УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2024 Справа №607/11118/20 Провадження №1-кп/607/697/2024

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях с/з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження №0001534 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Дмитровичі Мостиського району Львівської області, громадянки України, із вищою освітою, ФОП, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,

за участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

За обвинувальним актом від 22 грудня 2023 року ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що у відповідності до договору підряду №36, укладеного 19.11.2019 року із Великоберезовицькою селищною радою Тернопільського району Тернопільської області на здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт ділянки АДРЕСА_2 », будучи відповідальною за проведення технічного нагляду на вказаному об`єкті, виконуючи організаційно-розпорядчі функції за спеціальним повноваженням, наділеним органом місцевого самоврядування, та відповідно до ст.18 КК України будучи службовою особою, неналежно виконала свої службові обов`язки під час здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту ділянки АДРЕСА_2 , через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин:

Встановлено, що механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта) визначається Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Відповідно до п.2 вказаного Порядку технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Згідно з п.3 Порядку технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Встановлено, що 07.07.2017 року головою Атестаційної архітектурно-будівельної комісії обвинуваченій ОСОБА_6 видано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури - інженер технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд, серії АТ №006724, згідно якого обвинувачена ОСОБА_6 наділена повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд.

П.5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, виконання підрядником вказівок та приписів, виданих за результатами технічного нагляду. Особи, які здійснюють технічний нагляд проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів.

Відповідно до п.6 Порядку особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупиняти роботи у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, усунення відхилення від проектних рішень, недоліки (дефекти) та недоробки і повторно пред`явити роботи для здійснення технічного нагляду, зупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт.

П.7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Враховуючи викладене, обвинувачена ОСОБА_6 відповідно до договору підряду №36, укладеного 19.11.2019 року із Великоберезовицькою селищною радою, наділена органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд та виконання передбачених Порядком організаційно-розпорядчих функцій, в тому числі по здійсненні контролю за відповідністю обсягу та виду фактично виконаних робіт із проектно-кошторисною документацією з правом вимагати від виконавця виконувати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупиняти роботи у випадку виявлення невідповідностей та зобов`язувати виконавця усунути виявлені недоліки.

Встановлено, що 15.11.2019 року між Великоберезовицькою селищною радою (Замовник) в особі селищного голови ОСОБА_12 з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_13 , з іншої сторони, укладено договір підряду №2, відповідно до п.1.1 та п.1.2 якого Замовник доручає Підряднику виконати роботи Капітальний ремонт ділянки АДРЕСА_2 (ДК 021:2015 код 45230000-8. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), а Замовник зобов`язується прийняти їх та оплатити.

Склад та обсяг робіт, що доручаються Підряднику, визначені на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації (п.1.3 Договору). П.1.4 Договору передбачено місце виконання робіт - АДРЕСА_2 .

Сума Договору розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та становить 1 370 418 грн. (один мільйон триста сімдесят тисяч чотириста вісімнадцять гривень), у тому числі ПДВ 20% - 228 403 грн. (двісті двадцять вісім тисяч чотириста три гривні). (п.3.1 Договору). Сума, зазначена в Договорі може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд суми Договору обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами договору. (п.3.2 Договору). Відповідно до додаткової угоди №10 від 20.12.2019 року до договору підряду №2 від 15.11.2019 року, сума договору становить 1 337 305 грн. (один мільйон триста тридцять сім тисяч триста п`ять гривень) з ПДВ.

П.4.1.2 Договору передбачено, що Замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника (Субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт.

П.5.2 Договору передбачено, що замовник контролює відповідність робіт, матеріалів, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Замовник має право вимагати проведення додаткових випробувань та перевірок матеріалів і робіт, в прийманні яких він не брав участі. Витрати за використані матеріали і виконані роботи, які не відповідають відповідним вимогам, покриває Підрядник. (п. 5.3 Договору).

Відповідно до п.7.1 Договору підрядник гарантує відповідність якості виконаних робіт діючим нормам та правилам, придатність, міцність, що забезпечують можливість безперервної і нормальної експлуатації об`єкту за Договором згідно ОСОБА_14 2.3-5:2015 для асфальтобетонного покриття (при умові належної експлуатації об`єкту), після прийняття об`єкта Замовником.

Крім того, 19.11.2019 року між Великоберезовицькою селищною радою (Замовник) в особі селищного голови ОСОБА_12 з однієї сторони та ФОП ОСОБА_6 (Виконавець) з іншої сторони укладено договір підряду №36, на проведення технічного нагляду, відповідно до п. 1.1 якого «Замовник» доручає, а «Виконавець» здійснює технічний нагляд за об`єктом «Капітальний ремонт ділянки АДРЕСА_2 », протягом усього періоду будівництва з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва.

Пунктом 2.2 вказаного Договору передбачено, що Виконавець зобов`язаний: - здійснювати технічний нагляд за обсягами та якістю виконаних будівельно-монтажних робіт Підрядною організацією, а також за дотриманням затверджених розцінок, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил; - при виявленні недоліків в роботі Підрядної організації видавати припис про їх усунення, які ліквідовуються за рахунок підрядника; - приймати участь у складенні дефектних актів, а також забезпечувати своєчасне складання актів обстеження, в разі виявлення додаткових робіт; - у разі невідповідності актів виконаних робіт пред`явлених до оплати, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, розцінок та інших помилок, що впливають на вартість виконаних робіт, повертати акти виконаних будівельно-монтажних робіт на доопрацювання; - проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів та матеріалів, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів що відображають результати лабораторних випробувань; - вести облік обсягів прийнятих та оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками.

Після укладення між Великоберезовицькою селищною радою та обвинуваченою ОСОБА_6 зазначеного договору, остання приступила до виконання своїх обов`язків в частині технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту ділянки АДРЕСА_2 , в тому числі пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих функцій за спеціальним повноваженням органу місцевого самоврядування.

Після виконання ТОВ «БМБУД» (Підрядник) на підставі договору підряду №2 робіт по капітальному ремонту ділянки АДРЕСА_2 , обвинувачена ОСОБА_6 одержала акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року форми №КБ-2в №11-1М із проставленим підписом директора ТОВ «БМБУД» ОСОБА_13 та печаткою вказаного суб`єкта господарювання в графі «Генпідрядник (підрядник)», в який внесено завідомо неправдиві відомості щодо завищених обсягів виконаних робіт по капітальному ремонту ділянки вказаної вулиці.

Зокрема, в акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в №11-1М за листопад 2019 року внесено завідомо неправдиві відомості, а саме вказано виконання робіт з улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші автогрейдером (суміш асфальтобетонна 44, 72 т) на суму 145 465, 58 грн., які фактично не виконані, чим порушено п.6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2017 року №293. Окрім цього, встановлено завищення вартості виконаних робіт на суму 7 420, 6 грн. внаслідок включення в акт форми №КБ-2 №11-1М за листопад 2019 року завищених розмірів кошторисного прибутку та адміністративних витрат, зокрема: - завищено показник величини кошторисного прибутку, а саме: застосовано показник в розмірі 16, 1 грн/люд.год., при передбаченому Додатком Е (Табл. Е.1, п. 8) «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» ДСТУ НБ Д1.1-3:2013, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 27.08.2013 №405 - 6,8 грн/люд.год. («Ремонт житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою»), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 5 312, 97 грн. з ПДВ, чим порушено п. 6.2.2 ДСТУ НБ Д1.1-3:2013; - завищено показник величини адміністративних витрат, а саме:застосовано показник в розмірі 4, 92 грн/люд.год. при передбаченому Додатком Д (Табл. Д.1, п. 7) ДСТУ НБ Д1.1-3:2013 1, 23 грн/люд.год. («Ремонт житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою»), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 2 107, 656 грн. з ПДВ, чим порушено п.5.2.2 ДСТУ НБ Д1.1-3:2013.

Так, внаслідок внесення у вказаний акт завідомо неправдивих відомостей завищено обсяг та вартість виконаних робіт по капітальному ремонту ділянки АДРЕСА_2 на загальну суму 152 886,18 (сто п`ятдесят дві тисячі вісімсот вісімдесят шість гривень вісімнадцять копійок).

Надалі, на підставі поданих Великоберезовицькою селищною радою в Управління державної казначейської служби у Тернопільській області платіжного доручення та акту приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в №11-1М за листопад 2019 року із рахунку Великоберезовицької селищної ради на рахунок ТОВ «БМБУД» перераховано грошові кошти в сумі 1 337 305 грн., з яких 152 886, 18 грн. за виконання робіт з улаштування вирівнюю чого шару з асфальтобетонної суміші автогрейдером, які виконані не були, після чого Товариство розпорядилось ними на власний розсуд.

Внаслідок неналежного виконання обвинуваченою ОСОБА_6 своїх службових обов`язків бюджету спричинено збитки на загальну суму 152 886, 18 грн., що є істотною шкодою.

Зважаючи на наведене, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, тобто, неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Сторона захисту звернулась до суду із клопотанням про звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Суд, заслухавши клопотання сторони захисту, думку прокурора, який не заперечив у задоволенні даного клопотання, вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження, виходячи з наступних підстав.

Як слідує з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Так, відповідно до ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

За ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі .

Встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, злочину невеликої тяжкості станом на листопад 2019 року, за який було передбачене покарання у виді обмеження волі, з часу скоєння останнього з яких минуло більше 4 років, протягом яких вказана обвинувачена нових злочинів не вчиняла, строки давності не зупинялися та не переривалися.

При цьому, цивільний позов Великоберезовицької селищної ради до ОСОБА_6 про стягнення з останньої матеріальної шкоди, завданої унаслідок кримінального правопорушення необхідно залишити без розгляду, роз`яснивши право Великоберезовицької селищної ради звернутися із ним до ОСОБА_6 в порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 12, 44, 49 КК України, п.1 ч.2 ст.284, ст.285, ч.1 ст.286, ч.2 ст.376, п.3 ч.1 ст.392, п.2 ч.2 ст.395 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, а кримінальне провадження за №0001534, внесене в ЄРДР 22 червня 2020 року за даним фактом закрити у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов Великоберезовицької селищної ради до ОСОБА_6 про стягнення з останньої матеріальної шкоди, завданої унаслідок кримінального правопорушення залишити без розгляду.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд протягом семи діб з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1