Справа № 161/5306/16-к Провадження №11-кп/802/64/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисників обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року:

- обвинувачену ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Боремель Демидівського району Рівненської області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , громадянку України, українки, з вищою освітою, вдову, інваліда II групи, заступника начальника управління податків і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України;

- обвинувачену ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Чаруків Луцького району Волинської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 , громадянку України, українку, з вищою освітою, заміжню, на утриманні якої перебуває одна малолітня дитина - донька ОСОБА_12 , 2014 року народження, не працюючу, не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Вирішено також долю речових доказів, процесуальних витрат та питання щодо арешту на майно.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувалася в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.

Відповідно до п.1 Положення про Державну фіскальну службу України (далі Положення), затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236, Державна фіскальна служба України (далі ДФС України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

У відповідності з п.2 цього Положення, ДФС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Серед основних завдань ДФС України є реалізація державної податкової політики та політики у сфері державної митної справи, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів, митних та інших платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, державної політики з адміністрування єдиного внеску, а також боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань сплати єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів.

Відповідно до покладених на ДФС України завдань, указаний орган здійснює адміністрування податків і зборів, митних та інших платежів, єдиного внеску в порядку, встановленому законом, забезпечує контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою їх нарахування та сплати до бюджету і відповідних позабюджетних фондів; контролює своєчасність подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску, митних та інших платежів; здійснює контроль за дотриманням податкового і митного законодавства, законодавства щодо трансфертного ціноутворення, законодавства щодо адміністрування єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого законом покладено на ДФС; забезпечує ведення обліку податків і зборів, платежів; здійснює застосування адміністративного арешту (арешту) майна платників податків та/або зупинення видаткових операцій на їх рахунках у банках, фінансових санкцій до платників єдиного внеску; здійснює погашення податкового боргу платників податків, а також стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; проводить роботу з відстрочення, розстрочення та реструктуризації грошових зобов`язань та/або податкового боргу, погоджує з Мінфіном рішення про розстрочення або відстрочення грошових зобов`язань платників податків чи податкового боргу на строк, що виходить за межі одного бюджетного періоду, здійснює в межах повноважень, передбачених законом, списання безнадійного податкового боргу; ініціює застосування до платників податків та платників єдиного внеску судових процедур банкрутства.

Згідно п.7 згаданого вище Положення, ДФС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року №311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, в тому числі Головне управління ДФС у Волинській області та Луцька об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Волинській області.

Відповідно до ст.341 Податкового кодексу України, служба в контролюючих органах є професійною діяльністю придатних до неї за станом здоров`я, освітнім рівнем та віком громадян України, що пов`язана з формуванням державної податкової та митної політики в частині адміністрування податків, зборів, платежів, реалізацією податкової та митної політики, політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, а також із здійсненням контролю за додержанням податкового, митного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Виходячи із положень ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" до числа працівників правоохоронних органів відносяться працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національного антикорупційного бюро України, органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів, органів і установ виконання покарань, органів державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони та інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно, службові особи ДФС України, реалізовуючи указані вище свої повноваження, виконують правозастосовні і правоохоронні повноваження (функції) і відповідно являються працівниками правоохоронного органу.

Виходячи із викладених вище завдань і повноважень, покладених на ДФС України, ОСОБА_11 , наказом Державної фіскальної служби України №748-о від 23 лютого 2015 року призначена в порядку переведення на посаду заступника начальника Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області, яка відноситься до 5 категорії державних службовців. Обіймаючи вказану посаду заступника начальника Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області (далі - Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області), що входить до системи ДФС України, та відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", будучи службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених Положенням, грубо порушила свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.24 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VIІ та Положення, використавши надану їй владу, в особистих корисливих цілях та в корисливих інтересах третіх осіб, вчинила злочин у сфері службової діяльності.

Згідно наказу Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області №719 від 02 квітня 2015 року "Про розподіл обов`язків між керівництвом Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області" на заступника начальника вказаної інспекції ОСОБА_11 покладено забезпечення ефективності організації роботи управління доходів і зборів з фізичних осіб.

Так, відповідно до Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області основними завданнями Управління є: організація та контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати єдиного внеску; податку на доходи фізичних осіб; податку на додану вартість самозайнятими особами; податків, зборів, внесків самозайнятих осіб; плати за землю з фізичних осіб; державного мита; здійснення заходів щодо забезпечення надходжень з вищевказаних податків, зборів, інших платежів; контроль за своєчасністю подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску та інших платежів, а також контролю за правомірністю бюджетного відшкодування податку на додану вартість.

Зокрема, ОСОБА_11 , обіймаючи посаду заступника начальника Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, в період з травня по серпень 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою та посередництвом заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ ОСОБА_13 , з використанням наданої їм влади і службового становища, всупереч інтересам служби, одержувала від суб`єктів підприємницької діяльності на системній основі неправомірну вигоду за безперешкодне повернення та не створення умов по перешкоджанню повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.

З метою отримання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, ОСОБА_11 , за попередньою змовою та посередництвом ОСОБА_13 та іншими службовими особами ГУ ДФС у Волинській області та Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області, особи, які на даний час досудовим розслідуванням не встановлені, організувала та створила штучні умови за безперешкодне відшкодування податку на додану вартість з юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які є платниками податку на додану вартість, за яких юридичні особи та фізичні особи - підприємці змушені були за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість сплачувати неправомірну вигоду в розмірі 20-30 відсотків від суми зазначеної ними в декларації та заяві про повернення суми бюджетного відшкодування, без сплати якої повернення коштів затягувалося, що змушувало платників податку передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.

Крім цього, з метою отримання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, ОСОБА_11 , за попередньою змовою та посередництвом ОСОБА_13 та інших службових особами ГУ ДФС у Волинській області та Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області, особи, які на даний час досудовим розслідуванням не встановлені, організувала та створила умови за яких суб`єкти підприємницької діяльності за формальне проведення документальної перевірки підприємницької діяльності та зменшення податкових зобов`язань перед державою змушені були передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.

Так, ОСОБА_11 , у період квітня - травня 2015 року, в денну пору доби, в м.Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_14 - ОСОБА_15 в якості неправомірної вигоди 1000 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_14 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.

Крім того, ОСОБА_11 , 12 травня 2015 року, в денну пору доби, в м.Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_14 - ОСОБА_15 в якості неправомірної вигоди 700 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_14 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.

Крім того, ОСОБА_11 , у травні - червні 2015 року в денну пору доби, в м.Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_14 - ОСОБА_15 в якості неправомірної вигоди 500 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_14 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.

Також, ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 , у травні 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не установлено, з метою особистого збагачення, будучи об`єднані єдиним умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, попередньо розробивши та погодивши між собою план своїх злочинних дій, направлений на незаконне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, для одержання в якості неправомірної вигоди від фізичної особи-підприємця ОСОБА_16 грошових коштів за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, звернулася до бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_17 із наданням послуги у сприянні їй в одержанні від підприємця грошових коштів, при тому не вводячи останню у злочинний характер своїх дій.

ОСОБА_17 , будучи бухгалтером ТзОВ "Апельсин", постійно співпрацювала із заступником начальника управління - начальником відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС України у Волинській області ОСОБА_7 , подаючи податкову звітність, одержуючи консультації щодо складання та здачі звітності, нарахування та сплати податкових платежів, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з останньою вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_7 .

Одержавши від ОСОБА_17 усну згоду щодо одержання грошових коштів від фізичної особи-підприємця ОСОБА_16 , з яким остання не була знайома, ОСОБА_7 продовжуючи злочинний характер своїх дій, діючи з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , висунула вимогу ОСОБА_16 щомісяця передавати через бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_17 , або ж за відсутності останньої залишати у продавця вказаного товариства ОСОБА_18 , за адресою: АДРЕСА_4 , які не були обізнані із злочинними діями ОСОБА_7 , грошові кошти в розмірі 30 відсотків відшкодованого ПДВ, при тому своїми умисними діями, направленими на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_7 створили йому такі умови, за яких останній вимушений був погодитися на передачу 30 відсотків відшкодованого йому податку на додану вартість, так як в іншому випадку відшкодування ПДВ не отримував і вказані особи з використанням наданої їм влади могли створити перепони у його підприємницькій діяльності у вигляді ініціювання позапланових перевірок, накладення штрафних санкцій тощо.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та подальшої передачі частини одержаних коштів ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 04 червня 2015 року, у післяобідній час, більш точний час досудовим розслідуванням не установлений, за посередництвом ОСОБА_17 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м.Луцьк, вул.Бойка, 1, офіс №210, одержала - 5650 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень 2015 року в сумі - 18864 гривень. У подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.

Крім того, ОСОБА_7 , з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 09 липня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_17 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м.Луцьк, вул.Бойка, 1, офіс №210, повторно одержала від ОСОБА_16 в якості неправомірної вигоди - 6500 гривень, що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за червень 2015 року в сумі - 21922 гривень. У подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.

Також, ОСОБА_7 , з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 03 серпня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_17 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м.Луцьк, вул.Бойка, 1, офіс №210, повторно одержала - 10900 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за липень 2015 року в сумі - 36528 гривень. У подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.

Також, ОСОБА_7 , 02 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 12 год., в одному із приміщень першого поверху приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м.Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, із відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від фізичної особи - підприємця ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі - 56200 гривень, що складає 20 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий, березень, квітень 2015 року в сумі - 281016 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_11 .

Крім того, у кінці травня 2015 року, у приміщенні ГУ ДФС у Волинській області при зустрічі із бухгалтером ФОП ОСОБА_20 - ОСОБА_21 , ОСОБА_11 поставила вимогу про передачу кожного місяця їй грошових коштів у сумах в залежності від обсягів господарської діяльності підприємця за не перешкоджання та створення додаткових перешкод для фінансово-господарської діяльності підприємця. Сума мала визначатися залежності від обсягу обороту за місяць та фінансової можливості підприємця, тим самим ОСОБА_11 дала бухгалтеру ОСОБА_21 зрозуміти, що в разі несплати їй коштів вона створить та забезпечить подальший тиск з боку податкових органів на фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_20 , так як вона наділена такими повноваженнями і реально має таку можливість в силу своєї службової діяльності.

ОСОБА_21 , сприйнявши все це за реальну погрозу, не маючи іншого виходу з даної ситуації, для запобігання в майбутньому негативним наслідкам для ФОП ОСОБА_20 та для налагодження подальшої співпраці з ОСОБА_11 вимушена була погодитися на вимогу і прийняти пропозицію останньої щодо щомісячної передачі в якості неправомірної вигоди грошових коштів.

Так, ОСОБА_11 , 16 червня 2015 року, в денну пору доби, близько 11 год. 30 хв., в м.Луцьку біля пам`ятника ОСОБА_22 , який знаходиться у парку біля Східноєвропейського національного університету, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вимагання, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_20 - ОСОБА_21 неправомірну вигоду в сумі - 50000 гривень, за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_20 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.

Крім того, ОСОБА_11 , 17 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 16 год., у службовому кабінеті № 254, приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, де знаходиться її робоче місце, за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, шляхом вимагання, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_20 - ОСОБА_21 неправомірну вигоду в сумі - 25000 гривень, за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_20 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.

Також, ОСОБА_11 , 21 серпня 2015 року, в денну пору доби, близько 15 год., у службовому кабінеті № 254, приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, де знаходиться її робоче місце, за адресою: м.Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, шляхом вимагання, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_20 - ОСОБА_21 неправомірну вигоду в сумі - 45000 гривень, а саме: 54 купюри номіналом по 500 гривень із наступними номерними знаками: СБ4965836, АА3053142, ВБ 4646505, ВЗ3533388, АА 3020251, ЗГ 0109598, ВЗ4891659, БК2492960, ВБ1547832, СБ8763690, СБ 4965834, СБ 4965837, ЗЗ0543197, МА3114762, ЗБ7426543, СБ4965835, МВ0024104, ВЗ2496092, ЛИ1698788, МВ0024134, ГТ3764224, ВД7188524, ЛА8382241, СД0685029, БТ3302145, АА1662597, ЛА2908197, ВХ8205702, ЛВ7422651, ГТ1226357, ЛА 5081676, ЗИ7870213, ЛА0148719, ВХ2214683, ВВ6909557, МВ5770347, ВБ5851681, ЛБ 3899011, ВВ4363624, МА1871415, ВФ9926508, ЛА9136324, ВВ 9615823, ЛБ 7586178, ВГ5453398, ВБ3240765, ЛИ0325646, АА0969893, МВ4523299, ЛБ6642943, МВ6864004, ВЗ6645608, ГН1966251, ГК4277684, всього на суму 27000 гривень, а також 90 купюр номіналом по 200 гривень із наступними номерними знаками: МА5970789, ВГ0458053, ЕВ7885761, ЄВ2493886, ЕГ7896136, ЕД 7936361, СВ1117436, ЕЖ2604178, ЕВ4117032, ЕА8089984, ЗБ1671182, ЄЯ4411809, КД4331548, ЗЕ6240690, КА0891265, КА2044244, ЕГ0518177, ЕЕ0459052, ЕВ2762206, ВЕ7485871, ВГ6364297, АА6897158, ЕЮ0034993, ЗД6310934, ЕЄ4214430, ЄИ0811804, ЄИ8043379, ЄЖ9551879, ЄХ4230442, ЕЖ9943073, ЄЗ5484086, АА3693292, ЗБ1976502, ВВ0942913, КА8020439, ЄХ9531554, КГ5975051, АА2581439, КЄ2618523, МА1717572, ЗБ0378863, ЗЄ8404736, ЕВ9103795, ЕЮ4145730, КА0473474, ЄД4407629, ЕЄ0743126, ЄЄ3437097, ЄШ3483955, ЗБ4782652, КЕ0944357, МБ5754721, МБ6100658, ПА5316088, КГ7528381, ВЧ9332634, ПГ0268466, ПА4741254, ЗБ7663955, ЗБ8379430, ВЦ7266860, КБ9011915, ЄБ8587468, КА0166503, ЗЗ7029589, ЄШ0928731, МБ6042067, ЕЗ6818429, ЄВ5391599, ЕА2470620, ЕБ4604569, ЕШ6141452, КЧ6749469, ЗД1786346, ВЦ3529033, АЖ0339035, ЗГ0956868, КИ3829616, ВЧ7464624, КК3641994, КК2466251, ЕЕ7061177, ТА7481589, ЕЗ0552459, ПВ7286282, ЄЖ 6173128, ЗВ3105781, ЕЦ4813414, ЄД2949954, КМ5800146, всього на суму 18000 гривень, за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_20 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.

У подальшому, 21 серпня 2015 року, близько 15 год., після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_11 була викрита співробітниками прокуратури Волинської області та УСБУ у Волинській області, які вилучили у неї предмет неправомірної вигоди в сумі 45000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.

Відповідно до п.1 Положення про Державну фіскальну службу України (далі Положення), затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, Державна фіскальна служба України (далі ДФС України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

У відповідності з п.2 цього Положення, ДФС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Серед основних завдань ДФС України є реалізація державної податкової політики та політики у сфері державної митної справи, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів, митних та інших платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, державної політики з адміністрування єдиного внеску, а також боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань сплати єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів.

Відповідно до покладених на ДФС України завдань, указаний орган здійснює адміністрування податків і зборів, митних та інших платежів, єдиного внеску в порядку, встановленому законом, забезпечує контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою їх нарахування та сплати до бюджету і відповідних позабюджетних фондів; контролює своєчасність подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску, митних та інших платежів; здійснює контроль за дотриманням податкового і митного законодавства, законодавства щодо трансфертного ціноутворення, законодавства щодо адміністрування єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого законом покладено на ДФС; забезпечує ведення обліку податків і зборів, платежів; здійснює застосування адміністративного арешту (арешту) майна платників податків та/або зупинення видаткових операцій на їх рахунках у банках, фінансових санкцій до платників єдиного внеску; здійснює погашення податкового боргу платників податків, а також стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; проводить роботу з відстрочення, розстрочення та реструктуризації грошових зобов`язань та/або податкового боргу, погоджує з Мінфіном рішення про розстрочення або відстрочення грошових зобов`язань платників податків чи податкового боргу на строк, що виходить за межі одного бюджетного періоду, здійснює в межах повноважень, передбачених законом, списання безнадійного податкового боргу; ініціює застосування до платників податків та платників єдиного внеску судових процедур банкрутства.

Згідно п. 7 згаданого вище Положення, ДФС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року №311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, в тому числі, Головне управління ДФС у Волинській області та Луцька об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Волинській області.

Відповідно до ст. 341 Податкового кодексу України, служба в контролюючих органах є професійною діяльністю придатних до неї за станом здоров`я, освітнім рівнем та віком громадян України, що пов`язана з формуванням державної податкової та митної політики в частині адміністрування податків, зборів, платежів, реалізацією податкової та митної політики, політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, а також із здійсненням контролю за додержанням податкового, митного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Виходячи із положень ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" до числа працівників правоохоронних органів відносяться працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національного антикорупційного бюро України, органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів, органів і установ виконання покарань, органів державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони та інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно, службові особи ДФС України, реалізовуючи указані вище свої повноваження, виконують правозастосовні і правоохоронні повноваження (функції) і відповідно являються працівниками правоохоронного органу.

Виходячи із викладених вище завдань і повноважень, покладених на ДФС України, ОСОБА_7 наказом ГУ ДФС у Волинській області №12-о від 30 грудня 2015 року переведена на посаду заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, яка відноситься до 6 категорії державних службовців. Обіймаючи вказану посаду заступника начальника управління - начальника відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, що входить до системи ДФС України, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", будучи службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених Положенням, грубо порушила свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.24 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII та Положення, використавши надану їй владу, в особистих корисливих цілях та в корисливих інтересах третіх осіб, вчинила злочин у сфері службової діяльності.

Так, відповідно до Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області основними завданнями Управління є: організація та контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати єдиного внеску; податку на доходи фізичних осіб; податку на додану вартість самозайнятими особами; податків, зборів, внесків самозайнятих осіб; плати за землю з фізичних осіб; державного мита; здійснення заходів щодо забезпечення надходжень з вищевказаних податків, зборів, інших платежів; контроль за своєчасністю подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску та інших платежів, а також контролю за правомірністю бюджетного відшкодування податку на додану вартість.

Зокрема, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника управління - начальника відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, в період з червня по серпень 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою із заступником начальника Луцької ОДПІ ГУ ДФС України у Волинській області ОСОБА_11 , з використанням наданої їм влади і службового становища, всупереч інтересам служби, одержувала від суб`єктів підприємницької діяльності на системній основі неправомірну вигоду за безперешкодне повернення та не створення умов по перешкоджанню повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.

З метою одержання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, ОСОБА_7 , з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , організувала та створила штучні умови за безперешкодне відшкодування податку на додану вартість з юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які є платниками податку на додану вартість, за яких юридичні особи та фізичні особи - підприємці змушені були за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість сплачувати неправомірну вигоду в розмірі 20-30 відсотків від суми зазначеної ними в декларації та заяві про повернення суми бюджетного відшкодування, без сплати якої повернення коштів затягувалося, що змушувало платників податку передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.

Так, ОСОБА_7 у травні 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не установлено, з метою особистого збагачення, з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , для одержання в якості неправомірної вигоди від фізичної особи-підприємця ОСОБА_16 грошових коштів за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, звернулася до бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_17 із наданням послуги у сприянні їй в одержанні від підприємця грошових коштів, при тому не вводячи останню у злочинний характер своїх дій.

ОСОБА_17 , будучи бухгалтером ТзОВ "Апельсин", постійно співпрацювала із заступником начальника управління - начальником відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС України у Волинській області ОСОБА_7 , подаючи податкову звітність, одержуючи консультації щодо складання та здачі звітності, нарахування та сплати податкових платежів, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з останньою вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_7 .

Одержавши від ОСОБА_17 усну згоду щодо одержання грошових коштів від фізичної особи - підприємця ОСОБА_16 , з яким остання не була знайома, продовжуючи злочинний характер своїх дій, діючи з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , висунула вимогу ОСОБА_16 щомісяця передавати через бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_17 , або ж за відсутності останньої залишати у продавця вказаного товариства ОСОБА_18 , за адресою: АДРЕСА_4 , які не були обізнані із злочинними діями ОСОБА_7 , грошові кошти в розмірі 30 відсотків відшкодованого ПДВ, при тому своїми умисними діями, направленими на одержання неправомірної вигоди, створила йому такі умови, за яких останній вимушений був погодитися на передачу 30 відсотків відшкодованого йому податку на додану вартість, так як в іншому випадку відшкодування ПДВ не отримував.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та подальшої передачі частини одержаних коштів ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 04 червня 2015 року, у післяобідній час, більш точний час досудовим розслідуванням не установлений, за посередництвом ОСОБА_17 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, одержала - 5650 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень 2015 року в сумі - 18864 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_7 , з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 09 липня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_17 , яка не була обізнана зі злочиннми планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, повторно одержала - 6500 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за червень 2015 року в сумі - 21922 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_11 .

Також, ОСОБА_7 , з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 03 серпня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_17 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, повторно одержала - 10900 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за липень 2015 року в сумі - 36528 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_11 .

Також, ОСОБА_7 , 02 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 12 год., в одному із приміщень першого поверху приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, із відома та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від фізичної особи - підприємця ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі - 56200 гривень, що складає 20 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий, березень, квітень 2015 року в сумі - 281016 гривень.

Також, ОСОБА_7 , 23 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 16 год., у своєму службовому кабінеті №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2, який знаходиться у приміщенні ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі - 2000 гривень за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий, березень, квітень 2015 року в сумі - 281016 гривень.

Крім того, 05 червня 2015 року, після 17 год. до фізичної особи - підприємця ОСОБА_23 , яка здійснює оптово-роздрібну торгівлю пальним для заправки автотранспортних засобів, звернулася ОСОБА_7 з проханням надання неправомірної послуги по виділенню їй 100 літрів дизельного пального для проведення заправки автомобіля та здійснення поїздки на Київ. Враховуючи, що ОСОБА_7 здійснювала постійний контроль зі сторони Луцької ОДПІ за підприємницькою діяльністю ОСОБА_23 , надавала консультації щодо правильності ведення податкової звітності, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з нею, при тому усвідомлюючи, що ОСОБА_7 в силу свого службового становище може створити несприятливі умови для здійснення її підприємницької діяльності (ініціювати проведення позапланових перевірок, вчиняти різні перепони у прийнятті податкової звітності тощо), та за не вчинення перешкод у подальшому здійсненні підприємницької діяльності, вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_7 , при тому давши згоду із урахуванням фінансової можливості на передачу 80 літрів дизельного пального.

У подальшому, 07 червня 2015 року, у денну пору доби, точний час досудовим розслідуванням не установлений, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_23 в якості неправомірної вигоди 80 літрів дизельного пального на загальну суму - 1128 гривень, яким ОСОБА_23 на власній автозаправочній станції за адресою: м.Луцьк, с.Прилуцьке - колишня територія Луцької нафтобази, за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , провела заправку направленого останньою транспортного засобу - буса, марки та номерних знаків досудовим розслідуванням не встановлено, дизельним пальним в кількості 80 літрів на загальну суму - 1128 гривень, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 10 коп. за 1 літр.

Крім того, ОСОБА_7 , 14 серпня 2015 року, у другій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не установлений, біля приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_23 в якості неправомірної вигоди 100 літрів дизельного пального на загальну суму - 1420 гривень у вигляді 5 талонів автозаправочних станцій "Укрнафта" по 20 літрів кожен, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 20 коп. за 1 літр.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор зазначає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку від 07.06.2023 за результатами нового судового розгляду, не усунуто недоліків, зазначених у постанові Верховного Суду, чим допущено порушення вимог ч.4 ст.439 КПК України, згідно яких, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Окрім того, вказує про те, що судом у порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України не надано належної оцінки всім дослідженим в ході судового розгляду кримінального провадження доказам та не спростовано ті докази сторони обвинувачення, які однозначно вказують на вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_7 інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Також судом порушені вимоги ст.ст.85-86, 89 КПК України при вирішенні питання про допустимість та належність доказів сторони обвинувачення.

Місцевим судом безпідставно покладено в основу вироку показання обвинувачених про їх непричетність до вчинення кримінального правопорушення, які є неправдивими та не відповідають фактичним обставинам події, що мала місце. Такі показання надані з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та повністю спростовуються комплексом доказів сторони обвинувачення.

Крім того, зазначає, що місцевий суд необґрунтовано з формальних підстав визнав недопустимими доказами дублікати протоколів і аудіо-,відеозаписів за результатами проведення НСРД та ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких проводились НСРД, і при цьому належних аналізу і оцінки їм не надав. В той же час, зафіксовані у цих доказах результати проведених НСРД беззаперечно свідчать про умисел обвинувачених на одержання неправомірної вигоди, обговорення часу, способу, місця її передачі у тому числі в завуальованій формі, обізнаність обох обвинувачених у злочинних намірах та їх змогу на вчинення злочинів, безпосередні факти передачі грошових коштів та іншого майна в якості неправомірної вигоди, а відтак про причетність та винність ОСОБА_11 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. Такі докази є належними та допустимими, оскільки їх дублікати виготовлені тим самим органом у той самий спосіб, а саме шляхом оформлення письмовим протоколом ходу та результатів НСРД, зафіксованих на первинних матеріальних носіях секретної інформації, збережених в УСБУ у Волинській області. Суд також не надав оцінки первинним матеріальним носіям секретної інформації (розтаємненим) №376 від 12.05.2015, що досліджувались в судовому засіданні, і на яких зафіксовано результати аудіо та відеоконтролю в службовому кабінеті ОСОБА_11 , а саме факти одержання неправомірної вигоди. Також вина обвинувачених доводиться і іншими доказами сторони обвинувачення в їх сукупності.

Також місцевим судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_19 . При цьому, суд не зазначив чому саме взявши до уваги показання обвинувачених відкинув показання цих свідків. Окрім того, судом допущено неповноту допиту інших свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , які допитувались до дослідження письмових доказів - результатів НСРД, а відтак жодного разу не допитувались щодо обставин та змісту їх телефонних розмов з обвинуваченими. Таким чином, в ході судового розгляду після допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 з`явились нові обставини, які мають значення для кримінального провадження, а саме - що були телефонні розмови між ними та обвинуваченими щодо призначення зустрічей, обговорення часу, способу та місця передачі грошових коштів та іншого майна, сум вказаних коштів тощо. Тобто такі свідки могли надати показання щодо обставин з приводу яких жодного разу не допитувались. У зв`язку з цим, прокурором заявлялось клопотання про повторний допит цих свідків, однак суд тричі без належного обґрунтування відмовив у їх задоволенні, чим допустив неповноту судового розгляду, порушив право на змагальність сторін та позбавив можливості з`ясування тих обставин, які мають істотне значення для оцінки фактичних подій, що мали місце. Окрім того, в судовому засіданні передбачався допит свідка ОСОБА_16 , який міг надати покази про обставини передачі неправомірної вигоди обвинуваченим за посередництва з необізнаними злочинними діями обвинувачених свідка ОСОБА_17 в офісі ТОВ «Апельсин». Проте, суд в судовому засіданні фактично схилив цього свідка до відмови від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України. Проти такої відмови заперечував прокурор і свідок не мав права відмовлятись від дачі показань, так як кримінальне провадження не здійснюється щодо нього.

Також прокурор не погоджується з висновками місцевого суду про визнання недопустимими доказів, а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду та отриманих на їх підставі результатів НСРД. Визнаючи їх недопустимими доказами суд постався на те, що під час досудового розслідування ухвали слідчих суддів не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а матеріли НСРД відкриті під час судового розгляду 16 та 22.02.2021, і прокурором не вживались необхідні заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів у зв`язку з чим сторона захисту протягом тривалого часу була позбавлена можливості встановити, які конкретно НСРД були санкціоновані слідчим суддею, на який строк і чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями. Не погоджуючись з таким висновком суду зазначає про те, що дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 було скеровано до суду в 2016 році, тобто до часу висновку ВСУ від 16.03.2017, а питання надання ухвал, на підставі яких проводились НСРД виникло в 2021 році у зв`язку з виготовленням дублікатів протоколів НСРД та клопотанням сторони захисту про недопустимість доказів, оскільки ухвали нібито не були розсекречені в 2015 році. Наведене свідчить про відсутність порушень вимог закону про розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду. Не можливо також констатувати, що прокурором не вживались необхідні та належні заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, оскільки такі матеріали за 2015 рік знищені у встановленому порядку, про що свідчить відповідь режимно-таєної частини Волинської обласної прокуратури. Такі ухвали слідчих суддів розтаємнені та надані суду і стороні захисту. Відкриття ухвал та протоколів (дублікатів) НДРД стороні захисту відбулось в порядку ч.11 ст.290 КПК України в лютому 2021 року і сторона захисту із вказаного часу, тобто протягом більш ніж 2 років, до часу закінчення розгляду справи в травні 2023 року, мала достатньо часу для підготовки та здійснення захисту обвинувачених. Таким чином, вважає, що ухвали слідчих суддів є законними, а отримані на їх підставі результати НСРД відповідно допустимими доказами. Окрім того, вказує, що суд першої інстанції при визнанні таких доказів недопустимими вийшов за межі своїх повноважень, даючи оцінку процесуальним рішенням суду апеляційної інстанції. Таким чином, місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів апеляційного суду та результати НСРД, що проведені на підставі таких судових рішень.

Також безпідставними є доводи суду про визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події, висновку експерта тощо.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться належні та допустимі докази, які прямо вказують на причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, то оскаржуваний вирок відповідно є незаконним.

Крім того, оскільки судом першої інстанції дано неправильну оцінку доказам, то вони згідно ст.404 КПК України підлягають повторному дослідженню апеляційним судом.

29 вересня 2023 року від прокурора надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги в яких підтримуються апеляційні доводи, однак виникла необхідність внесення певних змін та доповнень. Так, прокурор зазначає, що обвинувачена ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 померла. При цьому, посилаючись на постанову ОП ВС від 04.09.2023 у справі №710/466/16-к, де передбачено, що після встановлення під час апеляційного розгляду факту смерті обвинуваченого, щодо якого ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.ст.370, 404, 419 КПК України повинен розглянути апеляційну скаргу прокурора щодо незаконності ухвалення виправдувального вироку, дати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги щодо наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення та постановити рішення, передбачене одним із п.1, 2, 5, 6 ст.407 КПК України, з урахуванням приписів ст.ст.284, 417 цього Кодексу.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор з урахуванням змін до апеляційної скарги просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного їй майна на праві власності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, - у зв`язку із її смертю.

Крім того прокурор, посилаючись на положення ч.3 ст.404 КПК України, просить дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, а саме: протоколи за результатами проведення НСРД: від 22.06.2015 (дублікат протоколу №54/3-132 від 21.01.2021); від 05.08.2015 (дублікат протоколу №54/3-138 від 25.01.2021); від 31.08.2015 (дублікат протоколу №54/3-140 від 25.01.2021); від 18.05.2015 (дублікат протоколу №54/3-131 від 20.01.2021); від 22.06.2015 (дублікат протоколу №54/3-133 від 21.01.2021); від 22.06.2015 (дублікат протоколу №54/3-135 від 21.01.2021); від 16.07.2015 (дублікат протоколу №54/3-136 від 22.01.2021); від 05.08.2015 (дублікат протоколу №54/3-137 від 22.01.2021); від 31.08.2015 (дублікат протоколу №54/3-139 від 25.01.2021); матеріальний носій секретної інформації (розтаємнений) №376 від 12.05.2015; протокол огляду місця події від 21.08.2015; протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.08.2015 від ОСОБА_19 про систематичне вимагання в неї неправомірної вигоди обвинуваченими; висновок експерта №753 від 14.09.2015; допитати свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_24 , обвинувачену ОСОБА_7 .

Захисник обвинуваченої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_10 подав до суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, де апеляційні доводи вважає безпідставними, а оскаржуваний вирок, - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, прокурора, який підтримав апеляційні доводи в повному обсязі, обвинувачену ОСОБА_7 та захисників обвинувачених з приводу апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

З матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.10.2018 ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, який залишено без змін ухвалою Волинського апеляційного суду від 10.04.2019.

Постановою Верховного Суду від 15.01.2020 вищевказану ухвалу Волинського апеляційного суду від 10.04.2019 скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 17.02.2020 матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.10.2019 в порядку ст.34 КПК України направлено до Рівненського апеляційного суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 14.07.2020 вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.10.2018 щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року, який переглядається в апеляційному порядку вже у даному провадженні, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Не погодившись із таким вироком, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

13 липня 2023 року за апеляційної скаргою прокурора відкрито апеляційне провадження.

29 вересня 2023 року від прокурора надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги в яких зазначено, що обвинувачена ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 померла, про що 08.09.2023 зроблено актовий запис №639, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 , виданим Луцьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану Волинської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

У ст.417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Наведені норми передбачають, що при вирішенні питання про закриття кримінального провадження суд скасовує лише обвинувальний вирок чи ухвалу. Положень, які б передбачали скасування виправдувального вироку у разі смерті виправданого під час апеляційного провадження, зазначена норма містить.

Таким чином, аналіз наведених норм свідчить, що виправдувальний вирок не може бути скасований і підстави для продовження провадження у даному випадку відсутні.

На користь такої позиції свідчить також те, що у разі продовження провадження буде неможливо дотримуватись ряду загальних засад кримінального провадження таких, як доступ до правосуддя, право на захист, змагальність сторін, безпосередність дослідження доказів, розумність строків та інші, що виходячи із практики ВС, визнаються істотним порушенням КПК України та слугує підставою для скасування судових рішень.

Окрім того, коли ставиться питання про скасування виправдувального вироку, це є погіршенням становища.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.01.2019 у справі №761/33482/16-к, закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю особи, щодо якої здійснюється це провадження, крім випадків, коли воно є необхідним для реабілітації померлого, по суті означає припинення процесуальної діяльності щодо встановлення винуватості особи у вчиненні певного злочину та відмову держави від притягнення її до кримінальної відповідальності й призначення їй покарання. Припинення кримінального переслідування особи, яка померла, дозволяє уникнути надмірного витрачання ресурсів держави, адже продовження такого переслідування виключно заради формального визнання померлого винуватим у вчиненні злочину, як правило, не має жодного практичного сенсу.

У даному кримінальному провадженні, окрім іншого, щодо ОСОБА_11 судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, а тому будь-які процесуальні дії, які можуть погіршити становище цієї виправданої особи, законодавець не передбачив у КПК України.

Підстав для продовження апеляційного розгляду з метою реабілітації ОСОБА_11 у апеляційного суду немає, оскільки оскаржуваним вироком її реабілітовано шляхом ухвалення виправдувального вироку.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд не вправі скасовувати виправдувальний вирок в частині щодо ОСОБА_11 .

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР під №0000068 від 03.04.2015 в частині щодо обвинуваченої ОСОБА_11 слід закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, - у зв`язку із її смертю.

При цьому, апеляційні доводи прокурора про необхідність розгляду їх апеляційної скарги щодо незаконності ухвалення виправдувального вироку в частині щодо ОСОБА_11 у зв`язку з чим слід дати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги щодо наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки на думку колегії суддів в даному випадку це тягне за собою значну кількість порушень КПК України у тому числі про які зазначено вище.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд не вважає за необхідне перевіряти оскаржуваний вирок у тому числі на підставі доказів, на які посилається сторона обвинувачення, в частині, що стосується ОСОБА_11 .

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає до часткового задоволення.

Разом з тим, перевіряючи оскаржуваний вирок за апеляційними доводами прокурора в частині, що стосується обвинуваченої ОСОБА_7 апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

В першу чергу, перевіряючи апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного визнання місцевим судом недопустимими доказами ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, а також самих результатів НСРД, які зафіксовані у протоколах (дублікати) та були проведені на підставі цих рішень слідчих суддів, апеляційний суд зазначає про таке.

Колегія суддів звертає увагу, що змагальність сторін а свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією із засад кримінального провадження.

Так, згідно із положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

У відповідності до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як неодноразово наголошував ККС ВС, на відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог ст.91 КПК та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів щодо обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед (постанова ККС ВС від 08.12.2022 у справі №466/9812/16-к).

У інших судових рішеннях ККС ВС дійшов висновку, що лише та обставина, що документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів; важливо, щоб після відкриття таких документів стороною обвинувачення стороні захисту у будь-якому разі має бути наданий достатній час і можливості для їх вивчення та підготовки своєї позиції з урахуванням цих документів, і суд має забезпечити таку можливість (постанова ККС ВС від 11.05.2021 у справі № 737/838/16-к).

Такий підхід корелює із позицією ВП ВС, висловленою у постанові від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, в якій зазначено, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанцій встановлено і це не заперечується сторонами кримінального провадження, що відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту відбулося 15.03.2016, а обвинувальний акт до суду скеровано 19.03.2016. Встановлено також те, що стороні захисту на стадії відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, не були відкриті матеріали, які слугували підставою для проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , а саме - ухвали слідчих суддів, які постановлялись протягом квітня-липня 2015 року (а.с.142-162, т.2).

Водночас, встановлено і те, що згадані ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, стороні захисту і, зокрема, обвинуваченій ОСОБА_7 та її захиснику ОСОБА_9 , на підставі ст.290 КПК України відкриті були 16.02.2021, а також із клопотаннями слідчих про надання дозволу на проведення НСРД, долучені до цього судового провадження (а.с.228-229, т.5). Відкриті стороні захисту та долучені до матеріалів кримінального провадження і клопотання про надання дозволу на проведення НСРД.

Також судом встановлено, що вперше вирок у даному провадженні було ухвалено 29.10.2018, який ухвалою Волинського апеляційного суду від 10.04.2019 залишено без змін, однак остання 15.01.2020 скасована Верховним Судом та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції. В свою чергу, 14.07.2020 Рівненський апеляційний суд після скерування провадження за підсудністю, скасував вирок від 29.10.2018 та призначив новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Після цього, вирок у даному провадженні ухвалено 07.06.2023, тобто той який переглядається в даний час.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду, виходячи із правових позицій та висновків касаційної інстанції, приходить до переконання, що сторона захисту з урахуванням часу відкриття (16.02.2021) їй таких матеріалів кримінального провадження як ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД, та їх результатів, які зафіксовані у відповідних протоколах (дублікати) щодо ОСОБА_7 , до часу ухвалення оскаржуваного вироку в даному провадженні (07.06.2023), мала достатній час і можливість для їх вивчення і підготовки своєї позиції з урахуванням цих документів, з метою реалізації принципу змагальності.

А тому, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про визнання на підставі ст.87, ч.12 ст.290, КПК України недопустимим доказами ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , а також відповідно результатів проведених НСРД, які зафіксовані у відповідних протоколах (дублікатах), є передчасним і неправильним.

У зв`язку з цим, такі ухвали про надання дозволу на проведення НСРД та протоколи (дублікати) за їх результатами, апеляційний суд бере до уваги як допустимі докази та відповідно надасть їм свою правову оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції визнавши клопотання прокурора обґрунтованим, під час апеляційного розгляду вирішив повторно дослідити письмові докази, які досліджувалися судом першої інстанції та допитати обвинувачену ОСОБА_7 і свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , зазначені ініціатором клопотання в апеляційній скарзі, які стосуються обвинуваченої ОСОБА_7 . При цьому, в частині повторного дослідження доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_11 , суд відмовляє з означених вище підстав.

Так, апеляційним судом відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України повторно досліджено наступні докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 .

Протокол за результатами проведення НСРД від 22.06.2015: дублікат протоколу №54/3-135 від 21.01.2021 на якому зафіксовано стенограми розмов, окрім інших, ОСОБА_7 з ОСОБА_25 та іншими особами: « ОСОБА_26 »; «ОСОБА_63»; « ОСОБА_27 »; « ОСОБА_28 »; «ОСОБА_64»; «ОСОБА_63» (а.с.93-144 т.6);

Протокол за результатами проведення НСРД від 16.07.2015: дублікат протоколу №54/3-136 від 22.01.2021 на якому зафіксовано стенограми розмов, окрім інших, ОСОБА_7 з ОСОБА_25 та іншими особами: «ОСОБА_63»; « ОСОБА_29 »; «ОСОБА_65»; «ОСОБА_63»; «ОСОБА_63»; «ОСОБА_30 »; « ОСОБА_31 »; «ОСОБА_65»; «ОСОБА_63»; «ОСОБА_32 »; « ОСОБА_19 »; « ОСОБА_33 »; «ОСОБА_63»; «ОСОБА_34 »; « ОСОБА_35 »; « ОСОБА_19 »; «ОСОБА_65» (а.с.183-225 т.6);

Протокол за результатами проведення НСРД від 05.08.2015: дублікат протоколу №54/3-137 від 22.01.2021 на якому зафіксовано стенограми розмов, окрім інших, ОСОБА_7 з ОСОБА_25 та іншими особами: «ПП ОСОБА_19 »; «ОСОБА_66» (а.с.157-182 т.6);

Протокол за результатами проведення НСРД від 31.08.2015: дублікат протоколу №54/3-137 від 22.01.2021 на якому зафіксовано стенограми розмов, окрім інших, ОСОБА_7 з ОСОБА_25 та іншими особами: « ОСОБА_19 »; «ОСОБА_63» (а.с.147-156 т.6);

Протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.08.2015 від ОСОБА_19 , в якій зазначено про систематичне вимагання в неї ОСОБА_11 через ОСОБА_7 неправомірної вигоди за безперешкодне відшкодування ПДВ;

Свідок ОСОБА_36 апеляційному суду фактично надала аналогічні покази тим, що і в суді першої інстанції. Так, вона показала, що будучи зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності у 2015 році контактувала із ОСОБА_7 виключно по робочих питаннях, а також отримувала консультації як від фахівця для правильного подання звітності в податковий орган. При цьому, ОСОБА_7 не зверталася до неї з проханнями надати їй паливо або талони на нього в якості неправомірної вигоди, а також не висувала їй вимог щодо надання неправомірної вигоди в будь-якій формі. Були випадки, що вона сама пропонувала ОСОБА_7 допомогу для вирішення особистих сімейних питань, так як знала, що у неї були проблеми в цьому плану.

Свідок ОСОБА_17 апеляційному суду показала, що в 2015 році вона працювала бухгалтером у магазині «Апельсин». ОСОБА_7 знає особисто близько 20 років, а тому контактувала з нею як по особистих питаннях так і по робочих. У магазин, де вона працювала, їй ніхто не приносив і не залишав будь-яких грошових коштів для передачі ОСОБА_7 у тому числі в якості неправомірної вигоди. Також вона не отримувала будь-яких вказівок від керівництва магазину щодо отримання коштів для передачі ОСОБА_7 . Вона також їй не надавала грошових коштів в якості будь-якої неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_19 апеляційному суду показала, що у 2015 році вона була зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності. А тому, подавала в податкові органи документи на відшкодування ПДП, у зв`язку з чим і контактувала з ОСОБА_7 по робочих питаннях. Ані ОСОБА_7 , ані будь-хто з працівників податкового органу не здійснював перешкод у здійсненні нею підприємницької діяльності та не висували вимог щодо надання неправомірної вимоги. Пригадує, що ОСОБА_7 давала 2000 грн. як допомогу, однак в жодному разі не в якості неправомірної вигоди. Ствердила, що грошових коштів або пального в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 у неї не вимагала і вона їй не надавала. З приводу походження заяви про злочин від 20.08.2015, яка написана від її імені до правоохоронного органу та міститься в матеріалах кримінального провадження, пояснили не змогла, оскільки не пам`ятає. При цьому, оглянувши візуально в судовому засіданні заяву вказала, що наявний у ній підпис, належить їй.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були досліджені такі докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 і, які повторно судом апеляційної інстанції в порядку ч.3 ст.404 КПК України не досліджувались. Це:

Копія рапорту старшого о/у в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_37 від 03.04.2015, у якому зазначено, що останнім здобуто достовірну оперативну інформацію про факт вимагання неправомірної вигоди головним державним податковим ревізором інспектором Луцької ОДПІ ОСОБА_38 . В ході розмови ОСОБА_39 висунув вимогу ОСОБА_40 сплатити йому неправомірну вигоду в сумі 20 тис. грн. за зменшення суми донарахованих в ході проведення документальної перевірки податків зі 100 тис. грн. до 30 тис. грн., а тому в діях ОСОБА_41 вбачаються окремі ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.91, т.2).

Копія повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000068 від 03.04.2025, з якого вбачається, що начальником СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_42 таке розпочато за заявою громадянина від 03.04.2015, за фактом вимагання службовими особами органу влади неправомірної вигоди, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, де надалі копією постанови цього є прокурора від 03.04.2015 визначено процесуального прокурора у даному провадженні ОСОБА_43 (а.с.92-93, т.2).

Витяг з ЄРДР № 0000068 від 03.04.2015, з якого вбачається, що службові особи органу влади, вступивши в злочинну змову між особою, висунули вимогу громадянину про передачу їм неправомірної вимоги за не вчинення цими службовими особами, в інтересах того хто надасть неправомірну вигоду, дій з використання наданих їм владних повноважень, (правова кваліфікація - ч.3 ст.368 КК України, заявник - громадянин ОСОБА_44 ) (а.с.а.с.94, т.2).

Рапорт старшого о/у в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_37 від 21.05.2015 в якому він зазначив, що ним в рамках вищевказаного кримінального провадження здобуто достовірну інформацію, що в діях ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 вбачаються окремі ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.96-97, т.2).

Відповідь заступника начальника Управління - начальника відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_47 від 22.05.2015, в якій зазначено, що на виконання доручення №17-726 вих.15 від 03.04.2015, в ході проведення комплексу слідчих (розшукових) дій в рамках роботи по кримінальному провадженню №0000068 від 03.04.2015, отримано інформацію про причетність до вимагання та одержання неправомірної вигоди в приватних підприємців м.Луцька та Луцького району за відшкодування з бюджету ПДВ наступних співробітників ГУ ДФС у Волинській області: заступник начальника Луцької ОДПІ ОСОБА_11 , заступник начальника управління оподаткування фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб Луцької ОДПІ ОСОБА_7 , начальник відділу податкового контролю фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Луцької ОДПІ ОСОБА_45 , головний державний податковий ревізор інспектор відділу організації та супроводження перевірок платників податків управління податкового та митного аудиту ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_46 , а саме, що ОСОБА_7 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 систематично з використанням умовностей (розмови ведуться про замовлення молока, матерії чи іншого, коли кількість літрів чи метрів означає тисяч гривень неправомірної вигоди) телефонують приватним підприємцям, які відшкодовують з бюджету ПДВ, домовляються з ними про зустрічі, як правило в публічно доступних місцях, при цьому, під час зустрічей приватні підприємці або їх бухгалтери передають ОСОБА_7 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 неправомірну вигоду. В подальшому, частину коштів вказані особи залишають собі, а решту передають ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_11 зустрічі під час яких одержує неправомірну вигоду проводить або в своєму службовому кабінеті або в публічно доступних місцях (а.с.98-99, т.2).

Доручення про проведення досудового розслідування від 25.05.2015, яким начальник СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_48 відповідно до п.1 ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПК України доручає провести досудове розслідування у кримінальному провадженні, зареєстрованому 25.05.2015 у ЄРДР під № 0000124 за ч.3 ст.368 КК України старшому слідчому цього відділу ОСОБА_49 (а.с.100, т.2).

Повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000124 від 25.05.2015, з якого вбачається, що старшим слідчим СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_50 таке розпочато за матеріалами УСБУ у Волинській області від 25.05.2015, за фактом вимагання службовими особами органу влади неправомірної вигоди, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, де надалі постановою заступника прокурора ОСОБА_51 від 25.05.2015 визначено групу процесуальних прокурорів у даному провадженні - ОСОБА_52 , ОСОБА_43 (а.с.102, т.2).

Постанова прокурора про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень від 25.05.2015, якою матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000068 від 03.04.2015 за ч.3 ст.368 КК України та №0000124 від 25.05.2015 за ч.3 ст.368 КК України об`єднано в одне провадження, якому присвоєно єдиний номер №0000068 (а.с.104-105, т.2).

Витяг від 26.05.2015 з кримінального провадження №0000068 від 03.04.2015, з якого вбачається, що по епізоду №1 - заявником по провадженню є ОСОБА_44 , а по епізоду №2 - матеріали правоохоронного органу (а.с.106-107, т.2).

Постанова заступника прокурора Волинської області ОСОБА_53 від 01.07.2015, якою визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000124 від 25.05.2015 за ч.3 ст.368 КК України, а саме ОСОБА_52 , ОСОБА_43 та ОСОБА_54 (а.с.108-109, т.2).

Копія доручення начальника СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_55 про проведення слідчих (розшукових) дій від 03.04.2015, з якого вбачається, що СВ прокуратурою Волинської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно посадових осіб територіального підрозділу органу державної влади у Волинській області, за фактом вимагання неправомірної вигоди, відомості про яке внесені до ЄРДР 03 квітня 2015 року за № 0000068, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і при цьому, УСБУ у Волинській області доручено організувати проведення комплексу слідчих (розшукових) дій, з дотриманням вимог і положень Кримінального процесуального кодексу України, спрямованих на пошук та фіксацію даних про злочинну діяльність фігурантів у кримінальному провадженні, осіб, що стали об`єктами вимагання посадовими особами органу влади у передачі їм неправомірної вигоди, до 07 квітня 2015 року (а.с.113, т.2).

Відповідь заступника начальника Управління - начальника відділу БКОЗ ОСОБА_56 від 10.08.2015, з якої вбачається, що на виконання доручення слідчого №17-726 вих.15 в рамках роботи по кримінальному провадженню №0000068 від 03.04.2015 встановлено, що, окрім інших, ОСОБА_7 працює в службових кабінетах №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2 , які знаходяться в приміщенні ГУ ДФС у Волинській області за адресою: м.Луцьк, Київський Майдан, 4, та мають державну форму власності (а.с.116, т.2).

Клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_57 про проведення обшуку від 21.08.2015 у службових кабінетах №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2 ОСОБА_7 , які знаходяться в приміщенні ГУ ДФС у Волинській області за адресою: м.Луцьк, Київський Майдан, 4, з метою відшкодування предметів, документів, грошових коштів, чорнових записів, комп`ютерної техніки тощо, які мають істотне значення у кримінальному провадженні, для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчиненого кримінального правопорушення (а.с.121-122, т.2).

Ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.08.2015, якою відмолено у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого про проведення обшуку (а.с.123, т.2).

Клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_57 про проведення обшуку від 23.08.2015 у приміщенні магазину "Апельсин", що розташований за адресою м.Луцьк, вул. Бойка, 1, кабінет № 210, що знаходиться у приватній власності ОСОБА_58 , з метою відшукання предметів, документів, грошових коштів, чорнових записів, комп`ютерної техніки тощо, які мають істотне значення у кримінальному проваджені, для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчиненого кримінального правопорушення (а.с.132-135, т.2).

Ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28.08.2015, якою відмолено у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого про проведення обшуку (а.с.136-137, т.2).

Клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_57 про проведення обшуку від 17.09.2015 у приміщенні магазину "Апельсин", що розташований за адресою м. Луцьк, вул. Бойка, 1, кабінет №210, що знаходиться у приватній власності ОСОБА_58 , у задоволенні якого знову ж ухвалою слідчого судді від 17.08.2015, - відмовлено (а.с.176-179, т.2).

Протокол огляду місця події від 25.08.2015, з якого вбачається, що в рамках кримінального провадження №0000068 від 03.04.2015 проводився огляд в робочих кабінетах №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2, заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ Головного управління ДФС у Волинській області ОСОБА_7 , які знаходяться в приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, в ході якого вилучено мобільні телефони, комп`ютерну техніку (системні блоки), документи, тощо (а.с.227-231, т.2).

Копію наказу № 12-о від 30.12.2014 про переведення ОСОБА_7 , з якого вбачається, що 30 грудня 2014 року її переведено на посаду заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ Головного управління ДФС у Волинській області та покладено виконання обов`язків начальника управління доходів і зборів фізичних осіб Луцької ОДПІ Головного управління ДФС у Волинській області до дня призначення начальника відповідного управління (а.с.24-25, т.3).

Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області затвердженого додатком до наказу Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області від 21.07.2015 за №1550, відповідно до якого основними завданнями Управління є: організація та контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати єдиного внеску; податку на доходи фізичних осіб; податку на додану вартість самозайнятими особами; податків, зборів, внесків самозайнятих осіб; плати за землю з фізичних осіб; державного мита; здійснення заходів щодо забезпечення надходжень з вищевказаних податків, зборів, інших платежів; контроль за своєчасністю подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску та інших платежів, а також контролю за правомірністю бюджетного відшкодування податку на додану вартість (а.с.26-39, т.3).

Ухвали слідчих суддів - судді Апеляційного суду Волинської області ОСОБА_59 від 26.05.2015 та судді Апеляційного суду Волинської області ОСОБА_60 від 22.07.2015, якими задоволено клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_61 та надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телефонними розмовами абонентського номеру рухомого (мобільного) зв`язку передплаченого сервісу НОМЕР_3 , оператора телекомунікацій ПрАТ «МТС Україна», яким користується ОСОБА_7 ; аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_7 ; спостереженням за особою - ОСОБА_7 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; спостереження за річчю - грошовими коштами, які будуть являтися предметом неправомірної вигоди, що буде передаватися ОСОБА_11 , ОСОБА_45 , ОСОБА_7 , ОСОБА_46 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних та хімічних засобів для спостереження (ас.232-246, т.5).

Протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 15.03.2016 з якого вбачається, що стороні захисту в порядку ст.290 КПК України були відкриті матеріли досудового розслідування кримінального провадження №0000068 у 4 томах, із зазначенням наявних у них документів.

Матеріальний носій секретної інформації (розтаємнений) №376 від 12.05.2015, який є додатком до протоколів за результатами проведення НСРД (а.с.58, т.6).

Із показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_62 , окрім іншого, тобто того, що стосується ОСОБА_11 , вбачається, що вона знає ОСОБА_7 , однак остання щодо неї неправомірних дій не вчиняла.

Обвинувачена ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду, свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин викладених в обвинувальному акті, не визнала. При цьому суду показала, що не вимагала і не отримувала жодної неправомірної вигоди про яку йде мова у даному кримінальному провадженні, що також підтверджують і свідки, які надавали покази в судовому засіданні.

Апеляційний суд безпосередньо в судовому засіданні дослідивши певну частину доказів щодо повторного дослідження яких в порядку ч.3 ст.404 КПК України просив прокурор, а також перевіривши усі інші докази, які досліджувались судом першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, надає їм остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Так, перевіряючи апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події 25.08.2015, який проведено в службових кабінетах №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2, - заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ Головного управління ДФС у Волинській області ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначає таке.

Доказами в кримінальному провадженні згідно із положеннями ст.84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст.86 КПК передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч.2 ст.84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

При цьому, за положеннями ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Недоступний доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).

За положеннями ч.ч.1, 2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Частиною 1 ст.233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цієї статті.

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст.255 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 25.08.2015 було проведено огляд місця події - службових кабінетів №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2, - заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб - начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ Головного управління ДФС у Волинській області ОСОБА_7 , в ході якого вилучено мобільні телефони, комп`ютерну техніку (системні блоки), документи, тощо.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що проведення огляду в цих службових кабінетах фактично потребувало дозволу у порядку ст.ст.235, 237 КПК України, оскільки під час цієї слідчої дії, окрім іншого, вилучались мобільні телефони, комп`ютерна техніка (системні блоки), документи, тощо.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.08.2015, було відмолено у задоволенні клопотання від 21.08.2015 старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_57 про проведення обшуку у вищевказаних службових кабінетах №№ НОМЕР_4, НОМЕР_2 ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст.234 КПК України.

Зважаючи на те, що вищевказана процесуальна слідча дія потребувала передбаченого дозволу суду, якого слідчим суддею надано не було, однак попри це огляд було проведено, то апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про визнання протоколу огляду місця події від 25.08.2015 недопустимим доказом на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК України.

Апеляційний суд оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені докази в судовому засіданні як судом першої інстанції так і апеляційний судом повторно, в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом того, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Так, обвинувачена ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала. При цьому суду показала, що не вимагала і не отримувала жодної неправомірної вигоди про яку йде мова у даному кримінальному провадженні.

Із проаналізованої судом інформації, яка міститься у протоколах (дублікати) за результатами проведення НСРД, на яких зафіксовано стенограми розмов ОСОБА_7 з іншою обвинуваченою ОСОБА_25 (померла) та різними іншими особами у тому числі із свідками по справі, відсутні будь-які фактичні дані, які давали б суду можливість прийти до висновку про одержання нею як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із вимаганням такої вигоди, тобто дій, які підпадають під кваліфікацію за ч.3 ст.368 КК України.

Не доводять факту вчинення такого кримінального правопорушення і показання допитаних апеляційним судом свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , оскільки жоден із них не показав, що ОСОБА_7 як службова особа, яка займає відповідальне становище, вимагала у них та/або отримувала він них неправомірну вигоду в будь-якій формі (гроші, талони на пальне, чи пальне). При цьому, свідок ОСОБА_19 з приводу походження заяви про злочин від 20.08.2015, яка написана від її імені до правоохоронного органу та міститься в матеріалах кримінального провадження, пояснити не змогла, оскільки не пам`ятає. Лише оглянувши візуально в судовому засіданні заяву вказала, що наявний у ній підпис, належить їй.

Крім того, свідок ОСОБА_21 , яка надавала покази суду першої інстанції, підтвердила відсутність будь-яких протиправних дій, пов`язаних із вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, щодо неї зі сторони ОСОБА_7 .

Усі інші докази, які зібрані у даному кримінальному провадженні в ході досудового розслідування на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , та досліджені безпосередньо в судовому засіданні, ані самостійно, ані в їх сукупності, не доводять поза розумним сумнівом, що було вчинено кримінальне правопорушення в якому вона обвинувачується.

Таким чином, місцевий суд прийшов до вірного висновку про визнання ОСОБА_7 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та її виправдання на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, апеляційні доводи прокурора про те, що показання обвинуваченої ОСОБА_7 про її непричетність до вчинення кримінального правопорушення є неправдивими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим суд першої інстанції помилково поклав їх в основу вироку, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки показання ОСОБА_7 повністю узгоджуються з показаннями допитаних судом свідків, і жодним чином не спростовуються іншими дослідженими судом доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовує її винуватість.

Також апеляційний суд вважає цілком безпідставними апеляційні доводи про те, що результати НСРД, які зафіксовані у відповідних протоколах (дублікати) беззаперечно свідчать про умисел ОСОБА_7 на одержання неправомірної вигоди, обговорення часу, способу, місця її передачі у тому числі в завуальованій формі, обізнаність обох обвинувачених у злочинних намірах та їх змогу на вчинення злочинів, безпосередні факти передачі грошових коштів та іншого майна в якості неправомірної вигоди, а відтак про причетність та винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України оскільки, як зазначено вище, апеляційний суд взявши їх як допустимі докази у справі та проаналізувавши зміст цих результатів НСРД, не вбачає у них даних, які б свідчили про вчинення такого кримінального правопорушення.

Отже, колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції таких встановлено не було.

Не було місцевим судом допущено й істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як про це вказує прокурор, оскільки апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень вимог КПК України, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване кінцеве рішення.

Таким чином, вищенаведені та усі інші апеляційні доводи прокурора щодо незаконності судового рішення, колегія суддів вважає голослівними і до уваги не приймає, оскільки вони жодним чином не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування вироку.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку і, зокрема в частині щодо обвинуваченої ОСОБА_7 у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення в розумінні ст.370 КПК України, то колегія судів дійшла висновку про необхідність його залишення без змін.

Отже, кримінальне провадження в частині щодо обвинуваченої ОСОБА_11 суд закриває на підставі ч.5 ч.1 ст.284 КПК України, - у зв`язку із її смертю, а оскаржуваний вирок в частині щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , - залишає без змін.

З огляду на апеляційні доводи і вимоги прокурора, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000068 від 03.04.2015 в частині щодо обвинуваченої ОСОБА_11 , закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, - у зв`язку із її смертю.

В іншій частині вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді