ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/952/23
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/281/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

потерпілого : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000893 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2023 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обчислюється з 12.05.2023року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 08.05.2023 року близько 18:00 год., діючи спільно, умисно, з ОСОБА_11 , усвідомлюючи вище вказані обставини щодо дії воєнного стану в Україні, маючи спільний прямий умисел та корисливий мотив і мету, спрямовані на незаконне збагачення, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно викрав музикальний центр «SONY» моделі «HCD-RG222», вартістю 2000,00 грн., а також електричний чайник марки «TEFAL» моделі «КО261130», вартістю1357,06 грн., які належать потерпілому ОСОБА_12 . Після чого залишив місце події та розпорядився незаконно отриманим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3357,06 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_10 11.05.2023 року близько 14:17 год., усвідомлюючи вищевказані обставини щодо дії воєнного станув Україні, маючи прямий умисел та корисливий мотиві мету, спрямовані на незаконне збагачення, через вхідні автоматичні двері увійшов до супермаркету «Сільпо», який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , таємно, повторно шляхом вільного доступу в умовах воєнного стану, взяв велосипед марки «Winner» High Quality Standart», вартістю 3400,00 грн., який належить ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_10 залишив місце події шляхом виходу через автоматичні двері супермаркету та розпорядився незаконно отриманим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3400,00 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити. Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначити покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_10 вважає, що вирок суду необхідно скасувати, оскільки вважає його занадто суворим. Він визнав свою вину у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, а також під час проведення досудового розслідування, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні міри покарання.

Вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характеризуючі особу обвинуваченого данні, досліджені під час судового розгляду та позитивні характеристики з місця проживання та тримання під вартою.

Враховуючи обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, повне визнання своєї провини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а також враховуючи те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності (хронічного алкоголізму, наркоманії) не виявлено, позитивно характеризується за місцем проживання та перебування під вартою, вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе без ізоляції його від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням у відповідності зі ст. ст. 75, 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_9 підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги. Захисник зняв своє клопотання про участь обвинуваченого та вказав на можливість здійснення апеляційного розгляду за його відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_10 про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений, заяву про участь в апеляційному розгляді не подавав.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Потерпілий ОСОБА_8 погодився з апеляційними вимогами захисника.

Потерпілий ОСОБА_12 в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, заяву про відкладення судового засідання не подавав.

Неприбуття потерпілого відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог.

Як видно із апеляційної скарги захисник не оспорює вид та міру призначеного за ч. 4 ст. 185 КК. Разом із тим, захисник зазначає, що суд мав підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання із випробуванням згідно ст. 75 КК України.

Аналізуючи такі доводи апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Як слідує із вироку, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_10 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість не погашена, зокрема, за вчинення злочинів проти власності. Також судом взято до уваги те що обвинувачений свою вину визнав в повному об`ємі, розкаявся у вчиненому, не чинив перешкоди під час проведення досудового розслідування. Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено

Враховуючи вказані обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_10 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та дані про особу обвинуваченого, на які вказує захисник, були враховані судом при визначення виду та міри покарання обвинуваченому, і фактично стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.4 ст. 185 КК України .

Однак, ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого, його репутацію, обставини та ступінь тяжкості скоєних ним злочинів та їх наслідки , колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст.75 КК України не буде відповідати меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд при призначенні покарання дотримався вимог ст. 50, 65 КК України.

Обґрунтованих підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК апеляційна скарга не містить.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції з реальним його відбуванням явно несправедливим через його надмірну суворість, колегія суддів не вбачає , тому апеляційні вимоги про зміну вироку в частині призначеного покарання задоволенню не підлягають.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду першої інстанції та вмотивованість його висновків в частині призначення обвинуваченому покарання та його справедливості, апелянт не навів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції з підстав зазначених в апеляційній скарзі захисника зміні не підлягає, тому у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити.

Разом із тим у порядку ч.2 ст. 404 КПК колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку в частині формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України та положень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України при формулюванні обвинувачення вказав, що 08.05.2023 року кримінальне правопорушення він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

Проте матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, ОСОБА_11 вироком суду визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення 08.05.2023 року , тому колегія суддів вважає, що вказівка в оскаржуваному вироку про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 є істотним порушенням вимог КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного. З мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 . Необхідно вказати на те, що злочин ОСОБА_10 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, 408, 412 ,376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_10 змінити.

При формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним у мотивувальній частині вироку за епізодом від 08 травня 2023 року виключити посилання суду на вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_11 .

Зазначити, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_10 за попередньою змовою «з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3 х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4