ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/358/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.286, ч.3 ст.289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.09.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, раніше не судиму, заміжню, має малолітню дочку, 2018 р.н., офіційно не працевлаштовану, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 286, ч.3 ст. 289 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч.2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки.

- за ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з приєднанням додаткового покарання, призначено ОСОБА_11 остаточно покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбуття основного покарання з іспитовим строком на 3 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї в силу ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 351 424,89 грн. та у відшкодування моральної шкоди у розмірі 500 000 грн.

Повернуто ОСОБА_11 медичну документацію щодо стану її здоров`я, яка була витребувана для проведення експертиз, після набрання вироком законної сили.

Згідно вироку, ОСОБА_12 (у зв`язку з укладенням шлюбу змінено прізвище на ОСОБА_13 ) 17.02.2016 року, у вечірній час, разом з ОСОБА_9 перебувала в кафе «Depstor», розташованому за адресою: пл. Конституції, 1 в м. Харків, де разом вони вживали спиртні напої до 01.30 години 18.02.1016 року. Після вживання спиртних напоїв, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 разом сіли в салон автомобіля "HYUNDAI ACCENT", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , де останній сів за кермо, а ОСОБА_12 на переднє пасажирське сидіння. Під час руху по вул. Сумській у м. Харкові між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 зупинив автомобіль біля будинку № 54, розташованого по вул. Сумській, не вимикаючи двигуна та залишивши ключі в замку запалювання, вийшов з салону автомобіля та став його обходити, а ОСОБА_12 в цей час пересіла за кермо вищевказаного автомобіля та заблокувала двері автомобіля, щоб ОСОБА_9 не зміг потрапити до салону. Знаходячись за кермом вищевказаного автомобіля, ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, без дозволу власника транспортного засобу ОСОБА_9 , почала керувати автомобілем "HYUNDAI ACCENT", реєстраційний номер НОМЕР_1 , та поїхала з місця пригоди, тим самим незаконно, умисно заволоділа вказаним автомобілем та проїхавши на ньому до вулиці Пушкінській у м. Харкові, допустила виїзд автомобіля за межі проїжджої частини з наступним наїздом на перешкоду у вигляді будинку № 62 по вказаній вулиці, тим самим пошкодивши вказаний транспортний засіб, сума ремонтних робіт якого перевищує його ринкову вартість на час скоєння кримінального правопорушення та складає 242778 грн. 63 коп., що заподіяло потерпілому ОСОБА_9 великої матеріальної шкоди.

ОСОБА_12 ( ОСОБА_14 ) вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди.

Крім того, 18.02.2016 приблизно о 01:45, ОСОБА_12 , керуючи технічно справним автомобілем "HYUNDAI ACCENT", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та яким вона незаконно заволоділа, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, чим порушила вимоги п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, згідно з яким: - п.2.9 «Водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом в стані алкогольного оп`яніння або знаходячись під впливом наркотичних чи токсичних речовин , рухалась по вул. Свободи (колишня вул. Іванова) у м. Харкові зі сторони вул. Сумської в напрямку вул. Пушкінської зі швидкістю приблизно 80 км/год, при цьому ОСОБА_9 знаходився на даху вказаного автомобіля. В процесі руху по вказаній вулиці, на перехресті з вул. Пушкінською, ОСОБА_12 грубо порушила вимоги п. 12.1 Правил дорожнього руху України, згідно з яким: - п. 12.1 Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, і допустила виїзд автомобілю за межі проїжджої частини з наступним наїздом на перешкоду у вигляді будинку № 62 по вул. Пушкінські в м. Харкові, що призвело до падіння ОСОБА_9 з даху автомобіля. Внаслідок дорожньо-транспортної події, згідно висновку судово-медичної експертизи № 426-А/16 від 27.04.2016 у зв`язку з вказаною дорожньо-транспортною подією потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя, у вигляді важкої черепно-мозкової травми: забій головного мозку, епідуральна гематома чолово-скронево-тім`яних долей справа, дислокаційний синдром, переломи кісток склепіння черепу; вторинно післядислокційний судинний осередок ураження правої скроневої долі; забійні рани голови; закритої травми грудної клітини: перелома ребер зліва, забою правої легені, правобічного гепопневмотороксу; закритого перелому правої сідничної кістки.

За даними висновку авто технічної експертизи № 479/17 від 21.06.2017 року у даній дорожній обстановці водій автомобіля «Hyundai Accent», д.р.н. НОМЕР_2 , ОСОБА_12 повинна була діяти у відповідності з вимогами п. 12.1 (Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним), 12.4 (У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год) Правил дорожнього руху України. У діях водія автомобіля «Hyundai Accent», д.р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_12 вбачаються невідповідності вимогам п. 12.1 Правил дорожнього руху України, які знаходяться, з технічної точки зору, в причинному зв`язку настанням даної події.

ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, тобто порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 29.09.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - статей 69 та 75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої ОСОБА_7 , внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за ч.2 ст.286, ч. 3 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки остання фактично частково визнала свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 289 КК України, та відшкодувала часткову шкоду потерпілому, а тому суд безпідставно визнав обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди та інше.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції також належним чином не врахував, що обвинувачена вчиненила два кримінальних правопорушення, які є тяжкими, одне з яких є умисним.

Апелянт також зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, належним чином не мотивував свого рішення щодо наявності обставини, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Потерпілий ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати частково, у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, яка відповідно до п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України виразилося в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності; відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України виразилося в застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню; відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України через невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 286, ч.3 ст. 289 КК України, та призначити їй покарання: за ч.2 ст.286 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки; за ч.3 ст. 289 КК України - у виді 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч.1-3 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з приєднанням додаткового покарання, призначити остаточно ОСОБА_11 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, потерпілий зазначає, що вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченій, судом недостатньо враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та її поведінку після вчинених злочинів.

Апелянт також зазначає, що жодного каяття з боку обвинуваченої протягом досудового розслідування та судового розгляду не було, ОСОБА_11 винною себе не визнавала, штучно створювала вражання про відшкодування завданої йому шкоди у сумі 60000 грн., що було відомо суду першої інстанції, але помилково взято до уваги в якості обставини, що пом`якшує покарання. Суб`єктивне ставлення обвинуваченої до вчиненого нею злочинів вказує на те, що остання щиро не розкаялася та не вважає свої протиправні дії незаконними та намагається уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки намагалася під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачена ввести орган досудового розслідування і суд в оману.

Крім того, потерпілий вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при призначенні обвинуваченій покарання за ч. 3 ст. 289 КК України, нанесення 18.02.2016 року потерпілим удару в ніс обвинуваченій до події ДТП, що не підтверджується жодних наданим доказом у справі.

Окрім цього, апелянт зазначає, що суд безпідставно застосував положення статтю 75 КК України та звільнив ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для скасування вироку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення, а також думку обвинуваченого і захисника, які заперечували щодо задоволення поданих апеляційних скарг, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілого, колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказала сторона обвиунвачення під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності, суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до ст. 75 КК України (в редакція, що була чинна на час вчинених злочинів), у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, зазначив в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що судом, окрім іншого, враховано поведінку потерпілого під час подій 17-18.02.2016 року і нанесення ОСОБА_9 удару в ніс обвинуваченій до ДТП (що підтверджується за версією обвинуваченої висновками проведених додаткових медичних та авто технічних експертиз), та її пояснення щодо обставин від`їзду з місця події на автомобілі потерпілого.

Натомість, згідно висновку судово-медичної експертизи №426-А/16 від 30.03.2016 року та № 323-КЕ/550/2016 від 12.05.2017 року у ОСОБА_7 наявні легкі тілесні ушкодження (закритий осколковий перелом середньої фаланги 3 пальця лівої кісті зі зміщенням, закрита травма правої стопи у вигляді багато осколкового перелому п`яткової кістки зі зміщенням та підвивиху стопи, закритий перелом кісток носу з незначним зміщенням), які утворилися від ударної сили тупих твердих предметів площею травмуючої поверхні, не виключено, що в умовах ДТП.

Згідно висновків судово-медичної експертизи № 4645-Ая/17 від 19.08.2017 року, який наданий стороною захисту за результатами дослідження тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 наявні середньої тяжкості тілесні ушкодження (поєднана ЧМТ у формі струсу головного мозку та травма лицьового черепу у вигляді перелому кісток носу зі зміщенням уламків та розвитком в подальшому посттравматичних наслідків у формі стійкого двостороньоого порушення функції носового дихання), які утворилися внаслідок локальної ударної дії тупого твердого предмету, з місцем прикладення сили у ділянку носа, тобто не виключено, що за умов та тим способом, який вказаний у постанові за поясненнями ОСОБА_12 .

З матеріалів цього судового провадження вбачається, що під час судового розгляду ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 30.08.2019 року задоволено клопотання сторони захисту та призначено комісійну судово-медичну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського Обласного бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної адміністрації (а.с.251-252 т.2).

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №08-221/19 від 20.12.2019 року, окрім іншого, показання ОСОБА_7 , на які вона посилається в судовому засіданні від 18.03.2019, та які зафіксовані на СД-диску, наданому в розпорядження експертної комісії, в цілому, не суперечать наявним судово-медичним даним в частині способьу спричинення та механізму утворення встановленої у неї травми носу. Питання можливості утворення травми носу у ОСОБА_7 в умовах ДТП 18.02.2016 може бути розглянуте в рамках повторної комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи (а.с.26-31 т.3).

Ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 08.10.2020 року клопотання представника потерпілого задоволено та призначено повторну комплексну судово-медичну і автотехнічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського Обласного бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної адміністрації (а.с.87 т.3).

Висновком повторної комплексної судово-медичну та автотехнічної експертизи №08-319/2020 від 09.03.2021 встановлено, що розгляд питання щодо можливості утворення травми носу у ОСОБА_15 в умовах ДТП 18.02.2016 року може бути розглянуто в рамках додаткової комплексної судово-медичної та авто технічної експертизи, що передбачає обгрунтовану взаємодію експертів двох експертних закладів (а.с.108-113 т.3).

09.08.2021 року ухвалою Київського районного суду м.Харкова клопотання представника потерпілого задоволено та призначено додаткову комплексну судово-медичну та автотехнічну експертизу, проведення якої доручити експертам Комунального закладу охорони здоров`я «Харківське Обласне бюро судово-медичної експертизи» Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної адміністрації та Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», визначивши провідною установою - Комунальний заклад охорони здоров`я «Харківське Обласне бюро судово-медичної експертизи».

Відповідно до висновку додаткової комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи №08-296/2021/21415/28377-28379, з причин, вказаних в синтезуючої частини, вирішити питання ухвали експертним шляхом на даний час неможливо (а.с.131-136 т.3).

Згідно синтезуючої частини цього висновку додаткової комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи, «…на засіданні комісії було прийнято рішення про проведення експертного огляду пошкодженого автомобіля … та 08.02.2022 на адресу Київського р/с було направлено клопотання щодо надання для експертного огляду пошкодженого автомобіля .. та забезпечення явки ОСОБА_7 в Харківське обласне бюро СМЕ…», «.. На момент складання висновку експерта клопотання експертної комісвії не були задоволені …» (а.с. 135-136 т.3).

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні відомості про задоволення клопотання комісії експертної комісії та надано на експертне дослідження пошкоджений транспортний засіб або забезпечено явку обвинуваченої ОСОБА_7 до Комунального закладу охорони здоров`я «Харківське Обласне бюро судово-медичної експертизи».

Інших висновків експертів щодо механізму та способу отримання обвинуваченою ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому кісток носу з незначним зміщенням матеріали цього судового провадження не містять.

Отже, з наведених вище висновків експертиз не вбачається , що саме потерпілим ОСОБА_9 були спричинені обвинуваченій ОСОБА_7 удари в ніс до дорожньо-транспортної пригоди.

Матеріали цього судового провадження не містять також відомостей про наявність іншого кримінального провадження, в якому ухвалено остаточне судове рішення, яким визнано винним ОСОБА_9 у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Стороною захисту також не надано відповідних доказів і під час судових розглядів в судах першої та апеляційної інстанції щодо способу та механізму отримання обвинуваченою ОСОБА_7 тілесних ушкоджень в області голови при обставинах, на які вона посилалась в своїх поясненнях, наданих в судовому засіданні від 18.03.2019 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами потерпілого ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції безпідставно, помилково та передчасно враховано при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, обставину, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, - нанесення ОСОБА_9 удару в ніс обвинуваченій ОСОБА_7 до дорожньо-транспортної пригоди, оскільки це не підтверджується відомостями судового провадження і дослідженими доказами у справі.

Колегія суддів також зазначає, що з`ясування та перевірка зазначених обставин безпосередньо впливає на наявність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.286, ч.3 ст. 289 КК України, оскільки обвинувачена в судах першої і апеляційної інстанції пояснювала, що вона діяла в стані крайньої необхідності.

Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора та потерпілого ОСОБА_9 про відсутність обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України, - добровільне відшкодування завданого збитку та наявність на утриманні батька похилого віку, оскільки матеріали цього судового провадження не містять відповідних відомостей, з огляду на наступне.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 подав до суду заяву, в якій останній зазначив, що він відмовляється від отримання грошових коштів від обвинуваченої до ухвалення остаточного судового рішення за наслідками судового розгляду (арк.229-230 т.1).

Як вбачається з відомостей копій квитанцій про грошовий переказ (арк.168-171 т.3) та пояснень обвинуваченого і потерпілої, наданих ними під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_9 не отримував від обвинуваченої ОСОБА_7 жодних грошових коштів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 також пояснила апеляційному суду, що до ухвалення оскаржуваного вироку вона покинула територію України та наразі вона перебуває за кордоном, а також її батько ОСОБА_16 має ще дорослих сина та дочку.

Отже, судом першої інстанції прийшов до помилкового та передчасного висновку щодо наявності таких обставин, що пом`якшують покарання, як відшкодування завданого збитку та наявність на утриманні батька похилого віку.

Більш того, суд першої інстанції, при застосуванні до обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст.75 КК України в мотивувальній та резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначив, яку саме редакцію цього закону України ним було застосовано.

За таких обставин, суд першої інстанції, врахувавши зазначені обставини, що, на його думку, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,, що дають підстави для застосування положень статтей 69 та 75 КК України не навів в оскаржуваному вироку доказів, що підтверджують нанесення потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченій ОСОБА_7 удару в ніс до події ДТП, а також про добровільне відшкодування завданого збитку та наявності на утриманні батька похилого віку, 1938 року народження, який має хвороби та потребує догляду.

Саме про цю необґрунтованість та невмотивованість судового рішення слушно зазначив прокурор та потерпілий в своїх апеляційних скаргах і під час апеляційного розгляду.

На думку колегії судді, зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду (п.2 ч.1 ст.410 КПК України), невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.411 КПК України) та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України).

З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України та виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства і в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначено доказів на підтвердження його висновків щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які слугували підставами для призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 289 КК України, із застосуванням вимог ч.1 ст. 69 КК України, а також для звільнення обвинуваченої від відбування остаточно призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає слушними доводи сторони обвинувачення, які зазначені в апеляційних скаргах і підтримані прокурором та потерпілим під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.

Разом з цим, невмотивоване та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.

Аналізуючи зазначені порушення, колегія суддів дійшла висновку що вони мають кількісний та системний характер в частині перевірки усіх доводів сторони обвинувачення та відповідного мотивування про це в оскаржуваному вироку, чим суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження про оцінці усіх доказів у справі, а також судом допущено неповноту та однобічність судового розгляду, необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а також істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.370 КПК України, загальних засад кримінального провадження, фундаментальних прав, передбачених Європейською конвенцією з прав людини, в тому числі права на справедливий суд, та такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо обвинувачених.

З огляду на обсяг та сутність таких порушень та відсутності висновків суду з цього приводу у вироку, апеляційний суд також позбавлений можливості їх усунення під час перегляду вироку, що можливе лише в умовах розгляду провадження по суті в суді першої першої інстанції.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлена під час апеляційного розгляду неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора та потерпілого, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор та потерпілий в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, усі подані апеляційні скарги задовольняються частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п.1, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1, 2, 3; ст. 410 ч.1 п. 2: 411 ч.1 п.п.1, 4; ст. 412 ч. 1; ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді