ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/984/20 Номер провадження 11-кп/814/655/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 186 КК ОСОБА_3
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законних представників обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників адвокатів: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

потерпілого ОСОБА_16 ,

та представника потерпілого адвоката ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві в режимі відеоконференції кримінальні провадження №0000075, №0000243, №0000584 за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_14 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 січня 2021 року.-

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянин України, освіта неповна середня, не працюючого, учня 1 курсу професійно-технічного училища АДРЕСА_1 , не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та постійно проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 185, ч. 2 ст.186, ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання за частиною 1 статті 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за частиною 1 статті 125 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за частиною 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавленні на строк 4 роки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, учня 3-го курсу професійно-технічного училища АДРЕСА_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , судимого:

-13.09.2019 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука за частиною 1 статті 190 КК України, до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, яке 13.12.2019 відбув;

-20.03.2020 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука за частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 357 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

-10.06.2020 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука за частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 125 КК України та із застосуванням вимог статті 101 КПК України призначено покарання у виді арешту на строк 45 (сорок п`ять) діб.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 10.06.2020, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, учня 10 класу Кременчуцького ліцею №13 «Авіор» Кременчуцької міської ради Полтавської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , судимого:

-05.09.2019 вироком Козельщинського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України, на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-20.03.2020 вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням частини 1 статті 71 КК України на строк 1 рік 1 місяць;

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 125 КК України та із застосуванням вимог статті 101 КПК України призначено покарання у виді арешту на строк 45 (сорок п`ять) діб.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Строк відбування покарання вказано рахувати з 11 січня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 3454,22 грн.

Позов Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області задоволено частково: стягнуто в солідарному порядку із ОСОБА_11 , ОСОБА_19 кошти витрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_16 у розмірі 2374, 40 грн.

По справі вирішено долю речових доказів.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання за даним вироком суду час відбування покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 року у виді позбавлення волі з 20.03.2020 по 10.01.2021 включно.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання за даним вироком суду час відбування покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 та 10.06.2020 у виді позбавлення волі з 20.03.2020 по 10.01.2021 включно.

Зараховано в термін відбування покарання ОСОБА_10 строк перебування обвинуваченого під вартою, а саме з 10 червня 2020 року по 10.01.2021 року включно.

За вироком суду визнано доведеним обвинувачення щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні злочинів на наступних обставин.

Епізод №1 13.01.2020 близько 02 години 00 хвилин, ОСОБА_10 перебуваючи із ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біля магазину «Маркет-опт», який розташований за адресою : АДРЕСА_6 , побачили потерпілого ОСОБА_16 з яким під час спілкування виник конфлікт, під час якого ОСОБА_9 відштохнув від себе потерпілого. Після цього ОСОБА_16 почав бігти в бік автовокзалу м. Кременчука, де біля центрального входу вскочив до пасажирського місця невідомого автомобілю та попрохав його відвезти додому, передавши за це 100 грн. водію. Однак, в цей час ОСОБА_10 , зі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою помсти наздогнали потерпілого та ОСОБА_10 із ОСОБА_9 витягли його з машини і повели в сторону сходинок автовокзалу міста Кременчука. ОСОБА_9 наніс потерпілому два удари рукою та ногою в область обличчя та тулубу від якого той впав на землю, а ОСОБА_8 наніс ОСОБА_16 один удар в обличчя рукою, тим самим умисно заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, поверхневою раною в лівій підочній ділянці; саднами на лівому скаті носа та на лівій щоці, які утворились від не менш ніж трикратної ударної дії тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути, наприклад кисті стиснуті в кулаки, ноги людини у взутті, та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли з місця кримінального правопорушення.

При цьому, ОСОБА_10 який участі у побитті потерпілого не приймав, в той час коли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 побігли від потерпілого, підійшов до потерпілого, який сидів на сходах автовокзалу, затуливши руками обличчя і побачивши мобільний телефон Meizu M5С, модель 14710Н, 16Гб, синього кольору, що перебував на землі, таємно, з корисливих мотивів незаконного заволодів останнім, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди в розмірі 566,33 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 зник.

Епізод №2 10.02.2020 близько 14 години 50 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля центрального входу на територію професійно-технічного училища №26, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , побачив потерпілого ОСОБА_20 та у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та мети, ОСОБА_10 , повторно, підійшов до ОСОБА_20 та попрохав у нього мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_20 , реально сприймаючи фізичну та вікову перевагу ОСОБА_10 , надав останньому свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4-а», внутрішня пам`ять 16Gb, чорного кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , який був в чохлі та картою пам`яті «Kingston» 64Gb. Після чого ОСОБА_10 , утримуючи мобільний телефон направився до двору буд. АДРЕСА_8 , де біля 1-го під`їзду вказаного будинку в присутності ОСОБА_20 видалив всі телефонні налаштування до заводських та повідомив потерпілому, що це вже не його мобільний телефон. Потім ОСОБА_10 разом з ОСОБА_20 направились до магазину «Маркет-опт», що по вул. Красіна в м.Кременчуці, де ОСОБА_10 отримавши доступ до мережі інтернет змусив потерпілого ввести в телефон пароль до «Google Account». Після того, як потерпілий ввів пароль, ОСОБА_10 забрав телефон та з місця вчинення злочину зник.

Згідно висновку товарознавчої експертизи №221/Кр від 24.02.2020 вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4-а», внутрішня пам`ять 16Gb, чорного кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , складає 1466,66 грн, вартість карти пам`яті «Kingston» 64Gb становить 200,00грн., вартість чохла (накладки) «Xiaomi Redmi 4-а» grey slim TRU iPAKY до мобільного телефону становить 96,66 грн.

Таким чином, діями ОСОБА_10 заподіяно матеріально збитку потерпілому ОСОБА_20 на загальну суму 1763,32 грн.

Епізод №3 Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10.02.2020 близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_9 , побачив потерпілого ОСОБА_21 та у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та мети, повторно ОСОБА_10 , підійшов до ОСОБА_21 та попрохав у нього мобільний телефон для здійснення дзвінку. Потерпілий ОСОБА_21 реально розуміючи загрозу від ОСОБА_10 надав останньому свій мобільний телефон Samsung J530FM, чорного кольору, імей1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 . Після чого, ОСОБА_10 утримуючи мобільний телефон направився до двору буд. АДРЕСА_10 , де біля 1-го під`їзду вказаного будинку, погрожуючи потерпілому прострілити коліна, якщо останній комусь повідомить про даний факт, продовжував утримувати мобільний телефон. В подальшому, ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_21 почав видаляти заводські телефонні налаштування. В цей момент потерпілий ОСОБА_21 вихопив з руки ОСОБА_10 свій мобільний телефон та почав голосно кричати тримаючи свій мобільний телефон в руці, однак обвинувачений з метою уникнення затримання, обхопив ОСОБА_21 ззаду руками за тулуб та повалив на землю, після чого наніс один удар правою рукою в область підборіддя потерпілого, після чого з місця вчинення злочину зник.

Згідно висновку товарознавчої експертизи №213/Кр від 20.02.2020 вартість мобільного телефону Samsung J530FM, чорного кольору, імей1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 , складає 1909,00грн.

Епізод № 4 11.04.2020 близько 19 години 20 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованої за адресою: АДРЕСА_11 , маючи прямий умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_22 , який виник раптово на ґрунті особисто неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, побачив останнього на вулиці та почав бігти за ним. Наздогнавши його біля центрального входу у вказаний навчальний заклад, схопив спочатку за капюшон куртки, почав його тягти та повалив на асфальтне покриття, після чого піднявши потерпілого на ноги, утримуючи його за праву руку ззаду, повів до подвір`я будинку АДРЕСА_12 , де наніс близько п`яти ударів руками стиснутими в кулак в область обличчя потерпілого від яких ОСОБА_22 впав на землю.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_22 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: синців, садна обличчя, крововиливу верхньої губи зліва, синця правого стегна, які утворились від дії тупих предметів (не менш ніж від трьох ударів), можливо у вказаний строк і при вказаних обставинах в постанові і підекспертним, які згідно висновку судово-медичної експертизи №277 від13.04.2020 за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вирішуючи питання щодо вчинення обвинуваченими злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України (епізод №1) суд, з огляду на покази обвинувачених які зазначають що метою заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень була виключно помста, приймаючи до уваги показання потерпілого ОСОБА_16 , прийшов до висновку про недоведеність в судовому засіданні вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 за викладених у обвинувальному акті та не погодився із кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за частиною 2 статті 187 КК України.

Суд вважав, що стороною обвинувачення не здобуто та суду не надано доказів, а надані докази не підтверджують, по перше: факту вчинення кримінального правопорушення групою осіб і по-друге: попередню домовленість ОСОБА_10 з іншими обвинуваченими на вчинення незаконного заволодіння чужим майном у зазначений в обвинувальному акті спосіб.

Докази, надані стороною обвинувачення, підтверджують лише факт незаконного заволодіння майном потерпілого виключно одним обвинуваченим, а саме ОСОБА_10 і не містять посилання на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були обізнані про неправомірність вчинених П`ятибратом дій у вигляді таємного викрадення майна потерпілого.

По епізоду незаконного заволодіння майном ОСОБА_22 та умисного нанесення легких тілесних ушкоджень 11.02.2020 суд проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази по даному епізоду, прийшов до висновку про доведення в діях ОСОБА_10 лише складу злочину передбачений частиною 1 статті 125 КК України, тоді як стороною обвинувачення, на думку суду, не здобуто та суду не надано доказів, а надані докази не підтверджують факту незаконного відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_22 саме обвинуваченим ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ставить питання про зміну вироку суду через невідповідність призначеного неповнолітньому покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через надмірну суворість та просить призначити останньому покарання за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 років позбавлення волі.

Як зазначає захисник, судом з достатньою повнотою не було враховано, що ОСОБА_10 раніше не судимий, молода за віком людина, добре характеризується за місцем проживання та за місцем навчання. Вину за ч.2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції не визнав повністю, а лише частково, тобто не погодився з юридичною оцінкою своїх дій, але щиро розкаявся в тому, що незаконно заволодів мобільними телефонами потерпілих.

Крім того, сторона захисту вважає, що відповідно до ч.2 ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 може бути визнаний факт зростання та проживання без батька, тобто в неповній родині. Наголошує, що вирок суду підлягає зміні в частині початку відбування строку покарання та його зарахування у строк відбутого покарання, оскільки ОСОБА_10 було змінено запобіжний захід із цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою відповідно до ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука від 28.04.2020 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 11.01.2021 по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.?Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.03.2020 остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.06.2020 остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України, за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 100 годин громадських робіт. За правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_10 у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 по епізоду розбійного нападу від 13.01.2020.

Вважає, що кваліфікація дій обвинувачених за вироком суду по епізоду від 13.01.2020 є неправильною та не відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Суд не надав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_16 про обставини розбійного нападу вчиненого обвинуваченими та показанням свідка ОСОБА_23 .

Крім того, суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 на підставі ст.337 КПК України змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст.125 КК України по епізоду від 13.01.2020, при цьому суд не врахував вимоги ст. 22 КК України, відповідно до якої кримінальна відповідальність осіб, за злочини, передбаченні ст.125 КК України наступає з 16 років. В той же час ОСОБА_9 на момент вчинення злочину не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст.125 КК України. Таким чином, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиція учасників провадження.

Захисник ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_18 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 .

Обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , їх захисники та законні представники, потерпілий та його представник просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, віислухавши доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги закону місцевим судом дотримані у повному обсязі.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (епізод № 1 ), відкритому викраденні чужого майна ( епізод 2,3,) та у нанесенні легких тілесних ушкоджень ( епізод 4), а обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.

З такими висновками погоджується колегія суддів.

Доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.185 КК України, а обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України по епізоду № 1 від 13.01.2020 ( потерпілий ОСОБА_16 ) , так як доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема, показами потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_24 підтверджено факт вчинення обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб розбійного нападу, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, згідно показань обвинуваченого ОСОБА_10 в суді першої інстанції, по епізоду незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 він 13.01.2020 разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 без будь якої мети гуляли містом, близько другої години ночі знаходячись неподалік магазину «Маркет опт», який розташований по вулиці Першотравневій 32 в місці Кременчуці Полтавської області ОСОБА_27 та ОСОБА_28 пішли в іншу сторону, при цьому домовившись з іншими зустрітися пізніше. Як зазначає обвинувачений, проходячи разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повз зупинку громадського транспорту що розташована навпроти зазначеного вище магазину, до них підійшов потерпілий ОСОБА_29 , якій знаходився в стані алкогольного сп`яніння та попрохав цигарку, на що ОСОБА_30 відштовхнув останнього, після чого той почав грубо лаятися та нецензурно виражатися в бік обвинувачених та пішов в напрямку автовокзалу. Будучи обурені поведінкою потерпілого, обвинувачені вирішили помститися останньому та наздогнали його біля автовокзалу саме в той час коли він сідав до автомобілю, при цьому Стародуб та ОСОБА_31 примусово витягли його з транспортного засобу, однак під час зазначених дій останній спіткнувся та впав на землю. Як зазначає обвинувачений, оговтавшись, він побачив на сходах автовокзалу потерпілого який при цьому сидів, тримаючи голову руками та ОСОБА_32 і Скрипаля які бігли від нього. В подальшому, з метою спричинити ОСОБА_29 тілесні ушкодження, П`ятибрат підбіг до нього, однак із врахуванням стану останнього передумав та побачивши мобільний телефон, якій знаходився поряд з потерпілим на асфальті, схопив останній та наздогнав хлопців, при цьому не повідомляючи останніх про свою знахідку та не демонструючи телефон іншим особам в тому числі ОСОБА_33 з ОСОБА_34 яких вони пізніше зустріли тієї ж ночі.

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, по епізоду незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 він 13.01.2020 з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 без будь якої мети гуляли містом, близько другої години ночі знаходячись неподалік магазину «Маркет опт», який розташований по вулиці Першотравневій 32 в місці Кременчуці Полтавської області ОСОБА_27 та ОСОБА_28 пішли в інше сторону, при цьому домовившись з іншими зустрітися пізніше. Як зазначає обвинувачений, проходячи разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 повз зупинки громадського транспорту що розташована навпроти зазначеного вище магазину, до них підійшов потерпілий ОСОБА_16 , якій знаходився в стані алкогольного сп`яніння та попрохав цигарку, на що ОСОБА_30 відштовхнув останнього, після чого той почав грубо лаятися та нецензурно виражатися в бік обвинувачених та пішов в напрямку автовокзалу. Будучи обурені поведінкою потерпілого, обвинувачені вирішили помститися останньому та наздогнали його біля автовокзалу саме в той час коли він сідав до автомобілю, при цьому Стародуб та П`ятибрат примусово витягли його з транспортного засобу, однак під час зазначених дій останній спіткнувся та впав на землю. При цьому, потерпілий вивільнившись від ОСОБА_9 побіг в бік ОСОБА_8 якій знаходився неподалік від сходів автовокзалу та останній наніс ОСОБА_16 один удар рукою в обличчя, після чого підбігши до них ОСОБА_35 наніс один удар рукою в обличчя потерпілого, від якого той впав на сходи та один удар ногою в область тулубу, після чого вони окликнувши ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 побігли геть. Як зазначає обвинувачений, про те що ОСОБА_10 заволодів майном потерпілого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дізналися лише у відділку поліції коли той видав мобільний телефон, наполягаючи на тому що наздогнавши їх після побиття потерпілого, ОСОБА_10 про свою знахідку не повідомляв;

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції, по епізоду незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 він 13.01.2020 з підтвердивши факт нанесення останньому тілесних ушкоджень за обставин, викладених обвинуваченим ОСОБА_9 , зазначив що саме він наніс потерпілому один удар рукою в обличчя.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_16 , наданих в суді першої інстанції, він, вночі 13 січня 2020 року , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився на зупинці громадського транспорту, що розташована навпроти магазину «Маркет опт» по вулиці Першотравневій 32 в місці Кременчуці Полтавської області в очікуванні будь якого транспорту. Близько 2.00 год. до нього підійшли троє незнайомих хлопців та звернулися із проханням надати їм цигарку, на що потерпілий відповів відмовою та відразу ж отримав удар рукою стиснутою в кулак в область грудної клітини. Як зазначає потерпілий, з огляду на агресивну поведінку зазначених вище осіб, він побіг по вулиці Першотравневій в місці Кременчуці в бік автовокзалу та опинившись біля центрального входу останнього, вскочив до пасажирського місця невідомого автомобілю, помилково вважаючи що то є таксі і попросив водія підвезти його додому, при цьому передавши останньому за послугу 100 грн. Однак, саме в цей момент ОСОБА_36 примусового витягли із автомобілю та відвівши до сходинок центрального входу до автовокзалу, почали наносити тілесні ушкодження, локалізацію яких останній не може зазначити, оскільки на невеликий проміжок часу втратив свідомість. Потерпілий зазначив, що коли він прийшов до тями, то поряд вже нікого не було, обмацавши голову він виявив кров, а ще пізніше, перевіривши свої речі, зрозумів що мобільний телефон якій знаходився в кишені його куртки зник. В подальшому потерпілий звернувся до працівників поліції, які знаходилися неподалік та повідомив про незаконне заволодіння його майном групою молодиків, затримання яких відбулося пізніше тієї ж ночі.

Свідок ОСОБА_23 надав суду показання, що вночі 13 січня 2020 року він перебував біля центрального входу до Автовокзалу у місці Кременчуці знаходячись на місце водія в салоні автомобілю ОСОБА_37 сірого кольору, при цьому як зауважив свідок він не є власником зазначеного вище транспортного засобу, а позичив останній у свого знайомого з метою зустріти свого родича. Раптово двері автомобілю відчинилися і на пасажирське місце поряд з водієм сів потерпілий, який поклавши 100 грн., сказав свідку щоб той відвіз його додому, на що отримав від останнього відмову і саме в цей момент якісь хлопці підбігли до автомобілю та відчинивши зовні двері з боку пасажирського сидіння, витягли потерпілого на вулицю. Зазначити суду про події що відбувалися після зазначеного вище інциденту свідок не зміг, мотивуючи це тим що не був очевидцем заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та заволодіння його майном, оскільки побоюючись за цілісність автомобілю відразу від`їхав на безпечну відстань, лише зазначивши, що бачив як двоє хлопців, ідентифікувати яких він не зможе, схилилися над потерпілим який знаходився на сходах до автовокзалу. В судовому засіданні свідок спростував надані ним покази під час проведення слідчого експерименту за його участю в ході досудового слідства по даному кримінальному провадженню в частині того факту що він бачив як хтось із хлопців витягнув з кишені потерпілого належні останньому речі, наполягаючи на тому, що очевидцем подій що відбувалися із потерпілим після того як його витягнули із автомобілю, він не був за викладених вище обставин.

Вказані показання узгоджуються з показаннями обвинувачених, які, в сукупності з іншими дослідженими та перевіреними судом доказами, відповідають фактичним обставинам події.

Давши належну правову оцінку цим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в сукупності - достатності, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку по епізоду від 13.01.2020 ( № 1 ) про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, а обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоровя.

Кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України , а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ч. 2 ст. 125 КК України, є правильною, а доводи прокурора про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених на ч.2 ст.187 КК України, перевірені при апеляційному розгляді справи і свого підтвердження не знайшли, а тому доводи прокурора є необґрунтованими і суперечать наявним у справі доказам.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 185 КК України відповідно ОСОБА_10 , та на ч.2 ст. 125 КК України стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грунтуються на повно і всебічно доліджених в судовому засіданні доказах,а тому є законниими.

При цьому колегія суддів зазначає, що розрізняючи склад злочину як крадіжка і склад злочину як розбій, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

У судовому засіданні було встановлено та підтверджено доказами, що обвинувачений ОСОБА_10 не завдавав тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , а лише після його побиття обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , побачив телефон , який лежав на землі та заволодів ним.

Потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив факт існування конфлікту з обвинуваченими, що привело до його побиття, при цьому ідентифікувати осіб які нанесли тілесні ушкодження він не зміг, як і не зміг підтвердити в судовому засіданні обставину що останні відкрито, з внутрішньої кишені куртки заволоділи його майном, оскільки на певний час втрачав свідомість, виявив пропажу телефону через деякий час.

В апеляційній інстанції потерпілий ОСОБА_16 категорично відмовився від надання будь-яких показань та залишив зал судового засідання.

В свою чергу обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , кожен завдали потерпілому ОСОБА_16 тілесні ушкодження з мотивів помсти, але в їх діях був відсутній умисел на заволодіння майном потерпілого.

Показання свідка ОСОБА_24 , всупереч доводам апеляції прокурора не підтверджують як факту умисного нанесення потерпілому тілесних ушкоджень з метою заволодіння його майном так і самого факту заволодіння, оскільки свідок ОСОБА_24 пояснив суду, що після того як потерпілого примусово витягли з автомобіля, він не був очевидцем подальших подій, що відбувалися за участю сторін кримінального провадження, так як відразу поїхав з місця події..

Висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують факту наявності умислу ОСОБА_10 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на умисне відкрите заволодіння майном ОСОБА_29 із застосуванням насильства, що є небезпенчим для здоров`я потерпілого, а також факту попередньої домовленість ОСОБА_10 з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вчинення незаконного заволодіння чужим майном, є обгрунтованими.

Доводи прокурора про те, що дії обвинувачених стосовно ОСОБА_16 були цілеспрямованими і направленими на заволодіння майном не знайшли свого підтвердження, так як з показань потерпілого ОСОБА_16 , наданих в суді першої інстанції, обвинувачені і він зустрілись на зупинці громадського транспорту у нічний час та обвинувачені попросили у нього закурити, а після його відмови штовгнули його і він почав тікати побоюючись, що його можуть побити.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що на першій стадії конфлікту будь-яких дій направлених на заволодіння майном ОСОБА_16 обвинувачені не здійснювали, на стадіїї побиття ОСОБА_16 в діях обвинучачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умислу та дій направлених на заволодіння майном ОСОБА_16 не вбачається, докази надані стороною обвинувачення підтверджують лише факт незаконного заволодіння майном потерпілого виключно одним обвинуваченим, а саме ОСОБА_10 і не містять будь-яких доказів про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були обізнані про неправомірність вчинених П`ятибратом дій у вигляді таємного викрадення майна потерпілого, а тому доводи прокурора про спільний умисел обвинувачених на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 не грунтуються на матеріалах справи і є припущеннями.

Зазначене вище виключає кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинувачених грунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення ряду злочинів, суд дотримався вимог ст. 65 КК України України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; обставини справи та дані про особу обвинуваченого, зокрема, стан його здоров`я, сімейний стан, а також те, що він раніше не судимий, наявність обставин , що пом`якшують

покарання та відсутність обставин, що його обтяжують

Доводи захисника обвинуваченого про те, що призначене обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України є надто суворим, безпідставні, й колегією суддів не беруться до уваги, оскільки всі дані про особу обвинуваченого, в тому числі ті, що наводить захисник у своїй апеляційній скарзі, враховані судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів не визнає обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 проживання протягом певного часу у неповній сім`ї без рідного батька, про що зазначено в апеляційній скарзі захисника, а тому апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, апеляційним переглядом не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та зміни чи скасування вироку суду не знаходить.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щодо обвинуваченого ОСОБА_10 було змінено запобіжний захід із цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою відповідно до ухвали Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.04.2020 року. У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що строк обрахування тримання під вартою необхідно обчислювати з 28.04.2020 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_14 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без змін.

У зв`язку з відбуттям покарання, призначеного даним вироком, запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати та звільнити їх з-під варти по даній справі.

Зарахувати в термін відбування покарання ОСОБА_10 строк перебування обвинуваченого під вартою, не з 10 червня 2020 року, а з 28 квітня 2020 року по 10.01.2021 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено о 16-00 год 30 квітня 2024 року.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4 .