ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/7186/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/161/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.317, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.2 ст.187 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2024 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.02.2018 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

засуджено:

- за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України у на 2 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено покарання 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2018 у виді 1 місяця позбавлення волі, та ОСОБА_9 визначено остаточне покарання - 7 років 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не маючого судимостей,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, а саме: кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

17.08.2018 ОСОБА_9 знаходився у своїй квартирі АДРЕСА_3 . Близько 1500 години до нього прийшли знайомі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у яких із собою було насіння маку, розчинник та медичні шприці.

ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на надання приміщення своєї квартири, за вищевказаною адресою, для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надав приміщення квартири ОСОБА_12 та ОСОБА_13 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Так, 17.08.2018, в період часу з 1500 до 1600 години, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні кухні зазначеної квартири, з інгредієнтів, принесених останніми, виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири, вжили ін`єкційним шляхом.

Крім того, 17.08.2018 знаходився у своїй квартирі АДРЕСА_3 . Близько 1500 до нього прийшли знайомі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у яких із собою було насіння маку, розчинник та медичні шприці.

ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в приміщенні своєї квартири виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого, перебуваючи у зазначеній квартирі, він разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вжили ін`єкційним шляхом.

Також, маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, почав зберігати у приміщенні зазначеної квартири залишок рідини, звареної напередодні в кухні квартири, об`ємом 485 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

17.08.2018, в період часу з 1656 до 1726 години, за місцем мешкання ОСОБА_9 за вищевказаною адресою, проведено обшук, під час якого у приміщенні кухні виявлено та вилучено: рідину об`ємом 485 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину 2,7482 грами.

Окрім цього, 06.11.2018, близько 1500 години, ОСОБА_9 знаходився поруч з будинком АДРЕСА_4 , де розпивав спиртні напої зі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_14 , шляхом обману та зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_14 , попрохав у останнього мобільний телефон «Samsung GT S5282» під приводом подзвонити. ОСОБА_14 передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон.

ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_14 за його діями не спостерігає, з місця пригоди зник з мобільним телефоном «Samsung GT S5282», яким розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_14 майнову шкоду в сумі 253,00 гривень.

Крім того, 11.11.2018, близько 1100 години, ОСОБА_9 перебував біля будинку АДРЕСА_5 , де зустрів раніше знайомого ОСОБА_16 .

Перебуваючи за вище вказаною адресою, у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_16 , шляхом обману та зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_16 , попрохав у останнього мобільний телефон «Assistant AS-101 Black» під приводом подзвонити. ОСОБА_16 передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон.

ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_16 за його діями не спостерігає, з місця пригоди зник з мобільним телефоном «Assistant AS-101 Black», яким розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 277,00 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 19.11.2018, близько 1100 години, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 знаходились поруч з будинком АДРЕСА_6 , де помітили раніше незнайомого ОСОБА_17 , який тримав у руці мобільний телефон марки «Хіаомі» модель «Redmi 4А».

Перебуваючи за вищевказаною адресою у них виник умисел здійснити напад на ОСОБА_17 з метою заволодіння його мобільним телефоном. Для досягнення вказано злочинного наміру ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_10 наздогнати ОСОБА_17 і з застосуванням насильства небезпечного для здоров`я потерпілого та з погрозою його застосування, заволодіти мобільним телефоном останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , поруч з будинком АДРЕСА_7 , наздогнали ОСОБА_17 та здійснили на нього напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого та з погрозою його подальшого застосування.

Так, ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, схопив ОСОБА_17 за праву руку та, погрожуючи застосувати насильство небезпечне для здоров`я, таким чином намагаючись подавити його волю до супротиву, спробував вирвати з руки мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», однак йому це не вдалось. ОСОБА_9 , продовжуючи виражати погрози застосування насильства небезпечного для здоров`я, почав вимагати передати йому вказаний мобільний телефон. ОСОБА_17 , сприймаючи погрози ОСОБА_9 як реальні, відмовився передати йому свій мобільний телефон.

В цей час ОСОБА_10 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, підбіг до потерпілого з лівого боку та для припинення будь-якого опору схопив його за ліву руку.

Оскільки ОСОБА_17 не відпускав свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», з метою подавити волю потерпілого до супротиву, ОСОБА_9 наніс йому не менше двох ударів в обличчя. Для досягнення спільної мети ОСОБА_10 також наніс ОСОБА_17 один удар рукою в обличчя. В наслідок нанесених ударів ОСОБА_17 спричинено наскрізну забито-рвану рану нижньої губи зліва (рану на слизовій оболонці нижньої губи зліва відповідно 2,3 м лівим зубам та рану на шкірі нижньої губи зліва на 1,5 см до низу від лівого кута роту відповідно вищевказаній рані на слизовій оболонці), які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, садно на червоній каймі нижньої губи зліва відповідно 2-му лівому зубу, яке є легким тілесними ушкодженням. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_17 впав на спину та випустив з руки свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», в якому знаходилась карта пам`яті «Transend MicroSDHC UHS-I 16 Gb Class 10». ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заволоділи вказаним мобільним телефоном з картою пам`яті, чим спричинили ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 1861,00 гривень.

ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, а саме, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

19.11.2018, близько 1100 години, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 знаходились поруч з будинком АДРЕСА_6 , де помітили раніше незнайомого ОСОБА_17 , який тримав у руці мобільний телефон марки «Хіаомі» модель «Redmi 4А».

Перебуваючи за вищевказаною адресою у них виник умисел здійснити напад на ОСОБА_17 з метою заволодіння його мобільним телефоном. Для досягнення вказано злочинного наміру ОСОБА_10 домовився зі ОСОБА_9 наздогнати ОСОБА_17 і з застосуванням насильства небезпечного для здоров`я потерпілого та з погрозою його застосування, заволодіти мобільним телефоном останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , поруч з будинком АДРЕСА_7 , наздогнали ОСОБА_17 та здійснили на нього напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого та з погрозою його застосування.

Так, ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, схопив ОСОБА_17 за праву руку та, погрожуючи застосувати насильство небезпечне для здоров`я, таким чином намагаючись подавити його волю до супротиву, спробував вирвати з руки мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», однак йому це не вдалось. ОСОБА_9 , продовжуючи виражати погрози застосування насильства небезпечного для здоров`я, почав вимагати передати йому вказаний мобільний телефон. ОСОБА_17 , сприймаючи погрози ОСОБА_9 як реальні, відмовився передати йому свій мобільний телефон.

В цей час ОСОБА_10 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, підбіг до потерпілого з лівого боку та для припинення будь-якого опору схопив його за ліву руку.

Оскільки ОСОБА_17 не відпускав свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», з метою подавити волю потерпілого до супротиву, ОСОБА_9 наніс йому не менше двох ударів в обличчя. Для досягнення спільної мети ОСОБА_10 також наніс ОСОБА_17 один удар рукою в обличчя. В наслідок нанесених ударів ОСОБА_17 спричинено наскрізну забито-рвану рану нижньої губи зліва (рану на слизовій оболонці нижньої губи зліва відповідно 2,3 м лівим зубам та рану на шкірі нижньої губи зліва на 1,5 см до низу від лівого кута роту відповідно вищевказаній рані на слизовій оболонці), які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, садно на червоній каймі нижньої губи зліва відповідно 2-му лівому зубу, яке є легким тілесними ушкодженням. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_17 впав на спину та випустив з руки свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», в якому знаходилась карта пам`яті «Transend MicroSDHC UHS-I 16 Gb Class 10». ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заволоділи вказаним мобільним телефоном з картою пам`яті, чим спричинили ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 1861,00 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.59, ч.2 ст.187 КК України (конфіскація майна) та стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 п.п.2, 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України. Указав, що відповідно до санкції ч.2 ст.187 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна. Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках спеціально передбачених в особливій частині Кримінального кодексу України. При цьому, суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна та не зазначив про причини його незастосування. Також зазначив, що згідно матеріалів кримінального провадження 19.11.2018 ОСОБА_9 вчинене останнє за часом кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України та саме з 19.11.2018 починається перебіг строків давності. Таким чином, відповідно до ст.49 КК України строки притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України сплинули 19.11.2021, за ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України сплинули 19.11.2023. Вважає, що з урахуванням зазначеного, ОСОБА_18 підлягає звільненню від покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити покарання:

- ОСОБА_9 за ч.1 ст.317 КК України 3 роки позбавлення волі та на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі та на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі та на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, приєднати частково покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2018 та визначити остаточне покарання - 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У разі надання згоди ОСОБА_9 на закриття кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності звільнити останнього від кримінальної відповідальності за вказаними статтями на підстав п.п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України, вирок в цій частині скасувати на підставі ч.1 ст.417 КПК України, а провадження закрити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20.04.2023 посилання на застосування положень ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить пом`якшити призначене йому покарання шляхом застосування положень ст.69 КК України через відсутність обтяжуючих покарання обставин та визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зауважив, що за час перебування під вартою пошкодував про вчинене кримінальне правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить пом`якшити призначене йому вироком суду покарання шляхом застосування положень ст.69 КК України, оскільки останній перебуває під вартою з дня затримання 4 роки 5 місяців, у повному обсязі визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, в повному обсязі відшкодував завданий матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_17 , має на утриманні неповнолітню доньку, одне постійне місце проживання та реєстрації, на момент затримання мав постійну роботу, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_10 із застосуванням ст.69 КК України основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин непов`язаного з позбавленням волі та без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника та окремо зазначає, що за час перебування під вартою він захворів на Гепатит С, панкреатит, що погіршило стан його фізичного та психологічного здоров`я. Просить призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язненняіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення конфіскації майна.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, обвинувачених, захисників, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинувачених та захисника задоволенню не підлягають.

Фактичні обставини кримінальних правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.317, ч.1 ст.309, ч.1 ст.190, ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючою покарання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лише одну обставину щире каяття.

Твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 про наявність ще й таких пом`якшуючих покарання ОСОБА_10 обставин, як активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим ОСОБА_10 . органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

Що стосується посилання захисника ОСОБА_11 на те, що обвинувачений ОСОБА_10 добровільно відшкодував завданий потерпілому матеріальний збиток, то вони також є безпідставними, оскільки мобільний телефон був повернутий потерпілому внаслідок дій правоохоронних органів.

Яких-небудь нових даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 чи про наявність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі не наведено.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України відсутні.

Покарання обвиунваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про осіб обвинувачених:

- ОСОБА_9 , який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку з приводу вживання опіоїдів, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин;

- ОСОБА_10 , який в силу ст.89 КК України не має судимості, задовільно характеризується за місцем проживання, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 основне покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення останніх та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції вимоги вищевказаних законів залишив поза увагою, в наслідок чого безпідставно не призначив обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обов`язкове додаткове покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді конфіскації майна, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2ст.187 скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначити покарання відповідно до положень ст.65 КК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_10 було засуджено вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року, він вчинив 19 листопада 2018 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, а тому зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 і ч.1 ст.285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло:

три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

За змістом цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

Як було вірно відзначено прокурором, перебіг давності за ч.1 ст.309 , ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України переривався вчиненням ОСОБА_9 нового тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а тому строки давності по вказаним кримінальним правопорушення необхідно рахувати з часу скоєння останнього кримінального правопорушення, тобто з 19.11.2018.

Згідно ч.2 ст.12 КК України передбачений ч.1 ст.309 КК України злочин відноситься до кримінальних проступків, перебіг строку давності за ним необхідно рахувати з 19.11.2018.

Згідно ч.4 ст.12 КК України передбачені ч.1 ст.317, ч.1 ст.309 КК України злочини відносяться до нетяжких злочинів, перебіг строку давності за ними необхідно рахувати з 19.11.2018.

Таким чином, передбачений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, закінчився 19.11.2021.

Передбачений п.3 ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, закінчився 19.11.2023.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України за вищевказаних підстав та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК Українина підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Виключити із вироку рішення суду про застосування положень ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в частині призначеного їм за ч.2 ст.187 КК України покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати покарання призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2018 у виді 1 місяця позбавлення волі, та ОСОБА_9 визначити остаточне покарання - 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Головуючий:

Судді: