ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1212/24 Справа № 190/463/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000048, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михайлівки Одеської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 березня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обраховувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у грабежі, вчиненому в умовах воєнного стану за наступних обставин.

ОСОБА_8 20 січня 2023 року приблизно о 22.45 год. рухався пішки по АДРЕСА_4 вказаної вулиці побачив ОСОБА_9 , що прямувала попереду нього, яка розмовляла по мобільному телефону, який тримала у лівій руці, та на якому був ввімкнений ліхтарик. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення мобільного телефону, належного ОСОБА_9 ..

Цього ж дня, тобто 20 січня 2023 року приблизно о 22.50 год. ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, наблизившись ззаду та зайнявши положення за спиною потерпілої, на відстані близько 20-30 см, діючи умисно, відкрито, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , правою рукою обхопив потерпілу та долонею закрив їй рота, а лівою рукою вихопив з лівої руки потерпілої мобільний телефон марки «REDMI NOTE 11 STAR BLUE» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 6495,20 грн., після чого з викраденим в руках з місця скоєння злочину зник.

Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 6495,20 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, визначивши більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі, звільнити його з-під варти. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що наявні обставини, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Звертає увагу, що ОСОБА_8 повернув майно, яке стало предметом злочину - мобільний телефон. Вказує, що під час вчинення злочину потерпілій не було спричинено тілесних ушкоджень. Вважає, що до ОСОБА_8 можливо застосувати вимоги ст.ст. 69, 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу захисника, просив призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, надали клопотання про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисника також не наведено.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, з огляду на наступне.

За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин кримінального правопорушення покарання може бути призначено у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та дав оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, відповідно до матеріалів провадження обвинувачений під час розгляду провадження у суді першої інстанції в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК України, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Так, після фактичного затримання обвинуваченого, останній добровільно видав викрадений мобільний телефон, що свідчить про відсутність будь-яких матеріальних збитків та наслідків від вчинення цього кримінального правопорушення, що також підтверджується й позицією потерпілого, який не подавав цивільного позову до обвинуваченого.

При цьому, на переконання апеляційного суду, належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого а саме те, що останній раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак перебуває на обліку у лікаря психіатра.

З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки, відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено.

Також, апеляційний суд враховує й те, що дії обвинуваченого отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнними діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка в зоні проведення активних бойових дій, тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану його дії охоплювались би ч. 1 ст. 186 КК України, що є нетяжким злочином.

Крім того, апеляційний суд бере до уваги і репутацію обвинуваченого, який 30 травня 2023 року призваний на військову службу до ВЧ НОМЕР_3 року та приймав активну участь в обороні та захисту Держави, перебуває у зрілому та дієздатному віці, має певний життєвий досвід захисту Батьківщини, який може стати в нагоді у майбутньому, має досвід безпосередньої участі у війні з військами РФ.

При цьому, відповідно до медичних документів ОСОБА_8 з 18 листопада 2023 року по 01 грудня 2023 року та з 17 грудня 2023 року по 04 січня 2024 року перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом "Ізольоване осколкове сліпе поранення середньої третини правого стегна".

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосуванням насильства, не призвів до настання реальних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - повне визнання своєї винуватості, щире каяття та відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак з застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

Верховний Суд у постанові від 03 вересня 2020 року у справі №129/2268/18 зазначив, що одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави.

На переконання апеляційного суду під час розгляду апеляційних скарг не встановлено підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

У зв`язку з викладеним апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4