Дата документу 19.02.2024 Справа № 335/9397/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/9397/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/481/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Калкаман Єрмаковського району Павлоградської області Казахстану, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 11 жовтня 2018 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

2) 28 травня 2020 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 28 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 травня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 11 вересня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2023 року по 7 листопада 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 17169 грн. 97 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

11 серпня 2023 року, приблизно о 08.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, діючи умисно, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 знайшов ключ від вищевказаної кімнати, відчинив до неї двері та проник в житло, звідки таємно викрав кавову машину марки «DeLongi ETAM 29.660 SB Autentica Cappuccino» сіро-чорного кольору, вартістю 13 999,30 грн., блендер марки «Braun Multi Quick 3» біло-сірого кольору, вартістю 1 771,00 грн., мікрохвильову піч марки «Samsung M1712NR» в корпусі білого кольору, вартістю 1 399,67 грн., які на праві власності належать ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 17169,97 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом в описовій частині вироку виключено з обсягу обвинувачення, що визнано судом доведеним, посилання на вчинення крадіжки повторно та поєднання крадіжки з проникненням у житло, як це вказано у обвинувальному акті та дії ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вважає, що такими діями суд вийшов за межі ч. 3 ст. 349 КПК України, вдався в оцінку доказів, які ніким не оспорювались та порушив приписи зазначеної норми.

Так, обвинувачений в ході судового розгляду повністю підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме що він проник до чужої кімнати, звідки таємно викрав майно.

Крім того, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив кримінальне правопорушення під час умовно-дострокового звільнення, що підтверджує таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Також обвинувачений не відшкодував заподіяну шкоду.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 травня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу без доповнень та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було істотно порушено вимоги ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до частин 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, та висновку щодо вартості викраденого майна.

Досліджуючи докази, суд виходив з того, що обвинувачений вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України визнав повністю, погоджується з обсягом пред`явленого йому обвинувачення і кваліфікацією вчиненого ним злочину, щиро розкаявся та своїми показами підтвердив його вчинення.

Як зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 свою вину визнав у повному обсязі та пояснив, що 11 серпня 2023 року, приблизно о 08.00 годині, він прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де раніше мешкав у кімнаті АДРЕСА_5 . У тумбочці між кімнатами він знайшов ключі від іншої кімнати № 17, за допомогою яких відкрив вказану кімнату, звідки таємно викрав кавову машину, мікрохвильову піч та блендер. У подальшому блендер здав у ломбард, а мікрохвильову піч та кавову машину продав на ринку.

Тобто з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , зафіксованих на технічному носії, вбачається, що він підтвердив той факт, що проникнув у житло потерпілої з метою таємного викрадення її майна, проте суд безпідставно виключив з обсягу обвинувачення посилання на вчинення крадіжки «з проникненням у житло».

Крім того, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив крадіжку, діючи «повторно», хоча така кваліфікуюча ознака була зазначена в обвинувальному акті органом досудового розслідування і ґрунтується на матеріалах справи.

Таким чином, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КК України, суд першої інстанції вдався до оцінки доказів, які ніким не оспорювались, що призвело до ухвалення судового рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та як наслідок, до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо врахування даних про особу обвинуваченого при призначенні покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Продовжити застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 (шістдесят) днів до 18 квітня 2024 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4