ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 759/4622/18

провадження № 51-1014км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні за касаційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 08 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0001497, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Золотоноші Черкаської області, який зареєстрований та проживає в тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі ? КК), та

ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Вознесенське Золотоніського району Черкаської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Святошинський районний суд м. Києва своїм вироком від 17 червня 2020 року засудив:

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст. 54 КК суд позбавив ОСОБА_6 спеціального звання «лейтенант поліції»;

ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

2. Суд змінив міру запобіжного заходу ОСОБА_6 і ОСОБА_11 із застави на тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», узявши їх під варту в залі судового засідання, та ухвалив рахувати строк відбуття покарання засудженим із 17 червня 2020 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) суд ухвалив зарахувати у строк відбуття покарання період тримання під вартою ОСОБА_6 з 21 по 27 грудня 2017 року та період тримання під вартою ОСОБА_10 з 02 по 07 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

3. Також суд повернув заставу заставодавцям, вирішив питання судових витрат і речових доказів.

4. Суд визнав ОСОБА_6 і ОСОБА_10 винуватими в незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 , крім того, - в одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

5. Так, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду інспектора роти № 2 батальйонну № 1 полку № 2 (з обслуговування лівого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції, усупереч інтересам служби та вимогам закону,

26 листопада 2017 року близько 19:40 на

АДРЕСА_3 від громадянина ОСОБА_12 , якого ранком того ж дня під час патрулювання зупинив за керування автомобілем BMW X5 із несправними зовнішніми світловими приладами (темної пори доби) заднього номерного знака НОМЕР_1 та в котрого тоді незаконно, без оформлення процесуального документа про подію правопорушення вилучив водійське посвідчення, за невчинення дій, пов`язаних із притягненням цієї особи до відповідальності за ч. 1 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), і за повернення йому посвідчення водія вимагав 3500 грн неправомірної вигоди, яку одержав частинами: 28 листопада 2017 року о 20:54, перебуваючи в салоні автомобіля «Hyundai Coupe», номерний знак НОМЕР_2 , поряд із будинком на АДРЕСА_4 в сумі 2000 грн; 21 грудня 2017 року о 14:58, перебуваючи в салоні автомобіля «Hyundai Accent», номерний знак НОМЕР_3 , поряд із будинком АДРЕСА_5 в сумі 1500 грн.

6. Крім того, ОСОБА_6 05 грудня 2017 року о 16:35 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , перебуваючи в салоні автомобіля «Toyota Camry» поряд із будинком АДРЕСА_5 , за 1350 грн незаконно збув ОСОБА_14 0,765 г психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, яку одержав від ОСОБА_10 .

7. Також 21 грудня 2017 року о 15:26 ОСОБА_6 повторно за попередньою змовою з ОСОБА_13 , перебуваючи в салоні автомобіля «Hyundai Accent», номерний знак НОМЕР_3 , поряд із будинком АДРЕСА_5 , за 2400 грн незаконно збув ОСОБА_14 1,752 г амфетаміну, який одержав від ОСОБА_10 .

8. Київський апеляційний суд ухвалою від 08 травня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції змінив. Виключив із мотивувальної частини вироку обвинувачення ОСОБА_6 за епізодом незаконного повторного збуту 21 грудня 2017 року ОСОБА_14 психотропної речовини - амфетаміну, загальною масою 1,752 г, у великому розмірі, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК і за цим законом призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Постановив уважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим апеляційний суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК звання лейтенанта поліції.

9. Крім того, апеляційний суд вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року стосовно ОСОБА_9 скасував, а кримінальне провадження № 0001497 в частині обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати. Апеляційний суд скасував запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 і звільнив останнього з-під варти в залі суду.

10. Також апеляційний суд змінив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року в частині стягнення процесуальних витрат: постановив стягнути із ОСОБА_6 3772,40 грн процесуальних витрат, пов`язаних із проведенням експертиз, а 2843,20 грн судових витрат віднести за рахунок держави.

11. Речові докази у справі: мобільний телефон «Apple IPhone 7», ІМЕІ НОМЕР_4 із сім-картою; гроші в сумі 8975 грн та 5 дол. США - апеляційний суд постановив повернути ОСОБА_11 .

12. У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

13. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання особі ОСОБА_6 , просить скасувативирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 08 травня 2023 рокущодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження стосовно нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати. На обґрунтування своїх вимог щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно кваліфікували дії ОСОБА_6 за ознакою «вимагання неправомірної вигоди». Посилаючись на правову позицію Верховного Суду України, стверджує, що, оскільки ОСОБА_14 , даючи неправомірну вигоду його підзахисному, переслідував власний інтерес у неправомірних діях службової особи, адже не бажав бути притягнутим до адміністративної відповідальності, тобто намагався обійти вимоги чинного законодавства, вимагання неправомірної вигоди в цьому випадку виключається.

6. На обґрунтування доводів щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи заявник звертає увагу на те, що орган досудового слідства пред`явив ОСОБА_6 обвинувачення у вимаганні неправомірної вигоди за непритягнення ОСОБА_14 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 121 КУпАП, а судові інстанції вийшли за межі обвинувачення і виклали фактичні обставини справи інакше. Захист заперечував проти викладених судом обставин, проте суд не перевірив їх шляхом допиту давача неправомірної вигоди. Крім того, за даними матеріалів слідства, ОСОБА_6 вимагав 500 дол. США, але потім ця сума змінилася на 3500 грн, однак прокурор серед доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 не надав суду інформації, з якого часу останній змінив свою позицію щодо розміру неправомірної вигоди і чи змінював її взагалі. Також адвокат акцентує на тому, що санкція ч. 1 ст. 121 КУпАП передбачає максимальне покарання у виді штрафу в розмірі 340 грн і не передбачає позбавлення права керування автомобілем, що, на його думку, взагалі спростовує причетність засудженого до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК. Указує на те, що сторона обвинувачення не забезпечила явки до суду свідка ОСОБА_14 , і це позбавило суд можливості безпосередньо допитати його, а отже, вплинуло на повноту і справедливість судового розгляду. У цьому сенсі вважає, що суд першої інстанції проігнорував правову позицію Європейського суду з прав людини у справі «Чохоналідзе проти Грузії» щодо обов`язку національних судів забезпечувати справедливість судового розгляду, яка вимагає, зокрема, того, щоб таємні агенти та інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання, повинні були бути заслухані в суді і повинен був проведений перехресний допит стороною захисту, або принаймні повинні були надані докладні підстави для його невиконання.

7. На обґрунтування твердження про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону захисник стверджує, що згідно з дорученнями від 28 листопада 2017 року № 17/2/3-6098т і № 17/2/3-6100т, від 30 листопада 2017 року № 17/2/3-6143, від 01 грудня 2017 року № 17/2/3-6157 прокурор доручив проведення всіх негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) Київському міському управлінню Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - КМУ ДВБ НП України), проте вказані процесуальні дії проводили працівники Департаменту оперативно-технічного забезпечення Національної поліції України (далі - ДОТЗ НП України), водночас матеріали провадження не містять постанови про залучення останнього оперативного підрозділу до проведення НСРД, тому вважає недопустимими всі протоколи, складені оперуповноваженим КМУ ДВБ НП України за їхніми результатами. Також адвокат наголошує, що в матеріалах провадження відсутні документи, якими підтверджується походження грошових коштів, використаних у ході оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_6 , що згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к (провадження № 51-2273км20), є істотним порушенням вимог КПК.

8. Крім того, захисник ОСОБА_7 твердить, що суд не дотримався рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і призначив ОСОБА_6 покарання, яке є надмірно суворим, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та даним про його особу. Зокрема, на думку адвоката, суд не врахував, що його підзахисний раніше не судимий, позитивно характеризується, має тісні соціальні зв`язки, на його утриманні перебувають малолітня дитина і батьки похилого віку з інвалідністю, які потребують постійної допомоги. Також суд не взяв до уваги конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, його наслідків, ставлення засудженого до своїх дій. Крім того, зауважує, що ОСОБА_6 є військовозобов`язаним і його звільнення з-під варти сприятиме обороноздатності країни. З урахуванням наведеного, вважає, що суд мав підстави для звільнення

ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК.

9. Прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у своїй касаційній скарзі вважає незаконною ухвалуКиївського апеляційного суду від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що висновки апеляційного суду про недоведеність вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а також про визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні збуту психотропної речовини за епізодом від 21 грудня 2017 року і перекваліфікацію його злочинних дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК не відповідають фактичним обставинам справи. На думку прокурора, вина обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм правопорушень доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення та досліджених судом під час судового розгляду доказів, проте апеляційний суд усупереч вимогам закону без дослідження доказів дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції. Зокрема, суд апеляційної інстанції визнав ряд доказів недопустимими на підставі того, що документування збуту психотропної речовини за другим епізодом (21 грудня 2017 року) здійснювалося на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 01 грудня 2017 року, дія якої поширювалася лише на перший епізод (05 грудня 2017 року), а отже, НСРД щодо виявлення і фіксації епізоду злочину від 21 грудня 2017 року було проведено без належної процесуальної підстави. Утім, як зазначає прокурор, сама постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 01 грудня 2017 року не була предметом дослідження апеляційного суду. Крім того, цей суд визнав недопустимими доказами як ті, що отримані на підставі вказаної постанови прокурора, так й інші докази без зазначення мотивів таких своїх висновків, що суперечить вимогам п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК. Зокрема, апеляційний суд без належного обґрунтування визнав недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 21 грудня 2017 року, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22 грудня 2017 року, протокол огляду покупця, грошових коштів та їх вручення від 21 грудня 2017 року, висновок експерта від 22 грудня 2017 року. Інші ж докази, здобуті досудовим розслідуванням у ході документування епізоду злочину за фактом збуту психотропної речовини 21 грудня 2017 року, суд визнав фактом добровільної видачі амфетаміну покупцем ОСОБА_14 . Прокурор вважає, що слідчий та оперативні підрозділи провели дві оперативні закупки на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 01 грудня 2017 року, що не є порушенням КПК, тому всі отримані відповідно до цієї постанови прокурора докази є належними і допустимими.

10. Також прокурор звертає увагу на те, що апеляційний суд без дослідження доказів зробив помилковий висновок про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять причетності ОСОБА_10 до збуту психотропних речовин 05 грудня 2017 року. Адже суд першої інстанції установив, що перед збутом амфетаміну ОСОБА_6 домовлявся по телефону з ОСОБА_13 про кількість, вартість, вид і дату збуту психотропної речовини. Стверджує, що суд дослідив ряд протоколів за результатами проведення слідчих розшукових дій тільки в частині, хто їх проводив, коли та на підставі яких процесуальних документів, проте зміст самих протоколів суд не досліджував.

11. Крім того, прокурор зазначає, що з ухвали апеляційного суду не зрозуміло, що саме суд виключає з мотивувальної частини вироку обвинувачення стосовно ОСОБА_6 за епізодом незаконного повторного збуту психотропної речовини 21 грудня 2017 року: повторний збут, у великому розмірі або за попередньою змовою групою осіб, і при цьому суд не перекваліфікував дій ОСОБА_6 за цим епізодом і не призначив покарання за ч. 2 ст. 307 КК.

Позиції учасників судового провадження

12. Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просив її задовольнити, скасувавши ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_10 та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції, водночас вважав, що касаційна скарга адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

13. Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили задовольнити її частково, скасувавши ухвалу Київського апеляційного суду від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 і призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

14. Також адвокат ОСОБА_7 як захисник виправданого ОСОБА_10 просив залишити без змін вирок із внесеними до нього змінами ухвалою апеляційного суду стосовно ОСОБА_10 .

15. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

16. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

17. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

18. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

19. З урахуванням зазначених вище вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить з установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.

20. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право їх змінити, а встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, він зобов`язаний скасувати обвинувальний вирок чи ухвалу і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК).

21. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

22. Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

23. За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

24. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, який погодився з висновком суду першої інстанції про винуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а також про його винуватість у незаконному збуті 05 грудня 2017 року психотропної речовини - амфетаміну, дійшов переконання про недопустимість усіх доказів, наданих стороною обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні повторного епізоду цього злочину від 21 грудня 2017 року, а, крім того, про невстановлення достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і вичерпання можливості їх отримати, та прийняв у зв`язку із цим рішення про зміну вироку, чим дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Щодо наявності ознак злочину, передбаченого ст. 368 КК

25. Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в якій заперечувався сам факт причетності ОСОБА_6 до одержання неправомірної вигоди, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за обставин, викладених у вироку, місцевий суд обґрунтував наявними в матеріалах справи доказами та зробив на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими і перевіреними під час судового розгляду з додержанням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

26. Зокрема, апеляційний суд погодився з правильністю обґрунтування місцевим судом такого висновку:

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила в суді обставини, за яких ОСОБА_6 26 листопада 2017 року приблизно о 05-06 годині ранку, повертаючись із нічного чергування, зупинив позашляховик, водій якого порушив ПДР, поспілкувався з тим водієм, після чого повернувся і повідомив їй та іншим співробітникам патрульної поліції, що відпустив водія, не складаючи протоколу про адміністративне правопорушення щодо останнього;

- даними заяви громадянина ОСОБА_12 від 27 листопада 2017 року про вимагання співробітником УПП в м. Києві ДПП НП України ОСОБА_6 грошових коштів за непритягнення його до адміністративної відповідальності й повернення посвідчення водія, зареєстрованої КМУ ДВБ НП України від 27 листопада 2017 року за вх. № Ф-621 та скерованої до прокуратури м. Києва;

- даними протоколу від 28 листопада 2017 року добровільної видачі ОСОБА_14 співробітникам ГУ СБУ у м. Києві та Київській області власного посвідчення водія, яке йому ОСОБА_6 повернув за грошову винагороду;

- даними протоколу огляду посвідчення водія № НОМЕР_5 , виданого 15 червня 2016 року на ім`я ОСОБА_14 , та копії цього документа від 29 листопада 2017 року;

- даними розписки ОСОБА_14 від 29 листопада 2017 року про надання дозволу на огляд його мобільного телефону «Asus X0140»;

- даними протоколу огляду речей та документів із фототаблицею до нього від 29 листопада 2017 року, згідно з якими під час огляду мобільного телефону ОСОБА_14 «Asus X0140» установлено вхідні виклики від абонентського номера, яким користувався ОСОБА_6 , перший з яких відбувся 26 листопада 2017 року о 19:11, та діалог із цим же абонентом з повідомленнями про час і місце зустрічі 28 листопада 2019 року;

- даними письмових згод ОСОБА_14 на залучення до проведення НСРД та використання конфіденційного співробітництва від 27 листопада і 01 грудня 2017 року;

- даними постанов від 27 листопада і 01 грудня 2017 року про залучення ОСОБА_14 до проведення НСРД і використання конфіденційного співробітництва;

- даними протоколу від 28 листопада 2017 року з додатками огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_14 в сумі 2000 грн для подальшої передачі ОСОБА_6 , складеного на виконання постанови прокурора від 28 листопада 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, у рамках кримінального провадження

№ 000, внесеного 27 листопада 2017 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК;

- даними протоколу від 29 листопада 2017 року з додатками за результатами проведення НСРД - контролю у формі спеціального слідчого експерименту, згідно з якими 28 листопада 2017 року ОСОБА_14 у службовому кабінеті КМУ ДВБ НП України у присутності двох понятих отримав 2000 грн, домовився про зустріч із

ОСОБА_6 та передав йому зазначену суму як частину неправомірної вигоди, перебуваючи в салоні автомобіля «Hyundai Coupe», державний номерний знак

НОМЕР_2 , біля будинку на АДРЕСА_4 , після чого ОСОБА_6 вийшов із автомобіля, зайшов до першого під`їзду вказаного будинку, повернувся через 6 хвилин і передав ОСОБА_14 посвідчення водія;

- даними протоколу від 22 січня 2018 року з додатками за результатами проведення на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28 листопада

2017 року за дорученням прокурора відділу прокуратури м. Києва НСРД - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , якими детально зафіксовано хід його зустрічі із ОСОБА_14 28 листопада 2017 року в автомобілі під керуванням останнього, у тому числі розмову щодо розміру неправомірної вигоди за повернення посвідчення водія, одержання ОСОБА_6 2000 грн, повернення ним указаного документа і повідомлення при цьому про необхідність передачі решти протягом тижня;

- даними протоколу від 21 грудня 2017 року з додатками огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_14 в сумі 1500 грн для подальшої передачі ОСОБА_6 ;

- даними протоколу від 22 грудня 2017 року за результатами проведення НСРД у формі спеціального слідчого експерименту. За змістом цих даних і додатків до них,

21 грудня 2017 року ОСОБА_14 після огляду в службовому кабінеті КМУ ДВБ НП України у присутності двох понятих отримав 1500 грн для передачі ОСОБА_6 решти неправомірної вигоди, зустрівся з ним в обумовленому місці і в салоні автомобіля «Hyundai Ассеnt» біля будинку на АДРЕСА_5 передав йому ці кошти. ОСОБА_6 , одержавши 1500 грн як другу частину неправомірної вигоди за непритягнення ОСОБА_14 до адміністративної відповідальності, тут же був затриманий в порядку ст. 208 КПК, під час обшуку в нього було вилучено вказану суму;

- даними протоколів від 02 лютого 2018 року з додатками за результатами НСРД - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , які було проведено на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2017 року за дорученнями прокурора та якими зафіксовано хід його зустрічей і розмов із ОСОБА_14 01 грудня і 21 грудня 2017 року. Під час першої зустрічі засуджений повідомив останньому, що не складав стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, а під час другої - одержав за це від свого візаві 1500 грн.

27. Як слушно вказав апеляційний суд, зазначені докази суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими, достовірними і достатніми для беззаперечного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

28. Твердження захисника в касаційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ознакою «вимагання неправомірної вигоди», оскільки ОСОБА_14 , даючи неправомірну вигоду ОСОБА_6 , намагався обійти вимоги чинного законодавства, оскільки не бажав бути притягнутим до адміністративної відповідальності й був зацікавлений у незаконних діях службової особи, що, як зазначає захисник, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, не ґрунтується на вимогах закону і встановлених судовими інстанціями фактичних обставинах справи.

29. Як з`ясували суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 незаконно, з істотним порушенням підстав і процедури, визначеної ст. 265-1 КУпАП, вилучив у ОСОБА_14 посвідчення водія, не склавши при цьому в присутності останнього жодного документа на підтвердження такого факту та (або) інших фактів, які б свідчили про існування будь-якої події правопорушення, що перешкоджало останньому в реалізації права керування транспортними засобами. За таких обставин, навіть переслідуючи власний інтерес, який в цьому випадку полягав в ухиленні від відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КУпАП, ОСОБА_14 перш за все порушував перед ОСОБА_6 питання про повернення йому цього документа, а ОСОБА_6 у свою чергу створив для ОСОБА_14 такі умови, що той вимушений був погодитися на його вимоги про повернення посвідчення водія і непритягнення до адміністративної відповідальності лише після передачі йому неправомірної вигоди.

30. З урахуванням наведеного Суд не має підстав вважати, що суди попередніх інстанцій дали неправильну юридичну оцінку незаконним діям ОСОБА_6 за ознакою «вимагання неправомірної вигоди».

31. Отже, доводи касаційної скарги захисника про те, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 мали місце обставини, аналогічні тим, що були предметом розгляду Верховним Судом у справі № 991/492/19 (провадження № 51-491кмп21), і висловлена в постанові від 21 листопада 2022 року правова позиція про те, що вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо, мала бути застосована і в цьому провадженні, є неприйнятними, оскільки в порівнюваній справі встановлені інші обставини: вилучення та арешт автомобіля Особи 1 відбулися в належний процесуальний спосіб, у межах проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні за фактом здійснення незаконної порубки дерев, тому схиляння останнього Особою 2 до надання йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, виключає наявність вимагання як кваліфікуючої ознаки в діях Особи 2.

Щодо наявності ознак злочину, передбаченого ст. 307 КК

32. Місцевий суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 і ОСОБА_10 у вчиненні 05 і 21 грудня 2017 року за попередньою змовою групою осіб двох окремих епізодів збуту психотропної речовини ОСОБА_14.

33. Апеляційний суд, беручи до уваги, що прокурор у кримінальному провадженні № 0001497, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 307 КК, ухвалив постанову від 01 грудня 2017 року про проведення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 НСРД - контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у формі оперативної закупки в період з 01 по 31 грудня 2017 року, доручивши його проведення КМУ ДВБ НП України, і це процесуальне рішення прокурора стало підставою для проведення органом досудового розслідування двох оперативних закупок психотропних речовин у ОСОБА_6 05 і 21 грудня 2017 року, результати яких відображено у двох протоколах НСРД від 05 грудня 2017 року та 21 грудня 2017 року, керуючись правовою позицією Верховного Суду, яка міститься в постанові від 22 березня 2023 року у справі № 161/1921/20 (провадження № 51-3024км22), дійшов переконання, що здійснення в цьому кримінальному провадженні НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо фіксування двох самостійних тотожних злочинів, кожен з яких кваліфікується за відповідною частиною ст. 307 КК, на підставі однієї постанови прокурора є здійсненням НСРД щодо виявлення і фіксації другого епізоду злочину без належної процесуальної підстави за приписами ч. 2 ст. 86 КПК, а отже, є безумовною підставою визнання доказів недопустимими, частково погодився з таким висновком місцевого суду й визнав належними, допустимими і достатніми доказами:

-дані письмової згоди ОСОБА_14 на залучення до проведення НСРД та використання конфіденційного співробітництва від 01 грудня 2017 року;

- дані протоколу попередження ОСОБА_14 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 27 листопада 2017 року;

- дані постанови про залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій від 01 грудня 2017 року;

- дані протоколу попередження ОСОБА_14 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 01 грудня 2017 року;

- дані протоколу огляду місця події з фототаблицею від 05 грудня 2017 року, за змістом якого в закладі громадського харчування « Борщ », що на вул. Трублаїні, 1-Б у м. Києві (АЗС « КЛО »), ОСОБА_14 повідомив, що 05 грудня 2017 року о 16:35 співробітник поліції ОСОБА_6 продав йому психотропну речовину - амфетамін вагою приблизно 3 г за 1350 грн, і добровільно видав згорток із цією речовиною;

- дані постанови від 02 лютого 2018 року про визнання документами у кримінальному провадженні - лазерного диска DVD-R з написами «01341вк», на якому зафіксовано розмову, в ході якої ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_14 придбати психотропну речовину;

- дані протоколу від 05 грудня 2017 року з додатками огляду покупця, грошових коштів та їх вручення ОСОБА_14 в сумі 1350 грн для подальшої передачі ОСОБА_6 з метою придбання психотропної речовини, складеного на виконання постанови прокурора від 01 грудня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та (або) психотропних речовин;

- дані протоколу за результатами проведення НСРД - контролю у формі оперативної закупки від 06 грудня 2017 року, відповідно до якого 05 грудня 2017 року ОСОБА_14 після огляду отримав у службовому кабінеті КМУ ДВБ НП України у присутності двох понятих 1350 грн для подальшої передачі ОСОБА_6 як оплати за придбання психотропної речовини - амфетаміну під час зустрічі, про яку вони домовилися перед цим, виїхав до обумовленого місця зустрічі на АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля ОСОБА_14, далі вони поїхали за вказівкою ОСОБА_6 до будинку АДРЕСА_5 , де ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_14 гроші в сумі 1350 грн, після чого зайшов до шостого під`їзду цього будинку, а коли повернувся, передав ОСОБА_14 порошкоподібну речовину, загорнуту в фольгу;

- дані протоколів від 22 січня 2018 року за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно абонентів, якими користувалися ОСОБА_6 і ОСОБА_14 ;

- дані протоколу від 02 лютого 2018 року з додатками за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , під час якої отримано відомості щодо розмов ОСОБА_6 про наркотичні речовини;

- дані протоколу від 02 лютого 2018 року з додатками за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , під час чого отримано відомості щодо незаконного збуту ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_5 на просп. Академіка Корольова в м. Києві в салоні автомобіля, на якому прибув на зустріч ОСОБА_14 , психотропної речовини - амфетаміну за 1350 грн;

- дані висновку експерта від 08 грудня 2017 року № 11-2/8144 про те, що надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, добровільно видана ОСОБА_14 , яку він придбав у ОСОБА_6 , містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін вагою 0,765 г;

- дані постанови від 12 грудня 2017 року про визнання придбаного ОСОБА_14 05 грудня 2017 року в ОСОБА_6 амфетаміну вагою 0,765 г речовим доказом.

34. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що вказані докази, які зібрано в ході виконання постанови прокурора від 01 грудня 2017 року про проведення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 НСРД - контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у формі оперативної закупки наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, доводять факт збуту ОСОБА_6 05 грудня 2017 року ОСОБА_14 психотропної речовини - амфетаміну вагою 0,765 г, проте не доводять причетності ОСОБА_10 до цього збуту поза розумним сумнівом.

35. Як зазначив апеляційний суд, отримані в результаті НСРД дані свідчать, що саме ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_14 придбати психотропну речовину, а потім 05 грудня 2017 року збув її останньому. У розмовах, які відбувалися між ОСОБА_14 і ОСОБА_6 , під час обговорення питань, пов`язаних із збутом амфетаміну, не йшлося про особу, в якої ОСОБА_6 планує отримати психотропну речовину для подальшого збуту. Зафіксовані в результаті НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відомості щодо кількості та періодичності з`єднань між абонентськими номерами операторів мобільного зв`язку, якими користувалися

ОСОБА_6 і ОСОБА_16 , а також зміст їхніх розмов теж не доводять попередньої змови між ними на збут психотропної речовини ОСОБА_14, який відбувся 05 грудня 2017 року. Висновки експертів містять лише інформацію про належність досліджених речовин до психотропних та/або наркотичних засобів (зокрема, висновок експерта від 05 лютого 2018 року № 11-2/218), а самі собою речові докази, як і результати проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 обшуку, також не доводять факту участі ОСОБА_10 у збуті 05 грудня

2017 року психотропної речовини, водночас іншого обвинувачення йому не висувалося. Крім того, як випливає з матеріалів кримінального провадження та досліджених судом доказів, обвинувачені в суді заперечували свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, при цьому жоден свідок в суді не був допитаний.

36. Установивши таким чином обставини, передбачені ст. 284 КПК, апеляційний суд на виконання вимог закону ухвалив рішення про скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 і закриття кримінального провадження

№ 0001497 в частині його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді й вичерпані можливості їх отримати. Крім того, апеляційний суд виключив з мотивувальної частини вироку обвинувачення ОСОБА_6 за епізодом незаконного повторного збуту 21 грудня 2017 року ОСОБА_14 психотропної речовини -амфетаміну загальною масою 1,752 г і перекваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом незаконного збуту психотропної речовини 05 грудня 2017 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК, призначивши йому покарання в межах санкції цієї норми закону про кримінальну відповідальність.

37. Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з таким рішенням апеляційного суду.

Щодо проведення НСРД неуповноваженими особами/органом

38. Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД оперативним підрозділам. Згідно зі ст. 41 КПК оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК унормовано, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи. Відповідно до пунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні НСРД; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні НСРД, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу. За пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. Згідно з п. 3.12 вказаної вище Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. Після виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення. Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

39. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, протоколи за результатами проведення НСРД були складені оперуповноваженим КМУ ДВБ НП України ОСОБА_17 з дотриманням вимог статей 104-107, 246, 252, 258, 260, 263, 264 КПК за дорученнями від 28 листопада 2017 року № 17/2/3-6100т і № 17/2/3-6098т, від 30 листопада 2017 року № 17/2/3-6143, від 01 грудня 2017 року № 17/2/3-6157 прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_18 у кримінальному провадженні, внесеному 27 листопада 2017 року до ЄРДР за № 0001497, на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28 і 30 листопада 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень, звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу); аудіо-, відеоконтролю особи; візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т. 4, а. с. 149-172; т. 5, а. с. 1-74). До проведення НСРД на підставі відповідних доручень, складених у точній відповідності до вимог процесуального законодавства, залучалися співробітники оперативного підрозділу ДОТЗ НП України з метою застосування технічних засобів, що належить до їхніх службових повноважень та узгоджується з вимогами закону. Відсутність у матеріалах провадження процесуального рішення про залучення зазначеного оперативного підрозділу до НСРД не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б спричинило визнання недопустимими всіх протоколів, складених за результатами їхнього проведення.

40. Крім того, 19-21 березня 2018 року протоколи за результатами проведення НСРД були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК. Підозрювані ОСОБА_6 і ОСОБА_19 та їхні захисники ОСОБА_20 і ОСОБА_7 зауважень не мали і жодних клопотань не заявляли, про що свідчать їхні підписи на протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 7, а. с. 106-109).

Щодо визнання недопустимими доказами грошових коштів

41. Суд вважає непереконливими доводи адвоката про те, що в матеріалах провадження відсутні документи, якими підтверджується походження грошових коштів, використаних у ході оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_6 , що, на думку захисту, свідчить про істотне порушення вимог КПК і є підставою для визнання доказів недопустимими.

42. Верховний Суд неодноразово наголошував, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону тягне недопустимість доказу. Закон зобов`язує суд визначити допустимість доказу з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню й реалізації прав і свобод особи. Для визнання доказу недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87 КПК суд повинен зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу з посиланням на норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, та має обґрунтувати, чому він вважає, що порушення фундаментального права або свободи є настільки істотним, що зумовило визнання доказу недопустимим.

43. За правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22), імперативна законодавча заборона використовувати результати процесуальних дій як докази поширюється на випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України). Отже, у кожному із зазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів із фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України. З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

44. Посилання заявника на постанову Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к (провадження № 51-2273км20) Суд не бере до уваги, оскільки встановлені в зазначеній справі обставини, за яких касаційний суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що за відсутності витрат спеціального призначення, які мали б бути підтверджені наявністю в матеріалах справи корінця платіжного доручення від ВФРЕВ УМВС України у Харківській області, працівники СУ ГУМВС України об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі в ОСОБА_21 , що за відсутності інших даних, зокрема про затримання цієї особи, вилучення в неї грошових коштів, тощо, свідчить про недопустимість доказів, отриманих унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не є релевантними обставинам кримінального провадження, що є предметом цього розгляду.

45. Так, повертаючись до кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , Суд відзначає, що в його матеріалах є постанова від 01 грудня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, у якій прокурор доручає проведення оперативної закупки співробітникам КМУ ДВБ НП України з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (т. 4, а. с. 144-146).

46. За даними протоколу огляду покупця, грошових коштів та їх вручення від 05 грудня 2017 року з додатком до нього у виді фотокопій грошових купюр старший оперуповноважений в ОВС КМУ ДВБ НП України майор поліції ОСОБА_17 у присутності двох понятих у службовому кабінеті № 13 КМУ ДВБ НП України, що на вул. Залізничне шосе, 9 у м. Києві, провів огляд покупця ОСОБА_14 , огляд та вручення останньому грошових коштів у сумі 1350 грн: двох купюр номіналом 500 грн за серіями і номерами УЗ 389228, МБ1748167; трьох купюр номіналом 100 грн за серіями та номерами МК3602817, ГД6257727, УШ7383187, а також одна купюри номіналом 50 грн за серією та номером СВ0645354, для подальшої передачі ОСОБА_6 з метою придбання небезпечної психотропної речовини - амфетаміну вагою 3 г за ціною 450 грн за 1 г. З указаних купюр було виготовлено ксерокопії та засвідчено підписами понятих і присутніх відповідність цих копій оглянутим купюрам, які було вручено громадянину ОСОБА_12 (т. 4, а. с. 54-57).

47. Докази, отримані в ході виконання постанови прокурора від 01 грудня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК, у формі оперативної закупки наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, сторона обвинувачення надала суду.

48. З огляду на наведене, у судових інстанцій не виникло і не могло виникнути сумнівів у законності походження грошей, використаних у ході оперативної закупки психотропної речовини в ОСОБА_6 . Крім того, Суд укотре нагадує, що кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо необхідності підтвердження походження таких коштів.

Щодо покарання, призначеного ОСОБА_6 .

49. Відповідно до статей 50, 65 КК метою покарання, зокрема, є запобігання вчиненню нових злочинів; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

50. З ухвали вбачається, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок щодо ОСОБА_6 , призначаючи йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК у межах санкції цієї норми закону про кримінальну відповідальність, яке підлягає поглиненню за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК покаранням, призначеним судом першої інстанції засудженому в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 368 КК, зважив на ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, неодружений, офіційно не працює, несудимий, з урахуванням його ставлення до скоєного та відсутності обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

51. На думку Суду, саме таке покарання за видом і розміром відповідатиме положенням статей 50, 65 КК і в достатній мірі сприятиме виправленню ОСОБА_6 й попередженню вчинення ним нових злочинів.

52. При цьому доводи захисника про можливість застосування до його підзахисного правил ст. 75 КК не узгоджуються з вимогами закону.

53. За змістом указаної норми КК у редакції Закону, який діяв на час вчинення ОСОБА_6 злочинів, а також у чинній редакції, суд, під час призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Проте вказані правила не стосуються випадків засудження за корупційні злочини.

54. Суд касаційної інстанції не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що суперечать нормам кримінального процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

55. Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_9 залишити без змін, а касаційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3