Справа№ 953/2546/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2024 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження № 0001237 від 14.12.2021 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, із середньою освітою, раніше не судимої , яка має малолітню дитину 2020р.н., зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 301 КК України,-

встановив:

16.01.2021 приблизно о 17.30 ОСОБА_5 знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , використанням комп`ютера, підключеного до мережі Інтернет здійснила вихід на сайт http://ru.chaturbate.com, де авторизувалася в якості зареєстрованого користувача віртуальної студії під нік-неймом « ОСОБА_6 ». При спілкуванні між собою у чаті, зображення осіб утворюють цифровий вид, який в подальшому транслюється через провайдера Інтернету до користувачів у режимі реального часу. Так, ОСОБА_5 в режимі приватного чату з відвідувачем сайту ОСОБА_7 за сплачені ним з використанням платіжної картки НОМЕР_1 грошові кошти в сумі еквівалентній 62,99 доларів США, оголилася, крупним планом на веб-камеру демонструвала свої статеві органи, здійснювала мастурбаційні дії, тим самим виготовляла з метою розповсюдження та розповсюджувала порнографічне зображення, яке виводилося на екран монітора персонального комп`ютера за місцем перебування ОСОБА_7 в м. Харкові та зафіксовано під час проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки на компакт-диск DVD № 34.

Згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № 2555/21 від 23.02.2021 в представленому на дослідження DVD диску «Verbatim» DVD-R об`ємом 4,7 Gb № 34 з заводським номером VEFP691XF29113721 2 міститься відео інформація, яка за своїм змістом має порнографічний характер.

Відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 7 Європейської конвенції про транскордонне телебачення усі елементи програмних послуг у тому, що стосується їхніх презентацій та змісту, мають поважати гідність людини та основні права інших людей, та зокрема, вони не повинні бути непристойними і, особливо , містити порнографію.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 301 КК України, тобто виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру.

Під час судового розгляду обвинувачена відмовилась від дачі показань, однак вину не визнала та просила її виправдати.

Вина обвинуваченої у скоєні кримінального правопорушення, в об`ємі визнаним судом встановленим, підтверджується наступними дослідженими судом, належними та допустимими, доказами.

Протоколом контролю за вчиненням злочину від 18.01.2021, у якому відображено, що ОСОБА_7 поповнив свою банківську картку «ПриватБанк» на суму 2000 грн., зареєструвався на сайті https://ru.chaturbate.com, де здійснив пошук моделі під нік-неймом « ОСОБА_6 ». Після поповнення балансу користувальницького аккаунту «nyter891» на 62,99 долара США з банківської карти НОМЕР_1 запропоновано перейти до приватного часту, де дівчина на протязі 21 хвилини здійснює «приватне шоу», що було зафіксовано на компакт-диск DVD № 34, який є додатком до протоколу.

Самим відеозаписом зафіксованим на компакт-диску DVD № 34 оглянутим під час судового розгляду, на якому відображено, що ОСОБА_5 під нік-неймом « ОСОБА_6 » авторизувалася на сайті http://ni.cliaturbate.com, де зображення осіб утворюють цифровий вид, який транслюється через провайдера Інтернету до користувачів у режимі реального часу. У подальшому ОСОБА_5 в режимі приватного чату за сплачені ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі еквівалентній 62,99 доларів США оголилася, крупним планом на веб-камеру демонструвала свої статеві органи, здійснювала мастурбаційні дії, тим самим виготовляла та розповсюджувала порнографічне зображення, яке виводилося на екран монітора персонального комп`ютера за місцем перебування ОСОБА_7 .

За ухвалою слідчого судді Харківського апеляційного суду від 16.12.2021р. наданий дозвіл на використання результатів негласних слідчих дій зафіксованих у протоколі від 18.01.2021р. та диску DVD № 34 в якості доказів по даному кримінальному провадженню.

Контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки проведений на підставі постанови прокурора від 06.01.2021р. та відповідного доручення від 15.11.2021р.

За показаннями свідка ОСОБА_7 ( особа із вигаданими анкетними даними) восени 2020 року до нього звернулися працівники поліції для участі у проведенні закупівлі порнографічних матеріалів, на що він дав добровільну згоду та приймав участь у оперативній закупці за участю п`яти або шести дівчат. В січні 2021р. із ним зв`язався оперативний співробітник поліції, він прийшов до поліції, розташованій на вул.Совнаркомівська в м.Харкові, там йому надали 2000 грн., які він повинен був поповнити на банківську картку. Сидячи за комп`ютером він з використанням мережі Інтернет увійшов на сайт, вибрав дівчину, яка була одягнута , для спілкування в приватному чаті необхідно було перерахувати кошти. Він з банківської картки яка було у нього перерахував кошти, які конвертувалися у дол. США, після чого дівчина роздягалася та здійснила мастурбаційні дії. Обвинувачена схожа на вказану ним дівчину за статурою та татуюванням. Все було записано. Він розписався в відповідних протоколах.

За висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № 2555/21 від 23.02.2021 судового-експерта ОСОБА_8 в представленому на дослідження диску (додаток до протоколу контролю за вчиненням злочину від 18.01.2021 - диск 34) міститься відео інформація, яка за своїм змістом має порнографічний характер.

Якість зображення зафіксоване на оглянутому диску, показання свідка ОСОБА_7 , наявність у зображеної на відео дівчини татуювання та місце його розташування, дають можливість ідентифікувати обвинувачену без висновків портретної експертизи .

За показаннями свідка ОСОБА_9 , вона є керівником ТОВ «СК-Проект», яке здавало у оренду приміщення по узвозу Куліковському,б.9 в м.Харкові. До неї звернувся чоловік зазначаючи, що він помічник адвоката та необхідно орендувати приміщення під надання юридичних послуг. Вони уклали договір оренди у грудні 2020р. В подальшому через декілька місяців за вказане приміщення перестала надходити оплата за оренду та орендарі перестали виходити на зв`язок. Вона приїхала до приміщення там була дівчина, яка збирала речі. У даному приміщенні було дуже багато використано електроенергії. В подальшому їй зателефонували з поліції , вона їм відчиняла двері приміщення для огляду. Копію договору оренди та паспорт помічника адвоката вона передала слідчому. Також зазначила, що обвинувачену не знає.

За даними копії договору суборенди від 21.12.2020р. вбачається укладання оренди нежитлових приміщень за адресою: м.Харків, узвіз Куліковський,б.9 між ТОВ «СК-Проект», в особі директора ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 .

За даними протоколу обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , із відеозаписом, зафіксовано обстановку у вказаному приміщенні, яка співпадає з обстановкою приміщення зафіксованому в ході здійснення контролю за вчиненням злочину (колір стіни, колір та форма дивану, м`яких подушок, а також індивідуальні ознаки квітки на підставці у горшку зі світлодіодною стрічкою).

Згідно правової позиці ВС, викладеної у постанові №711/7900/17 від 18 червня 2020 року - оскільки зображення через веб-камеру одного комп`ютера транслюється на монітор іншого комп`ютера в системі загальної для них мережі, за час проходження через останню має місце запізнення сигнала з тимчасовим збереженням зображення на серверах та у пам`яті електронних пристроїв для здійснення безперервного потоку інформації шляхом буферизації та створення тимчасових файлів, то фактично має місце форма його матеріальної фіксації в комп`ютерній мережі, в якій відбувається трансляція, хоча і на дуже незначний час.

Приведені докази у своїй сукупності, з урахуванням наведеної правової позиції ВС, свідчать про наявність в діях ОСОБА_5 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, зокрема виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру.

Щодо недопустимості протоколу НСДР , суд зазначає, що кожна НСРД полягає у таємному збиранні доказів шляхом отримання певної інформації за умов, коли існують труднощі в її отриманні без використання спеціальних методів чи засобів.

У цьому ж провадженні, під час контролю за вчиненням злочину зафіксовано, що ОСОБА_5 жодним чином не спілкувалася з ОСОБА_7 , а після перерахування ним грошових коштів оголилася, крупним планом на веб- камеру демонструвала свої статеві органи, здійснювала мастурбаційні дії.

Так, в ході перегляду відеозапису здійсненого за результатами контролю за вчиненням злочину (2.30 час на відео) в чаті опубліковано перелік послуг та їх вартість для відвідувачів сайту. У подальшому ОСОБА_5 погодилася перейти до режиму «приватного спілкування» тільки після сплати ОСОБА_7 певної суми грошових коштів, а за умовами сайту http://ru.chaturbate.com 1 хвилина «приватного спілкування» коштує 12 токенів, та необхідно сплатити суму коштів одразу за 10 хвилин такого спілкування (8.50 час на відео). ОСОБА_5 запропонувала певний вид послуги та одразу зазначила, що це коштує 300 токенів (15.00 час на відео). Через декілька хвилин запропонувала інший вид послуги та зазначила, що це буде коштувати ще 200 токенів, у ОСОБА_7 не залишилося коштів для сплати такої суми та він відхилив таку пропозицію, а ОСОБА_5 в свою чергу не отримавши грошових коштів самостійно нічого не здійснювала.

Відповідно до п. 1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої Наказом ГПУ, МВС, СБУ, ДПС, МФУ, МЮУ № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Тобто підсумовуючи вказане можна зробити висновок, що дії з оголення, демонстрації статевих органів та здійснення мастурбаційних дій ОСОБА_5 здійснювалося виключно лише після сплати ОСОБА_7 певної суми грошових коштів.

Фактично побачити оголення ОСОБА_5 в режимі реального часу можна було лише у випадку сплати певної суми грошових коштів.

Тобто ОСОБА_5 самостійно надавала дозвіл на доступ до її приватного чату в рамках таємної НСРД, яка, в свою чергу, проводилася на підставі постанови прокурора.

З огляду на наведене дозвіл слідчого судді на втручання у приватне спілкування потрібен не був, що також узгоджується із правовою позицією ВС, викладеної у постанові від 26.09.2023 справа №466/3411/21.

Істотних порушень прав та свобод людини при проведенні НСРД, передбачених ст. 87 КПК України, під час судового розгляду не встановлено.

Також попередня реєстрація ОСОБА_5 на сайті де вона за грошові кошти здійснює оголення, демонстрації статевих органів, свідчать що в даному випадку правоохоронні органи діяли переважно в пасивний спосіб, тобто «приєдналися» до протиправної діяльності, отримавши дозвіл на проведення НСРД.

Проте не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_5 , як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

За ч.2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Так доказів, що ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 знайомі із ОСОБА_5 та між вказаними особами , ще до початку кримінального правопорушення відбулася змова про спільне його вчинення, суду не надано.

Наданий до суду протокол впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_9 де вона серед пред`явлених їй чотирьох чоловіків впізнала ОСОБА_18 , як чоловіка на якого вона посилається в протоколі допиту, не підтверджує кваліфікуючу ознаку - попередню змову групою осіб.

Так, згідно ч.1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує , чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Проте наданий протокол не містить обставин, за яких свідок бачила ОСОБА_18 .

Наявність підозри у відношенні ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 303 КК України зазначених обставин не підтверджує .

За ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Обвинувального вироку суду у відношенні ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , суду не надано.

З огляду на наведене, суд вважає, що у діях ОСОБА_5 є склад менш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, тому з урахуванням положення ч. 3 ст. 337 КПК України, перекваліфіковує її дії , що є покращенням становища ОСОБА_5 .

Наданий суду протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 є недопустимим доказом.

Відповідно до ч.10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

За ч.2 ст. 104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

За ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

До суду стороною обвинувачення не надано аудіо- та відеозапису обшуку , внаслідок чого протокол обшуку є недопустимим доказом, в розумінні положень п.1 ч.2 ст.87 КПК України, як проведеного із суттєвим порушенням умов проведення обшуку. До повноважень суду не входить збирання доказів.

Як особа ОСОБА_5 : на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , займається волонтерською діяльністю, характеризується позитивно.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжкого злочину, конкретні обставини за яким вчинений злочин, особу винної, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої, і вважає за необхідне призначити їй покарання в межах санкції встановленої ч.1 ст. 301 КК України у вигляді штрафу.

Згідно зі ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.301 КК України, віднесено до нетяжкого злочину.

Пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України визначено право суду звільнити особу від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, минуло три роки. У даному кримінальному провадженні перебіг строку давності не зупинявся та не переривався.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від відбування покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Враховуючи те, що з дня вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 минуло 3 роки , суд вважає за можливе звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Звільнення від покарання з цих підстав не потребує попередньої згоди на це обвинуваченої.

Вилучені у ОСОБА_5 мобільний телефон та планшет, які передані їй на відповідальне зберігання, суд вважає за необхідне залишити у обвинуваченою, при цьому скасувавши арешт накладений ухвалою слідчого судді. Банківські картки слід повернути ОСОБА_5 .

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні містяться витрати на проведення судових фоноскопічних експертиз в загальній сумі 30205,12 грн.

За ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Проте суду не надано ні вказаних експертиз , ні доказів понесення витрат, внаслідок чого підстави для їх стягнення з обвинуваченої відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 87, 100, 104, 124, 174, 236, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,

ухвалив:

ОСОБА_5 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 301 КК України та призначити їй покарання у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн.

Відповідно до ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч.1 ст.301 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Речові докази: - мобільний телефон «Samsung» IMEI: НОМЕР_2 з номером НОМЕР_3 , планшет Ipad білого кольору, залишити у ОСОБА_5 ; банківські картки НОМЕР_4 , НОМЕР_5 - повернути ОСОБА_5 .

Скасувати арешт накладений на мобільний телефон «Samsung» IMEI: НОМЕР_2 з номером НОМЕР_3 , планшет Ipad білого кольору, банківські картки НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 14.06.2021р.

На вирок може бути подано апеляцію до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення через Київський районний суд м.Харкова.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копія вироку суду негайно вручити прокурору та обвинуваченій.

Суддя ОСОБА_1