БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 497/1331/22
Провадження № 1-кс/497/300/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про відмову в задоволенні клопотання слідчого

09.04.24 року м. Болград

Слідчий суддя Болградського районного суду Одеської області - ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши клопотання старшого слідчого СВ Болградського РВП ГУНП в Одеські області ОСОБА_3 про надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків,

ВСТАНОВИВ:

08.04.2024 року до суду надійшло клопотання старшого слідчого СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Болградської окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків в зв`язку з досудовим розслідуванням по кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000257 від 30.05.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, за фактом вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, не залежно від її добровільної згоди.

В обґрунтування клопотання прокурор посилається на те, що 08.03.2022 приблизно о 00:00 годині, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи у будинку по АДРЕСА_1 разом з малолітньою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за обопільною згодою, вступив з останньою у статевий зв`язок.

Підставою для виділення матеріалів досудового розслідування став встановлений факт можливої причетності до вчинення вищезазначеного злочину іншою особою. Так, згідно висновків експертів № 100 від 28.04.2022 та № 114 від 11.05.2022 підтверджено належність біологічного матеріалу на місці вчинення злочину - третій особі (не ОСОБА_5 ).

Крім того, згідно показань свідків, у тому числі малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0000118 від 08.03.2022), встановлено що до зґвалтування ОСОБА_7 причетний також ОСОБА_8 , а саме під час здійснення статевого зв`язку між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , до тієї ж кімнати увійшов ОСОБА_8 , який вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у тіло ОСОБА_6 , без її добровільної згоди.

Для перевірки причетності ОСОБА_8 до вчинення вказаного злочину необхідне проведення експертних досліджень, для забезпечення здійснення яких необхідне відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 або його близьких родичів «по крові». Відповідно до постанови Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 10.02.2022 у справі № 163/2245/17 біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Таким чином, з метою проведення порівняльного молекулярно-генетичного дослідження виникла необхідність відібрання у рідної сестри ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зразків букального епітелію (слини).

З метою забезпечення проведення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи, 02.04.2024 на підставі постанови слідчого ОСОБА_9 запропоновано добровільно надати біологічні зразки, а саме - букального епітелію (слини) для проведення судової експертизи. Однак, остання відмовилась добровільно надавати такі зразки.

Відібрання біологічних зразків букального епітелію (слини) у рідної сестри ОСОБА_8 необхідно з метою забезпечення проведення порівняльного молекулярно-генетичного дослідження на предмет можливої причетності ОСОБА_8 до вчиненого злочину. У інший спосіб отримати вказані зразки з метою доведення обставин є складним.

На думку слідчого, оскільки ОСОБА_9 відмовляється добровільно надати біологічні зразки, букального епітелію (слини), а відібрання біологічних зразків необхідне для проведення експертного дослідження, які можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні.

В судове засідання слідчий не прибув, до подав заяву про розгляд клопотання у його відсутність (а.с.27).

Дослідивши доводи слідчого, викладені в клопотанні, матеріали додані до клопотання, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченимистаттею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченомустаттями 160-166цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно зі ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до ст. 131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Положеннями ст.132 КПК України визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5).

Згідно з ч. ч. 5, 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Встановлено, що СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000257 від 30.05.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, за фактом вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, не залежно від її добровільної згоди.

Нагляд за додержанням законності під час досудового розслідування у вигляді процесуального керівництва здійснює Болградська окружна прокуратура.

Матеріали кримінального провадження № 0000257 від 30.05.2022 виділено з кримінального провадження № 0000118 від 08.03.2022.

Підставою для виділення матеріалів досудового розслідування став встановлений факт можливої причетності до вчинення вищезазначеного злочину іншої особи ОСОБА_8 .

В рамках даного кримінального провадження, жодній особі не повідомлено про підозру.

Як зазначає слідчий у клопотанні, для перевірки причетності ОСОБА_8 до вчинення вказаного злочину необхідне проведення експертних досліджень, для забезпечення здійснення яких необхідне відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 або його близьких родичів «по крові».

Разом з тим, до цього клопотання слідчим не було долучено доказів, згідно яких є перешкоди в отриманні біологічних зраків у особи, яка очевидно може бути причетною до вчинення даного кримінального правпорушення, і який на разі не є підозрюваним.

Слідчим жодним чином не доведено, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою біологічних зразків, а саме букального епітелію (слини) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є рідною сестрою ОСОБА_8 (ч. 6 ст. 163 КПК України), тобто, що вичерпано всі можливості доведення причетності особи ОСОБА_8 до вчиненого кримінального правопорушення.

Із матеріалів доданих до клопотання, вбачається, що у клопотанні немає підтверджуючих аргументів щодо необхідності отримання біологічних зразків ОСОБА_9 , оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертних досліджень та перевірки факту ймовірної причетності іншої особи ОСОБА_8 до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Слідчим не надано доказів про призначення експертизи, предметом дослідження якої буде саме біологічний матеріал цієї особи. Зазначене не відповідає приписам ч. 1ст. 245 КПК України, яка визначає, що передумовою відбирання біологічних зразків у особи є призначення експертизи та необхідність отримання біологічних зразків для її проведення.

Тобто, на думку слідчого судді, в даному конкретному випадку потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права ОСОБА_9 оскільки не доведено, що для досягнення мети кримінального провадження є необхідність у проведенні експертного дослідження, і якого саме, шляхом проведення якого й не може бути виконане завдання кримінального провадження, визначене ст. 2 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Зокрема, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV, передбачено, що прирозгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах Яллох проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.93 року), «Джей.Бі.проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі.

Також, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Драган Петрович проти Сербії» (Dragan Petroviж v. Serbia) від 14.04.2020 року (скарга N 75229/10), втручання у право на повагу до приватного життя заявника, шляхом відібрання зразка ДНК, не відповідає вимогам закону та становить порушення ст. 8 Конвенції.

Враховуючи викладене, а також те, що слідчий у своєму клопотанні не навів достатніх підстав вважати, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи ОСОБА_9 , про який ідеться в клопотанні слідчого, може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням, щодо забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування та встановлення обставин, з тих, що відповідно до ст. 91 КПК України, є предметом доказування у кримінальному провадженні; відомості, які будуть отриманні за результатами дослідження біологічних зразків цієї особи, можуть бути використані як докази, та неможливість іншими способами встановити та довести обставини, які передбачається з`ясувати за допомогою примусового відібрання біологічних зразків (слини ОСОБА_9 ), які не є необхідними для проведення відповідного експертного дослідження, тому, подане слідчим клопотання, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 110, 131, 132, 163, 241, 245, 309, 372 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Болградського РВП ГУНП в Одеські області ОСОБА_3 про надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків у гр. ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000257 від 30.05.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1