Житомирський апеляційний суд
Справа №278/205/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/329/24
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

представника потерпілої: ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000924 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_12 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 5 грудня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

- за ч. 1 ст. 115 КК України - на 12 (дванадцять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05.10.2021, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 12 (дванадцяти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 30.10.2018.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 30.10.2018 по 29.01.2019 із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалами від 19.11.2018 по справах №295/14546/18, №295/14545/18, №295/14544/18 слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира на майно у кримінальному провадженні №0000924, а саме: кухонний ніж, сокира, підодіяльник, простирадло та змив зі слідом бурого кольору на ватну палочку вилучені в ході ОМП від 29.10.2018, фіолетовий тканинний халат з вишивкою зі слідами бурого кольору та з видимим порізом, фіолетова майка із брителями та зі слідами бурого кольору та порізом, кофта з високою горловиною сіро - зеленого кольору з чорними вставками зі слідами бурого кольору вилучені в ході ОМП від 30.10.2018 за адресою: реанімаційне відділення, ЦМЛ №1, АДРЕСА_2 , що по АДРЕСА_3 , куртку чоловічу коричневого кольору, кофту чорного кольору, футболку чорного кольору, джинси сині з сірим відтінком, сірі кросівки, вилучене під час проведення особистого обшуку затриманої особи ОСОБА_7 , в приміщенні службового кабінету №17, Житомирського РВП ГУНП в Житомирській області, що по вул. Покровській, 88 - скасовано.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 29.10.2018, близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходився разом із ОСОБА_13 , за місцем їх проживання, у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , де вони разом вживали спиртні напої.

В цей же час, місці та за вказаних обставин, під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин стався словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 , виник раптовий злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки, у цей же день, час, місці та за вказаних обставин, перебуваючи в одній із кімнат вказаного будинку, що по АДРЕСА_2 , взяв рукою зі столу кухонний ніж та, підійшовши до ОСОБА_13 , котра в цей час сиділа на ліжку, клинком ножа умисно наніс останній два удари у місце розташування життєво - важливих органів, а саме: в область правої передньої частини грудної клітини та в передню частину черевної порожнину зліва, внаслідок чого заподіяв останній тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинно - наслідковому зв`язку зі смертю останньої.

Смерть ОСОБА_13 настала внаслідок комбінованого шоку в результаті отримання останньою двох проникаючих колото-різаних поранень грудної та черевної порожнини з пошкодженням діафрагми, печінки та кишківника.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 як вбачається з її змісту, не згоден з вироком суду.

Вважає, що справа розглянута упереджено та необ`єктивно, не повно встановлено обставини, які мають суттєве значення по справі, дії кваліфіковано неправильно.

Зазначає, що був затриманий 29.10.2018. Корольовським районним судом м. Житомира від 19.08.2018 йому було замінено тримання під вартою на домашній арешт. До часу набрання вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 03.01.2019 законної сили він був під вартою по даній справі, але суд не врахував цей період в строк відбуття покарання. Також не зазначив, що за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 08.02.2019 та по даний час він перебуває в слідчому ізоляторі, а тому цей період теж зараховується в строк відбуття покарання.

На думку обвинуваченого, суд повинен був застосувати ч.4 ст. 70 КК України, та в строк покарання повинно бути повністю зараховано покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м.Житомира.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 , як слідує з її змісту, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 115 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Вважає, що вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку захисника, недопустимими доказами є покази свідка ОСОБА_15 (фельдшера), яка у своїх показах зазначала, що надавала ОСОБА_13 медичну допомогу після отриманих нею ножових поранень та перебувала поруч з нею до приїзду швидкої допомоги.

Вважає, що покази свідка в частині завдання ножових ударів зятем, ОСОБА_7 є неправдивими, оскільки під час досудового розслідування і допиту свідка попереднім складом суду 09.07.2020 року, свідок вказувала, що потерпіла не могла нормально розмовляти через завдані поранення, крововтрату і шок, і лише повторювала, що їй боляче.

Зазначає, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 підтвердили факт зловживання ОСОБА_13 алкогольними напоями, а про причетність ОСОБА_7 до спричинення смертельних тілесних ущкоджень потерпілій нічого не повідомляли.

Слідчий експеримент проведений з ОСОБА_19 суд не вправі був брати до уваги, оскільки їй не було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України.

Звертає увагу на відсутність слідів крові на одязі ОСОБА_7 .

Апелянт посилається також на те, що обвинувальний акт було вручено обвинуваченому неуповноваженою особою, слідчим СВ ЖРВП ОСОБА_20 без доручення прокурора. Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено важливого елементу складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме суб`єктивної сторони, яка у даному випадку мала би виражатися у формі умислу ОСОБА_7 на вбивство своєї тещі. За свідченнями свідків, ОСОБА_7 до інкримінованого йому правопорушення не завдавав тілесних ушкоджень потерпілій, не здійснював замахи на її життя. Зі слів обвинуваченого сварки між ними виникали через надмірне вживання потерпілою алкогольних напоїв, проте умислу на вбивство ОСОБА_13 у нього ніколи не було.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на обчислення строку відбування покарання з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 30.10.2018.

Ухвалити в цій частині рішення, яким визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту проголошення вироку суду, а саме з 05.12.2023.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 30.10.2018 по 29.01.2019 із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалити в цій частині рішення, яким зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 30.10.2018 по 02.01.2019 із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, правильності кваліфікації його дій та призначеного судом покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом першої інстанції при постановленні вироку порушено вимоги ст. 374 КПК України та ст. 70 КК України. Зокрема, суд визначив датою початку строку відбування покарання день затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , включивши у нього строк виконання попередніх вироків, штучно зменшивши таким чином загальний строк покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 вдвічі.

Також, посилається на те що, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження №0000924 щодо ОСОБА_7 встановлено, що у даному кримінальному провадженні 30.10.2018 останнього затримано в порядку ст.208 КПК України та ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 01.11.2018 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 30.12.2018. В подальшому ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира 27.12.2018 ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29.01.2019.

Поряд з цим, 03.01.2019 набрав законної сили вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19.02.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 121 КК України, та із врахуванням положень ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України призначено покарання у вигляді 6 років 2 днів позбавлення волі.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 08.02.2019 у відповідності до вимог п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, у зв`язку з розглядом кримінального провадження №0000924 ОСОБА_7 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)».

Таким чином, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 діяв з 30.10.2018 по 02.01.2019, у подальшому з 03.01.2019 останній почав відбувати покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.02.2018 з урахуванням ухвали суду від 08.02.2019, утримуючись в слідчому ізоляторі ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)» відповідно до п. 12. ч.1 ст. 537 КПК України (тимчасово залишений в слідчому ізоляторі), що у розумінні Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2046- VIII від 18.05.2017 не є попереднім ув`язненням.

Вироком Корольовського районного суду від 05.10.2021 ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.345 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та із застосуванням ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 5 років та одного місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання визначено рахувати ОСОБА_7 з моменту набрання вироком Житомирського районного суду від 03.01.2019 законної сили.

Вважає, що при ухваленні Богунським районним судом м.Житомира вироку від 05.12.2023 має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині необґрунтованого зарахування засудженому строку вже відбутого покарання за вироком від 19.02.2018 та вироком від 05.10.2021 року, що призвело до повторного зарахування засудженому строку відбутого ним покарання

Зокрема, судом першої інстанції визначено строк виконання вироку від 05.12.2023, а саме з 30.10.2018, що призвело до того, що судом повторно зараховано строк з 30.10.2018 по 05.12.2023 як строк виконання даного вироку, хоча строк з 03.01.2019 уже зарахований у вищезазначених вироках.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив щодо апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, представника потерпілої, який підтримав апеляційні скарги захисту та заперечив апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному протиправному заподіяння смерті (вбивстві) потерпілої ОСОБА_13 обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції своєї вини не визнав, та пояснив, що подія сталась 29.10.2018 приблизно 18 годині 30 хвилин. В той день у нього виникла сварка з тещою - ОСОБА_13 , він вдарив її долонею своєї руки, не пам`ятає чи наносив тещі два проникаючих поранення ножем. Припускає, що можливо ОСОБА_21 міг нанести ножові поранення тещі. Зазначив, що багато хто з односельців знав, що теща торгувала травою, тому вчинити її вбивство міг хто завгодно.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, з таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Так, при проведенні слідчого експерименту 01.11.2018 підозрюваний Складановський розповів про конфлікт, який виник між ним та його тещою ОСОБА_13 , про те, що він вдарив потерпілу ногою в обличчя, коли вона сиділа на кріслі та рукою, коли вона сиділа на ліжку. Однак, вказав, що обставин отримання ОСОБА_13 , ножового поранення не пам`ятає (а.с. 95-102, т. 2).

Потерпіла ОСОБА_19 , при проведення слідчого експерименту 29.11.2018 розповіла про конфлікт її чоловіка ОСОБА_7 з матір`ю ОСОБА_13 . За допомогою статиста відобразила як ОСОБА_7 спочатку наносив удари ОСОБА_13 , а потім підбіг до її матері, яка в цей час сиділа в ліжку в положенні обпершись об стіну замахнувся та зверху до низу наніс їй два почергові удари ножем в область живота та грудної клітини праворуч від чого мати крикнула (а.с. 106-113, т. 2).

Свідок ОСОБА_15 , в суді пояснила, що на момент події працювала фельдшером та приїхала на виклик, який здійснив ОСОБА_22 в с. Червоний Степок, в будинок ОСОБА_23 . В будинку була присутня донька ОСОБА_24 , ОСОБА_25 пізніше був затриманий працівниками поліції. Надалі, викликавши швидку, вона надавала допомогу потерпілій, оскільки була велика крововтрата, візуально завдано три ножових поранення. Не відходячи від потерпілої весь час з нею говорила, потерпіла була при свідомості та казала, що їй дуже боляче, просила допомогти, сказала, що між нею та ОСОБА_26 стався конфлікт і це зробив він.

Свідок, ОСОБА_17 , пояснив, що подія сталась восени, приблизно 5 років назад, його в той час не було вдома. Хтось в селі сказав, що Майю ножем хтось вдарив. Після чого, він з покійним сусідом ОСОБА_21 поїхали до будинку Майї. Побачивши потерпілу в крові на ліжку, він поїхав за фельдшером, ОСОБА_26 в будинку не було.

При проведенні огляду місця події 29.10.2018, яким є домоволодіння з за адресою АДРЕСА_2 , в присутності власниці ОСОБА_19 та понятих: ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , виявлено кухонний ніж зі слідами бурого кольору, підковдру зі слідами бурого кольору, ковдру зі слідами бурого кольору (а.с. 66-79, т. 2).

Згідно висновку експерта №3433/740 від 12.12.2018 року смерть ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 настала від комбінованого шоку в результаті двох проникаючих колото-різаних поранень грудної та черевної порожнини з ушкодженням діафрагми, печінки, кішківника, що підтверджується даними судово-медичної експертизи трупа та даними судово-гістологічної експертизи: заключення нерівномірне кровонаповнення та малокрів`я внутрішніх органів, пошкодження тканин печінки, з крововиливами та розривом капсули, крововиливи в тонкій кишківник, з гемолізом еритроцитів. (т.2 а.п. 142-146).

За висновком експерта № 271/ц від 26.12.2018, кров на ножі (об.1) могла утворитися при травмуванні тіла особи, в крові якої міститься антиген В ізосерологічної системи АВО, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_13 . Походження слідів крові від підозрюваного ОСОБА_7 виключається по груповій належності крові (а.с. 117-121, т. 2).

За висновком експерта № 231- МК від 21.01.2019, на халаті гр. ОСОБА_13 виявлено два наскрізні пошкодження. Пошкодження №1 розташовується на лівій поличці у верхній частині. Пошкодження №2 розташовується на лівій поличці у середній частині. Не виключається можливість утворення даних ушкоджень на халаті постраждалої ОСОБА_13 від дії клинка ножа, який представлений на дослідження, при умові занурення його в одяг на глибину 40 мм (а.с. 129-132, т. 2).

За висновком експерта № 1126 від 09.01.2019, у вирізках із ковдри, об АДРЕСА_4 , що вилучені з місця події, знайдена кров людини. При серологічному дослідженні в об. №1 -7 виявлені антигени В і Н. Походження даних антигенів в зазначених об`єктах можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властиві антигени В і Н в межах системи АВО, що не виключає можливості належати крові потерпілої ОСОБА_13 (а.с. 138-141, т. 2).

За висновком експерта № 3443/742 від 21.01.2019, утворення виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 та зазначених в надісланій медичній документації на її ім`я тілесних ушкоджень на голові не суперечить показам ОСОБА_7 наданих ним під час проведення слідчого експерименту за його участю в частині характеру, локалізації та механізму їх спричинення. Два колото-різані ушкодження на грудній клітці справа та животі не відповідають показам ОСОБА_7 наданим під час проведення слідчого експерименту за його участю. Утворення тілесних ушкоджень виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 при падінні на ніж не можливе (а.с. 148-151, т. 2).

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо доводів захисника про відсутність у Складановського прямого умислу на спричинення смерті ОСОБА_13 , то колегія суддів зауважує, що умисне вбивство може бути вчинено не лише з прямим умислом, але й непрямим умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. Таким чином, вбивство, яке було наслідком дії особи, котра хоча й не ставила собі за мету позбавлення життя, але байдуже ставилася до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала, має кваліфікуватися як умисне вбивство. Відповідальність за умисне спричинення смерті настає і у випадках, коли винний, умисно завдаючи шкоду потерпілому, не передбачає конкретно, яка саме шкода матиме місце, допускаючи можливість будь-якої шкоди, в тому числі й смерті, яка фактично настає.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі - Постанова), які містить п.26, вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень, внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від учинення цих діянь із непрямим умислом (коли винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на якість, конкретні обставини, які могли б його відвернути), а вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної недбалості - від невинного заподіяння шкоди (коли особа не передбачала настання відповідних наслідків, не повинна була і (або) не могла його передбачати).

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за 1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині є правильним, оскільки ґрунтується на доказах, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час судового слідства, наведених у вироку.

Жодних сумнівів у об`єктивності показань свідка ОСОБА_15 , як зазначено в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

ЇЇ показання, в яких вона повідомляє, що потерпіла ОСОБА_13 , якій вона надавала допомогу вказувала на обвинуваченого як на особу, яка спричинила їй ушкодження, узгоджуються з даними слідчого експерименту проведеного з ОСОБА_19 , де та детально повідомляє як її чоловік під час сварки вдарив матір ножем, коли та сиділа на ліжку, узгоджуються з даними протоколу огляду місця події, під час якого було виявлено ніж зі слідами крові, що належить потерпілій, ковдру, напівковдру зі слідами крові, що належить потерпілій, показаннями свідка ОСОБА_27 , який виявив потерпілу поранену на ліжку.

Щодо показань свідка ОСОБА_15 , які зазначені у вироку і на думку захисту, не відповідають показанням, які вона надавала в судовому засіданні іншому складу суду.

З аналізу змісту технічних записів судових засідань встановлено, що показання вищевказаного свідка викладено в оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України.

Водночас положеннями КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

Апеляційний суд звертає увагу на те що, спростовуючи доводи сторони захисту, суд першої інстанції визнав показання свідка ОСОБА_15 , яка приведена до присяги, істинними, отриманими відповідно до вимог КПК України й такими, що узгоджуються між собою і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, відповідають фактичним обставинам справи. Суд також не встановив у свідка ОСОБА_15 , яка попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, підстав обмовляти обвинуваченого.

Так само, суд вважає безпідставними твердження сторони захисту про те, що під час слідчого експерименту ОСОБА_19 право скористатися вимогами ст.63 Конституції України не роз`яснювались, оскільки в самому протоколі (том 2 а.п. 106-114) наявний підпис на підтвердження того, що права і обов`язки, передбачені ст. 56, 57 КПК України їй роз`яснені, в тому числі право давати пояснення, показання, або відмовитися їх давати.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого про недопустимість доказів здобутих в ході кримінального провадження, спростовані сукупністю матеріалів кримінального провадження.

Проаналізувавши зазначені стороною захисту доводи, суд апеляційної інстанції вважає їх неспроможними.

Частиною 1 ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором.

Відповідно до ст. 293 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо провадження здійснюється щодо юридичної особи, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування надаються також представнику такої юридичної особи.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що в розписці про отримання обвинувального акту від 24.01.2019 старшим слідчим СВ ЖРВП ОСОБА_20 , в присутності понятих було зафіксовано факт відмови підозрюваного ОСОБА_7 отримувати обвинувальний акт та реєстр матеріалів кримінального провадження ( т.1 а.п. 20).

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.03.2019 кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України призначено до судового розгляду (т.1 а.п.59).

В судовому засіданні 11.03.2020 захисником ОСОБА_28 було зазначено, що обвинуваченому ОСОБА_7 не було вручено обвинувальний акт. (т.1 а.п.140-141).

Згідно супровідного листа від 12.03.2020 судом начальнику СІЗО при ДУ «Житомирська УВП №8» направлено копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування для вручення обвинуваченому Складановському ( т.1 а.п. 143).

ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» на адресу Богунського районного суду м. Житомира надіслали акт про відмову ОСОБА_7 отримувати копію обвинувального акту та копії реєстру матеріалів досудового розслідування. (т.1 а.п.144-160).

За таких обставин, коли сторона обвинувачення, а в подальшому суд вживала заходів та сприяла обвинуваченому в отриманні ним обвинувального, а відсутність у обвинуваченого обвинувального акту була викликана виключно його небажанням його отримувати апеляційний не вбачає істотних порушень у тому, що така відмова була зафіксована не особисто прокурором, а слідчим ОСОБА_20 , яка входила до слідчої групи.

Посилання захисника на відсутність слідів крові потерпілої на взутті та одязі обвинуваченого не спростовують правильності висновків суду, а лише вказує, що спричинення ушкоджень ножем не супроводжувалося бризками. Обвинувачений під час сварки раптово завдав потерпілій два удари ножем і залишив будинок, та при цьому мав достатньо часу, щоб знищити можливі сліди крові.

Разом з тим, сукупність інших доказів переконливо свідчить про те, що саме обвинувачений умисно позбавив життя ОСОБА_13 , оскільки лише він та його дружина були в будинку та лише у нього був конфлікт з потерпілою, під час якого він застосовував насилля до потерпілої, бив її, що не заперечував.

Та обставина, що обвинувачений чітко пам`ятає, що конфліктував з потерпілою з приводу зловживання нею алкоголем, бив її по обличчю, пам`ятає, що говорив, однак не пам`ятає чи спричиняв їй тілесні ушкодження ножем, враховуючи, що ці події відбувалися в короткий проміжок часу, в одному і тому ж місці, лише свідчать про бажання ОСОБА_7 применшити свою вину.

Таким чином, сукупність досліджених судом доказів спростовує версію сторони захисту про непричетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.

Жодних об`єктивних даних, які б свідчили про можливість вчинення злочину іншою особою не встановлено, а тому такі показання апеляційний суд розцінює як спосіб захисту.

Беручи до уваги вищенаведене, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання судом визнано рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив особливо тяжкий злочин проти життя особи, який спричинив невідворотні наслідки у виді смерті людини, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення, свою вину не визнав, не працює, характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Згідно характеристики з місця проживання ОСОБА_7 останній характеризується негативно, вів аморальний спосіб життя, зловживав спиртними напоями, не працював, місцеві мешканці періодично скаржились на його поведінку та був схильний до скоєння повторних злочинів (а.с. 153,160-161, т. 2).

Також судом першої інстанції враховано думку потерпілої, яка при призначенні покарання не наполягала на його суворості, оскільки обвинувачений має малолітню доньку.

Апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_7 у період з 2016 по 29.10.2018 вчинив чотири кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я особи, що свідчить про підвищену небезпеку його особи, схильність до вчинення насильницьких злочинів, відсутність самоконтролю, що повністю підтверджується і його характеристикою за місцем проживання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора то вони на думку колегії суддів підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК України та ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 01.11.2018 йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 30.12.2018.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира 27.12.2018 ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29.01.2019.

03.01.2019 набрав законної сили вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19.02.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 121 КК України, та із врахуванням положень ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України призначено покарання у вигляді 6 років 2 днів позбавлення волі.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 08.02.2019 у відповідності до вимог п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, у зв`язку з розглядом кримінального провадження №0000924 ОСОБА_7 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)».

Таким чином, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 діяв з 30.10.2018 по 02.01.2019.

З 03.01.2019 ОСОБА_7 почав відбувати покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.02.2018 з урахуванням ухвали суду від 08.02.2019, утримуючись в слідчому ізоляторі ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)» відповідно до п. 12. ч.1 ст. 537 КПК України (тимчасово залишений в слідчому ізоляторі), що у розумінні Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2046- VIII від 18.05.2017 не є попереднім ув`язненням.

Вироком Корольовського районного суду від 05.10.2021 ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.345 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та із застосуванням ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 5 років та одного місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати ОСОБА_7 з моменту набрання законної сили вироком Житомирського районного суду від 19.02.2018р., а зокрема з 03.01.2019.

Частиною 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, постановляючи вирок суду, зазначеного не врахував.

Так, суд першої інстанції помилково визначив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 момент його затримання - 30.10.2018, хоча затримання особи (початок тримання під вартою) не є початком строку відбування покарання, оскільки вирок суду щодо обвинуваченого ще не ухвалювався, а відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України знаходження підозрюваного під вартою є підставою для зараховування цього періоду до строку покарання.

За таких обставин строк попереднього ув`язнення, в період з 30.10.2018 по 29.01.2019 із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі повинні бути зараховані ОСОБА_7 до строку покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, початком строку відбування покарання слід визначити дату ухвалення вироку - 05.12.2023.

Апеляційний суд вважає, що до строку покарання ОСОБА_7 повинен бути зарахований період відбування покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05.10.2021 з 03.01.2019 р., коли він був залишений у слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження та тримається там і на даний час, оскільки таке правило, передбачено ч.4 ст. 70 КК України, в якій передбачено, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого про необхідність зарахування йому до строку покарання попереднього ув`язнення за період з 08.02.2019 р. по час набрання вироком законної сили, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки такий період не є попереднім ув`язненням, а є строком покарання і така вимога суперечить чинній редакції ч.5 ст. 72 КК України, яка застосовується після набуття 21.06.2017 чинності нової редакції цієї норми.

Враховуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають частковому задоволенню, доводи захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_29 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 5 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту проголошення вироку суду, а саме з 05.12.2023.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 30.10.2018 по 29.01.2019 із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 30.10.2018 по 02.01.2019 із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 відбуте покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05.10.2021 з 03.01.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: