ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1550/23
Номер провадження: 11-кп/819/198/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2023 року в кримінальному провадженні №0000749 від 05 червня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, зокрема: 09 липня 2009 року Комсомольським районним судом м.Херсона за ч.1 ст.115 КК України до позбавлення волі на строк 12 років, звільнений 28 січня 2020 року по відбуттю строку покарання; 09 травня 2023 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, штраф не сплачено,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Визначено рахувати ОСОБА_8 строк відбування покарання з моменту його фактичного затримання в залі суду за ухвалою про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 05 липня 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, скоєного за наступних обставин.

05 червня 2023 року в денний час доби, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись за адресою: м.Херсон, вул.Мала Садова, 6, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги потерпілого ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав з лівої кишені брюк останнього мобільний телефон марки SAMSUNG моделі SM-J710FN, бежевого кольору, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта №3383/23 від 15 червня 2023 року складає 2236 гривень, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2236 гривень.

Вказані дії суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із таким судовим рішенням, прокурор просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років зі сплатою штрафу, призначеного за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Крім того просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючі матеріали на обвинуваченого ОСОБА_8 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання залишив поза увагою, що кримінальне правопорушення за яке його засуджено за даним вироком він вчинив 05 червня 2023 року, тобто після постановлення вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року та до повного відбуття покарання (обвинувачений не сплатив штраф у розмірі 850 гривень). Тому суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання за правилами ст.ст.71, 72 КК України.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, які в судових дебатах залишилися на своїх позиціях, заслухавши остання слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК України, а також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, тому відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши, зміст оскаржуваного вироку та матеріали провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги про помилкове незастосування місцевим судом положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є слушними.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ця вимога має імперативний характер і унеможливлює будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

За ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

У абз.5 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України№7від 24жовтня 2003року «Пропрактику призначеннясудами кримінальногопокарання» визначено, що в разі призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Кримінальне правопорушення за яке його засуджено за даним вироком він вчинив 05 червня 2023 року, тобто після постановлення вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження №0000749 від 05 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України встановлено, що станом на дату постановлення Херсонським міським судом Херсонської області вироку від 29 листопада 2023 року, ОСОБА_8 штраф за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року не сплатив, що підтверджено й самим обвинуваченим у судовому засіданні.

Отже, в даному випадку місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України повинен був приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, затим на підставі ч.3 ст.72 КК України ухвалити рішення про їх самостійне виконання.

Однак, суд першої інстанції всупереч викладеному вище безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч.1 ст.71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (не застосування судом закону, який підлягає застосуванню).

Таким чином вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

При призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його характер і фактичні обставини, особу обвинуваченого, який вчинив умисний тяжкий злочин маючи не погашену та не зняту у встановленому законом поряду судимість, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення умисних злочинів проти власності, перебуває на обліку у ВП №2 ХРУП ГУНП в Херсонській області як раніше судима особа, протягом 2023 року неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку, на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно відповіді Малиновського районного суду м.Одеси від 15 лютого 2024 року, ОСОБА_8 не сплатив штраф за вироком від 09 травня 2023 року.

Ураховуючи наведене вище, межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обвинуваченому належить призначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, визначеними ч.1 ст.71та ч.3 ст.72 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років зі сплатою штрафу, призначеного за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України, слід виконувати самостійно.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ч.15 ст.615 ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років зі сплатою штрафу, призначеного за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 09 травня 2023 року у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3