Справа № 462/7790/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/117/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , студента Новомосковського фахового кооперативного коледжу економіки та права ім. Литвиненка, раніше несудимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської обл., громадянина України, неодруженого, із середньо-спеціальною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше несудимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме: з дня обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 21.09.2023 року до 22.09.2023 року (момент внесення застави).

Іспитовий строк ухвалено обчислювати відповідно до положень ст. 165 КВК України з моменту проголошення вироку суду.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме: з дня обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 21.09.2023 року до 22.09.2023 року (момент внесення застави).

Іспитовий строк ухвалено обчислювати відповідно до положень ст. 165 КВК України з моменту проголошення вироку суду.

Вирішено питання речових доказів, застави, арештованого майна та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 14.05.2022 року близько 13 год. 00 хв., перебуваючи у парку, що по вул. Курмановича у м. Львові, в районі зупинного пункту Львівського залізничного вузла Львівської дирекції залізничних перевезень Львівської залізниці «П`ятий парк», незаконно придбав (знайшов) згорток обмотаний зеленою ізоляційною стрічкою із кристалоподібною речовиною. Розуміючи, що у цьому згортку містяться особливо небезпечна психотропна речовина PVP, діючи всупереч положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», усвідомлюючи суспільну протиправність своїх дій, ОСОБА_7 вирішив привласнити його та незаконно зберігати при собі з метою подальшого власного самостійного вживання, без мети збуту. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечних психотропних речовин, заховав їх у свою наплічну сумку, після чого, о 13 год. 20 хв. був виявлений працівниками Батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції у Львівській області. У подальшому в період часу із 15 год. 30 хв. до 16 год. 30 хв. 14.05.2023 року ОСОБА_7 добровільно видав із своєї наплічної сумки згорток із кристалоподібною речовиною. У виявленій та вилученій у ОСОБА_7 кристалоподібній речовині бежевого кольору, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, виявлено PVP, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса виявленого PVP становить 77, 4843 грама, що є особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

ОСОБА_8 , 14.05.2022 року близько 13 год. 00 хв., перебуваючи у парку, що по вул. Курмановича у м. Львові, в районі зупинного пункту Львівського залізничного вузла Львівської дирекції залізничних перевезень Львівської залізниці «П`ятий парк», незаконно придбав (знайшов) згорток обмотаний синьою ізоляційною стрічкою із порошкоподібною речовиною. Розуміючи, що в цьому згортку містяться психотропна речовина амфетамін, діючи всупереч положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», усвідомлюючи суспільну протиправність своїх дій, ОСОБА_8 вирішив привласнити його та незаконно зберігати при собі з метою подальшого власного самостійного вживання, без мети збуту. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, заховав їх у свою наплічну сумку, після чого, о 13 год. 20 хв. був виявлений працівниками Батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції у Львівській області. У подальшому, в період часу із 15 год. 30 хв. до 16 год. 30 хв. 14.05.2023 року ОСОБА_8 добровільно видав із своєї наплічної сумки згорток із порошкоподібною речовиною. У виявленій та вилученій у ОСОБА_8 порошкоподібній речовині білого кольору, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса виявленого амфетаміну становить 70, 6917 грама, що є особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржений вирок. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 309 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до скоєного. Щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Вищенаведеним обставинам у їх поєднанні суд першої інстанції не дав відповідної оцінки, передусім з точки зору суспільної небезпечності, звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань (ст. ст. 1, 50 КК України, ст. ст. 2, 9 КПК України). Судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Захисник обвинувачених подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких просить відмовити у задоволенні скарги , а вирок суду першої інстанції залишити без змін, додатково пояснили, що у вироку суду допущено описку щодо дати вчинення кримінального правопорушення, зазначивши, що таке мало місце 14.05.2023 року.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дотримано.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розглядалось судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнали винуватість, відтак суд першої інстанції обмежився допитом обвинувачених та дослідженням матеріалів, що характеризують особи обвинувачених.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується і не може бути оскаржений.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, молодий вік останнього, який раніше несудимий, неодружений, є студентом Новомосковського фахового кооперативного коледжу економіки та права ім. Литвиненка та позитивно характеризується за місцем навчання, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра, а також те, що обвинувачений визнав свою вину та висловив щире каяття у скоєному.

При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, молодий вік останнього, який раніше несудимий, неодружений, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра, а також те, що обвинувачений визнав свою вину та висловив щире каяття у скоєному.

Відповідно до ст. 66 КК України суд зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених є щире каяття, визнання вини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вказав про відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинувачених.

Щодо підставності звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України слід зазначити наступне.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, окрім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Слід зазначити, що рішення суду про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивоване.

Зокрема, в обґрунтування такого рішення суд зазначив, що відповідно до вимог ст. 65 КК України щодо законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з метою перевиховання та виправлення обвинувачених, попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання у виді позбавлення волі та вважає за необхідне на підставі ст. 75 КК України звільнити останніх від відбування покарання, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання, на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави у приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи). При цьому суд зазначив, що виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, враховуючи, що метою покарання засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, з огляду на те, що позбавлення волі є одним із найсуворіших покарань, тому таке покарання слід призначати до реального відбування тільки тоді, коли у суду є достатнє переконання, що звільнення особи від відбування такого, не сприятиме виправленню засудженого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора в апеляційній скарзі про невмотивованість рішення суду першої інстанції про застосування щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ст. 75 КК України є безпідставними.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки їх виправлення можливе без реального відбування покарання із встановленням максимального іспитового строку тривалістю три роки, який буде оптимальним, покаже стійкість такого виправлення і неможливість вчинення обвинуваченими в подальшому інших злочинів.

Судом першої інстанції не допущено істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни оскаржуваного вироку. Покликання прокурора в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального та кримінального закону є безпідставними.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд підставно врахував пом`якшуючі вину обставини, правильно і вмотивовано застосував ст. 75 КК України з огляду на конкретні обставини справи, а також дані про особи обвинувачених.

Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та не є м`яким.

Колегією суддів не знайдено підстав для посилення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Одночасно, слід рекомендувати суду першої інстанції виправити описку, допущену в тексті вироку суду щодо дати вчинення кримінального правопорушення, якою фактично є 14.05. 2023 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку, допущену в тексті вироку суду щодо дати вчинення кримінального правопорушення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4