Справа № 153/85/24
Провадження №11-кп/801/707/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000216, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06.12.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - село Тростянець Ямпільського району Вінницької області, місце проживання - АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, одруженого, освіта середня, раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Судом установлено, що Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №65/2022, Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 26.07.2023 №452/2023 та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 06.11.2023 №735/2023 на території України оголошено проведення загальної мобілізації у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, у ході якої серед інших заходів, передбачено призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних сил України. Згідно ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби, повинні виконувати військовий обов`язок, який включає, серед іншого, призов на військову службу та її проходження.

У ході загальної мобілізації ОСОБА_7 пройшов медичне обстеження та відповідно до довідки військово-лікарської комісії №148/842 від 08.11.2023, картки обстеження та медичного огляду КНП «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради його визнано придатним до військової служби.

Так, уповноваженою особою другого ІНФОРМАЦІЯ_2 11.11.2023 ОСОБА_7 вручено особисто під розписку повістку про його виклик до вказаного РТЦК та СП за адресою: АДРЕСА_2 , на 15.11.2023 о 06 годині 00 хвилин для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у пункт прийому особового складу військової частини. Однак, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, до місця призову у вказані у повістці час та місце не прибув.

Також ОСОБА_7 24.11.2023 повторно особисто під розписку вручено повістку про його виклик до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , на 05.12.2023 о 06 годині 00 хвилин для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у пункт прийому особового складу військової частини.

Проте, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, вдруге не прибув до місця призову у вказані у повістці час та місце.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 336 КК України тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу затримання на виконання вироку суду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення, також суд не мотивував у своєму рішенні у чому саме полягало щире каяття обвинуваченого

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким суд надав вірну оцінку.

Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Як установив суд першої інстанції ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає з дружиною та малолітньою дочкою 2016 року народження. Згідно висновку органу пробації виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення чи обмеження волі за мови здійснення нагляду органом пробації та застосування соціально-виховних заходів.

Проте за таких обставин місцевим судом прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, що у даному випадку є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, адже судом застосовано закон (ст. 75 ККУ), який у даному випадку не підлягав застосуванню.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

З іншої сторони, як уже зазначалось вище, покарання має в тому числі виховну мету, направлену на запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

З урахуванням вищенаведеної мети покарання, суд апеляційної інстанції зазначає, що звільнення від відбування покарання з іспитовим строком у даному провадженні має, з-поміж іншого, запобігати вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, вчинення яких в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Враховуючи ситуацію, яка наразі склалася в країні - збройну агресію РФ та конституційний обов`язок кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпеку, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

За таких обставин рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Натомість суд звертає увагу на те, що за змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, або перейти до більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, або перейти до більш м`якого покарання лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У цьому провадженні досудовим розслідуванням та судом встановлено обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

Поряд з цим, з наданих обвинуваченим ОСОБА_7 показань місцевому суду та пояснень під час апеляційного розгляду установлено, що через відсутність регулярних доходів (роботи) сім`я обвинуваченого перебуває у скрутному матеріальному становищі, в тому числі відсутність коштів на проїзд у значній мірі вплинула на нез`явлення обвинуваченого до територіального центру комплектування та соціальної підтримки після отримання повістки.

За таких обставин слід визнати також обставиною, яка пом`якшує відповідальність, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин (майнового стану) та така обставина у сукупності з щирим каяттям істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Наведені обставини з урахуванням безальтернативності видів покарань, визначених санкцією ст. 336 КК України, очевидно дає суду підстави призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України більш м`якого виду, не зазначеного у санкції статті, та у конкретному кримінальному провадженні у виді громадських робіт.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000216, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06.12.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання у виді 160 (сто шістдесят) годин громадських робіт.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: