Справа № 344/3008/24
Провадження № 1-кс/344/1440/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗОТ» про скасування постанови про закриття кримінального провадження № 0000079 від 22.07.2021, що внесене до ЄРДР, від 09.10.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 365 КК України, що складена слідчим П`ятого слідчого відділу ( з дислокацією у м. Івано-Франківську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, -

ВСТАНОВИЛА:

19.02.2024 представник заявника ТОВ «ЗОТ» -адвокат ОСОБА_3 звернувся із скаргою у якій просить скасувати постанову про скасування постанови про закриття кримінального провадження № 0000079 від 22.07.2021, що внесене до ЄРДР, від 09.10.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, що складена слідчим П`ятого слідчого відділу ( з дислокацією у м. Івано-Франківську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові - ОСОБА_4 .

В обґрунтування скарги зазначено, що вказану постанову отримано лише 12.02.2024, на вимогу.

19.06.2013 до митного оформлення відповідачу від імені ТОВ «ЗОТ» подано митну декларацію типу ІМ40АА №206050000/2013/204185 та всі необхідні супровідні документи для здійснення митного оформлення товару та підтвердження митної вартості товарів.

Івано-Франківською митницею ДФС було прийнято документи, однак протягом тривалого часу не повідомлено ТОВ «ЗОТ» про вчинення нею будь-яких дій щодо здійснення розмитнення товарів чи прийняття відповідного рішення щодо відмови у прийнятті митної декларації, митному оформлені випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів не оформлення на ТОВ «ЗОТ» не отримувалось; чи коригування митної вартості.

У відповіді на адвокатський запит Івано-Франківська митниця ДФС від 20.04.2017 на запит зазначила, що постанова про визнання речовим доказом від 19.06.2013, винесена ст.сл. ОФС відділу кримінальних розслідувань ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області ОСОБА_5 офіційно до Івано-Франківської митниці ДФС не надходила. Разом з тим, слідчим Магулієм до такого органу надано лише лист прохання про зупинення митного оформлення за вказаною митною декларацією.

Постановою ВС від 09.07.2020 у справі №809/1118/17, визнано протиправною бездіяльність Галицької митниці Держмитної служби, яка полягає у невиконанні митного оформлення за вказаною митною декларацією; зобов`язано Галицьку митницю Держмитної служби завершити митне оформлення товару. Разом з тим, постановою ВС від 11.02.2021 зобов`язано Галицьку митницю Держмитної служби завершити митне оформлення товарів за такою митною декларацією з урахуванням оплачених ТОВ «ЗОТ» авансових платежів.

Ухвалою ВС від 11.02.2021 - задоволено клопотання ТОВ «ЗОТ» про встановлення судового контролю за виконанням постанови ВС. Лише тоді вдалось завершити митне оформлення. Однак, повернути вказане майно, так і не має можливості через відмову посадових осіб Галицької митниці Держмитної служби та ГУ ДФС.

Арешт на дане майно було накладено аж 20.04.2018 в межах кримінального провадження №00000 за ч.3 с. 212, ч.1 ст. 366 КК України, який скасовано ухвалою апеляційного суду від 12.09.2018.

При цьому, оскаржувана постанова обґрунтована тим, що під час досудового розслідування не вдалось встановити розмір можливих збитків, на які вказує заявник, тому на думку слідчого відсутні обов`язкові ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, тому в діях працівників ГУ ДФС в Івано-Франківській відсутній склад кримінального правопорушення.

Слідчим зазначено, що під час досудового розслідування були проведені наступні слідчі дії : допит потерпілого, допит слідчого ОСОБА_5 , проведено товарознавчу та економічну експертизу. Однак, вважає, що такого недостатньо.

В постанові про закриття зазначено, що товарознавчою експертизою було встановлено, що товарний стан досліджуваних речей не підлягає відновленню, речі непридатні для подальшої реалізації.

Слідчим не мотивовано, чому на його думку такий висновок експерта не підтверджує позицію потерпілого, адже якщо врахувати вартість товару встановлену митною декларацією станом на 2013 рік ( 179 555 грн.), яка була сплачена потерпілим та брати до уваги висновок експерта товарознавця про те, що станом на 10.11.2022 вартість такого товару неможливо встановити через непридатність до реалізації. То таке навпаки свідчить про наявність збитку дії потерпілого у сумі вартості розмитненого та придбаного товару станом на 2013 рік.

Крім того, в товарознавчій експертизі зазначеного ( п.1), що визначення вартості товарів та митної декларації здійснюється органом доходів та зборів під час проведення митного оформлення. Тобто експерт підтвердив необхідність врахування вартості визначеною митною декларацією митного органу у розмірі 179 555 грн.

Слідчим під час досудового розслідування взагалі не вчинялось жодних дій для встановлення посадових осіб Івано-Франківської митниці ДФС, які протиправно перевищуючи свою повноваження, затримували товар потерпілого на митниці без жодних підстави протягом 8 років, що призвело до істотних матеріальних збитків та фактично знищило підприємство. Не допитано таких осіб Івано-Франківської митниці ДФС, які приймали безпосередню участь щодо зупинення митного оформлення товару.

Слідчий в постанові про закриття як підставу зазначає неможливість встановлення збитків, хоча такі встановлені, і не обґрунтовує інші елементи складу злочину. Слідчим не вчинено жодних дій по встановленню суб`єктів злочину, об`єктивної та суб`єктивної сторони.

Представник заявника- адвокат ОСОБА_3 просив скасувати постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, що викладені письмово.

Слідчий просив відмовити у скасуванні постанови, так як проведені всі можливі слідчі дії, а постанова є обґрунтованою.

Перевіривши матеріали скарги, кримінального провадження, слідчий суддя дійшла наступного висновку :

Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні заявником, потерпілим, його представником чи законним представником може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, обставини, які є підставою для закриття кримінального провадження.

Положенням ч. 1 ст. 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках,на потерпілого.

08.11.2023 слідчим П`ятого слідчого відділу ( з дислокацією у м. Івано-Франківську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові - ОСОБА_4 у межах кримінального провадження №0000079 від 22.07.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, винесено постанову про закриття кримінального провадження за відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України у діях працівників ГУ ДФС в Івано-Франківські області.

Вказану постанову стороною заявника отримано 12.02.2024 на адвокатський запит. Протилежного не спростовано; інших доказів вручення постанови не надано. Відтак, строк на її оскарження не вважається пропущеним.

Так, в обґрунтування постанови зазначено, що під час досудового розслідування не вдалось встановити розмір можливих збитків, на які вказує заявник. Під час проведення експертизи встановлено, що товарний стан досліджуваних речей не підлягає відновленню. Речі не придатні для подальшої реалізації.

Частиною 1 статті 365 КК України передбачено відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Суб`єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише працівник правоохоронного органу.

Злочинний характер дій працівника правоохоронного органу при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що він вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до його компетенції.

На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об`єктивну сторону характеризує лише вчинення особою дії.

При цьому даний злочин є злочином з матеріальним складом, тобто обов`язковою складовою об`єктивної сторони цього злочину є настання наслідків у виді істотної шкоди.

Відповідно до п.3 Примітки до ст. 364 КК України істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно абз. 2 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК України порядку.

Відсутність складу кримінального правопорушення як підстава закриття справи застосовується, коли встановлено, що подія, щодо якої надійшли заява або повідомлення, відбулася, була результатом вчиненого особою діяння (дії або бездіяльність), але сама по собі не є злочином, оскільки:

а) відсутній хоча б один із елементів складу кримінального правопорушення (об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона);

б) наявні діяння, що виключають злочинність діяння.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту свої прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст. 110 КПК України).

У розумінні вимог кримінального процесуального закону, висновок про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення передбачає наявність самої події правопорушення, у якої відсутні певні ознаки (обов`язкові елементи конкретного складу) злочину.. За таких обставин, рішення слідчого має містити вказівку на те, яке діяння мало місце та які ознаки в діях конкретної особи відсутні. Закриття провадження за відсутністю в діянні кримінального правопорушення можливе відносно конкретних осіб.

Так, слідчим здійснено ряд слідчих дій, зокрема : допит свідка ОСОБА_5 , який перебував з 2006 по 2016 року на посадах в органу досудового розслідування податкової міліції в Івано-Франківській області; із 2016 року по 2020 рік на посаді начальника слідчого управління ШУ ДФС в Івано-Франківській області; тимчасовий доступ до речей та документів до матеріалів кримінального провадження №0000038; постанови Верховного Суду у справі №809/1118/17; до документів, що перебувають у володінні Івано-Франківської митниці Держмитної служби.

У постанові викладено : зміст заяви ТОВ «ЗОТ» ОСОБА_6 ; пояснення свідка ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 ; висновки експерта; норми закону.

При цьому, слідчим лише констатовано про відсутність в діях працівників ГУ ДФС в Івано-Франківській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України у зв`язку з неможливістю встановлення розміру збитків, без зазначення будь-якої події.

Окрім того, в порушення вимог ст. 110 КПК України, постанова про закриття кримінального провадження не вмотивована, не містить аналізу та правової оцінки саме зібраним під час досудового розслідування доказам, події кримінального правопорушення її обставин, зокрема тих, що безпосередньо встановлені слідчим.

У контексті міжнародного права, зокрема, рішень ЄСПЛ, постанова про закриття кримінального провадження повинна містити достатні відомості, які б свідчили про те, що усім обставинам справи у порядку ст. 94 КПК України було надано необхідну правову оцінку в сукупності, що свідчить про те, що встановлена на даний час органом досудового розслідування сукупність доказів, якою обґрунтовуються зроблені ним висновки, не може вважатися такою, що не залишає місце сумнівам, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України).

Разом з тим, виходячи з приписів ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки слідчому щодо проведення конкретних слідчих дій, адже слідчій є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя, у відповідності до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування та не може переймати на себе функції слідства.

На підставі наведеного слідчий суддя дійшла висновку оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження є немотивованою, винесена слідчим передчасно, без з`ясування всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню.

На підставі та керуючись ст.ст. 303, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Скаргу задоволити.

Постанову про закриття кримінального провадження № 0000079 від 22.07.2021, що внесене до ЄРДР, від 09.10.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 365 КК України, що складена слідчим П`ятого слідчого відділу ( з дислокацією у м. Івано-Франківську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові - скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст -28.02.2024.

Слідчий суддя

Івано-Франківського міського суду ОСОБА_1