Номер провадження: 11-кп/813/223/24
Справа № 512/92/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000325, внесеному до ЄРДР 22.10.2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільшанка Савранського району Одеської області, громадянина України, українця, з неповною базаво-середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді - позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 31.10.2018 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в цій справі день за день у період з 31.10.2018 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Процесуальні витрати у сумі 57891,81 (П`ятдесят сім тисяч вісімсот дев`яносто одна) грн. 81 коп., стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати арешт, накладений у кримінальному провадженні, а саме: ухвалою слідчого судді Савранського районного суду Одеської області від 29.10.2018 року (т. 2 а.п. 178); ухвалою слідчого судді Савранського районного суду Одеської області від 24.10.2018 року (т. 2 а.п. 181); ухвалою слідчого судді Савранського районного суду Одеської області від 05.11.2018 року (т. 3 а.п. 6); ухвалою слідчого судді Савранського районного суду Одеської області від 29.10.2018 року (т. 3 а.п. 9); ухвалою слідчого судді Савранського районного суду Одеської області від 13.11.2018 року (т. 3 а.п. 207).

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, неповнолітній ОСОБА_7 21.10.2018 року, у період з 22:20 по 23:40, в селі Кам`яне Савранського району Одеської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, вступив в словесну суперечку з останнім, яка в подальшому переросла в нанесенні ними по одному удару в область обличчя один одному. Після чого ОСОБА_10 з метою зупинення суперечки між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виштовхав обох з території свого домогосподарства на вулицю Патріотичну, звідки ОСОБА_11 заштовхав на територію подвір`я домогосподарства його матері, розташованого по АДРЕСА_3 , а ОСОБА_7 залишив на дорозі біля воріт вказаного домоволодіння. При цьому ОСОБА_7 , проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, з метою вбивства ОСОБА_11 , переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя вказаної особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, керуючись мотивами гострої неприязні до останнього, викликав потерпілого на вулицю з території подвір`я домогосподарства по АДРЕСА_3 , де той перебував. Коли ОСОБА_11 вийшов з подвір`я на вулицю Патріотичну, ОСОБА_7 почав цілеспрямовано наносити йому удари в область голови кулаками обох рук, одягнутими в шкіряні рукавички кольору «хакі» зі спеціальними вставками на кістках пальців. В результаті чого між ними зав`язалась боротьба, яка призвела до їх падіння на землю, де в силу різниці у віці, фізичних даних та спритності ОСОБА_7 той вивернувся з під ОСОБА_11 та опинився зверху над ним. Перебуваючи у такому положенні, ОСОБА_7 продовжив протягом 8-12 хвилин наносити чисельні, більше 60 ударів, кулаками в життєво важливий орган тіла людини - в область голови ОСОБА_11 , який лежав на землі. Після нанесення такої кількості ударів кулаками в область голови ОСОБА_11 , оцінивши ситуацію, побачивши, що він знаходиться в безпорадному стані, ОСОБА_7 підвівся та покликав на допомогу ОСОБА_10 , щоб перенести ОСОБА_11 з місця події. Проте, ОСОБА_7 , помітивши у себе розбитий ніс, незважаючи на прохання ОСОБА_10 зупинити протиправні дії, який казав йому, що ти його вже кінчив, заявивши, що буде і далі його бити, підійшов до ОСОБА_11 , який продовжував у безпорадному стані лежати на землі, та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння йому смерті, ще з більшою агресією та інтенсивністю почав наносити удари кулаками і ногами в життєво важливий орган тіла людини - голову та тулуб ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_11 ще близько 20 ударів, поки ОСОБА_7 не зупинили випадкові перехожі. Через деякий час, вночі 22.10.2018 року, ОСОБА_11 був доставлений каретою швидкої медичної допомоги до районної лікарні, де він від отриманих тілесних ушкоджень помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Внаслідок умисно нанесених ОСОБА_7 ударів ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, субдуральної гематоми, множинних субарахноїдальних крововиливів в обох гемісферах лобних і скроневих ділянках. На правій половині обличчя у зовнішнього краю ока виявлено синюшного кольору крововилив розміром 12.0x6.0 см; аналогічний крововилив вушної раковини розміром 3.0x2.0 см; на нижньому віці правого ока садно під коричневою кіркою виступаючою над рівнем навколишньої тканини розміром 3.0x1.5 см; на верхньому і нижньому віці лівого ока крововилив синюшного кольору розміром 3.5x2.5 см; на лівій щоці садно овальної форми під коричневою кіркою виступаючою над рівнем навколишньої тканини розміром 3.5x2.5 см; на шиї з права синюшного кольору крововилив розміром 7.0x4.0 см; на передній поверхні правого плеча в верхній і нижній її третині крововилив синюшного кольору круглої форми розмірами 3.0x3.0 см і 2.0x2.0 см; в області правої половини грудної клітини аналогічний крововилив розміром 3.0x2.0 см; в області правого крила підвздошної кості такий же крововилив розміром 3.5x2.5 см; в області 9-10 міжребір`я з ліва по середньо-ключичній лінії крововилив синюшного кольору розміром 3x2 см.

Вищевказані тілесні ушкодження могли бути спричинені не задовго до надходження ОСОБА_11 до лікарні. Описані тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли бути спричинені дією тупих предметів - кулак, взута нога і другі подібні предмети і згідно п. 2.1.3. «в» і «г» Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (1995р.), відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Смерть ОСОБА_11 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми голови з забоєм головного мозку, субдуральної (під тверду мозкову оболонку) гематоми і субарахноїдальних (під м`якими мозковими оболонками) крововиливів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, адвокат зауважує, що судом першої інстанції не взято до уваги:

- ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство ОСОБА_11 , оскільки перебував у стані необхідної оборони, що свідчить про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 126 КК України;

- відсутність доказів механізму утворення тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим та факту їх заподіяння саме обвинуваченим. При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою тривалий проміжок часу між спричиненням тілесних ушкоджень та настанням смерті потерпілого. Натомість, докази, які були досліджені судом свідчать про вірогідність отримання потерпілим закритої черепнево-мозкової травми голови з забоєм головного мозку від падіння з висоти власного росту (висновок судово-медичної експертизи, відеозапис на якому вбачаються неодноразові падіння потерпілого після бійки, огляд місця події, фото-таблиці). Недоведеність використання обвинуваченим під час бійки тактичних рукавичок;

- розтин трупу потерпілого було проведено без дозволу слідчого судді;

- судом першої інстанції допущено порушення вимог КПК України, а саме: показання обвинуваченого, потерпілих та свідків викладено некоректно та непослідовно; фіксування судового засідання останнього слова обвинуваченого відбулось у непередбачений КПК України спосіб;

- призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання є несправедливим, оскільки, ОСОБА_7 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має постійне місце проживання та реєстрації, свою провину у вчиненні ударів та побоїв визнав повністю, звернувся з заявою про направлення його на фронт для захисту України, однак суд застосовав найсуворіше покарання без будь-якого обґрунтування його необхідності.

Виходячи з наведеного, захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Крім того, захисником подане клопотання про проведення комісійної судової-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_11 , на вирішення якої поставити ряд питань.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпіла про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, однак, не повідомила про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталась.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку учасників судового засідання, які вважала за можливим проводити розгляд справи за відсутності потерпілої, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останньої, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення сторін кримінального провадження про призначення судового засідання в апеляційному суді.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього злочину.

Ці обставини встановлюються на підставі оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, у ході перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів установила, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода сторони захисту з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

Водночас, сторона захисту до суду апеляційної інстанції відповідного клопотання про дослідження доказів не подавали. Сторона захисту лише висловила свою незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, з аналізу яких суд дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. За таких обставин апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду у цілому відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки у ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок у цілому відповідає вимогам КПК України.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченню та пояснив, що раніше ОСОБА_11 він знав лише візуально, міг впізнати його за голосом і статурі, але він з ним ніколи не спілкувався. Інколи ОСОБА_11 здавав металобрухт його батькам. ОСОБА_11 зловживав алкогольними напоями та ходив в такому стані по селу. 21.10.2018 ввечері, приблизно в 300 метрах від свого будинку, він зустрів ОСОБА_11 , який вкотре був на підпитку. ОСОБА_11 , який погано тримався на ногах, зачепив його. Він, ОСОБА_7 з початку пройшов мимо, але потім повернувся до ОСОБА_11 та вони почали сваритися на підвищених тонах. При цьому ОСОБА_11 став ображати його батьків. Він, ОСОБА_7 , був тверезий, оскільки алкогольних напоїв не вживав. Словесна перепалка між ними супроводжувалася весь час, поки вони по вулиці йшли до подвір`я ОСОБА_10 . Вони вдвох зайшли на подвір`я, де він, ОСОБА_7 , попросив ОСОБА_10 забрати його п`яного родича - ОСОБА_11 . Це не перший випадок образ батьків з боку ОСОБА_11 , який, на його, ОСОБА_7 , думку, був не задоволений відмовою його батька приймати від ОСОБА_11 крадений металобрухт. Як далі показав обвинувачений, ОСОБА_11 першим вдарив його кулаком в обличчя, влучив по носу, від чого він, ОСОБА_7 , присів та закрився руками. Тоді ОСОБА_11 навалився на нього зверху, обхопив шию руками та почав його душити і тягнути з подвір`я на вулицю. ОСОБА_10 мовчки виштовхав їх з його подвір`я на вулицю, де вони продовжили битися, наносячи хаотичні удари кулаками один одному. Під час бійки вони впали на землю - він на спину, а ОСОБА_11 - зверху на нього. Він вирвався і сів зверху на ОСОБА_11 та почав наносити йому удари кулаками двох рук, на які були надягнені звичайні шкіряні рукавички, в область голови, по затилку, в обличчя, в боки голови. ОСОБА_11 став закриватися від ударів. Він, ОСОБА_7 , під час бійки не рахував кількість нанесених ОСОБА_11 ударів. Під час бійки ОСОБА_10 не розбороняв їх, а просто просив його зупинитися. Що ще говорив йому ОСОБА_10 , він не пам`ятає, або не чув. Він, ОСОБА_7 , також кликав ОСОБА_10 , щоб той забрав ОСОБА_11 від нього до себе, інакше він, ОСОБА_7 , буде продовжувати бити ОСОБА_11 . Він продовжував бити ОСОБА_11 , доки його зупинила ОСОБА_12 , відтягнувши його за пояс від ОСОБА_11 . При ОСОБА_13 він наніс ОСОБА_14 ще декілька ударів. Коли його забирала ОСОБА_12 , ОСОБА_11 стояв на ногах, а що з ним було далі, він не знає. Він пішов з місця події разом зі ОСОБА_12 та її родичами. У нього, ОСОБА_7 , також були тілесні ушкодження, але судово-медичну експертизу тілесних ушкоджень не проводили, оскільки через півтора тижні все зажило. За медичною допомогою він також не звертався, оскільки у нього тілесні ушкодження були незначні. Плям крові на його одягу не було. В завершення обвинувачений показав, що про смерть ОСОБА_11 в реанімації він дізнався через декілька днів, мабуть, його збила машина. Він, ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство ОСОБА_11 і ногами його не бив.

Зазначені показання ОСОБА_7 відтворив під час слідчого експерименту від 13 листопада 2018 року, відповідно до якого у період часу з 11 години 55 хвилин до 13 години 05 хвилин, у присутності слідчого, понятих, статиста, захисника ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_7 докладно на місці відтворив обставини та обстановку події та продемонстрував, яким чином і де саме він завдавав ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме 21 жовтня 2018 року, знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , вказав на місце, де потерплий ОСОБА_11 наніс йому удар. У подальшому, за допомогою статиста продемонстрував як потерпілий наніс йому удар в обличчя та обхватив його шию та витягнув з подвір`я на вул. Патріотична. Надалі, перебуваючи на вул. Патріотична, ОСОБА_16 вказав на місце, де він та потерпілий продовжували бійку вже лежачі на землі. Також, ОСОБА_15 продемонстрував, яким чином, він опинився зверху на потерпілому ОСОБА_11 та як наніс 3-4 удари в область голови та обличчя потерпілого (а.с.130-134 т.6).

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує факту конфлікту у ввечері 21 жовтня 2018 року на вул. Патріотична у селі Кам`яне Савранського району Одеської області з ОСОБА_11 та завдання останньому ударів кулаками у голову. Натомість, категорично заперечив, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок завданих ним тілесних ушкоджень, оскільки, коли він припинив наносити удари та покинув місце конфлікту, потерпілий стояв на ногах.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції вказана версія сторони захисту була належним чином перевірена, надана належна оцінка та було відхилена, оскільки суперечить доказам по справі, які ретельно досліджені, перевірені та оцінені судом першої інстанції, як окремо так і у сукупності, і яким суд першої інстанції дав відповідну оцінку.

Так, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що проживає в одному селі з Гаврищуками та ОСОБА_11 , з якими підтримував сусідські стосунки. Він також є сусідом ОСОБА_17 21.10.2018 він перебував вдома за адресою АДРЕСА_2 , збирався йти у справах, коли йому хтось постукав у вікно. Він вийшов, то побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які обидва були дуже п`яні, сперечалися, штовхалися. Через агресивну поведінку обох він припустив, що вони билися задовго до приходу на його подвір`я. ОСОБА_11 хотів вигнати ОСОБА_7 з подвір`я, а той не хотів виходити. Він бачив, як ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_7 рукою по обличчю. ОСОБА_7 , у якого на руках були одягнені шкіряні рукавички, також відповідав ОСОБА_11 стусанами. Хто і скільки ударів нанесли один одному, він не знає. Він також бачив, що ОСОБА_11 , обхопивши рукою за шию ОСОБА_7 , намагався душити його. Він прохав їх зупинитися, але вони його не слухали. Він намагався їх розборонити, ставши між ними, але також отримав від них декілька ударів. Тоді він, ОСОБА_10 , виштовхав обох з подвір`я на вулицю до будинку під АДРЕСА_3 , де проживала мати ОСОБА_11 , залишив їх, та пішов у власних справах. Що було надалі, він не бачив. Коли він повертався до дому, побачив, що ОСОБА_11 і ОСОБА_7 продовжують битися, але вже лежачі на землі. В цей час на дорозі він побачив дівчину, підбіг до неї та запитав, як її звати. Вона повідомила, що ОСОБА_13 ( ОСОБА_12 ) і вони разом пішли до чоловіків, щоб їх заспокоїти. ОСОБА_7 , який був зверху на прохання не реагував. Дівчина прохала ОСОБА_7 зупинитися, закінчити бійку, намагалася відтягнути його від ОСОБА_11 . ОСОБА_7 прохав цю дівчину не чіпати його, та продовжував наносити удари ОСОБА_11 . Він, ОСОБА_10 , перебував від них на відстані 5-7 метрів. Коли саме припинилася бійка він не знає, не бачив, бо пішов до дому.

Неповнолітня свідок ОСОБА_18 , під час судового розгляду пояснила, що була в гостях і жила в родині ОСОБА_19 в селі Кам`яне. Її брат ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) був нареченим ОСОБА_13 ( ОСОБА_12 ). ОСОБА_7 та ОСОБА_11 вона не знає. 21.10.2022 року вона ввечері йшла по селу до дому разом з її братом, його дівчиною та її матір`ю - тіткою ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ). На узбіччі дороги вони почули крики та побачили в 5-6 метрах від них, як ОСОБА_24 , згодом вона дізналася, що це був ОСОБА_7 , б`є дідуся, який лежав в калюжі крові. Було вуличне освітлення неподалік і вона бачила у світлі ліхтаря кров. Вона бачила, як ОСОБА_24 наніс три удари кулаками по голові дідуся, згодом вона дізналася, що це був ОСОБА_11 , який лежав на землі і не рухався, а лише кликав на допомогу. Скільки всього ударів наніс ОСОБА_24 дідусю, вона не знає. Чоловіків ніхто не розбороняв, лише ОСОБА_13 підбігла до них і стала тягнути ОСОБА_24 , голосно кажучи йому: « ОСОБА_24 , що ти робиш, зупинись, заспокойся». Після цього ОСОБА_24 підвівся і почав тікати від них. Карина побігла за ним. За ними побігли вона, її брат і мати ОСОБА_13 . Наздогнали ОСОБА_24 лише біля магазину, біля пекарні. Дідусь залишився нерухомим лежати на землі. Мабуть, ОСОБА_13 зателефонувала батькам ОСОБА_24 , щоб ті його забрали, бо ОСОБА_24 був п`яний. ОСОБА_7 тоді був одягнений в темну куртку, шапку, рукавички на руках, взуття. Вона бачила сліди крові на одязі ОСОБА_7 , особливо на рукавичках. ОСОБА_24 повідомив їм, що той дідусь, нібито, ображав його батьків і через те вони побилися. У ОСОБА_24 не було видимих тілесних ушкоджень. Сашка забрали його батьки. На місце, де була бійка, вони більше не поверталися. Чи був дідусь живий на момент, коли вони побігли, вона не знає. Швидку допомогу вони не викликали та про подію нікому не повідомляли, оскільки розгубилися, не знали що робити, злякалися. Наступного дня в родині ОСОБА_19 вони обговорювали подію і жаліли, що не викликали швидку допомогу та поліцію. Свідку відомо, що дідусь помер через кілька днів. В завершення свідок показала, що через декілька днів після смерті ОСОБА_11 , родичі ОСОБА_7 зустрічалися з родиною ОСОБА_19 і вони спілкувалися з приводу тих подій, але вона не чула, про що саме конкретно, бо не прислуховувалася.

Свідок ОСОБА_17 під час свого допиту у суді першої інстанції пояснив, що проживає в одному селі з ОСОБА_25 та ОСОБА_11 і є сусідом ОСОБА_10 . Приблизно о 01.30 год. 22.10.2018 він вийшов на подвір`я та почув, як хтось хропе. Він подумав, що це собака, підійшов ближче до паркану, придивився та побачив, що біля паркану полулежачі чи полусидячі перебуває людина, яка схоже намагалася встати, оперлася на паркан та завалилася. Він не знав, що робити, узяв під руки цього чоловіка та трохи відтягнув від паркану і залишив лежати на землі. Після чого він покликав на допомогу сусідів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . Всі разом впізнали у тому чоловіку ОСОБА_11 , який був сильно побитий, у нього була розпухла голова, обличчя не впізнати, він був без тями. Біля криниці, де ОСОБА_11 спочатку лежав, крові не було, але через дорогу було дуже багато крові, там же лежав в калюжі крові один тапок ОСОБА_11 , а інший був одягнений на ньому. Щоб краще роздивитися, він приніс ліхтар і освітлював побитого та навколишню територію. ОСОБА_27 викликала швидку допомогу. Відстань від місця, де було багато крові до криниці, де був знайдений ОСОБА_11 , приблизно 25 метрів. Хто побив ОСОБА_11 , йому на той час нічого не було відомо. До приїзду швидкої він змивав водою кров з обличчя ОСОБА_11

Немає сумнівів у правдивості показань даних свідків, оскільки вони були безпосередньо допитані у судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та обставин, які б викликали недовіру до їх свідчень, у справі не встановлено. У свою чергу, показання вказаних свідків про розвиток подій того вечора є послідовними та логічними, які у свою чергу узгоджуються з наступними письмовими доказами:

- протоколом огляду місця події від 22.10.2018 року з фототаблицею, яким оглянута ділянка місцевості в селі Кам`яне поряд з домоволодіннями за адресами АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , де з різних поверхонь (колодязю, паркану, землі) були виявлені та вилучені сліди речовини бурого кольору (т.2 а.п.155-168);

- протоколом додаткового огляду місця події від 27.10.2018 року з фототаблицею, яким оглянута територія в селі Кам`яне поряд з домоволодінням за адресою АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , під час якого були виявлені та вилучені шнурок, ліхтарик та з різних поверхонь змиви речовини бурого кольору (т.2 а.п.172-177);

- висновком судово-медичної експертизи №75 від 31.10.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження: на правій половині обличчя у зовнішнього краю ока синюшного кольору крововилив розміром 12.0x6.0 см. Аналогічний крововилив правої вушної раковини розміром 3.0x2.0 см. На нижньому віці правого ока садно під коричневою кіркою виступаючою над рівнем навколишньої тканини розміром 3.0x1.5 см. На верхньому і нижньому віці лівого ока мається крововилив синюшного кольору розміром 3.5x2.5 см. На лівій щоці садна овальної форми під коричневою кіркою виступаюче над рівнем навколишньої тканини розміром 3.5x2.5 см. В правій тьмяно-скроневій ділянці мається горизонтальна зашита рана довжиною в 11 см. На шиї з права мається синюшного кольору крововилив розміром 7.0x4.0 см. На передній поверхні правого плеча в верхній і нижній її третині мається крововилив синюшного кольору круглої форми розмірами 3.0x3.0 см і 2.0x2.0 см. В області правої половини грудної клітини мається аналогічний крововилив розміром 3.0x2.0 см. В області правого крила підвздошної ості такий же крововилив розміром 3.5x.2.5 см. На правій кисті на тильній її поверх садно круглої форми, розміром 1.0x1.0 см. В області 9-10 міжребір`я з ліва по середньо ключичній лінії мається крововилив синюшного кольору розміром 3x2 cм. Аналогічні крововилив мається з права в області 5.6.7.8 ребер по передньо-підмязковій лінії розміром 12.0x1.0 см. Там же маються переломи 5.6.7.8 ребер. Дані тілесні ушкодження могли бути спричинені від дії тупих предметів. Вище вказані тілесні ушкодження могли бути спричинені незадовго до надходження ОСОБА_11 до лікарні. Описані тілесні ушкодження могли бути спричинені дією тупих предметів, якими міг бути кулаки, взуті ноги і другі подібні предмети. Даних, які б свідчили про отримання тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту не має. У зв`язку з тим, що потерпілий після втрати свідомості внаслідок спричинених йому тілесних ушкоджень, не міг виконувати активні дії. Наявні тілесні ушкодження, згідно п.2.1.3. «в» і «г» Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (1995 з наступними змінами) відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя. Смерть ОСОБА_11 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми голови з забоєм головного мозку, субдуральної (під тверду мозкову оболонку) гематоми і субарахноідальних (під м`якими мозковими оболонками) крововиливів (т.3 а.с.91-92);

- висновком судово-медичної експертизи №75-А від 10.12.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження: ЗЧМТ, забій головного мозку, субдуральна гематома, множинні субарахноідальні крововиливи в обох гемісферах лобних і скроневих ділянках. На правій половині обличчя у зовнішньої краю ока синюшного кольору крововилив розміром 12.0x6.0 см. Аналогічний крововилив правої вушної раковини розміром 3.0x2.0 см. На нижньому віці правої ока садно під коричневою кіркою, виступаючою над рівнем навколишньої тканин, розміром 3.0x1.5 см. На верхньому і нижньому віці лівого ока мається крововилив синюшного кольору розміром 3.5x2.5 см. На лівій щоці садно овальної форми під коричневою кіркою виступаюче над рівнем навколишньої тканини розміром 3.5x2.5 см. В правій тімяно-скроневій ділянці мається горизонтальна зашита рана довжиною в 11 см. На шиї з права мається синюшного кольору крововилив розміром 7.0x4.0 см. На передній поверхні правого плеча в верхній і нижній її третині мається крововилив синюшного кольору круглої форми розмірами 3.0x3.0 см і 2.0x2.0 см. В області правої половини грудної клітини мається аналогічний крововилив розміром 3.0x2.0 см. В області правого крила підвздошної ості такий же крововилив розміром 3.5x.2.5 см. На правій кисті на тильній її поверхні садно круглої форми, розміром 1.0x1.0 см. В області 9-10 міжребір`я з ліва по середньо ключичній лінії мається крововилив синюшного кольору розміром 3x2 см. Аналогічні крововилив маються права в області 5.6.7.8 ребер по передньо підмязковій лінії розміром 12.0xl.0 cм. Там же маються переломи 5.6.7.8 ребер. Вище вказані тілесні ушкодження могли бути спричинені не за довго до надходженні ОСОБА_11 до лікарні. Виявлені описані тілесні ушкодження могли бути спричиненні дією тупих предметів - кулак (можливо і рукавичками військового зразку), взута нога, другі подібні предмети і згідно п.2.1.3. «в» і «г» Правил судово-медичного визначені ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (1995 з наступними змінами), відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя. Тілесні ушкодження в вигляді переломів ребер могли утворитися від дії тупого предмету, який мав лінійне ребро, також можливо при падінні на таке ж ребро і потребують для свого загоєння тривалого часу (більше 21 дня), і за цим критерієм, згідно п.2.2.2. тих же Правил відносяться до категорії СЕРЕДНЬОЇ тяжкості тілесних ушкоджень. Даних які б свідчили про отримання тілесних ушкоджень, за виключенням можливо перелому ребер, при падінні з висоти власного зросту не має. Після спричинених тілесних ушкоджень в шоковому стані потерпілий, можливо, і міг здійснювати деякі не контрольовані активні дії (рухи), а після втрати свідомості потерпілий виконувати активні дії не міг. Ознаки активного чи пасивного переміщення тіла не виявлено. Наявні тілесні ушкодження (ЗЧМТ з забоєм головного мозку, субдуральною гематомою і субарахноідальними крововиливами) у ОСОБА_11 являються небезпечними для життя. При судово-медичному досліджені трупа ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження не характерні для дорожно-транспортної пригоди. Наявні тілесні ушкодження у ОСОБА_11 знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_11 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми голови з забоєм головного мозку, субдуральної (під тверду мозкову оболонку) гематоми і субарахноідальних (під м`якими мозковими оболонкам) крововиливів (т.3 а.с.97-99);

- актом судово-медичного-гістологічного дослідження №3045/75, відповідно до змісту якого, у наданих гістологічних препаратах від трупа гр. ОСОБА_11 виявлено: на тлі аутолізу визначається вогнищевий субарахноїдальний та контузійні крововиливи головного мозку з вираженою клітинною реакцією. Набряк мозку. Вогнищеві крововиливи, набряк легенів, зливна гнійна бронхо-пневмонія. Нерівномірне кровонаповнення органів. Склероз дрібних артерій, периваскулярний склероз. Гіпертрофія, паренхіматозна дистрофія міокарда. Жирова дистрофія, початок цирозу печінки (т.3 а.с.86);

- протоколом слідчого експерименту від 28.10.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 , згідно якого свідок під час відтворення обставин події на місці події на камеру у присутності понятих продемонстрував, як 21.10.2018 року вийшов у коридор свого будинку та побачив на своєму подвір`ї ( АДРЕСА_2 ) ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , між якими відбувається суперечка. Надалі, продемонстрував за допомогою статиста, як ОСОБА_11 рукою завдав удар в обличчя ОСОБА_15 , а останній завдав удар у відповідь. У подальшому свідок ОСОБА_10 , показав, як саме виштовхав обвинуваченого та потерпілого із свого подвір`я на вулиця, та погнав вдовж вулиці до домоволодіння АДРЕСА_3 . Надалі, свідок вказав на місце, де ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , лежачі на землі, наносили хаотичні удари один одному, а саме на узбіччя біля домоволодіння АДРЕСА_3 . Також, продемонстрував, як саме він намагався відтягнути ОСОБА_15 , який перебував зверху ОСОБА_11 та наносив сильні удари (а.с.124-128, 129 т.6);

- протоколом слідчого експерименту від 29.10.2018 року за участі свідка ОСОБА_12 , згідно, якого свідок на камеру у присутності понятих відтворила обставини події, що спостерігала 21.10.2018 року, близько 22 години. Так, свідок розповіла, що ввечері вона йшла по селу до дому разом з її матір`ю ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , його сестрою ОСОБА_18 . Надалі, вказала на узбіччі по АДРЕСА_3 та продемонструвала, як ОСОБА_7 руками і ногами б`є по голові чоловіка, який лежав у калюжі крові на лівому боці, прикрив обличчя руками. Далі ОСОБА_12 показала, яким чином відтягувала ОСОБА_28 від чоловіка, який лежить на землі. У свою чергу, ОСОБА_7 продовжував наносити удари руками та ногами. Вона злякалася та стала відходити до своїх рідних, щоб додзвонитися до батьків ОСОБА_7 . ОСОБА_29 .З також відійшов і запитав, як її звати, вона відповіла. ОСОБА_10 на її питання повідомив, що він викликав поліцію та швидку. Вона підійшла до своєї матері і розповіла, що там лежить чоловік, як згодом з`ясувалося - ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 сильно його б`є. В цей час біля них пробіг ОСОБА_7 і вони пішли за ним. ОСОБА_7 то підбігав до них, то тікав від них. Вже біля магазину він розповив їм, що побився за правду. Біля магазину вона роздивилася, що на одязі ОСОБА_7 були плями крові. Після чого ОСОБА_7 забрали батьки, які приїхали з весілля ( а.с.44-48, 49 т.6);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 , згідно якого свідок під відеозапис у присутності понятих продемонструвала, що 21.10.2018, близько 22.00 год., вона разом зі своєю донькою ОСОБА_30 , її співмешканцем ОСОБА_31 та його сестрою ОСОБА_32 поверталися до дому по вул. Патриотичній. Вона йшла попереду. Вона почула глухі удари. Вона побачила чоловіків, один з яких схилився і стогнав, а інший стояв поряд і наносив удари. Вона чула крики: «Ти ще мене в носа ударив, зараз ти відповіси». Вона пішла, але через 3-4 будинку зупинилася, оскільки переживала, щоб на її дітей ніхто не напав. Через декілька хвилин вона побачила ОСОБА_13 та ОСОБА_33 , які стояли біля місця бійки та почула голос своєї доньки. Вона повернулася до дітей. Її донька була дуже налякана, оскільки повернулася з місця, звідки лунали голоси. Карина розповіла, що бачила чоловіка в калюжі крові, якого бив ОСОБА_7 . Крім того, вона чула, як ОСОБА_34 запитував її доньку, як ту звати, а та, назвавши себе, питала в нього, чи викликав він поліцію та швидку. Вони вирішили піти до дому. Коли вони відійшли на декілька метрів, до них підбіг ОСОБА_7 та прохав забрати його, щоб він не вбив того чоловіка. ОСОБА_7 казав, що він зробив це за правду. Вона вирішила відвести його до дому, але той втік. ОСОБА_12 надіслала смс-повідомлення батькам ОСОБА_28 , оскільки грошей на дзвінок не було. Біля бару «Берізка» їх знову наздогнав ОСОБА_7 і вони всі побачили, що він одягнений в коричневу куртку та світлі джинси. На його одязі була кров. Біля магазину приїхали батьки ОСОБА_7 та забрали його. (т.6 а.п.112-116, 117);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_21 , згідно якого свідок під відеозапис у присутності понятих продемонстрував, що 21.10.2018, близько 22.00, він разом зі ОСОБА_30 , ОСОБА_35 та сестрою ОСОБА_32 пішли погуляти в гості до знайомих, які живуть на АДРЕСА_5 . Через 10-15 хвилин вони поверталися до дому через міст. Біля бесідки вони почули чоловічі голоси, якусь сварку, але голоси були нерозбірливі. По дорозі в напрямку вул. Патриотична голоси були чутні, але інколи стихали. Коли вони піднялися до вулиці та повернули праворуч, то почули крики про допомогу. Чоловічий голос кричав: «Допоможіть». Він, разом з ОСОБА_36 зупинилися, а ОСОБА_12 відійшла ліворуч на декілька кроків та запитала: «Кому потрібна допомога?», але ніхто не відповів. Було лише чутко глухі удари та крики про допомогу. Потім ОСОБА_13 запитала: « ОСОБА_37 це ти?», яке повторила декілька разів. Але ніхто не відповідав, лише просили про допомогу. Потім ОСОБА_12 сказала: « ОСОБА_37 зупинися, не бий», на що їй відповіли: «Карина це ти? Допоможи». ОСОБА_19 ОСОБА_13 прохала хлопця зупинитися, але той її не слухав. Потім до них підійшла ОСОБА_38 . До них повернулася ОСОБА_13 та розповіла, що бачила чоловіка, який був весь в крові та ОСОБА_39 , який того бив. Крім того, до ОСОБА_13 підходив чоловік, який запитав про її ім`я, а вона спросила, чи викликав він поліцію та швидку. На що той відповів, що всі їдуть. Вони пішли до дому. В цей час до них підбіг хлопець на ім`я ОСОБА_40 , який почав говорити ОСОБА_41 «Заберіть мене, бо я його вб`ю». ОСОБА_38 вирішила відвести його до дому, але той по дорозі втік. Карина телефонувала батькам ОСОБА_39 , щоб ті забрали свого сина. Біля бару «Берізка» ОСОБА_40 знову наздогнав їх та вони пішли до магазину, звідки ОСОБА_39 забрали батьки. Який був одяг одягнений на ОСОБА_42 він не роздивлявся (т.6 а.п.118-122, 123);

- флеш-накопичувачем з оригіналами записів слідчих експериментів з вказаними вище особами (т.6 а.п.135);

- відео і аудіо записами з камер зовнішнього спостереження, розташованих на будинку по АДРЕСА_1 , що містяться на USB-флеш-накопичувачі ємністю 16 Gb, відповідно до яких яких видно і чутно, що звуки бійки відходять від домогосподарства за адресою АДРЕСА_6 , що розташовано через дорогу від будинку АДРЕСА_4 , на якому встановлені камери. Лається собака на перехожих, не розбірливі віддалені голоси. В період часу відеозапису з 22:13 по 22.30 чутні слова особи жіночої статі. 23:15 - активна фаза бійки, голоси двох чоловіків, як встановлено слідством, належні ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , яка весь час супроводжується словами ОСОБА_7 : «Ще?», «Руки убери!», «На!» потім гулкі удари; ОСОБА_11 : «Досить» і його стони, храп. І так повторюється тривалий час. Також чутні слова ОСОБА_7 : «Петруха, їди сюди!», перепитує: «Кінчив?», і відповідає нецензурним словом, що йому байдуже. Після чого бійка зупиняється на незначний проміжок часу, чутно лише стони і храп ОСОБА_11 Відновлюються гулкі удари, стони, чутно слова ОСОБА_12 : « ОСОБА_37 , будь ласка, не потрібно, досить» і нецензурні слова ОСОБА_7 , що йому на це байдуже. Голоси віддаляються, залишаються стони і храп ОСОБА_11 . На іншому файлі о 23:19 з`являється картинка, з якої вбачається, як важко, нестійкою ходою, дуже повільно, як це встановлено слідством, силует ОСОБА_11 наближається до паркану біля колодязю та кілька разів падає біля криниці, у т.ч. на бетонну основу навколо криниці, кожного разу важко підводиться, потім опирається на паркан. На іншому файлі на 28 хвилині видно, що до ОСОБА_11 підходить, як це встановлено слідством, ОСОБА_17 , який довго стоїть поруч, потім нахиляється до ОСОБА_11 , допомагає йому відчепитися від паркану, кладе його на землю і відтягує від колодязю ближче до воріт. Потім ОСОБА_17 зникає з камери. Біля 40 хвилини повертається ОСОБА_17 з сусідом, як це встановлено слідством, ОСОБА_26 , які придивляються до обличчя ОСОБА_11 ОСОБА_17 відчиняє ворота, вони втаскують на подвір`я ОСОБА_11 . ОСОБА_17 відійшов і повернувся з ліхтариком, освітлює ОСОБА_11 , місце біля колодязю. На іншому файлі видно, що ОСОБА_17 і ОСОБА_26 водою змивають кров з обличчя ОСОБА_11 . На іншому файлі видно, з`являється, як це встановлено слідством, ОСОБА_43 , яка причитає над тілом. На іншому файлі видно, що на 3 хвилині запису з`являється, як це встановлено слідством, ОСОБА_27 . На іншому файлі о 03:37 приїхала швидка, мед працівник оглядає ОСОБА_11 , погружає його до автомобіля (т.3 а.с.210);

- висновком експертизи відео-звукозаписів №№18-5673, 18-5674, 18-5675 від 10.01.2019 року з додатками, згідно якого дослівний зміст розмов, записаних на представленому для дослідження носії інформації - USB-флеш-накопичувачі ємністю 16 Gb в файлі «1 _01 _R_ 00», наведено експертом у Додатку №2 до цього висновку. Репліки, позначені як «Ч3», промовлені диктором, яким ймовірно, являвся ОСОБА_7 ; репліки, позначені як «Ч2», промовлені диктором, яким, ймовірно, являвся ОСОБА_10 ; репліки, позначені як «Ж1», промовлені дикторкою, якою, ймовірно, являється ОСОБА_12 . Ознак порушення неперервності копії звукозапису, яка міститься в файлі «l_01_R_00.mp3», експертом не зареєстровано. Визначитися відносно неперервності здійснення первинного запису не є можливим (т.3 а.с.213-223).

У свою чергу, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано поставився критично до показань, наданих у судовому засіданні свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 , оскільки вони породжують певні сумнів щодо їх надійності, з огляду на те, що відрізняються від обставин, які були відтворенні останніми під час слідчих експериментів. До вказаного висновку суд прийшов з урахуванням показань неповнолітнього свідка ОСОБА_18 , яка під час свого допиту повідомила, що через декілька днів після смерті ОСОБА_11 , родичі ОСОБА_7 зустрічалися з родиною ОСОБА_19 і вони спілкувалися з приводу тих подій, але вона не чула, про що саме конкретно, бо не прислуховувалася. Тобто, вказані обставини не виключають можливості стороннього впливу на свідків з метою дачі ними необхідних показань для покращення становища ОСОБА_7 , з метою уникнення ним відповідальності за вчинене.

Так, свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що 21.10.2018 року бачила бійку між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які билися стоячи. Вона їх добре розтягнула. Вона забрала ОСОБА_7 і вони пішли в бік його будинку, повз магазину. ОСОБА_11 залишився сидіти та кряхтів. Крові біля ОСОБА_11 вона не бачила.

Крім того, свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні показала, що 21.10.2018 року , приблизно о 22 годині, вона йшла до дому та почула сварку чоловіків ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . Вона бачила, як ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_7 та розбив йому ніс. Вона пройшла повз них. Коли вона йшла, то ОСОБА_11 стояв на ногах. Позаду йшла її донька ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та ОСОБА_18 . Потім вона почула крик доньки та повернулася. Де в цей час був ОСОБА_11 , вона не знає, не бачила його. До них підійшов ОСОБА_10 . Вони забрали ОСОБА_7 і пішли далі по центральній вулиці.

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні пояснив, що 21.10.2018 він разом зі ОСОБА_30 , ОСОБА_35 та сестрою поверталися до дому з гостей. Він чув, що була сільська бійка між чоловіками, але хто це були, він не знає, оскільки не місцевий. Звуків ударів він також не чув. Він не розбороняв цих чоловіків. Бачив лише силуети двох чоловіків. Про вбивство йому нічого не відомо. Взагалі, свідок ОСОБА_21 повідомив, що минуло багато часу і він нічого не пам`ятає.

Так, при оцінці даних слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 , апеляційний суд враховує висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17, згідно якому проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Як убачається з досліджених протоколів слідчих експериментів за участі вище вказаних свідків, вони проведені саме з метою та у формі відтворення дій, обстановки та обставин події, та відповідні протоколи не посвідчувались виключно проголошення показань. При цьому слідчі експерименти були проведені із дотриманням встановленого порядку. Так, з протоколів слідчих експериментів та додатків до них у виді відеозаписів убачається, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 , добровільно брали участь у вказаній слідчій дії та їм були роз`яснені процесуальні права. Достовірність даних, отриманих під час проведених слідчих експериментів також підтверджується показаннями понятих, які були допитані судом, у якості свідків - ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , які підтвердили добровільність демонстрації ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 обставин, очевидцем яких останні були.

При цьому, механізм завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_7 , які продемонструвала свідок ОСОБА_12 під час слідчого експерименту повністю співвідносяться з даними висновків судово-медичних експертиз, якими виявлено тілесні ушкодження в області голови потерпілого та встановлено, що вони могли бути спричинені дією тупих предметів - кулак (можливо і рукавичками військового зразку), взута нога, другі подібні предмети. Вказані обставини, безумовно, свідчать про те, що тільки особа, яка була очевидцем завдання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, змогла би так докладно описати обставини та обстановку події.

Саме тому у апеляційного суду не залишається сумнівів у тому, що дані слідчих експериментів є об`єктивними та достовірними, та узгоджуються з дослідженими зібраними стороною обвинувачення по справі доказами.

У свою чергу, свідок ОСОБА_12 та ОСОБА_23 повідомили про тиском на них під час досудового розслідування з боку слідчого, однак, апеляційний суд розцінює такі твердження, як безпідставні, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок застосування катувань, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, є недопустимими.

У контексті допустимості відомостей, отриманих від особи, яка заявляє про застосування поганого поводження з боку представників держави, слід враховувати відповідну практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Зокрема, ЄСПЛ послідовно зазначає, що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана неналежному поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до статті 1 цієї Конвенції, вимагає, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування (рішеня Kobets v. Ukraine, no. 16437/04, § 51, 14 February 2008).

Особа, яка робить таку заяву, має повідомити фактичні обставини поводження з нею і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, інформацію, яка дасть можливість її перевірити і отримати підтвердження заяви. Хоча на заявника не може покладатися надмірний тягар обґрунтування заяви, однак він має надати інформацію, яка хоча б prima facie (з першого погляду) давала підстави для висновку про те, що погане поводження могло мати місце (див, наприклад, ухвалу Dmitriy Valentinovich Goryanoy against Ukraine (dec.), no. 54630/13, §§ 27-29, 15 October 2019).

Отже, для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

За відсутності будь-якої інформації, яка піддається перевірці, заява про погане поводження не може бути визнана «обґрунтованою» і, таким чином, не створює обов`язку щодо її розслідування (див, постанови Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19); від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20); від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18) та інші).

У той же час, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_23 , вказуючи про недозволені методи ведення слідства, не вказували у чому саме вони полягали та під час проведення яких саме слідчих дій відбувалися.

Апеляційний суд зауважує, що будь-яких відомостей про те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_23 зверталися до компетентних органів з приводу застосування до них недозволених методів ведення слідства, або іншим чином інформував державні органи про таке поводження, матеріали кримінального провадження не містять, і останніми не надано, як і не наведено посилань на обставини, які заважали до їх допиту у суді першої інстанції, повідомити компетентним органам.

Таким чином, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_23 достатньою мірою не обґрунтували свої твердження про недозволені методи ведення слідства, щоб вважати їх «небезпідставними».

Водночас, версія сторони захисту щодо вірогідність отримання потерпілим закритої черепно-мозкової травми голови з забоєм головного мозку від падіння з висоти власного росту є неспроможною.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року, за клопотанням сторони захисту було призначено у справі комісійну судово-медичну експертизу щодо механізму спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Так, відповідно до висновку комісійної судово- медичної експертизи № 284 від 27 грудня 2022 року (а.с.12-74 т.9), при судово-медичному розтині трупа ОСОБА_11 були виявлені наступні тілесні ушкодження: поєднана травма голови, тулубу та кінцівок - закрита черепно-мозкова травма у формі забою головного мозку, субдуральної гематоми, множинних субарахноїдальних крововиливів в обох гемісферах головного мозку (лобних та скроневих ділянках); синців (описаних як «крововиливи») та саден голови: крововиливів у м`які тканини голови; закриті переломи 5.6,7,8-го правих ребер по передній під пахвовій лінії із синцями у ділянці переломів (описаних як «крововиливи»); синці (описані як «крововиливи») шиї, правого плеча, ділянки тазу, тулубу зліва, садно правої кісті.

Всі перелічені ушкодження спричинені внаслідок багаторазової дії тупого предмету (або тупих предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, групові та індивідуальні ознаки якого (яких) в ушкодженнях не відтворилися. Ушкодження були спричинені внаслідок ударів, одне за одним, протягом певного незначного проміжку часу. Встановити послідовність заподіяння даних ушкоджень на підставі наявних даних не є можливим.

Характер, морфологічні властивості, множинність та різна локалізація вищеперелічених ушкоджень свідчать про те, що вони утворилися від дії тупого предмета (тупих предметів) у місцях прикладання травмуючої сили, тобто на ділянках тіла, де зафіксовані ушкодження у постраждалого. Не можно виключити, що такими травмуючими предметами могли бути рука ( руки), можливо, одягнуті в рукавичку (рукавички), нога ( ноги), інші тупі предмети з обмеженою травмуючою поверхнею; при цьому травматичні дії (удари та тертя) були різноманітні за характером впливу і багаторазові.

Садна заподіяні за однаковим механізмом - у результаті неодноразового ковзання і (або) тертя і (або) удару під гострим кутом тупим предметом (предметами): вогнища забоїв, синці, внутрішньочерепні крововиливи, інші крововиливи та переломи ребер - були у творені по ударному механізму внаслідок багаторазових ударних дій в місцях їх утворення.

Смерть ОСОБА_11 знаходиться у прямому причино-наслідковому зв`язку з отриманою вищевказаною важкою закритою черепно-мозковою травмою, та настала від ускладнень - набряку головного мозку.

Розташування зовнішніх ушкоджень голови, як справа, так і зліва на обличчі, їх різний вид (морфологія), різна висота, множинність, різні механізми утворення, вказують на те, що закрита травма голови у ОСОБА_11 не могла утворитися внаслідок - падіння з прискоренням на бетонний підмурок криниці з гострим кутом, виступи криниці та інші травмуючи предмети такі як каміння, бетонні блоки, тощо», при падінні з «висоти власного зросту» - вертикального положення на площину, при ступінчастому та інших видах падінь.

При подібному механізмі і тим більше з попередньо наданим прискоренням, при зіткненні головою із бетонним кутом, слід було б очікувати більш грубих ушкоджень, а це, перш за все, рани, переломи кісток, розриви внутрішньочерепних оболонок, розмізчення речовини головного мозку, чого у даному конкретному випадку, не було.

При падінні під вагою власного тіла на кут, кути бетонного перекриття грудьми справа, не могло не залишитися, зовнішніх тілесних ушкоджень, наприклад, у вигляді поздовжньої форми рани, такого ж характеру (поздовжнього) синця або садна, чого у даному випадку не спостерігалося (на грудях справа у постраждалого був тільки вогнищевий крововилив (синець) у ділянці правої половини грудей розмірами 3-х2 см), утворення якого не є характерним для подібного механізму.

Виходячи з локалізації ушкоджень у ОСОБА_11 , можна вважати, що взаєморозташування постраждалого та особи при утворені йому тілесних ушкоджень змінювалося, і могло бути самим різним, з урахуванням доступності зазначених вище анатомічних ділянок тіла для прикладань дій травмуючи сил.

При цьому, не можна виключити, що до моменту втрати свідомості внаслідок нанесення постраждалому ударів останній міг чинити обмежений обсяг самостійних дій (у тому числі пересуватися, кричати); точно встановити проміжок даного часу не є можливим.

Доводи сторони захисту про те, що відсутні жодні підстави вважати, що удари ОСОБА_7 завдавав у тактичних рукавичках, спростовуються висновком комісійно судово- медичної експертизи № 284 від 27 грудня 2022 року, а також змістом показань свідка-очевидця ОСОБА_10 , який вказав, що у момент бійки на руках у ОСОБА_7 були одягнуті рукавички; а також показаннями свідка ОСОБА_48 , який повідомив, що у день події ОСОБА_7 був у шкіряних рукавицях кольору «хакі» зі спеціальними вставками на кістках пальців.

Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку твердженням сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з метою самозахисту від дій потерпілого ОСОБА_11 , який значно перевищував неповнолітнього та реально міг заподіяти шкоди життю та здоров`ю потерпілого, вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини.

Стаття 36 КК України містить законодавче визначення поняття «необхідна оборона», відповідно до якого необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

У даному контексті визначальною є правова позиція, викладена у постанові ККС ВС від 11.05.2021 у справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

З урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним під час його допиту у ході судового розгляду кримінального провадження, а також з огляду на сукупність досліджених судом показань свідків та письмових доказів у зазначеному провадженні, колегія суддів доходить висновку про те, що у даному випадку мало місце не відвернення нападу та захист з боку обвинуваченого, а бажання заподіяти шкоду потерпілому, на що, зокрема, вказує те, що тілесні ушкодження, які знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_11 , нанесені обвинуваченим кулаками і ногами у життєво-важливий орган - голову (обличчя), у той час як загиблий перебував у лежачому положенні на землі, тобто був позбавлений можливості чинити опір, був неозброєним та вочевидь не посягав на життя чи здоров`я ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 на попередження свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , що він може вбити людину, нецензурно відповідав на це, що йому байдуже настання такого наслідку.

Також, у цьому контексті апеляційний суд наголошує на тій обставині, що обвинувачений під час свого допиту зазначив, що за медичною допомогою він не звертався, оскільки тілесні ушкодження були незначні. При цьому, свідок ОСОБА_49 під час допиту повідомив, що видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 на наступний день, після злочину, він не помітив.

Окрім того, на неспроможність версії сторони захисту стосовно необхідної оборони ОСОБА_7 , від нападу з боку ОСОБА_11 , вказує його посткримінальна поведінка, зокрема, те, що після спричинення тілесних ушкоджень загиблому, та, як наслідок, припинення, за словами обвинуваченого, протиправних дій потерпілого, ОСОБА_7 не повідомив співробітників поліції про напад на нього та не викликав швидку, натомість, покинув місце події.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи сторони захисту стосовно відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на вбивство ОСОБА_11 , оскільки такі твердження повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження доказами.

Обґрунтовуючи наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на вбивство ОСОБА_11 , з мотивів гострої неприязні до потерпілого, суд першої інстанції послався на:

- обставини, що передували вчиненню злочину ( ОСОБА_7 використав конфлікт з потерпілим ОСОБА_11 як привід для розправи з ним, маючи можливість не продовжувати конфлікт з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 не відійшов від нього, а навпаки, тривалий час йшов поряд з ним по вулиці, нібито, супроводжуючи того до дому, аж до подвір`я ОСОБА_10 , накопичуючи емоції, де врешті й почалася бійка);

- кількість, знаряддя та спосіб заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень (нанесення протягом 8-12 хвилин, чисельних ударів кулаками, одягнутими у шкіряні рукавички кольору «хакі» зі спеціальними вставками на кістках пальців, що знижувало больове сприйняття від ударів для того, хто б`є і навпаки, посилювало ударний ефект і шкідливі наслідки для особи, яка зазнавала ударів, та ногами в область голови та тулубу потерпілого, який безпорадно лежав на землі і благав зупинитися)

- поведінку ОСОБА_7 після завдання тілесних ушкоджень, а саме ненадання першої медичної допомоги потерпілому, не зважаючи на факт того, що обвинувачений чув хрипіння потерпілого та бачив велику кількість крові; залишення місця події.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції у цій частині та зауважує на тому, що стороною обвинувачення на підставі наданих в зазначеному провадженні доказів була доведена суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме форма вини у виді прямого умислу та мотив гострої неприязні до потерпілого, оскільки обвинувачений безумовно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, пов`язаних із завданням потерпілому ударів руками та ногами по різним частинам тіла, в тому числі у життєво важливий орган голову (обличчя), передбачав його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого та бажав їх настання.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції звертає увагу на роз`яснення, що містяться в п.п. 20, 22 Пленуму ВС України № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003, відповідно до яких умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, а також без ознак, передбачених ст.ст. 116-118 КК України, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України.

Відтак, всупереч твердженням сторони захисту, з огляду на викладені вище фактичні обставини провадження, судом першої інстанції вірно та обґрунтовано встановлено суб`єктивну сторону складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду першої інстанції апеляційна скарга сторони захисту не містить.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду першої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження у ході судового розгляду кримінального провадження, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, спрямованого проти життя потерпілого ОСОБА_11 .

Висунута стороною захисту, зокрема, обвинуваченим ОСОБА_7 , позиція, яка полягає у запереченні своєї винуватості у вчиненні вбивства потерпілого ОСОБА_11 є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом першої інстанції усними, письмовими та речовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

Відтак, суд першої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тому підстав для закриття кримінального провадження стосовно нього у зв`язку із недоведеністю його провини у суду апеляційної інстанції немає.

Доводи апеляційної скарги, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебував у стані алкогольного сп`яніння, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_48 , при якому обвинувачений вживав алкогольні напої вечері 21.10.2018 року, а також показаннями свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , які підтвердили наявність ознак алкогольного сп`яніння.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 10.03.2021 у справі №676/6211/16-к (провадження №51-3919км20), чинне кримінальне процесуальне законодавство не позбавляє суд права встановити факт перебування особи у стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення злочину шляхом дослідження всієї сукупності доказів та не визначає, що такий факт має бути доведеним якимось певним видом доказів. Зазначене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними, зокрема, в постановах від 22.05.2018 (справа №459/3331/16-к), від 16.04.2019 (справа №739/1367/17), від 03.12.2019 (справа №571/1436/15-к), від 10.11.2020 (справа №442/66/16-к).

Щодо посилання захисника про те, що розтин трупу потерпілого було проведено без дозволу слідчого судді, оскільки ухвала слідчого судді про доручення судово-медичної експертизи постановлена 29.10.2018 року, то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно ч. 2 вказаної статті суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Верховний Суд раніше зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані (постанова від 02 березня 2021 року у справі № 480/100/17 (провадження № 51-8346км18), 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к (провадження № 51-5367км18). Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20).

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду (постанова від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18 (провадження № 51-3124км20), у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Дійсно, з матеріалів провадження убачається, що ухвала слідчого судді про доручення судово-медичної експертизи для встановлення причин смерті постановлена 29.10.2018 року (а.с.90 т.3), а у висновку експерта № 75 вказано, що експертиза розпочата 28.10.2018 року.

Так, для уточнення дати проведення судово-медичної експертизи, у судовому засіданні суду першої інстанції було допитано судово-медичного експерта ОСОБА_50 , який пояснив, що експертизу було проведено на підставі ухвали суду, зазначивши що огляд трупу він почав 28.10.2018 року, а розтин трупу - наступного дня, таким чином зазначення у вищенаведеному висновку, що експертиза розпочата 28.10.2018 року є технічною помилкою.

Отже, доводи сторони захисту про відсутність ухвали слідчого судді проведення експертизи є необґрунтованими, а технічна описка у даті не надає підстав вважати, що висновок експерта отриманий у наслідок істотних порушень прав та свобод людини.

Також, в апеляційній скарзі захисник вказує, що показання обвинуваченого, потерпілих та свідків викладено судом некоректно.

Однак, зміст технічних записів судових засідань свідчить про те, що показання вказаних осіб викладено в оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України.

Водночас положеннями КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

У той же час, захисник, вказуючи про некоректність викладення показань, не вказував у чому саме вона полягає.

Доводи сторони захисту з приводу того, що суд не усунув розбіжності у показаннях потерпілої ОСОБА_43 , наданих під час досудового розслідування та під час судового розгляду, є безпідставним, адже, відповідно до положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно; не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Окрім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

В свою чергу, ч. 1 ст. 225 КПК України встановлює підстави для проведення допиту під час досудового розслідування в судовому засіданні. Так, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя та здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження очевидно випливає, що ОСОБА_43 допитана під час досудового розслідування не у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, тому суд не вправі був у вироку посилатись на її показання, надані під час досудового розслідування.

Крім того, не заслуговують на увагу апеляційні твердження захисника щодо неналежного фіксування останнього слова обвинуваченого, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд надав обвинуваченому останнє слово у судовому засіданні в режимі відеоконференції 26 квітня 2022 року, що підтверджується журналом судового засідання та звукозаписом судового засідання ( а.с. 85-86; обкладинка справи т.8).

Що стосується доводів сторони захисту стосовно несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом покарання, колегія суддів вважає такі доводи частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВС України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Отже, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується із висновкам суду першої інстанції щодо розміру покарання, оскільки визначений розмір покарання не відповідає його меті, гуманності, справедливості та тягне за собою порушення засад виваженості та розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Так, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, яке, згідно з положеннями ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, санкція якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 15-ти років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 захід примусу, колегія суддів, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, враховує: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину; ту обставину, що обвинувачений здійснив посягання на найвищу соціальну цінність життя людини; дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий (а.с.77 т.6), на обліку в психіатричному та наркологічному диспансері не перебуває (а.с.78-80 т.6), позитивно характеризується за місцем проживання та навчання (а.с.82-83 т.6), приймає активну участь у позашкільному житті (а.с.84-88 т.6), виховався у повній сім`ї, однак, батьками застосовуються неналежні методи виховання, як наслідок, згідно рішення №26 позачергового засідання виконкому Кам`янської сільради від 26.04.2013 року з сім`ї ОСОБА_25 були відібрані чотири дитини, у т.ч. ОСОБА_7 , і поміщені в притулок у зв`язку із загрозою для їх життя через зловживання алкогольними напоями їх батьків (рішеннями уповноваженого органу від 07.05.2013 батькам було повернуто дітей у сім`ю (а.с.91-103 т.6); згідно висновку органу пробації ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється, як середній (а.с. 97-102 т.1)

Досліджуючи механізм конкретного кримінального правопорушення, колегією суддів було ретельно вивчено не лише особу обвинуваченого, а й особу потерпілого, оскільки переважна кількість кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи відбуваються через значний внесок жертви в те, що з нею сталося, тому кримінальне правопорушення можна вважати результатом дій обох - злочинця і жертви. Враховуючи всі обставини у сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що кримінальне правопорушення вчинено під впливом (віктимної), тобто провокуючої поведінки з боку потерпілого ОСОБА_11 , який перший завдав удар у життєво важливий орган неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - голову, тому така поведінка потерпілого, безумовно, є джерелом конфлікту і провокацією злочину.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому суд відповідно до ст.66 КК України враховує обставину, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину неповнолітнім; та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку вчиненого злочину та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість

За таких обставин апеляційні скарги сторони підлягають частковому задоволенню, а судове рішення - зміні.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000325, внесеному до ЄРДР 22.10.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 8 ( восьми) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3