ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1251/24 Справа № 219/4311/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м.Кривий Ріг

29.05.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 05.02.2024р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ-Камчатський рф, який фактично мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на два місяці

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Вирок суду оскаржено прокурором, який в апеляційній скарзі та доповненнях до неї:

- вважає, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- наголошує, що відповідно до п. 3 Пленуму ПВСУ № 4 від 26.04.2022р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плату за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків нарковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях, таким чином в діях особи, яка вирощувала рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад кримінального правопорушення щодо придбання наркотичних засобів відсутній;

- зазначає, що обвинувачений особисто з раніше висаджених ним кущів зірвав декілька гілок та верхівкових частин на власній земельній ділянці виростив рослини конопель для подальшого їх виготовлення з метою особистого вживання, тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину «придбання наркотичного засобу»;

- вказує, що відповідно до ЗУ № 3342-ІХ від 23.08.2023р. до санкції ч. 1 ст. 309 КК України внесено зміни та такий вид покарання, як арешт, виключено, та доповнено санкцію ч. 1 ст. 309 Кк України новим видом покарання пробаційним наглядом;

- прохає оскаржуваний вирок замінити, виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо обвинуваченого, кваліфікуючу ознаку «придбання наркотичного засобу», та керуючись вимогами ст.ст. 5, 74 КК України змінити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на два місяці на покарання у виді пробаційного нагляду строком на чотири місяці.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку зі спливом строку давності. В обґрунтування поданого клопотання захисник зазначив, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим 20.03.2021р., з дня вчинення кримінального правопорушення минуло три роки, тому обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Про дату, час та місце судового розгляду обвинувачений повідомлений належним чином, до судового засідання не прибув, подав письмове клопотання про проведення судового засідання за його відсутності, клопотання захисника підтримав.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, не заперечував проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 , позицію захисника, який наполягав на задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження, вирішення апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та задоволення клопотання захисника за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 10.03.2021р. перебуваючи за місцем свого мешкання, в АДРЕСА_2 , у спальній кімнаті, з раніше висаджених ним кущів не висохлої рослини роду конопель, діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого його вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, в порушення вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995р., зірвав декілька гілок та верхівкових частин, тим самим незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, частину якого в цей же день розклав на шафі, а частину - на верхній полиці шафи у вказаній кімнаті з метою їх висихання. В подальшому обвинувачений від вказаних висохлих гілок рослин роду конопель, частково відділив висохлі верхівкові частини, склав їх у дві скляні банки ємністю по 0,5 л, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, які склав на нижню полицю свого холодильника у кухні, та, діючи умисно, незаконно зберігав, з метою подальшого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

20.03.2021р. в ході проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого було виявлено та вилучено дві скляні банки ємністю по 0,5л, частково заповнені речовинами рослинного походження масами 16,87г та 83,39г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,68 г та 68,21 г відповідно, а всього загальною масою 82,89 г; у приміщенні спальної кімнати на верхній полиці у шафі та на шафі було виявлено та вилучено речовину загальною масою 15,21г, яка містить 9,56г особливо небезпечного засобу - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 6,51г; на столі було виявлено та вилучено два фрагменти ПЕТ пляшок з фольгою на горловині, на внутрішніх поверхнях яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,131г, які обвинувачений, діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 його захисником було заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України за спливом строків давності, оскільки з часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України минуло більше трьох років, а обвинувальний вирок суду не набрав законної сили.

Статтею 49 КК України передбачені підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності . Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно положень ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальним проступком, за який передбачено найсуворіше покарання у виді обмеження волі. Обставини кримінального проступку відбулися 20.03.2021р., обвинувальний вирок суду першої інстанції не набрав законної сили. Отже, на час апеляційного перегляду провадження минули строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Обставин, які б свідчили про ухилення обвинуваченого від досудового розслідування та суду, або що він до закінчення, зазначених у ст. 49 КК України строків, вчинив новий злочин прокурором, у судовому засіданні не наведено та колегією суддів таких відомостей не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання захисника в інтересах обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за обвинуваченням за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України за спливом строків давності підлягає задоволенню та відповідає положенням кримінального та процесуального закону.

При цьому, суд апеляційної інстанції, для формування єдиної судової практики, та однакового правозастосування у справах проти незаконного обігу наркотичних засобів, вважає необхідним висловитись щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині виключення з вироку суду першої інстанції кваліфікуючої ознаки «придбання наркотичного засобу».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що зміст обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, яке визнане судом доведеним, містить кваліфікуючі ознаки дій обвинуваченого, якими є незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у власній кватирі на підвіконні особисто посадив та виростив рослини коноплі, які пізніше зірвав, висушив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Відповідно до п. 3 пленуму ПВСУ № 4 від 26.04.2022р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків нарковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що дії обвинуваченого у вигляді особистого вирощування рослин конопель на власній земельній ділянці не є засобом придбання наркотичних засобів, тому не є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у даному випадку, та підлягає виключенню з обсягу обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому, тому вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції не переглядає вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора щодо призначеного обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 49 КК України, оскільки юридично правові наслідки такого перегляду, у даному випадку, перестали існувати.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 404,405 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 05.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на два місяці задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 05.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на два місяці - змінити.

Виключити із обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 309 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «придбання наркотичного засобу».

Клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за спливом строку давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 05.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на два місяці - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді