Провадження № 11-кп/824/2389/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ Луганської обл., українця, громадянина України, який одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 21.02.2017року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, 25.06.2020 звільнений по відбуттю строку покарання; 2) 17.08.2022 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.08.2022 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяців. Строк покарання ухвалено відраховувати з 24 жовтня 2023 року. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 22.06.2023, приблизно о 17 год. 05 хв., ОСОБА_7 перебував у приміщенні клубу «Темп», що за адресою: м. Київ, просп. Гонгадзе, 18-Б. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 22.06.2023 року приблизно о 17 год. 05 хв., перебуваючи у жіночій роздягальні приміщення клубу «Темп», що за адресою: м. Київ, просп. Гонгадзе, 18-Б, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно викрав планшет марки Lenovo Tab M10, серійний номер: НОМЕР_1 , вартістю 4874 грн. 10 коп., який належить ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4874 грн. 10 коп.

Крім цього, 25.06.2023 року приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, просп. Г. Гонгадзе, 9-А, де побачив припаркований автомобіль марки «Peugeot Partner», д.н.з НОМЕР_2 , білого кольору. У цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане із проникненням до вказаного автомобіля, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, підійшов до автомобіля, який належить ОСОБА_13 , та шляхом розбиття скла лівої пасажирської дверцяти проник до салону автомобіля марки «Peugeot Partner», д.н.з НОМЕР_2 , звідки повторно, таємно викрав майно, а саме: сумку, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, сонцезахисні окуляри вартістю 200 грн., Power Bank 3 марки Xiaomi Mi 20000 mAh USB-C 18W PLMI8ZM Black вартістю 804 грн. 30 коп., бездротовий зарядний пристрій Baseus Donut Wireless Charger з технологією Qi 10W білого кольору вартістю 508 грн. 90 коп.; безпровідні навушники XO X23 TWS білого кольору вартістю 559 грн. 30 коп. Після цього ОСОБА_7 , заволодівши майном потерпілого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1872 грн. 50 коп.

Крім цього, 02.07.2023 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, просп. Свободи, 1-А, де побачив припаркований автомобіль марки «Chevrolet Nubira», д.н.з НОМЕР_3 , оранжевого кольору. У цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане із проникненням до вказаного автомобіля, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, підійшов до автомобіля, який належить ОСОБА_14 та шляхом відкриття пасажирської дверцяти проник до салону автомобіля марки «Chevrolet Nubira», д.н.з НОМЕР_3 , звідки повторно, таємно викрав майно, а саме: автомагнітолу Kenwood KMM-125, вартістю 1901 грн. 90 коп., запасне колесо R-15 (докатку) вартістю 600 грн., універсальний набір інструментів марки Top Tools вартістю 1000 грн. Після цього, ОСОБА_7 , заволодівши майном потерпілого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3501 грн. 90 коп.

Крім цього, 11.07.2023, приблизно о 12 год. 22 хв., ОСОБА_7 перебував на 4-му поверсі КДУ «Інституту геронтології ім. Д.Ф. Чеботарьова», що за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 67. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 приблизно о 12 год. 27 хв., перебуваючи у кабінеті чергової медсестри, який розташований на 4-му поверсі КДУ «Інституту геронтології ім. Д. Ф. Чеботарьова» за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 67, та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто з сторонні осіб не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки Apple Iphone 11 чорного кольору IMEI1: НОМЕР_4 , IME12: НОМЕР_5 вартістю 15749 грн. 30 коп., який належить ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 15749 грн. 30 коп.

Крім цього, 11.07.2023року приблизно о 14 год. 28 хв. ОСОБА_7 перебував у напівпідвальному приміщенні готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою: АДРЕСА_3 . У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 11.07.2023, приблизно о 14 год. 30 хв., перебуваючи у загальному коридорі напівпідвального приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою: АДРЕСА_3 , та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав жіночу сумку чорного кольору вартістю 340 грн., всередині якої знаходилися грошові кошти в сумі 5870 грн., паспорт гр. України на ім?я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , посвідчення чорнобильця на ім?я ОСОБА_16 , ідентифікаційний номер платників податків на ім?я ОСОБА_16 . Після чого ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 6210 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, поєднане з проникненням до сховища, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.08.2022, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Виключити з мотивувальної частини посилання на обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вважає, що судом не надано належної оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та особи обвинуваченого, який неодноразово попередньо засуджувався, в тому числі й за вчинення злочинів проти власності, даним про вчинення тяжких злочинів під час іспитового строку, що вказує на те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, жодних позитивних висновків для себе не зробив. Зазначає, що не надано належної уваги великій кількість епізодів злочинної діяльності, наявність кількох кваліфікуючих ознак, зокрема повторності, проникнення у сховище та вчинення в умовах воєнного стану.

Вважає безпідставним визнання пом`якшуючої обставини - щирого каяття, оскільки відсутні будь-які дані, що підтверджували б її наявність з урахуванням критеріїв, визначених у постанові ККС ВС від 22.03.2018 року у справі №759/7784/15-к.

Окрім того, вважає за необхідне виключити з вироку суду посилання на наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочинів, оскільки вказана обставина не була зазначена в обвинувальному акті та виходить за межі пред`явленого обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, за виключенням доводів про безпідставне врахування судом обтяжуючої покарання обставини у вигляді рецидиву злочинів, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 4. ст.185 КК України сторонами не оскаржується,а тому в силу ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного.

Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 5 ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу винного, який неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність пом`якшуючої обставини у виді щирого каяття.

Сукупності зазначених обставин суд надав належну правову оцінку і дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст.185 у виді 5 років позбавлення волі та не знайшов підстав для застосування інституту звільнення від відповідальності на підставі ст. 75 та ст. 69 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі обставини правильності висновків суду щодо виду та розміру призначеного покарання не спростовують та були враховані судом при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора на неправомірне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щирого каяття, є безпідставними.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчинених кримінальних правопорушеннях , критично поставився до своїх дій, висловив готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене, не заперечував проти застосування ч.3 ст.349 КПК України, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття, як і зазначено в обвинувальному акті, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також колегією суддів не встановлено у апеляційній скарзі прокурора обґрунтування доводів про неврахування судом компонентів поняття «щирого каяття», визначеного судовою практикою Верховного Суду.

Крім того, є безпідставними доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини посилання на наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за виключенням випадків, коли суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт не містить обтяжуючої обставини - рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання вірно визначена наявність у діях ОСОБА_7 такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, оскільки він має не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Оскільки обтяжуючі та пом`якшуючі покарання винного обставини не є складовою частиною висунутого обвинувачення, то зазначення судом у вироку встановленої обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , яка не була вказана у обвинувальному акті, не свідчить про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення і про порушення судом вимог ст.337 КПК України.

Порушень норм кримінального процесуального закону, у тому числі і вимог ст.337 КПК України, які б слугували підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення., засудженим, який перебуває під вартою, - у той же час з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: