Справа № 154/2120/18 Провадження №11-кп/802/100/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_6 на вирок Володимир - Волинського міського суду Волинської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ковель Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , головний державний інспектор відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий, за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення (злочину).

Вироком суду вирішено долю речових доказів та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому що, обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, будучи особою, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» та Примітці до ст. 364 КК України, уповноваженою на виконання функцій держави та службовою особою правоохоронного органу, яка постійно здійснює функції представника влади, будучи в змозі, в силу своїх службових повноважень, здійснювати незаконний вплив щодо митного оформлення товарів і транспортних засобів, вирішив використати своє службове становище та надані йому владні повноваження з метою отримання неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням влади та службового становища за перевірку необхідного пакету документів при ввезенні автомобілів в режимі «транзит» або ж «тимчасове ввезення до одного року», та вчинив умисне, корисливе корупційне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 25 лютого 2018 року близько 23.42 години, на митному пості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Волинської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , на зміні, на посаді головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, використовуючи своє службове становище, висунув перед громадянкою ОСОБА_10 усну вимогу про необхідність сплати 300 гривень за безперешкодне проходження митного контролю та не вчинення дій, пов`язаних з перевіркою достовірності поданих документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», який вперше в`їжджає на митну територію України, затримання автомобіля в зоні митного контролю на час такої перевірки.

За пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні власних владних повноважень, вимагав та створив умови, за яких ОСОБА_10 , будучи переконаною в наявності реальної небезпеки у вчиненні вказаних дій, змушена була погодитися з його протиправною вимогою про надання коштів в якості неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_7 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, будучи працівником правоохоронного органу, міг вжити відповідних заходів та створити негативні наслідки для ОСОБА_10 .

У подальшому, 01 березня 2018 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з мотивів особистого незаконного збагачення, перебуваючи в пункті пропуску «Устилуг» на зміні на посаді головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС близько 23.45 години, повторно висунув вимогу перед ОСОБА_10 та отримав неправомірну вигоду в сумі 300 гривень за безперешкодне проходження митного контролю та не вчинення дій, пов`язаних з перевіркою достовірності поданих документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», який вперше в`їжджає на митну територію України, затримання автомобіля в зоні митного контролю на час такої перевірки.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненому повторно.

У поданій апеляційній скарзі, із внесеними до неї доповненнями, прокурор оскаржує вирок через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись із вироком суду, де зазначено про недопустимість на підставі ст. ст. 86, 87 КПК України окремих доказів, із підстав не дотримання положень ст. 257 КПК України, зокрема, не отримання ухвали слідчого судді про використання негласних слідчих (розшукових) дій (далі по тексту НСРД) у іншому кримінальному провадженні, звертає увагу, що кримінальне провадження № 0000024 розпочато за фактом вимагання та отримання неправомірної вигоди на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Волинської митниці ДФС конкретними працівниками Волинської митниці із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, серед яких значиться і обвинувачений ОСОБА_7 . У подальшому, із зазначених матеріалів кримінального провадження, було виділено матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, у тому числі, і здобуті матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Волинської області № 291 від 15 лютого 2018 року. Отже, під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000024 не виявлялись ознаки іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, а тому, і необхідності отримання дозволу суду на їх використання у виділеному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого, не було. Також звертає увагу колегії суддів на те, що про не повідомлення про обмеження конституційних прав ОСОБА_7 , сторона захисту зазначила лише у судових дебатах, що прямо суперечить положенням ч. 5 ст. 364 КПК України. Тоді як згідно матеріалів кримінального провадження прокурором у кримінальному провадженні, у відповідності до ч.1 ст. 253 КПК України, 20 липня 2018 року надано доручення про повідомлення осіб, відносно яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії. На виконання указаного доручення та доручення прокурора щодо повідомлення сторону захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, у порядку ст. 290 КПК України, слідчим здійснено відповідне повідомлення та надано доступ до усіх матеріалів, у тому числі, негласних слідчих (розшукових) дій. Поряд із цим, здобуті, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази отримані у відповідності, а також у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, при цьому, процесуальні права обвинуваченого не порушено, а відповідне повідомлення про обмеження конституційних прав не є підставою для їх проведення, а тому і не може слугувати підставою для визнання таких доказів недопустимими. Також не погоджується із вироком суду, у частині наведених у ньому мотивів, про визнання недопустимим доказом вилученої грошової купюри. Вказує, що вилучення грошових коштів, у тому числі, купюри номіналом 200 грн. серії УЛ 6013147, а також їх упакування, відбувалось у присутності обвинуваченого, понятих, працівників УСБУ та здійснено подальший огляд вилучених речей і документів. Указані обставини зафіксовано на відео, яке було здійснено під час обшуку, і саме ця купюра, серед інших вилучених предметів, під час обшуку 05 липня 2018 року, була оглянута слідчим УСБУ у присутності ОСОБА_7 та захисника. Тоді як факти вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 від ОСОБА_10 за двома окремими епізодами, що мали місце 25 лютого 2018 року та 01 березня 2018 року, підтверджені протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатками до них з аудіо-, відеофайлами, а також показаннями самої ОСОБА_10 , яка допитувалась у суді у якості свідка. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції від 28 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією усього майна, яке є у його власності. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 ІІ рангу податкової та митної справи. Вироком суду вирішити питання речових доказів та арешту майна. Також прокурор просить, під час апеляційного розгляду, у зв`язку із неналежною оцінкою доказів судом першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити ряд письмових доказів та допитати свідка ОСОБА_10 , а також письмові докази, які не були предметом дослідження суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, виправданого та його захисників, які кожен окремо, відносно її задоволення заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , вищезазначених положень кримінального процесуального закону, дотримався.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд першої інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Убачаючи очевидну помилковість у оцінці окремих письмових доказів судом першої інстанції, колегією суддів, ураховуючи положення ч. 3 ст. 404 КПК України та заявлене прокурором клопотання, прийнято рішення про його часткове задоволення та повторне дослідження частини письмових доказів.

Установлено, що обвинувачення ОСОБА_7 , у тому числі, ґрунтується на доказах, зібраних у ході проведення щодо нього НСРД.

Змістом оскаржуваного вироку суду стверджується, що суд першої інстанції визнав недопустимими усі надані стороною обвинувачення докази, зібрані у ході проведення НСРД щодо ОСОБА_11 , у межах іншого кримінального провадження № 0000024. Аргументи суду першої інстанції щодо цього зводяться до того, що вказані НСРД проводились у межах іншого кримінального провадження, а прокурором, усупереч вимогам ст. 257 КПК України, ухвали слідчого судді про дозвіл на використання їх результатів у цьому кримінальному провадженні, надано не було.

Однак, такий висновок не узгоджується із вимогами кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Відтак, положення зазначеної норми застосовуються у випадку, коли під час проведення НСРД у одному кримінальному провадженні, було здобуто відомості про вчинення іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Матеріалами справи стверджується, що 02 лютого 2018 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів до ЄРДР за № 0000024 було внесено відомості за фактом одержання неправомірної вигоди поєднаного з вимаганням передачі такої вигоди, вчиненого за попередньою змовою групою осіб із числа працівників правоохоронного органу, за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст. 368 КК України.

07 лютого 2018 року до УСБУ у Волинській області надійшло звернення громадянки ОСОБА_10 із заявою по факту вимагання у неї працівниками митного посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення автомобілів на іноземній реєстрації на територію України.

Згідно із вимогами ст. 246 КПК України НСРД, у тому числі, передбачені ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів і лише прокурор приймає рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 15 лютого 2018 року, за клопотанням прокурора, було надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0000024 НСРД щодо ОСОБА_17 та ОСОБА_11 строком до 16 квітня 2018 року.

При повторному дослідженні апеляційним судом постанови прокурора установлено, що 07 червня 2018 року із матеріалів вищевказаного кримінального провадження було виділено в окреме провадження № 0000084 матеріали щодо ОСОБА_7 .

Аналізуючи викладене, передбачених ст. 257 КПК України підстав для звернення прокурора до слідчого судді із відповідним клопотанням про дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000084 інформації, здобутої у кримінальному провадженні № 0000024, колегією суддів, при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, не установлено.

З урахуванням наведеного, висновки суду першої інстанції про недопустимість доказів, зібраних у ході проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , з вищенаведених підстав, є очевидно помилковими.

Однак, при повторному дослідженні таких доказів, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні про те що, у порушення вимог ч. 4 ст. 246 КПК України, проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 25 лютого 2018 року було здійснено без відповідної постанови прокурора, оскільки таке рішення, як стверджується матеріалами справи, останнім не приймалось.

Частина перша статті 87 КПК України визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення надає суду дискреційні повноваження стосовно визначення того, чи є відповідні порушення істотними.

Частина друга цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини та основоположних свобод. Зокрема в пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невіддільним складником контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу із дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.

Оцінюючи значення такої постанови, колегія суддів доходить висновку, що проведення 25 лютого 2018 року з 20 год. 10 хв. до 23 год. 55 хв. спеціального слідчого експерименту, за браком такої постанови, є істотним порушенням у значенні частини першої статті 87 КПК України, і зумовлює виключення усіх доказів, що стосуються даного епізоду злочинної діяльності, що інкримінується ОСОБА_7 (протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25 лютого 2018 року; протоколом вручення технічних засобів від 25 лютого 2018 року; протоколу від 06 березня 2018 року за результатом проведення 25 лютого 2018 року негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; протоколу від 14 березня 2018 року за результатом проведення 25 лютого 2018 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи), як таких, що здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При оцінці доводів прокурора про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом, що мав місце 01 березня 2018 року, колегією суддів ураховуються показання самого обвинуваченого, який у суді винуватість за усім обсягом пред`явленого йому обвинувачення не визнав. Стосовно події, яка мала місце 25 лютого 2018 року, зазначив, що жодних вимог громадянці ОСОБА_10 , по сплаті йому 300 грн., не висловлював. Зміст його розмови із зазначеною особою перекручений, а факт передачі йому грошових коштів, є нічим не доведеним припущенням, тоді як вилучена у квартирі, у ході проведеного, за місцем його проживання, обшуку купюра номіналом 200 грн., яка нібито отримана ним від громадянки ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди, йому не належить та була «підкинута» після проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_10 щодо події, яка мала місце 01 березня 2023 року, у суді показала, що у період 2017-2018 років займалась ввезенням на територію України автомобілів з Республіки Польща, і перед черговою поїдкою знову звернулась до того ж співробітника УСБУ, який переписав номери купюр грошей, вручив їй технічні засоби та склав протокол. Після чого, технічні засоби вона йому повернула, і того ж дня, під час проходження нею митного контролю, сплатила Грицаю 300 гривень.

Зміст розмови, під час зустрічі 01 березня 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , зафіксованої у протоколі від 14 березня 2018 року, за результатом проведення 01 березня 2018 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000024 від 02 лютого 2018 року, при його безпосередньому дослідженні, на думку колегії суддів, не підтверджує факт озвучення жодних вимог обвинуваченим перед ОСОБА_10 , а також отримання ним грошових коштів в розмірі 300 грн. саме в якості неправомірної вигоди за безперешкодне проходження митного контролю та не вчинення дій, пов`язаних з перевіркою достовірності поданих документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», затримання автомобіля в зоні митного контролю на час такої перевірки, що зазначено у пред`явленому йому обвинуваченні.

У сукупності із наведеним, колегією суддів ураховується і те, що відразу після, нібито, отримання ним неправомірної вигоди, обвинувачений не затримувався, а передані йому у якості неправомірної вигоди кошти, у нього не вилучались, не віднаходились і у подальшому, з огляду на правильність висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні про недопустимість доказів здобутих під час проведення обшуку, за місцем проживання обвинуваченого, у тому числі, купюри (банкноти) номіналом 200 грн серії УЛ 6013147, яка надавалась слідчим ОСОБА_10 для вручення працівникам митниці у якості неправомірної вигоди, з огляду на обставини її виявлення, а також дані протоколу огляду речових доказів від 05 липня 2018 року, якими стверджується, що при огляді пакету чорного кольору № 1 із грошовими коштами, вилученими під час проведення обшуку, захисник ОСОБА_18 звернув увагу присутніх на можливий доступ до пакету сторонніх осіб, адже на нитці, якою він був прошитий, не було захисного вузла. Тоді як при опечатуванні пакета, під час обшуку, використовувалась нитка іншого кольору, аніж та, що була на пакеті, під час його огляду. Нитка складається із двох відрізків довжиною по 22 см кожний а, під час обушку, пакет стягувався одним відрізком. При огляді купюр номіналом 200 грн., вищезазначена купюра була розміщена в пакеті у іншому порядку, ніж решта купюр, тобто порядок, у якому вони були складені під час їх пакування, при проведенні обшуку, був порушений. Такі обставини свідчать про розпакування конверту та проведення маніпуляцій із його вмістом, а відповідно і ставлять під сумнів законність проведення такої слідчої (розшукової) дії, як обшук житла обвинуваченого.

У контексті вищенаведеного та зважаючи на те, що з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 368 КК України визначає, що особа, яка надає неправомірну вигоду, у кожному конкретному випадку, має на меті не просто передати предмет злочину, а і «одержати» дії чи бездіяльність, які погоджується виконати службова особа з використанням наданих їй повноважень за отриману нею неправомірну вигоду, що об`єктивно здобутими стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні доказами, не підтверджується, висновок суду про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є законним та обґрунтованим.

Здобутий органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, у підтвердження винуватості обвинуваченого, обсяг належних та допустимих доказів, є очевидно недостатнім для ухвалення обвинувального вироку у даній справі. Тоді як обвинувачення не може доводитись переважно одними лише показаннями свідка, яка діяла під контролем працівників правоохоронного органу.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора, з огляду на її безпідставність, підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Володимир - Волинського міського суду Волинської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: