Справа № 742/4462/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/238/24
Категорія - ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 червня 2023 року за № 0000724 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 листопада 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Смош, Прилуцького району Чернігівської області, проживаючого до взяття під варту АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, неодноразово раніше судимого:

- вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18.01.2011 року за ч.2,3 ст.185,127ч.1,70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

- вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13.11.2017 року за ч.2 ст.185, 289 ч.2,70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

- вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28.02.2023 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1,2,4 ст. 71, ч.1 п.1 п.п. б ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду від 28.02.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 07 червня 2023 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 , з моменту його затримання та тримання під вартою із 07 червня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі .

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто із ОСОБА_8 5639 грн.00 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат понесених на проведення експертиз по даному кримінальному провадженню.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції з мотивів неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, повернути справу на новий розгляд, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, а також перерахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції послався вибірково на докази сторони обвинувачення та повністю проігнорував докази та показання надані стороною захисту. Зазначає, що він не мав наміру вбивати потерпілого, а тільки наніс тілесні ушкодження у відповідь на агресивну поведінку потерпілого, який провокував його протягом двох тижнів, поки обвинувачений жив у нього, а тому його дії потрібно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 121 КК України. Вказує, що після затримання слідчим було проігноровано його клопотання про приєднання документів, а саме: військового квитка, витягу з реєстру територіальної громади, картки платника податків, а долучено до матеріалів справи лише частину документів. Аналогічне клопотання було проігноровано і суддею в судовому засіданні. Також посилається, на порушення його прав під час проведення досудового розслідування. Звертає увагу, що судом при призначенні покарання, не було враховано ряд обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, часткове визнання вини.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 крім вимог та доводів викладених у апеляційній скарзі, просить визнати його обмежено осудним, оскільки згідно висновку судово-медичного експерта в нього мають місце психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю і він не здатний був повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, також, потерпілий вказував, що він ( ОСОБА_8 ) увірвався в неадекватному стані. Зазначає, що поведінка потерпілого до вчинених подій може свідчити про вчинення ним злочину під впливом сильного душевного хвилювання викликаного жорстоким поводженням, а також за наявності систематичного характеру таких дій з боку потерпілого. Також вважає, що ним було вчинено злочин з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки потерпілий намагався застосувати до нього фізичне насильство, вхопив ножа, а він, лише намагався захистися за допомогою сокири, яка виявилася поруч. Обвинувачений також ставить під сумнів характеризуючі його дані за місцем проживання. Вважає, що судом першої інстанції безпідставно виключено обставини, які пом`якшують покарання та які були встановлені під час досудового розслідування та вказані в обвинувальному акті, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Апелянт також стверджує про неналежне здійснення його захисту адвокатом ОСОБА_9 , який раніше був слідчим у попередніх справах про притягнення його до кримінальної відповідальності.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 також стверджує, що при наданні йому останнього слова в суді першої інстанції головуючий перешкодив у вільному виступі, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Вказує, що при проведенні слідчого експерименту слідчим не було надано можливості відтворити наведені ним обставини, а саме, як потерпілий намагався схопити палку та ножа. Також зазначає, що не було допитано свідків, які можуть підтвердити його покази про обставини проживання його у потерпілого.

Суд першої інстанції встановив, ОСОБА_8 07.06.2023 року близько 12 години, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до свого знайомого потерпілого ОСОБА_10 1968 року народження, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій і незворотність їхніх наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , вчинив насильницькі дії спрямовані на позбавлення життя останнього.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 , взяв до своїх рук сокиру, якою завдав лезом та обухом не менше 4 ударів в область життєвоважливого органу - голови ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, вдавлений перелом тім`яної кістки справа, численні забійні рани волосяної частини голови, забійні рани в ділянці лоба та надбрівної дуги зліва, синці на верхній та нижній повіках лівого ока, забійна рана лівої вушної раковини, що відповідно до висновку експерта №187 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Після чого, ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел та своє умисне протиправне діяння, наніс обухом сокири, яку тримав в руках, ще один удар в область правої ключиці ОСОБА_10 , чим спричинив останньому відкритий скалковий перелом правої ключиці зі зміщенням уламків, та один удар по правому коліну потерпілого, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому правого надколінника, що відповідно до висновку експерта №187, як в сукупності так і кожен окремо відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я терміном більше 21 дня.

В подальшому, з метою збереження власного життя, ОСОБА_10 самостійно залишив вищевказане господарство, прийшовши до сусіднього подвір`я, звідки його було госпіталізовано до лікувальної установи Прилуцької ЦМЛ та своєчасно надано медичну допомогу, в результаті чого суспільно небезпечні наслідки не настали з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки останній не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який своєї вини у пред`явленому обвинуваченні щодо замаху на умисне вбивство ОСОБА_10 не визнав та пояснив, що він не хотів вбивати потерпілого, а наніс йому тілесні ушкодження коли потерпілого почав поводитися агресивно після розпивання спиртних напоїв, вдарив його в груди, хотів вдарити палкою, а коли потерпілий схопив ніж, він ( ОСОБА_8 ), зреагував, взяв сокиру та вдарив потерпілого;

- потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що ніякої сварки між ним та обвинуваченим не було, останній схопив сокиру і вдарив по голові сокирою, він став відхилятись, ОСОБА_8 наніс по ключиці удар обухом сокири, спричинивши останньому відкритий перелом ключиці. А тоді говорить, що потерпілий «не буде ногами ходити» і вдарив по ногах сокирою. Він відштовхнув обвинуваченого і став тікати до сусідки.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі огляду місця події з фототаблицями від 07 червня 2023 року, згідно якого було оглянуто домогосподарство потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 . В одній з кімнат будинку виявлено ковдру та сокиру із слідами речовини бурого кольору;

- висновку судово-імунологічної експертизи № 361 від 26 липня 2023 року, відповідно до якого у слідах на ковдрі вилученої під час проведення ОМП за адресою АДРЕСА_1 знайдено кров людини,при встановленні групової належності за системою АВО виявлено антиген А, і ізогемаглютинін анти-В. Таким чином кров у слідах на ковдрі, могла походити від особи з групою крові А(II) з ізогемаглютиніном анти-В, і походження її від потерпілого ОСОБА_10 не виключається;

- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № СЕ-19-23/33169-БД від 08 вересня 2023 року, згідно якого на даній на дослідження сокирі, виявлено кров людини і клітини з ядрами та встановлено їх генетичі ознаки. Генетичні ознаки крові та клітин, виявлених на робочій частині та руків`ї сокири, збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_10 , та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові обвинуваченого ОСОБА_8 . Походження крові та клітин,виявлених на робочій частині та руків`ї сокири від обвинуваченого ОСОБА_8 виключається;

- протоколах слідчих експериментів від 08 червня 2023 року за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та від 07 липня 2023 року за участі потерпілого ОСОБА_10 , які розповідали та показували про обставини кримінального правопорушення, з яких беззаперечно вбачається та не спростовуються факти нанесення сокирою обвинуваченим ударів потерпілому;

- висновку судово-медичної експертизи № 187 від 27 липня 2023 року згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження, які виникли від дії тупих предметів за механізмом удару, по давності можуть відповідати 07 червня 2023 року та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я терміном більше 21 дня. Дані тілесні ушкодження могли утворитись в тому числі за обставин вказаних в описовій частині постанови слідчого та за обставин вказаних під час проведення слідчого експерименту від 07 липня 2023 року за участі потерпілого ОСОБА_10 ;

- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо,відео контролю особи) від 15 липня 2023 року, відповідно до якого в результаті проведення НСРД, було отримано інформацію про причетність ОСОБА_8 до незакінченого замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_10 за допомогою сокири;

- висновку судово-медичної експертизи № 147 від 12 червня 2023 року відповідно до якої у обвинуваченого ОСОБА_8 будь яких тілесних ушкоджень, не виявлено;

- висновку судово-психіатричного експерта № 393 від 11 липня 2023 року згідно якого у ОСОБА_8 в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, ознак психічного захворювання та тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено, на теперішній час ознак психічного захворювання та тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено, в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом детального дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність визнання його обмежено осудним, оскільки згідно висновку судово-медичного експерта в нього мають місце психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю колегія суддів не може взяти до уваги враховуючи, що згідно висновку судово-психіатричного експерта № 393 від 11 липня 2023 року у ОСОБА_8 в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, ознак психічного захворювання та тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено, в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється він був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Неприйнятними є також доводи обвинуваченого про порушення його прав під час досудового розслідування та неналежне здійснення його захисту адвокатом ОСОБА_9 .

Стаття 20 КПК України визначає забезпечення права на захист як загальну засаду кримінального провадження та закріплює право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим кодексом.

Відповідно до ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника. Крім того, обов`язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження.

Апеляційна скарга ОСОБА_8 містить твердження, проте не має належного обґрунтування того, в чому саме полягає порушення його прав під час досудового розслідування. Будь-яких очевидних та об`єктивних даних про порушення права на захист ОСОБА_8 у матеріалах справи не міститься.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 , з моменту затримання, був забезпечений правовою допомогою захисника ОСОБА_9 , який свої повноваження здійснював на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області. Цей же захисник здійснював захист ОСОБА_8 в ході судового розгляду. Процесуальна поведінка захисника не була пасивною і в апеляційній скарзі не йдеться про те, що він діяв поза межами узгодженої із засудженим правової позиції чи неналежно виконував свої обов`язки.

Обвинувачений ОСОБА_8 в присутності захисника на всіх етапах кримінального провадження реалізував своє право надати пояснення з приводу підозри та обвинувачення. В матеріалах провадження немає даних про обмеження його права збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

При цьому слід відмітити, що до закінчення судового провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 не висловлював скарг щодо неналежного здійснення його захисту адвокатом ОСОБА_9 .

І твердження апеляційної скарги про ненадання слідчим при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_8 можливості відтворити наведені ним обставини прямо спростовуються даними такої слідчої дії. В протоколі прямо відображені пояснення ОСОБА_8 , зокрема і щодо намагання потерпілого схопити палку та ножа.

Так само, участь захисника ОСОБА_9 у попередніх кримінальних провадження щодо ОСОБА_8 в якості слідчого, згідно норм чинного КПК України, не виключає його участь у даному кримінальному провадженні в якості захисника.

Стосовно доводів обвинуваченого про обмеження його головуючим суддею суду першої інстанції у вільному виступі при наданні йому останнього слова, то колегія суддів зазначає, що під час судових дебатів та останнього слова обвинуваченого учасники кримінального провадження остаточно висловлюють свою правову позицію та викладають суду аргументи на її користь, аналізуючи та співставляючи дослідженні під час судового розгляду докази, а згідно технічного запису судового засідання при наданні останнього слова ОСОБА_8 , останній почав заявляти клопотання, що не передбачено даною стадією судового розгляду, про що і було обґрунтовано зауважено головуючим, а тому такі доводи обвинуваченого не заслуговують на увагу.

Доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції було неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 , оскільки він не мав умислу на вбивство потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

При розмежуванні замаху на вбивство та умисного тяжкого тілесного ушкодження суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Так, відповідно до ч.1 ст.115 КК України умисним убивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Склад злочину, передбачений ст.121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Так, із системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

Згідно зі ст.15 КК України, замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення кримінального правопорушення, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити кримінальне правопорушення, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Як було встановлено у ході конфлікту, ОСОБА_8 наніс потерпілому сокирою не менше 4 ударів в область життєво важливого органу (голову) ОСОБА_10 , один удар область правої ключиці та один удар по правому коліну потерпілого, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, зокрема, відкриту черепно-мозкову травму, відкритий скалковий перелом правої ключиці.

Слід взяти до уваги знаряддя нанесення тілесних ушкоджень - сокиру, локалізацію тілесних ушкоджень, в тому числі і в життєво важливі органи, поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину, зокрема те, що він припинив завдавати удари потерпілому лише тому, що потерпілий зміг втекти.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо,відео контролю особи) від 15 липня 2023 року, в результаті проведення НСРД зафіксовано висловлення обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наявності у нього бажання саме на позбавлення життя потерпілого.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що нанесення ударів потерпілому сокирою у життєво важливі органи, свідчить про наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на вбивство, тобто обвинувачений розумів суспільну небезпеку свого діяння, передбачав суспільно-небезпечні наслідки у виді смерті ОСОБА_12 та бажав їх настання.

Доводи обвинуваченого про перебування його в стані сильного душевного хвилювання під час завдання ударів ОСОБА_12 є безпідставними і матеріали кримінального провадження об`єктивних даних, які б свідчили про зворотне, не містять.

Так, кваліфікувати дії винного за ст.116 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, можна лише у тому випадку, якщо стан сильного душевного хвилювання був викликаний протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого. Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, сам обвинувачений ОСОБА_8 повідомив у своїх поясненнях, що конфлікт з потерпілим розпочався через його відвідування військомату, що також підтверджується результатами проведеної НСРД.

Не може визнати судова колегії і доводи обвинуваченого про нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому при захисті від дій останнього з огляду на наступне.

На відміну від умисного вбивства, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК України, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Положеннями ч. 1 ст. 36 КК України визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Частина 3 вказаної норми закону передбачає, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Таким чином, вирішуючи питання про відсутність чи наявність в діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Як вбачається із показань обвинуваченого, він зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 наніс йому один удар в груди, намагався вдарити палицею та схопив ніж.

Однак, оцінюючи показання ОСОБА_8 , які він надав під час слідчого експерименту, в суді першої інстанції та під час розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що він не перебував у стані необхідної оборони.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 147 від 12 червня 2023 року у обвинуваченого ОСОБА_8 будь яких тілесних ушкоджень, не виявлено.

Колегія суддів вважає, що з боку потерпілого ОСОБА_12 не було вчинено дій, які б свідчили про реальну загрозу життю та здоров`ю обвинуваченого.

Як показав сам обвинувачений, потерпілий наніс йому лише один удар, однак за результатами судово-медичної експертизи у нього не було виявлено жодних тілесних ушкоджень вказаним ударом, які б могли свідчити про здійснення ним захисту від дій потерпілого, однак після цього ОСОБА_8 , незважаючи на можливі дії потерпілого щодо намагання нанести удар палицею чи схопитися за ніж, зміг взяти сокиру та почав нею цілеспрямовано наносити удари потерпілому.

При цьому, удари ОСОБА_8 наносив в ділянки розташування життєво важливих органів потерпілого, в той час як ОСОБА_10 не мав при собі предметів, якими міг би оборонятись чи завдавати ударів у відповідь.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що послідовні цілеспрямовані дії обвинуваченого свідчать про наявність в нього умислу саме на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 .

Твердження сторони захисту на відсутність умислу у ОСОБА_8 на вбивство потерпілого є непереконливими, такими, що спрямовані на пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, та суперечать зібраним по справі та дослідженим в суді першої інстанції доказам, які узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Таким чином, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, що кваліфікується як к незакінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, особою, яка з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, знайшла своє повне підтвердження під час судового розгляду.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, згідно висновку судово-медичного експерта №394, у ОСОБА_8 мають місце психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, у нього не виявлено ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних речовин з синдромом залежності, раніше неодноразово судимого за тяжкі злочини, позицію потерпілого. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння,і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановленої санкцією інкримінованої статті.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений обвинуваченому розмір покарання є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів сторони захисту про те, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які зазначені в обвинувальному акті, то слід зазначити наступне.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, з боку обвинуваченого ОСОБА_8 не вбачається щирого осуду своєї протиправної поведінки та готовності нести кримінальну відповідальність та відповідне покарання, а формальне визнання ним лише факту нанесення тілесних ушкоджень під тиском зібраним доказів у справі не свідчить про його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.

Підстав стверджувати про наявність сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування як обставини, яка пом`якшує покарання, колегія суддів апеляційного суду не може.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі показань потерпілого та інших доказів.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції про не визнання пом`якшуючими покарання ОСОБА_8 обставинами - «щире каяття» та «активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення» є обґрунтованим.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги відносно зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони не ґрунтуються на вимогах закону, в тому числі передбачених ч. 5 ст. 72 КК України.

Висновком щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) передбачено наступне.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що ОСОБА_8 було вчинено кримінальне правопорушення 7 червня 2023 року і того ж дня його було затримано та в подальшому відносно нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому відсутні підстави для зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3