ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/7538/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/963/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 01 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Огульці Валківського району Харківської області, громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, з повною середньою освітою, без офіційного місця реєстрації, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01 11 2023 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

-за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозавдського районного суду м. Харкова від 01 11 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

-за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозавдського районного суду м. Харкова від 01 11 2023 рокута остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання та ухвалено рахувати строк відбування покарання за даним вироком з 02 11 2023 з моменту його фактичного затримання.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим 01 11 2023 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, належних висновків для себе не зробив, та повторно, під час випробувального терміну, вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення - злочин за наступних обставин.?

Згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-1Х), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, який у подальшому продовжено указом Президента України №6259/2022 з 05 години 30 хвилин 25 04 2022 на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Так, 28 10 2023, ОСОБА_7 перебуваючи о 19-21 годині біля кіоску «Ням-Ням», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_11 , впевнився, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та за допомогою ножиць, які приніс із собою, віджав вхідні двері до кіоску, та зайшов всередину, таким чином проникнувши до приміщення.

Знаходячись у приміщенні даного кіоску, ОСОБА_7 , не маючи на те законних підстав, діючи таємно викрав з шухляди столу гаманець, в середині якого знаходились грошові кошти у сумі 22000 гривень, та з торгового прилавку грошові кошти у розмірі 800 грн., які належать потерпілій ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Після чого, ОСОБА_7 залишив приміщення кіоску разом з викраденим, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим своїми злочинними діями ОСОБА_7 , спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 22 800 гривень.

Крім того, 02 11 2023 року, близько 19-15 години, ОСОБА_7 знаходився біля кіоску «Нова Баварія», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , та за допомогою ножиць, які приніс із собою, віджав вхідні двері до кіоску, та зайшов всередину, таким чином проникнувши до приміщення.

Знаходячись у кіоску, ОСОБА_7 , таємно викрав з прилавка грошові кошти у сумі 2340 гривень, які належать потерпілій ФОП ОСОБА_10 , після чого заховав їх до своєї сумки, яку мав при собі.

Після чого, ОСОБА_7 намагався відчинити двері кіоску з середини, та разом із викраденим майном втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений охоронцем та працівниками поліції.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням до приміщення, в умовах воєнного стану та за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням до приміщення, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого через надмірну суворість, просить змінити оскаржуваний вирок в частині міри призначеного покарання у бік пом`якшення із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 також вказує про відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах воєнного стану, оскільки на його думку на момент вчинення ним інкримінованих дій територіальна громада м. Харкова не була включена до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення бойових дій або які перебувають під тимчасовою окупацією.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення. При цьому, захисник обвинуваченого зазначив, що погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги без їх участі, до суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який ніде не працює, неодружений, раніше судимий, один епізод кримінального правопорушення вчинив будучи на іспитовому строці.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкцій статей.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить про застосування при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК України, проте колегія суддів наголошує, що додаткових та неврахованих судом першої інстанції фактів, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень та які б слугували безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання із застосуванням статті 69 КК України не встановлено.

Аналогічний принцип застосування положень ст.69 КК України викладений і в постанові Верховного Суду від 14 06 2018 року по справі № 686/16363/16-к.

Такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, було враховано судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що лише такий вид покарання, як позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, в межах санкцій інкримінованих обвинуваченому статей, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Що стосується твердження апелянта про відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану», колегія суддів знаходить їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», частину 4 ст.185 КК України після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» з 24 02 2022 на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого в подальшому продовжено і який на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не скасований.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом саме за ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням наявності кваліфікуючої ознаки «вчинення в умовах воєнного стану».

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 01 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4