Номер провадження: 11-кп/813/1175/24
Справа № 509/3429/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» за участю обвинуваченого та з використанням системи «ВКЗ» за участю захисника апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.01.2024 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000287 від 10.05.2023 року та №0000185 від 29.03.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, холостого, маючого одну малолітню дитину, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в/ч НОМЕР_1 , який тимчасово проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

-21.09.2022 року Київського районним судом м. Одеси за ч.1 ст.190 КК України до 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік;

-10.10.2022 року Київським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

-14.02.2023 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;

-26.09.2023 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області від 26.09.2023 року за ч.3 ст.408 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п?яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначене покарання у виді 5 (п?яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ним покарання за вироками Київського районного суду м.Одеси від 10.10.2022 року та від 14.02.2023 року, та призначено йому покарання у виді 5 (п?яти) років 3 (трьох) місяців позбавленні волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26.09.2023 року, ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді 5 (п?яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вироком суду запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховується з дати обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 20.06.2023 року.

Вироком суду частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та у відшкодування шкоди, спричиненої злочином, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2786,85 грн. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

28.03.2023 року, у денний час доби, ОСОБА_8 , будучи протягом року засудженим вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.02.2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 3 (трьох) місяців арешту, перебуваючи в районі парку «411 батарея», що знаходиться у м.Одесі, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Постанови КМУ від 06.05.2000 року №770 зі змінами «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказу Міністерства охорони здоров?я України від 01.08.2000 року №188 зі змінами «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - шляхом привласнення знайденого, незаконно, з метою власного вживання без мети збуту, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений PVP (1-феніл 2-піролідін, 1-ілпентан, 1-он), яка знаходилась в полімерному zip-пакеті, яку помістив у кишені своєї куртки, де зберігав до 18:15 год. цього ж дня, коли знаходячись на території сміттєвого звалища у с. Лиманка Одеського району Одеської області був зупинений працівниками поліції ВП № 1 ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області, на запитання яких, повідомив, що має при собі наркотичну речовину «соль», та якими в період часу з 20:03 год. до 20:12 год. 28.03.2023 року, було проведено огляд місця події, під час якого, ОСОБА_8 робітниками поліції був добровільно виданий полімерний zip-пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонений PVP (1-феніл 2-піролідін, 1-ілпентан, 1-он), масою 0,139 гр., пластикову трубку червоного кольору з лампочкою та нашаруванням вищевказаної психотропної речовини коричневого кольору, масою по сухому залишку 0,013 гр.

Таким чином, загальна маса вилученої у ОСОБА_8 в ході проведення слідчої дії психотропної речовини становить 0,152 гр. та згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров?я України від 01.08.2000 року №188 зі змінами «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» та зареєстровані в Мінюсті України 16.08.2000 року за № 513/4734 перевищують невеликі розміри (до 0,15 гр.), які останній незаконно придбав, зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

Крім цього, 30.04.2023 року, о 13:47 год., ОСОБА_8 , умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указу Президента України №259/2022 від 18.04.2022 року, затвердженого Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ, Указу Президента України №341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженого Законом України від 22.05.2022 року № 2263-ІХ, Указу Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, затвердженого Законом України від 15.08.2022 року №2500 ІХ, Указу Президента України № 757/2022 року від 07.11.2022 року, затвердженого Законом України від 16.11.2022 року № 2738-ІХ, Указу Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року, затвердженого Законом України від 19.02.2023 року №8419, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , переліз через перила, потрапивши на балкон кв. №785 першого поверху вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав належний потерпілій ОСОБА_9 зовнішній блок кондиціонеру марки «Samsung», вартістю 2786,85 грн., знявши його зі спеціально відведеного під кондиціонерний блок місця, шляхом демонтажу, після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплій матеріальну шкоду на суму 2786,85 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26.09.2023 року за ч.3 ст.408 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 10.10.2022 року та вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.02.2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Обгартовуючи вимоги апеляційної скарги захисник посилається на наступне:

- остаточне покарання місцевим судом призначене не за правилами ч.1 ст.71 КК України, а помилково за ч.4 ст.70 КК України;

- у вироку не зазначено обставин, які пом?якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання;

- призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник також просить на підставі п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначити обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та про відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В іншій частині вирок захисник просить залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду, в судове засідання не з?явилася, клпотань про відкладення не подавала.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначив чіткої кваліфікації дій обвинуваченого, обставин, які пом?якшують та обтяжують покарання, а також мотивів призначення покарання.

Положеннями ч.1 ст.91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскарженого вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, суд дійшов висновку про наявність в його діях інкримінованих складів кримінальних правопорушень та визнав його винуватим за вказаними нормами кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд чітко не сформував кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , яка була визнана судом доведеною за результатами судового розгляду, зокрема не зазначив кваліфікуючих ознак кожного з кримінальних правопорушень.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Крім того, апеляційний суд вважає, що відсутність в оскарженому вироку чіткого формулювання кваліфікації дій обвинуваченого, яка визнана судом доведеною за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення безумовно є ключовим предметом дослідження під час судового розгляду кримінального провадження по суті.

Відсутність чіткої правової кваліфікації дій особи у вироку унеможливлює якісний захист особи.

Окрім цього, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК, місцевим судом у мотивувальній частині вироку не зазначено наявність чи відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Колегія суддів звертає увагу, що встановлення існування обставин, передбачених ст.66 КК України, які пом?якшують покарання, та обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання, мають вагоме значення при призначенні покарання обвинуваченому.

Також місцевим судом не дотримано вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК, оскільки у мотивувальній частині вироку не зазначені мотиви призначення покарання, в тому числі підстави застосування ч.4 ст.70, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, які суд застосував в резолютивній частині вироку.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що у вироку відсутній виклад показань обвинуваченого ОСОБА_8 , а лише зазначено про визнання обвинуваченим вини.

Колегія суддів зауважує, що у вироку має бути наведений хоч короткий виклад показань обвинуваченого, з метою встановлення чи дійсно він визнає свою вину, з врахуванням того, що розгляд кримінальних проваджень судом здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК, а також чи підтверджується дійсність його щирого каяття, на що послався суд.

Крім того, колегією суддів встановлено порушення вимог процесуального закону при вирішені питання про об`єднання кримінальних проваджень.

Статтями 217, 334 КК України передбачений порядок об`єднання та виділення матеріалів кримінальних проваджень.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 334 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

У разі якщо на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання (ч.2 ст.334 КПК).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 217 КПК у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали, зокрема, щодо однієї особи, підозрюваної (обвинуваченої) у вчиненні кількох кримінальних правопорушень.

Так, 21.06.2023 року, до Овідіопольського районного суду Одеської області надійшов для розгляду обвинувальний акт разом із долученими документами в кримінальному провадженні №0000287 від 10.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України (а.п.1-11 т.1).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2023 року, справа розподілена для розгляду судді ОСОБА_1 (справа №509/3429/23, провадження №1-кп/509/754/23) (а.п.20 т.1).

26.06.2023 року ухвалою судді Овідіопольського районного суду Одеської області призначене підготовче судове засідання на 20.07.2023 року (а.п.21 т.1).

12.09.2023 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області призначено судовий розгляд кримінального провадження та цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_8 на 17.10.2023 року (а.п.78 т.1).

17.10.2023 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області задоволено клопотання прокурора та продовжено обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 15.12.2023 року, із визначенням розміру застави.

Крім цього, 10.10.2023 року до Овідіопольського районного суду Одеської області після визначення територіальної підсудності ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.09.2023 року, надійшли матеріали кримінального провадження №0000185 від 29.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (а.п.113-117, 141, 142 т.1).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.10.2023 року справу передано для розгляду головуючому судді ОСОБА_10

13.10.2023 року ухвалою судді Овідіопольського районного суду Одеської області призначене підготовче судове засідання на 24.10.2023 року (а.п.145 т.1).

24.10.2023 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області постановлено передати кримінальне провадження №0000185 від 29.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, на розгляд судді ОСОБА_1 , в провадженні якого вже знаходиться кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , для вирішення питання про їх об?єднання (а.п.166 т.1).

09.11.2023 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області (головуючий суддя ОСОБА_1 ) об`єднані в одне провадження під №509/3429/23 матеріали кримінального провадження №0000287 від 10.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином у сумі 6500 грн., та кримінальне провадження №0000185 від 29.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Призначено судовий розгляд об?єднаних матеріалів кримінальних проваджень на 06.12.2023 року (а.п.171-172 т.1).

Тобто, отримавши кримінальне провадження №0000185 від 29.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, яке перебувало ще на стадії підготовчого судового провадження, місцевий суд об?єднав його з кримінальним провадженням №0000287 від 10.05.2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, яке вже перебувало на стадії судового розгляду, тобто об?єднав кримінальні провадження, які перебували на різних стадіях судового провадження, що є недопустимим.

В даному випадку, після отримання кримінального провадження №0000185 від 29.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, яке перебувало на стадії підготовчого судового провадження, суд у разі встановлення підстав, мав спочатку призначити його до судового розгляду, а вже потім вирішувати питання про об`єднання кримінальних проваджень.

Однак судом першої інстанції вказані вимоги процесуального закону не дотримані.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.

Апеляційний суд вважає, що встановлені порушення, допущені судом першої інстанції під час судового провадження та ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

Колегія суддів звертає увагу, що після ухвалення оскарженого вироку судом першої інстанції та під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 утримується під вартою в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор». Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції, з огляду на скасування вироку місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, складатиме певний період часу, який потребує застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема запобіжного заходу.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_8 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, який є раніше неодноразово судимим, не працюючим, не маючим міцних соціальних зв`язків, та той факт, що останній обвинувачується у вчинені декількох кримінальних правопорушень.

Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, встановлених судом під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, на думку колегії суддів не зменшились.

Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою в межах строку передбаченого КПК, з метою забезпечення здійснення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Водночас відповідно до ч.3 ст.183 КПК суд, при продовженні застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі суду зазначаються, які обов`язки з передбачених ст.194 КПК будуть покладені на обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Враховуючи обставини даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне визначити обвинуваченому ОСОБА_8 розмір застави, передбачений п.2 ч.5 ст.182 КПК, який буде відповідним, достатнім і прийнятним у даному кримінальному провадженні з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати досудовому розслідуванню, а також забезпечить належну процесуальну поведінку останнього.

На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи захисника, викладені ним в апеляційній скарзі мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.01.2024 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000287 від 10.05.2023 року та №0000185 від 29.03.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», строком до 28.06.2024 року.

Визначити обвинуваченому ОСОБА_8 , розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 20 (двадцять) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, у сумі 60560 (шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) гривень.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 30.04.2024 року; Заставна сума за обвинуваченого ОСОБА_8 (номер провадження суду апеляційної інстанції №11-кп/813/1175/24; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

Обвинувачений ОСОБА_8 звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця робити, контактних номерів мобільного телефону;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо останній, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до суду без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави у більшому розмірі або іншого суворого запобіжного заходу.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду в частині застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та покладених на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків становить до 28.06.2024 року.

Копію ухвали направити на адресу ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4