Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7583/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-сс/4805/352/24
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 22 травня 2024 року, якою задоволено клопотання прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000212 від 22.12.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4, 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, -

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт грошових коштів в сумі 2000 доларів США, які були вилучені під час обшуку 16.05.2024 р., проведеного в кв. АДРЕСА_1 . Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що слідчим суддею не взято до уваги, що грошові кошти було вилучено всупереч ухвалі слідчого судді, якою не надавався дозвіл на їх вилучення. Вказує, що вказані грошові кошти були отримані ОСОБА_8 у борг від ОСОБА_9 14.05.2024 р. з датою повернення 31.07.2024 р., а тому вони не містять ознак речового доказу. Вважає, що підозра, яка повідомлена ОСОБА_8 є необґрунтованою. Зазначає, що слідчим суддею не враховано принципу співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідків накладення арешту на вказані грошові кошти для ОСОБА_8 , на утриманні якого залишаються його дружина, яка перебуває в декретній відпустці та троє малолітніх дітей 2013, 2016 та 2020 років народження.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернулася до суду із клопотанням про накладення арешту на грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, вилучені 16.05.2024 року під час обшуку в кв. АДРЕСА_1 .

В обґрунтування клопотання прокурор послалася на те, що у провадженні СВ ВП № 1 Житомирського РУП ГУНП у Житомирській області перебуває кримінальне провадження № 0000212 від 22.12.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у якому ОСОБА_8 повідомлено про підозру.

Досудовим розслідуванням встановлено, що рішенням №521 двадцять другої сесії 8 скликання Оліївської сільської ради від 03.06.2022 оголошено недовіру Оліївському сільському голові ОСОБА_10 . З огляду на положення Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з моменту оголошення недовіри обов`язки Оліївського сільського голови виконував секретар Оліївської сільської ради ОСОБА_8 .

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села та на нього покладаються певні обов`язки, передбачені ч. 4, 5 ст. 42 вказаного Закону.

Таким чином, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді секретаря Оліївської сільської ради та виконуючи обов`язки Оліївського сільського голови, наділений організаційно-розпорядчими функціями, а тому відповідно до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та положень ст. 18 КК України є службовою особою.

Проте, в порушення вимог п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України, п.1 ч.1 ст.2 та ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» під час дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який в подальшому неодноразово продовжено, та який тривав на момент вчинення кримінального правопорушення та діє по теперішній час на підставі Указу Президента України від № 3564-IX від 06.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», також в порушення Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 275 від 18.02.2020, ч.4 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі», п.13 Постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», у листопаді 2022 року у секретаря Оліївської сільської ради, який виконував обов`язки сільського голови - ОСОБА_8 , виник злочинний умисел на розтрату бюджетних коштів Оліївської сільської ради на користь третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, в умовах дії воєнного стану.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 умисно, протиправно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, за результатами переговорів 24.11.2022 року у денний час доби в місті Житомирі без проведення публічних закупівель уклав з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 договір №132202208 про купівлю дизельної електрогенераторної установки JCB G220QS серійний номер НОМЕР_1 , 2022 року виготовлення, в кількості 1 шт., вартістю 1 709 583 грн. 33 коп.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на розтрату бюджетних коштів Оліївської сільської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вартість вказаного генератора фактично значно менша, ніж запропонована фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , 25.11.2022 року в силу займаної посади та обумовлених нею повноважень підписав акт приймання-передачі вищенаведеної дизельної електрогенераторної установки JCB G220QS та в цей же день на видатковій накладній №132202208 від 25.11.2022 року вчинив резолюцію про здійснення оплати за поставлений генератор.

29.11.2022 року на підставі платіжного доручення №8 з казначейського рахунку Оліївської сільської ради на банківський рахунок ФОП ОСОБА_11 було перераховано грошові кошти в сумі 1 709 583 грн. 33 коп.

Таким чином, секретар Оліївської сільської ради ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки Оліївського сільського голови та будучи службовою особою, протягом листопада-грудня 2022 року, в умовах дії воєнного стану, шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок здійснення в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 оплати за поставку дизельної електрогенераторної установки JCB G220QS по безпідставно завищеній вартості умисно вчинив розтрату бюджетних коштів Оліївської сільської ради на суму 479 716, 66 грн., яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення та становила великий розмір, внаслідок чого завдано майнової шкоди Оліївській об`єднаній територіальній громаді у вказаному розмірі.

Крім того, у 2022 році в силу займаної посади та обумовлених нею повноважень у секретаря Оліївської сільської ради ОСОБА_8 , який виконував обов`язки сільського голови, повторно, за попередньою змовою із невстановленою службовою особою ТОВ «Профіт Мікс», виник злочинний умисел, спрямований на протиправну розтрату бюджетних коштів Оліївської сільської ради шляхом зловживання службовим становищем на користь даного товариства.

13.12.2022 ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді секретаря Оліївської сільської ради, здійснюючи повноваження Оліївського сільського голови та будучи службовою особою, від імені Оліївської сільської ради як замовника, без проведення відкритих торгів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , уклав договір з ТОВ «Профіт Мікс» в особі директора ОСОБА_12 на закупівлю генераторів Gucbir GJD 10000S-3 у кількості 10 одиниць за ціною 2 888 100 грн. без ПДВ, яка не відповідала ринковій вартості відповідного товару у вказаній кількості на суму 1 458 149,50 грн.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на розтрату бюджетних коштів Оліївської сільської ради на користь ТОВ «Профіт Мікс», з метою укриття злочинних дій та надання їм вигляду цивільно-правових відносин у грудні 2022 року невстановленою особою від імені директора даного товариства ОСОБА_12 , діючи в межах попередньої спільної злочинної змови з секретарем Оліївської сільської ради ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, підписано офіційний документ - накладну №1 від 13.12.2022, до якої внесені неправдиві відомості щодо фактичної передачі Оліївській сільській раді генераторів Gucbir GJD 10000S-3 у кількості 10 одиниць за ціною 2 888 100 грн. без ПДВ, хоча фактично відповідні генератори поставлені у грудні 2022 року не були.

Після отримання підписаної вищенаведеної накладної, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу стосовно розтрати бюджетних коштів при придбанні генераторів за завищеними цінами, що не відповідають ринковим, 14.12.2022 секретар Оліївської сільської ради ОСОБА_8 , здійснюючи повноваження Оліївського сільського голови, перебуваючи за адресою: вул. Садова, 4 в с. Оліївка Житомирського району, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що вказаний товар фактично не поставлений, на отриманій від ТОВ «Профіт Мікс» накладній №1 від 13.12.2022 про поставку до сільської ради десяти генераторів Gucbir GJD 10000S-3 на суму 2 888 100 грн. вчинив резолюцію працівникам відділу бухгалтерського обліку про здійснення оплати.

На підставі вказаної накладної з місцевого бюджету Оліївської сільської ради 28.12.2022 необґрунтовано перераховано на рахунок ТОВ «Профіт Мікс» кошти на загальну суму 2 888 100 грн. за генератори Gucbir GJD 10000S-3 у кількості 10 одиниць, що перевищує ринкову вартість відповідних генераторів на 1 458 149,50 грн.

У ході досудового розслідування 16.05.2024 року на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2024 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США в кількості 20 купюр: PB 56568766 A; PK 49518393 H; PK 49518391 H; PK 49518392 H; PK 49518390 H; PK 49518389 H; PK 49518361 H; PK 49518360 H; LL 03460605 E; LF 50862246 F ; PD 80625056 B; PD 80625057 B; PD 80625060 B; MB 61238641 S; LB 65998363 W; MF 87135996 D; PK 39717856 H; PF 61963631 N; LK 69414617 D; LL 04530645 F.

Прокурор вважав, що оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, санкцією якої передбачено конфіскація майна як вид покарання, є необхідність для накладення арешту на вилучені кошти.

Враховуючи обставини кримінального провадження, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, слідчий суддя дійшов висновку про наявність достатніх підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане майно.

Заслухавши доповідача, доводи власника майна ОСОБА_8 та його представника - адвоката ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає можливої конфіскації.

Арешт майна допускається з метою забезпечення зокрема, збереження речових доказів; конфіскації майна як виду покарання.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами в справі є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити таки захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Так, з матеріалів клопотання вбачається, що прокурор звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 0000212 від 22.12.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України (а.п.10-11).

В межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 та ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

16.05.2024 на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2024 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США в кількості 20 купюр: PB 56568766 A; PK 49518393 H; PK 49518391 H; PK 49518392 H; PK 49518390 H; PK 49518389 H; PK 49518361 H; PK 49518360 H; LL 03460605 E; НОМЕР_2 ; PD 80625056 B; PD 80625057 B; PD 80625060 B; MB 61238641 S; LB 65998363 W; MF 87135996 D; PK 39717856 H; PF 61963631 N; LK 69414617 D; LL 04530645 F (а.п. 12-19).

Доводи захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними з наступних підстав.

Так, слідчий суддя встановив, що наявність обґрунтованої підозри підтверджується доказами, які містяться в матеріалах клопотання прокурора, а саме: висновком експерта Житомирського відділення КНДІСЕ від 27.02.2024 року №219/24-25 (а.п. 46-60) та іншими матеріалами провадження.

За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Більш того, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», Європейський суд з прав людини підкреслив, що факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтованого обвинувального вироку чи просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

Враховуючи вищевказане, на думку колегії суддів, зазначених доказів достатньо, щоб на даному етапі кримінального провадження стверджувати про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 191 КК України.

Вказання апелянта на те, що вилучені грошові кошти в сумі 2000 доларів США 14.05.2024 р. були взяті ОСОБА_8 в борг у ОСОБА_9 з датою повернення - 31.07.2024 р., колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки будь-яких переконливих доказів на підтвердження цього факту апелянтом не надано, а долучена розписка від 14.05.2024 викликає певні сумніви та за своїм змістом не є борговою розпискою в розумінні цивільно-правової угоди (а.п.36).

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що прокурором в клопотанні та у судовому засіданні не було доведено необхідність накладення арешту на вказані грошові кошти з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, а також того, що вилучені грошові кошти мають ознаки, передбачені ст.98 КПК України.

Так, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2024 року, справа №295/6348/24, було надано дозвіл на обшук квартири, де проживає ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , з метою відшукання та вилучення речей та документів, які містять інформацію щодо придбання Оліївською сільською радою генераторів JCB G220QS та GJD 10000S-3, здійснення їх поставки та подальшої передачі для використання, в тому числі чорнових записів, листування, іншої неофіційної документації з відповідною інформацією, а також комп`ютерної техніки (системний блок, ноутбук, принтер, мобільних телефонів, на яких може міститися наведена інформація; електронних носіїв інформації USB флеш-накопичувачі, жорсткі диски, оптичні диски), на яких можуть зберігатися електронні (від шифровані, відскановані, сфотографовані) зразки вищенаведених документів з вільними зразками підпису та почерку ОСОБА_8 , а також інших речей та документів, що містять відомості про обставини кримінального правопорушення та мають значення для встановлення обставин, що досліджуються у кримінальному провадженні. (а.п. 12-13).

Тобто, вказаною ухвалою слідчого судді не було надано дозволу на відшукання та вилучення грошових коштів, на які прокурор просить накласти арешт у своєму клопотанні.

Більш того, жодних даних на підтвердження того факту, що вказані грошові кошти мають відношення до даного кримінального правопорушення чи були отримані внаслідок протиправних дій, матеріали клопотання не містять.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для арешту вилучених грошових коштів прокурор зазначає можливу конфіскацію майна як виду покарання, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, але відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21.05.2024 (а.п.45) з метою можливої конфіскації майна в межах даного кримінального провадження вже накладено арешт на будівлю нерухомого майна (насіннєвої інспекції) з надвірною спорудою, яка розташована в АДРЕСА_4 та житловий будинок в АДРЕСА_5 , які належать ОСОБА_8 на праві власності. Крім того, під час апеляційного розгляду сторони провадження підтвердили, що ОСОБА_8 відсторонений від посади в межах даного кримінального провадження.

Враховуючи зазначене, знаходження на утриманні ОСОБА_8 трьох малолітніх дітей, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для накладення арешту на вилучені грошові кошти.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про залишення клопотання прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 22 травня 2024 року, якою задоволено клопотання прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000212 від 22.12.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, 5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна, а саме: грошових коштів в сумі 2 000 (дві тисячі) доларів США, які були вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку 16.05.2024 у кримінальному провадженні №0000212 від 22.12.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4, 5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, - залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :