ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1476/24 Справа № 243/4830/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000423 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крупець, Радивилівського району Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 54 КК України позбавлено військового звання «солдат»,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 19 липня 2023 року, приблизно о 09 годині 10 хвилин, перебуваючи на території тимчасового місця дислокації 2 гірсько-штурмової роти НОМЕР_1 окремого гірсько-штурмового батальйону Військової частини НОМЕР_2 Військової частини НОМЕР_3 Військової частини НОМЕР_4 , за адресою: АДРЕСА_2 солдат ОСОБА_8 отримав усний наказ свого прямого начальника заступника командира гірсько-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення Військової частини НОМЕР_2 Військової частини НОМЕР_3 Військової частини НОМЕР_4 старшого лейтенанта ОСОБА_9 , відданий на підставі бойового розпорядження т.в.о. командира 8 окремого гірсько-штурмового батальйону № 163-дск. КСП НИКИФОРІВКА від 19 липня 2023 року про посилення до 14:00 год. 19 липня 2023 року переднього краю з метою виконання бойових завдань на РОП «НЬЮ-ЙОРК» в районі н.п. БЕРЕСТОВЕ позиції «Бджілка», а саме: нанесення вогневого ураження на заборону висування противником, знищення противника вогнем підрозділу у побудованій системі вогневого ураження наступним військовослужбовцям: стрільцю снайперу солдату ОСОБА_10 , механіку водію солдату ОСОБА_11 , навіднику солдату ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_8 відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок суду занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Суд не звернув увагу на пояснення обвинуваченого щодо відсутності прямої відмови від виконання наказу та пояснення причин неможливості виконання ним бойового розпорядження. Суд залишив поза увагою, що протоколи слідчих дій у сукупності з іншими матеріалами провадження мають суттєві протиріччя. Допит свідка ОСОБА_12 було здійснено за відсутності захисника, що позбавило сторону захисту повною мірою використати принцип змагальності та реалізувати право на захист шляхом надання питань даному свідку. Звертає увагу, що самостійне надання свідком ОСОБА_9 відеозапису з його телефона до органу досудового розслідування не передбачене КПК України, тому даний доказ не може вважатися допустимим доказом.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України, себе не визнав та суду пояснив, що 19 липня 2023 року прямої відмови від виконання наказу- бойового розпорядження не було. Він пояснював, що не може виконати бойове розпорядження у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. 19 липня 2023 року його ніхто не повідомляв, що відання наказу та його відмова від виконання наказу буде фіксуватися на відео. Відеофіксація здійснювалася на мобільний телефон, але кому саме він належить, його не повідомили і цей мобільний телефон належним чином не зареєстрований. Також на момент відання наказу у нього не було зброї і тому не міг без зброї виконати бойове розпорядження.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що з ОСОБА_8 він знайомий з весни 2023 року, оскільки разом вони служили. Влітку 2023 року він був свідком, як солдат ОСОБА_8 отримав усний наказ свого прямого начальника старшого лейтенанта ОСОБА_9 . При віддані Наказу було три військовослужбовці, ОСОБА_8 і ще два солдати, які погодилися виконати наказ. Процес віддання Наказу фіксувався на відеокамеру. ОСОБА_8 відкрито відмовився виконувати Наказ у зв`язку зі станом здоров`я.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що з ОСОБА_8 він знайомий, відносини службові. Станом на 19 липня 2023 року і на теперішній час він є заступником командира гірсько-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення Військової частини НОМЕР_2 Військової частини НОМЕР_3 Військової частини НОМЕР_4 , старший лейтенант. ОСОБА_8 є його підлеглим. 19 липня 2023 року, приблизно о 09 годині 10 хвилин, перебуваючи на території тимчасового місця дислокації 2 гірсько-штурмової роти НОМЕР_1 окремого гірсько-штурмового батальйону Військової частини НОМЕР_2 Військової частини НОМЕР_3 Військової частини НОМЕР_4 , за адресою: АДРЕСА_2 солдат ОСОБА_8 отримав усний наказ від нього, який був відданий на підставі бойового розпорядження т.в.о. командира 8 окремого гірсько-штурмового батальйону № 163-дск. КСП НИКИФОРІВКА від 19 липня 2023 року про посилення до 14:00 год. 19 липня 2023 року переднього краю з метою виконання бойових завдань на РОП «НЬЮ-ЙОРК» в районі н.п. БЕРЕСТОВЕ позиції «Бджілка». ОСОБА_8 відмовився відкрито від виконання наказу і до теперішнього часу йому не відома причина, з якої він так вчинив. ОСОБА_8 станом на 19 липня 2023 року був забезпечений усім необхідним для виконання наказу. Була Довідка ВЛК, де було вказано, що ОСОБА_8 придатний до військової служби. Зброя ОСОБА_8 знаходилася на час віддання Наказу за місцем його мешкання на відстані п`ять метрів від місця оголошення наказу.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що знайомий з обвинуваченим, відносини службові. Він був свідком відмови ОСОБА_8 від виконання наказу командира. Наказ віддав замполіт, зачитував його, але ОСОБА_8 відмовився його виконувати. Наказ віддавався у смт. Миколаївка Донецької області. ОСОБА_8 не вказав причину відмови від виконання наказу. Віддання наказу було зафіксовано на відео.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що з ОСОБА_8 він знайомий, відносини службові. Коли вони перебували в м. Миколаївка Слов`янського району Донецької області, ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ командира. Це відбулося влітку 2023 року, приблизно липень серпень місяць. Наказ доводився замполітом, суть наказу виконання бойового завдання по стриманню рубежу. При віданні наказу проводилася відеофіксація відмови від виконання наказу. Всі параметри мобільного телефону, за допомогою якого велася відеофіксація відмови від виконання наказу, зафіксовані слідчим в ДБР. ОСОБА_8 після оголошення наказу усно відмовився від його виконання. ОСОБА_8 перепитували декілька разів, але він наполегливо відмовився від виконання наказу. У ОСОБА_8 на той час було все необхідне для виконання наказу, він міг за бажанням отримати додаткові засоби озброєння для виконання наказу. В той день зброя ОСОБА_8 знаходилася за місцем його перебування, де він проживав.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що відмова ОСОБА_8 від виконання бойового розпорядження обумовлена незадовільним станом здоров`я останнього.

Із Медичної характеристики від 19 липня 2023 року вбачається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно з Довідкою ВЛК № 3409/1 від 17 липня 2023 року, виданою Військовою частиною НОМЕР_5 , придатний до військової служби. Стан здоров`я на 19 липня 2023 року дозволяє виконувати військові обов`язки.

Згідно Довідки Військово-лікарської комісії від 17 липня 2023 року солдат військової служби за мобілізацією ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , придатний до військової служби.

Жодних доказів щодо неналежного проведення медичного огляду ОСОБА_8 військово-лікарською комісією або доказів, які б спростовували видану комісією довідку, стороною захисту не надано.

З відеозапису, долученому до матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 в присутності військовослужбовців відмовився від виконання наказу бойового розпорядження 19 липня 2023 року.

Стосовно доводів захисника про незаконність долучення вказаного відеозапису до матеріалів кримінального провадження колегія суддів зазначає наступне.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі N 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі N 334/5670/18).

Положеннями ч.2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, підприємств, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови.

Відповідно до ст. 245-1 КПК України зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, необхідних для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, копій фото- або кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у тому числі в автоматичному режимі, за виключенням місць, що відносяться до приватних помешкань осіб. Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється на підставі постанови слідчого, прокурора та, за необхідності, за участю спеціаліста. Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється у присутності слідчого, прокурора шляхом самостійного копіювання особою, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, або копіювання такою особою за участю спеціаліста відповідних записів на носії, які надаються слідчим, прокурором. Надання таких копій на носіях, особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, здійснюється за бажанням такої особи. Про здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Так, слідчим у кримінальному провадженні прийнято рішення про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису з мобільного телефону, власником якого є заступник командира роти старший лейтенант ОСОБА_9 та у його присутності, про що 19.07.2023 року слідчим винесена відповідна постанова. В подальшому, хід виконання вказаної постанови слідчого зафіксовано у протоколі про зняття показань технічних приладів та технічних засобів від 19.07.2023 року, який складено слідчим у присутності володільця вказаного мобільного телефону. Із Протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 19 липня 2023 року вбачається, що ОСОБА_9 використовуючи технічний засіб - Ноутбук «DELL» самостійно здійснив копіювання з належного йому мобільного телефону марки «HONOR 20 PRO» imei1 НОМЕР_6 , imei2 НОМЕР_7 , відеозапису, який містить відомості щодо доведення 19 липня 2023 року близько 09 години 10 хвилин на території смт. Миколаївка Донецької області заступником командира з морально психологічного забезпечення Військової частини НОМЕР_4 старшим лейтенантом ОСОБА_9 шляхом зачитування бойового наказу вголос з зазначенням прізвищ військовослужбовців усного наказу на підставі бойового розпорядження т.в.о. командира 8 окремого гірсько-штурмового батальйону № 163-дск. КСП НИКИФОРІВКА від 19 липня 2023 року про посилення до 14:00 год. 19 липня 2023 року переднього краю з метою виконання бойових завдань на РОП «НЬЮ-ЙОРК» в районі н.п. БЕРЕСТОВЕ позиції «Бджілка», а саме: нанесення вогневого ураження на заборону висування противником, знищення противника вогнем підрозділу у побудованій системі вогневого ураження наступним військовослужбовцям: стрільцю снайперу солдату ОСОБА_10 , механіку водію солдату ОСОБА_11 , навіднику солдату ОСОБА_8 та відкритої відмови солдата ОСОБА_8 виконати зазначений наказ начальника.

Таким чином, вказаний відеозапис отримано слідчим у кримінальному провадженні з додержанням вимог ст.93, 110, 245-1 КПК України, про що складено відповідні процесуальні документи.

Колегія суддів не приймає як безпідставні доводи апеляційної скарги в частині порушення права на захист обвинуваченого, через те, що допит свідка ОСОБА_12 здійснено судом за відсутності захисника ОСОБА_7 .

Зазначений свідок був допитаний за відсутністю захисника за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 та з його згоди. При цьому, у відповідності до вимог ст. 52 КПК України участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Оцінюючи сукупність досліджених доказів в їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 за ч.4 ст.402 КК Українизнайшла своє підтвердження у судовому засіданні.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого, особу винного, який являється військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, раніше не судимий, за місцем служби характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з огляду на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини, а тому може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував усі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у виді 6 років позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку із чим підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2024 року

відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді