Справа № 735/849/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/16/24
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000005 від 23.02.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 30 липня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Короп Коропського району Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого по АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_12 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 30 липня 2021 року, з урахуванням ухвали від 20.08.2021 року про виправлення описки, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що, відповідно до розпорядження Голови Коропської районної державної адміністрації від 07.06.2017 № 105-к «Про призначення ОСОБА_8 » ОСОБА_8 призначено на посаду Першого заступника Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області та покладено виконання обов`язків Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області.

Також, згідно ст. 39 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_8 присвоєно 6 (шостий) ранг державного службовця в межах категорії «Б».

Відповідно ст. 118 Конституції України виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації.

Голови місцевих державних адміністрацій при здійсненні своїх повноважень відповідальні перед Президентом України і Кабінетом Міністрів України, підзвітні та підконтрольні органам виконавчої влади вищого рівня.

Згідно ст.ст. 6, 21, 39, 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону забезпечують нормативно-правове регулювання власних і делегованих повноважень, голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видає розпорядження, а керівники структурних підрозділів - накази.

Розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах їх компетенції, є обов`язковими для виконання на відповідній території всіма органами, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами та громадянами.

Місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій.

Місцева державна адміністрація погоджує документацію із землеустрою у випадках та порядку, визначених Земельним кодексом України та Законом України «Про землеустрій», щодо відповідності зазначеної документації законодавству у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Голови місцевих державних адміністрацій:

1. очолюють відповідні місцеві державні адміністрації, здійснюють керівництво їх діяльністю, несуть відповідальність за виконання покладених на місцеві державні адміністрації завдань і за здійснення ними своїх повноважень;

2. представляють відповідні місцеві державні адміністрації у відносинах з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, політичними партіями, громадськими і релігійними організаціями, підприємствами, установами та організаціями, громадянами та іншими особами як в Україні, так і за її межами;

3. призначають на посади та звільняють з посад своїх заступників, керівників структурних підрозділів відповідно до статей 10 та 11 цього Закону;

4. призначають на посади та звільняють з посад керівників апаратів місцевих державних адміністрацій;

4-1. затверджують положення про апарат місцевої державної адміністрації та положення про її структурні підрозділи;

5. укладають та розривають контракти з керівниками підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління відповідної місцевої державної адміністрації, або уповноважують на це своїх заступників;

6. погоджують у встановленому порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників не підпорядкованих підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління органів виконавчої влади вищого рівня, крім керівників установ, підприємств і організацій Збройних Сил та інших військових формувань України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції;

7. в межах затверджених бюджетів виступають розпорядниками коштів відповідних державних адміністрацій, використовуючи їх лише за цільовим призначенням;

8. регулярно інформують населення про стан виконання повноважень, покладених на місцеву державну адміністрацію;

9. утворюють для сприяння здійсненню повноважень місцевих державних адміністрацій консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи, служби та комісії, члени яких виконують свої функції на громадських засадах, а також визначають їх завдання, функції та персональний склад;

10. здійснюють інші функції, передбачені Конституцією та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, органів виконавчої влади вищого рівня.

У разі відсутності голови місцевої державної адміністрації його функції і повноваження виконує перший заступник голови, а у разі відсутності останнього - один із заступників голови місцевої державної адміністрації.

Голови місцевих державних адміністрацій видають розпорядження одноособово і несуть за них відповідальність згідно із законодавством.

Відповідно примітки до ст. 368 КК України, особами, що займають відповідальне становище є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином, ОСОБА_8 будучи виконуючим обов`язки Голови Коропської районної державної адміністрації, тобто керівником місцевого органу виконавчої влади, був наділений повноваженнями з керівництва діяльністю Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області, видачі обов`язкових для виконання розпоряджень, прийняття інших юридично значимих рішень, у зв`язку з чим являвся представником влади - службовою особою, що займає відповідальне становище.

У середині лютого 2018 року громадянин ОСОБА_13 представляючи на підставі довіреності інтереси суб`єкта підприємницької діяльності - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферма КРС Україна» з метою отримання земельних ділянок площею близько 36 га в тимчасове користування звернувся до Коропської районної державної адміністрації в Чернігівській області з ініціативою отримання земельних ділянок в оренду.

У ході особистої зустрічі ОСОБА_13 з представником влади - виконуючим обов`язки Голови Коропської районної державної адміністрації в Чернігівській області ОСОБА_8 останнім повідомлено, що в розпорядженні адміністрації у межах району наявні не розподілені (не витребувані) земельні частки (паї), що можуть бути передані адміністрацією за рішенням голови в оренду для використання за цільовим призначенням на строк до моменту отримання їх власниками державних актів на право власності на земельну ділянку.

Так, згідно ст. 13 Закону України «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток» відповідна сільська, селищна, міська рада чи райдержадміністрація мають право укласти договір оренди не витребуваних земельних часток до настання певної умови, передбаченою ст. 13 Закону України «Про порядок виділення в натурі земельних ділянок власникам земельних часток»: до моменту оформлення їх власниками права власності на земельну ділянку».

При цьому, відповідно ст.ст. 22, 23 Закону України «Про запобігання корупції», державним службовцям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Державним службовцям забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи усупереч ст.ст. 22, 23, 24 Закону України «Про запобігання корупції», перебуваючи у службовому кабінеті Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області за адресою: смт. Короп, вул. Кибальчича, 1, у середині лютого 2018 року висловив прохання на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США за прийняття ним особисто в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферма КРС Україна» розпорядження про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) (не витребувані земельні частки (паї)) для надання в оренду ТОВ «Ферма КРС Україна» та подальшого видання розпорядження про надання в оренду таких земельних ділянок даному товариству.

07.03.2018 року, після прийняття ОСОБА_8 в межах наданих Законом України «Про місцеві державні адміністрації» розпорядження №139 «Про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) (не витребувані земельні частки (паї)) для надання в оренду ТОВ «Ферма КРС Україна» на території Мезинської сільської ради» у службовому кабінеті Коропської районної державної адміністрації за адресою: смт. Короп, вул. Кибальчича 1, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_13 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 1 000 (одна тисяча) доларів США, що станом на 07.03.2018 року за офіційним курсом національної валюти України відносно долара США складало 26 349 (двадцять шість тисяч триста сорок дев`ять) грн.

У подальшому, 05.04.2018 року, продовжуючи дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди в повному обсязі, після прийняття ОСОБА_8 від імені Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області в межах наданих Законом України «Про місцеві державні адміністрації» розпорядження № 198 «Про надання в оренду не витребуваних земельних часток (паїв) ТОВ «Ферма КРС Україна» на території Мезинської сільської ради» поблизу службового кабінету заступника Голови Коропської районної державної адміністрації за адресою: смт. Короп, вул. Кибальчича, 1, близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_13 раніше обумовлену решту неправомірної вигоди в розмірі 4000 (чотири тисячі) доларів США, що станом на 05.04.2018 за офіційним курсом національної валюти України відносно долара США складало 105052 (сто п`ять тисяч п`ятдесят два) грн.

Дії ОСОБА_8 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд 1 інстанції вказав, що зібрані у кримінальному провадженні докази відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, а в своїй сукупності - достатності та взаємозв`язку для доведеності існування наступних обставин: в лютому 2018 року до ОСОБА_8 в Коропську РДА звернувся представник ТОВ «Ферма КРС Україна» ОСОБА_13 з питання отримання земельних ділянок в оренду. ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, погодився вирішити це питання за п`ять тисяч доларів. Передача ОСОБА_13 коштів ОСОБА_8 відбувалась двома частинами: 1000 доларів США (07.03.2018 року) та 4000 доларів США (05.04.2018 року). ОСОБА_8 активно спілкувався із ОСОБА_13 , керував його діями, надавав ОСОБА_13 вказівки з питань підготовки документів та їх змісту для звернень до Коропської РДА.

Також суд 1 інстанції прийшов до висновку про відсутність підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутнє розпорядження Голови Коропської районної державної адміністрації від 07.06.2017 року № 105-к «Про призначення ОСОБА_8 », яким його призначено на посаду Першого заступника Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області та покладено виконання обов`язків Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області, що позбавляє суд можливості визначити межі повноважень ОСОБА_8 та встановити, чи був обвинувачений службовою особою, а відтак і суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тому, в даному випадку, ОСОБА_8 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу та доповненнях до неї, в яких просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією належного йому майна.

Також просить дослідити докази та допитати свідків, які вказані в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказав, що у судовому засіданні поза розумним сумнівом беззаперечно встановлено та доведено правовий статус обвинуваченого на момент вчинення злочину сукупністю зібраних та досліджених доказів.

Зокрема, показаннями самого обвинуваченого та свідків, які повідомили, що ОСОБА_8 на лютий-квітень 2018 року виконував обов`язки Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області, також речовими доказами, інформацією, отриманою внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, документами, що містяться у матеріалах провадження та отримані у ході інших слідчих дій, у тому числі і даними про відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади, протоколом огляду оригіналу його службового посвідчення, копія якого знаходиться у матеріалах справи.

Звертає увагу, що обсяг та межі повноважень будь-якої службової особи, її правовий статус встановлюється конкретними нормативно-правовими актами, які визначають права та обов`язки службової особи, її правовий статус. Зокрема, повноваження ОСОБА_8 визначаються Конституцією України, Законом України «Про місцеві державні адміністрації», Земельним Кодексом України, Законом України «Про землеустрій». Тому, на думку апелянта, висновки суду про те, що відсутність розпорядження про призначення ОСОБА_8 на відповідну посаду унеможливлює визначення обсягу його повноважень не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Межі повноважень за посадою Голови місцевої державної адміністрації визначені ЗУ «Про місцеві державні адміністрації», Регламентом Коропської РДА та викладені в обвинувальному акті.

Також вважає, що судом необґрунтовано визнано недопустимими доказами документи, отримані від Чернігівської ОДА та ФОП « ОСОБА_14 », які стороною обвинувачення отримані у встановленому КПК України порядку, належним чином відкриті стороні захисту та підтверджують факти, що мають значення у даному кримінальному провадженні.

Крім того необґрунтовано судом визнано неналежними доказами показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , адже вони вказали на порядок підготовки розпоряджень в адміністрації та повідомили, що на час події ОСОБА_8 був виконувачем обов`язків Голови Коропської РДА.

Апелянт посилається на порушення вимог ст. 35 КПК України, так як протокол не відповідає Положенню про атоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 р. №25, він не містить часу початку та часу закінчення автоматизованого розподілу справи, часу підписання протоколу електронним цифровим підписом, найменування суду, особи, що здійснила формування протоколу, мітки дати та часу проведено розподілу.

На порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, суд під час виправлення описки у вироку змінив зміст судового рішення, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Звертає увагу, що в протиріччя резолютивній частині вироку, суд 1 інстанції надав ґрунтовну та вірну оцінку зібраним у справі доказам, встановивши всі обставини справи, які підлягають доказуванню. Дослідженими у суді доказами встановлені всі елементи складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у тому числі вчинення злочину належним та повноважним суб`єктом, а вирок є незаконним, оскільки його резолютивна частина та мотиви виправдання обвинуваченого не узгоджуються з мотивувальною частиною вироку, який за своєю суттю та правовою природою є обвинувальним.

Також вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурором не допущено пред`явлення обвинувачення та прийняття рішення про направлення обвинувального акту до суду поза межами строків досудового розслідування.

На думку апелянта, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України та Закону України «Про прокуратуру» здійснено процесуальне керівництво у кримінальному проваджені військовою прокуратурою.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_12 вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Прокурори у судовому засіданні підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити з викладених в ній підстав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали вимоги поданої апеляційної скарги та просили її задовольнити, обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав їх необґрунтованості, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів, -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно розпорядження Голови Коропської районної державної адміністрації від 07.06.2017 року № 105-к «Про призначення ОСОБА_8 » ОСОБА_8 призначено на посаду Першого заступника Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області та покладено виконання обов`язків Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області.

Також, згідно ст. 39 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_8 присвоєно 6 (шостий) ранг державного службовця в межах категорії «Б».

Відповідно ст. 118 Конституції України виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації.

Голови місцевих державних адміністрацій при здійсненні своїх повноважень відповідальні перед Президентом України і Кабінетом Міністрів України, підзвітні та підконтрольні органам виконавчої влади вищого рівня.

Згідно ст.ст. 6, 21, 39, 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону забезпечують нормативно-правове регулювання власних і делегованих повноважень, голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видає розпорядження, а керівники структурних підрозділів - накази.

Розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах їх компетенції, є обов`язковими для виконання на відповідній території всіма органами, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами та громадянами.

Місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій.

Місцева державна адміністрація погоджує документацію із землеустрою у випадках та порядку, визначених Земельним кодексом України та Законом України «Про землеустрій», щодо відповідності зазначеної документації законодавству у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Голови місцевих державних адміністрацій:

1.очолюють відповідні місцеві державні адміністрації, здійснюють керівництво їх діяльністю, несуть відповідальність за виконання покладених на місцеві державні адміністрації завдань і за здійснення ними своїх повноважень;

2.представляють відповідні місцеві державні адміністрації у відносинах з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, політичними партіями, громадськими і релігійними організаціями, підприємствами, установами та організаціями, громадянами та іншими особами як в Україні, так і за її межами;

3.призначають на посади та звільняють з посад своїх заступників, керівників структурних підрозділів відповідно до статей 10 та 11 цього Закону;

4.призначають на посади та звільняють з посад керівників апаратів місцевих державних адміністрацій;

4-1. затверджують положення про апарат місцевої державної адміністрації та положення про її структурні підрозділи;

5.укладають та розривають контракти з керівниками підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління відповідної місцевої державної адміністрації, або уповноважують на це своїх заступників;

6.погоджують у встановленому порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників не підпорядкованих підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління органів виконавчої влади вищого рівня, крім керівників установ, підприємств і організацій Збройних Сил та інших військових формувань України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції;

7.в межах затверджених бюджетів виступають розпорядниками коштів відповідних державних адміністрацій, використовуючи їх лише за цільовим призначенням;

8.регулярно інформують населення про стан виконання повноважень, покладених на місцеву державну адміністрацію;

9.утворюють для сприяння здійсненню повноважень місцевих державних адміністрацій консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи, служби та комісії, члени яких виконують свої функції на громадських засадах, а також визначають їх завдання, функції та персональний склад;

10.здійснюють інші функції, передбачені Конституцією та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, органів виконавчої влади вищого рівня.

У разі відсутності голови місцевої державної адміністрації його функції і повноваження виконує перший заступник голови, а у разі відсутності останнього - один із заступників голови місцевої державної адміністрації.

Голови місцевих державних адміністрацій видають розпорядження одноособово і несуть за них відповідальність згідно із законодавством.

Відповідно примітки до ст. 368 КК України, особами, що займають відповідальне становище є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином, ОСОБА_8 будучи виконуючим обов`язки Голови Коропської районної державної адміністрації, тобто керівником місцевого органу виконавчої влади, був наділений повноваженнями з керівництва діяльністю Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області, видачі обов`язкових для виконання розпоряджень, прийняття інших юридично значимих рішень, у зв`язку з чим являвся представником влади - службовою особою, що займає відповідальне становище.

У середині лютого 2018 року громадянин ОСОБА_13 представляючи на підставі довіреності інтереси суб`єкта підприємницької діяльності - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферма КРС Україна» з метою отримання земельних ділянок площею близько 36 га. в тимчасове користування звернувся до Коропської районної державної адміністрації в Чернігівській області з ініціативою отримання земельних ділянок в оренду.

В ході особистої зустрічі ОСОБА_13 з представником влади - виконуючим обов`язки Голови Коропської районної державної адміністрації в Чернігівській області ОСОБА_8 останнім повідомлено, що в розпорядженні адміністрації в межах району наявні не розподілені (не витребувані) земельні частки (паї), що можуть бути передані адміністрацією за рішенням голови в оренду для використання за цільовим призначенням на строк до моменту отримання їх власниками державних актів на право власності на земельну ділянку.

Так, згідно ст. 13 Закону України «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток» відповідна сільська, селищна, міська рада чи райдержадміністрація мають право укласти договір оренди не витребуваних земельних часток до настання певної умови, передбаченою ст. 13 Закону України «Про порядок виділення в натурі земельних ділянок власникам земельних часток»: до моменту оформлення їх власниками права власності на земельну ділянку».

При цьому, відповідно ст.ст. 22, 23 Закону України «Про запобігання корупції», державним службовцям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Державним службовцям забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи усупереч ст.ст. 22, 23, 24 Закону України «Про запобігання корупції», перебуваючи у службовому кабінеті Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області за адресою: смт. Короп, вул. Кибальчича, 1, у середині лютого 2018 року висловив прохання на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США за прийняття ним особисто в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферма КРС Україна» розпорядження про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) (не витребувані земельні частки (паї)) для надання в оренду ТОВ «Ферма КРС Україна» та подальшого видання розпорядження про надання в оренду таких земельних ділянок даному товариству.

07.03.2018 року після прийняття ОСОБА_8 в межах наданих Законом України «Про місцеві державні адміністрації» розпорядження №139 «Про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) (не витребувані земельні частки (паї) для надання в оренду ТОВ «Ферма КРС Україна» на території Мезинської сільської ради» у службовому кабінеті Коропської районної державної адміністрації за адресою: смт. Короп, вул. Кибальчича 1, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_13 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 1 000 (одна тисяча) доларів США, що станом на 07.03.2018 року за офіційним курсом національної валюти України відносно долара США складало 26 349 (двадцять шість тисяч триста сорок дев`ять) грн.

У подальшому 05.04.2018 року продовжуючи дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди в повному обсязі, після прийняття ОСОБА_8 від імені Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області в межах наданих Законом України «Про місцеві державні адміністрації» розпорядження № 198 «Про надання в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) ТОВ «Ферма КРС Україна» на території Мезинської сільської ради» поблизу службового кабінету заступника Голови Коропської районної державної адміністрації за адресою: смт. Короп, вул. Кибальчича, 1, близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_13 раніше обумовлену решту неправомірної вигоди в розмірі 4000 (чотири тисячі) доларів США, що станом на 05.04.2018 року за офіційним курсом національної валюти України відносно долара США складало 105052 (сто п`ять тисяч п`ятдесят два) грн.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 судом 1 інстанції не дотримано, а викладені у вироку висновки про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище, не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним доказам в їх сукупності.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд 1 інстанції надаючи оцінку доказам сторони обвинувачення, дійшов висновку, що вони відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, а в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять існування таких обставин: в лютому 2018 року до ОСОБА_8 в Коропську РДА звернувся представник ТОВ «Ферма КРС Україна» ОСОБА_13 з питання отримання земельних ділянок в оренду. ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, погодився вирішити це питання за п`ять тисяч доларів. Передача ОСОБА_13 коштів ОСОБА_8 відбувалась двома частинами: 1000 доларів США (07.03.2018 року) та 4000 доларів США (05.04.2018 року). ОСОБА_8 активно спілкувався із ОСОБА_13 , керував його діями, надавав ОСОБА_13 вказівки з питань підготовки документів та їх змісту для звернень до Коропської РДА, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, виправдовуючи ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення, суд послався на відсутність у матеріалах справи розпорядження Голови Коропської районної державної адміністрації від 07.06.2017 року № 105-к «Про призначення ОСОБА_8 », яким ОСОБА_8 призначено на посаду Першого заступника Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області та покладено виконання обов`язків Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області, що позбавляє можливості визначити межі повноважень ОСОБА_8 та встановити факт того, чи був він службовою особою, а відтак і суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Проте з такими висновками суду першої інстанція колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

У судовому засіданні апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та показав, що грошові кошти які він отримав від ОСОБА_13 07.03.2018 року та 05.04.2018 року, це кошти на ремонт Іваньківської загальноосвітньої школи І-ІІ ст., експлуатація будівлі якої була зупинена через порушення протипожежних заходів. Наполягав на тому, що всі дії ОСОБА_13 це провокація під контролем працівників правоохоронних органів.

Також повідомив, що на момент вчинення злочину працював Першим заступником голови Коропської РДА, а в середині лютого 2018 року виконував обов`язки голови.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його вина доводиться сукупністю досліджених у провадженні доказів.

Свідок ОСОБА_13 , показання якого були досліджені апеляційним судом шляхом відтворення технічного запису судового засідання суду 1 інстанції, повідомив, що він познайомився з обвинуваченим на початку 2018 року, коли працював з ТОВ «Ферма КРС Україна» та представляв інтереси фірми. Він повинен був здійснювати пошук земельних ділянок, придатних для вирощування тварин для ТОВ «Ферма КРС Україна» по Чернігівській області, займатись оформленням документів та укладення договорів оренди. Взимку 2018 року ОСОБА_13 звернувся до голови Коропської РДА ОСОБА_8 по питанню наявності великих земельних ділянок на території Коропського району, придатних для вирощування скота. ОСОБА_8 повідомив, що поки не знає чи є підходящі земельні ділянки. Вони обмінялися номерами мобільних телефонів. Через деякий час обвинувачений подзвонив та повідомив, що необхідні земельні ділянки наявні на території Коропського району. Прибувши до Коропської РДА, він спитав у ОСОБА_8 , що потрібно за допомогу, на що останній показав рукою п`ять та згодом озвучив 5 тисяч доларів. З приводу надання благодійної допомоги обвинувачений нічого не повідомляв. Щодо незаконної вимоги обвинуваченого він звернувся до поліції та написав заяву.

На початку березня 2018 року він забирав документи у ОСОБА_8 та віддав 1000 доларів, номіналом по 100 та 50 доларів, як аванс - це особисті гроші ОСОБА_13 . Отримані грошові кошти в сумі 1000 доларів ОСОБА_8 перерахував та поклав до власної кишені. ОСОБА_8 сказав ОСОБА_13 приїхати знову з готовою технічною документацією та кадастровими номерами. Під час виготовлення документації ОСОБА_13 та ОСОБА_8 спілкувались по телефону, також ОСОБА_8 відправляв на електронну пошту ОСОБА_13 документи щодо оренди земельних ділянок, назви документів ОСОБА_13 вже не пам`ятає. Виготовивши документацію та кадастрові номера по земельних ділянках, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_8 , що документи готові, на що останній сказав приїжджати, та привезти оригінали.

Під час наступної зустрічі ОСОБА_13 на другому поверсі в коридорі поблизу кабінету обвинуваченого в приміщенні Коропської РДА передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4000 доларів США, які останній поклав у кишеню. Цього разу йому була вручена спецтехніка, яка знаходилась у нього на куртці. Додав, що земельні ділянки в оренду не передавались.

Зі змісту показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що він чітко вказав, що передавав обвинуваченому неправомірну вигоду за прийняття останнім в інтересах товариства розпорядження про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі для надання в оренду ТОВ «Ферма КРС Україна» та подальшого видання розпорядження про надання в оренду таких земель.

Під час апеляційного перегляду вироку суду 1 інстанції сторона обвинувачення повідомила, що забезпечити явку свідка ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не є можливим, так як свідок проживав на території Чернігова зі своєю сім`єю, однак у зав`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та проведенням активних бойових дій на території Чернігівської області встановити його місце перебування не є можливим. За повідомленням прокурора у кримінальному провадженні мати ОСОБА_13 померла під час таких дій, тому сторона обвинувачення позбавлена можливості надати інформацію щодо місця перебування свідка ОСОБА_13 . У зв`язку з цим, колегія вважає за можливе прийняти до уваги показання свідка ОСОБА_13 , дані ним у суді 1 інстанції.

Колегія суддів вважає доречними застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.

Із повідомлення ОСОБА_13 про злочин від 23.02.2018 року вбачається, що виконуючий обов`язки голови Коропської районної адміністрації ОСОБА_8 вимагає неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США за надання дозволу на виготовлення технічної документації та укладання договорів оренди не витребуваних паїв.

Вказані вище обставини підтверджуються, крім показань свідка ОСОБА_13 , іншими матеріалами кримінального провадження в своїй сукупності , зокрема результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколами слідчих дій.

Відповідно до постанови прокурора від 06.03.2018 року було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину.

Згідно протоколу від 07.03.2018 року проведено негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у ході якого 07.03.2018 року ОСОБА_13 роз`яснено, що в ході зустрічей із ОСОБА_8 недопустимо вчиняти дії, що полягають у підбуренні останнього на вимагання та отримання неправомірної вигоди службовою особою. 07.03.2018 року о 13 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи у своєму службовому кабінеті Коропської райдержадміністрації отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 1 000 доларів США за вчинення дій, з використання наданого йому службового становища.

Відповідно до протоколу від 06.04.2018 року проведено 05.04.2018 року негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у ході якого 05.04.2018 року ОСОБА_13 роз`яснено, що в ході зустрічей із ОСОБА_8 недопустимо вчиняти дії, що полягають у підбуренні останнього на вимагання та отримання неправомірної вигоди службовою особою. 05.04.2018 о 09 год. 16 хв. ОСОБА_13 вирушив до приміщення Коропської райдержадміністрації, та о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи поруч із своїм службовим кабінетом Коропської райдержадміністрації, отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США.

Факт огляду, ідентифікації та вручення, а також помітки (по епізоду 05.04.2018 року) цих грошей підтверджується протоколами від 07.03.2018 року та 05.04.2018 р.

Фіксування проведення контролю за злочином також здійснено із проведенням аудіо-, відеоконтроля за особою, що зазначено в протоколі від 10.04.2018 року, здійснення такого контролю проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 27.02.2018 р., якою надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_8 .

Зазначені дії, які були легалізовані і зафіксовані на відеозапис, були досліджені апеляційним судом, де дійсно встановлено, що 07.03.2018 у службовому кабінеті ОСОБА_8 Коропської районної державної адміністрації, приблизно 14.20 год. між ним та ОСОБА_13 відбулася розмова щодо оформлення всіх документів по передачі в оренду не витребуваних паїв, а також ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , у якій грошовій валюті йому необхідно передати кошти.

05.04.2018 приблизно о 14.39 год. між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у холі на другому поверсі Коропської районної державної адміністрації відбулася зустріч, в ході якої ОСОБА_8 передав ОСОБА_13 документи для оформлення договорів оренди на не витребувані паї, а ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 грошові кошти, при цьому зазначивши, що раніше він передавав тисячу доларів, тут чотири тисячі доларів, як просили, перераховувати будете?» ОСОБА_8 грошові кошти забрав лівою рукою та поклав до лівої кишені своїх брюк.

Протоколи складено відповідно до вимог КПК України. Відео та аудіоозаписи узгоджуються з усіма матеріалами кримінального провадження та показаннями свідка ОСОБА_13 . Підстав вважати, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дії та оформлення результатів їх проведення було здійснено з порушенням процесуального законодавства, що тягне визнання доказів недопустимими, колегія суддів не вбачає.

Даними протоколу обшуку від 05.04.2018 року встановлено, що під час проведено обшуку приміщень Коропської районної державної адміністрації, за адресою: Чернігівська область, смт. Короп, вул. Кибальчича, 1, у приміщенні приймальні голови Коропської районної державної адміністрації з права від дверей у куті в шафі у коробці виявлено грошові кошти в сумі 4000 доларів США які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, зазначеними в протоколі огляду та вручення ОСОБА_13 .

За фактичними даними, які містяться у протоколі освідування особи від 05.04.2018 року встановлено, що 05.04.2018 року у приміщенні Коропської РДА за допомогою технічного засобу ультрафіолетового світіння здійснено освідування ОСОБА_8 шляхом світіння даним засобом, під час освідування встановлено, що на долоні лівої руки та на задній частині шиї ОСОБА_8 виявлено речовину жовто-зеленого забарвлення. Під час освідування здійснено та вилучені змиви з лівої та правої рук, шиї ОСОБА_8 , зрізу з лівої кишені штанів ОСОБА_8 .

Висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №377 (х) від 25.04.2018 року встановлено, що на наданих на дослідження грошових купюрах в сумі 4000 доларів США, які згідно з постановою слідчого про призначення експертизи, є предметом неправомірної вигоди, та на марлевих тампонах зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування. На наданих на експертизу марлевому тампоні, згідно з постановою слідчого про призначення експертизи, зі змивом з шиї ОСОБА_8 , та на фрагментах тканини, зшитих між собою та схожих на мішковину кишені, а також на марлевому тампоні, наданому в якості зразка чистої марлевої тканини слідів люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) у межах чутливості використаних методів не виявлено. Нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування, виявлені на грошових купюрах та на марлевих тампонах зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку.

Під час проведення обшуку 05.04.2018 року приватного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває у приватній власності ОСОБА_17 , виявлені та вилучені в сумці синього кольору та в коробці з написом «Печиво» , серед іншого, 1000 доларів США, надані ОСОБА_13 .

Даними протоколу огляду від 11.04.2018 року встановлено, що під час огляду грошових коштів, що вилучені 05.04.18 року під час обшуку будинку АДРЕСА_2 , який перебуває у приватній власності ОСОБА_17 , у сумі 1100 доларів США, серед яких виявлено 1000 доларів США , які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, зазначеними в протоколі огляду та вручення ОСОБА_13 .

За даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 23.05.2018 року встановлено, що за інформацією та відомостями, наявними на диску DVD-R, який є додатком до протоколу за проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.05.2018 року, між обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_13 в період з 05.03.2018 року по 05.04.2018 року відбувалися перемови щодо зустрічі в м. Короп, правильного оформлення документації для отримання господарством паїв, та про переписку по електронній пошті. ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_13 складати заяви та клопотання для оформлення документації, та повідомив останнього про готовність документації для отримання. Всього було 15 дзвінків між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_13 6 разів. ОСОБА_13 телефонував ОСОБА_8 8 разів. При цьому, ОСОБА_8 три рази кидав виклики ОСОБА_13 , запрошуючи до розмови.

З записів телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , зафіксованих під час НСРД, слідує, що ці особи ведуть перемови щодо зустрічі в м. Короп, правильного оформлення документації для отримання господарством паїв, та про переписку по електронній пошті. ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_13 складати заяви та клопотання для оформлення документації та повідомив останнього про готовність документації для отримання.

Протокол огляду речей від 26.04.2018 року, згідно якого оглянутий мобільний телефон марки «Lenovo» S939, вилучений у ОСОБА_8 під час затримання 05.04.2018 року, виявлені телефонні записи розмов осіб (файли аудіо розмов скопійовані на DVD-R диск). Виявлено вхідне повідомлення від контакту «Карен М`ясо На Ажербайджан» - НОМЕР_1 - із змістом «ІНФОРМАЦІЯ_2». А також, журнал вхідних та вихідних дзвінків із цим контактом в період з 26.03.20018 року по 05.04.2018 року - 11 вхідних дзвінків, та 10 вихідних дзвінків.

Протокол огляду речей та документів від 26.04.2018 року оглянута особиста електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлено листування свідка ОСОБА_13 із електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_3 - 5 електронних листів, З e-mail листування ОСОБА_8 та ОСОБА_13 встановлено, що обвинувачений координував дії ОСОБА_13 з питань підготовки документів для звернень до Коропської райдержадміністрації.

Розпорядженням Голови Коропської районної державної адміністрації від 07.06.2017 року № 105-к «Про призначення ОСОБА_8 » обвинуваченого ОСОБА_8 призначено на посаду Першого заступника Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області та покладено виконання обов`язків Голови Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області.

Свідок ОСОБА_18 суду апеляційної інстанції повідомила, що працює на посаді начальника відділу у Коропському районі Головного управління Держгеокадастру у Чернігівської області з 04 квітня 2018 року, в цій організації працює з 1997 року. До її посадових обов`язків входить здійснення процесів, які пов`язані з земельної реформою на території Коропського району, виконання вказівок вищих структур та контроль за спеціалістами відділу. На початку березня 2018 року до неї звертався ОСОБА_13 з питань виділення земельних ділянок з числа не витребуваних паїв. ОСОБА_8 станом на лютий-квітень 2018 року виконував обов`язки голови Коропської РДА. Він як така службова особа звертався до неї, як до керівника районного відділу Деркомзему, за інформацією щодо результатів перевірки документації та її отримання підлеглими ОСОБА_8 .

Допитана у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_19 показала, що в квітні 2018 року вона працювала начальником відділу державної реєстрації Коропської РДА, до її посадових обов`язків входили обов`язки державного реєстратора. Вона перебувала в підпорядкуванні обвинуваченого ОСОБА_8 , в квітні 2018 року готувала проєкт розпорядження на затвердження технічної документації та передачу в оренду не витребуваних земельних часток паїв по ТОВ «Ферма КРС Україна» за усним розпорядженням ОСОБА_8 . За вказівкою ОСОБА_8 ходила до Держгеокадастру забира розпорядження.

Зі змісту пакету документів до технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) встановлено, що до нього додано розпорядження за підписом виконуючого обов`язки Голови Коропської РДА ОСОБА_8 , а також наявні резолюція ОСОБА_8 на відповідних клопотаннях, що стороною захисту не заперечується.

За змістом ухвали Новозавоського районного суду м. Чернігова від 23.05.2018 року ОСОБА_8 відсторонено від посади першого заступника Голови Коропської РДА. Цим рішенням, яке набрало законної сили, серед іншого встановлено, що перший заступник Голови Коропської РДА ОСОБА_8 виконував обов`язки Голови Коропської РДА в період з 08.06.2017 р. по 06.04.2018 року.

Під час огляду документів 11.04.2018 року було оглянуто оригінал службового посвідчення №001 від 08.06.2017 року, виданого на ім`я ОСОБА_8 за посадою першого заступника Голови Коропської РДА.

Як в суді першої, так і апеляційної інстанцій стороною захисту не заперечувався та не ставився під сумнів службовий статус обвинуваченого ОСОБА_8 , виконання ним обов`язків Голови Коропської РДА та видача розпоряджень особисто ОСОБА_8 .

Аналізуючи норми статей 6, 21, 39, 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Конституцію України, Земельний Кодекс України та Закон України «Про землеустрій» щодо земельних правовідносин, ст. ст. 21, 39, 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Регламент Коропської РДА, показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також показання самого обвинуваченого, ОСОБА_8 був виконуючим обов`язки Голови Коропської районної державної адміністрації, тобто керівником місцевого органу виконавчої влади, був наділений повноваженнями з керівництва діяльністю Коропської районної державної адміністрації Чернігівської області, видачі обов`язкових для виконання розпоряджень, прийняття інших юридично значимих рішень, у зв`язку з чим являвся представником влади - службовою особою, що займає відповідальне становище на момент вчинення кримінального правопорушення.

Тобто, апеляційним судом встановлено, що на момент реєстрації кримінального провадження і в день подій, зазначених в обвинувальному акті, ОСОБА_8 мав відповідні повноваження та посадові обов`язки тимчасово виконуючого обов`язки Голови Коропської РДА, тому висновки суду про неможливість визначити повноваження ОСОБА_8 та встановити факт чи був він службовою особою, є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Оцінюючи вище вказані докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

З огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Також колегією суддів ознак, притаманних провокації злочину не встановлено.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що під час отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 . ОСОБА_8 не відмовлявся від її одержання. Факт небажання ОСОБА_13 надавати неправомірну вигоду ОСОБА_8 стало підставою для звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів із відповідною заявою. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_13 він попередньо добровільно повідомив правоохоронні органи про факт вимагання у нього обвинуваченим неправомірної вигоди та погодився на пропозицію правоохоронців провести НСРД за його участю. ОСОБА_8 попросив кошти не в національній валюті, а в доларах США, він не провів кошти через бухгалтерію як благодійну допомогу, а відніс додому та зберігав 1000 доларів США вдома, інші 4000 доларів США помістив в коробку з-під взуття у шафі біля кабінету, що свідчить про його намір одержати матеріальні блага для себе з метою збагачення.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що свідка ОСОБА_13 попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; підстави обмовляти обвинуваченого у нього відсутні. Даних про те, що ОСОБА_13 перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а факт здійснення працівниками правоохоронних органів під час документування злочинної діяльності особи, використання оперативних коштів, залучення заявника до проведення НСРД не є провокацією.

Крім того, суд визнає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання не обмежуються суто пасивним спостереженням протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати докази і розпочати кримінальне провадження (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви»).

Крім того, сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Стосовно тверджень у судовому засіданні захисника про те, що процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювали неналежні прокурори, то апеляційний суд зауважує, що положеннями КПК України, на відміну від підслідності, визначеної у ст. 216 КПК України, не закріплено окремих правил щодо визначення прокурора у кримінальному провадженні, зокрема за суб`єктом вчинення злочину.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурором є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» та діє у межах своїх повноважень.

Системним аналізом КПК України та Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що поняття «прокурор», яке вживається у КПК України, розглядається як посадова особа, яка займає відповідну посаду в органах прокуратури, які складають єдину систему, здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні та визначена у порядку ст. 37 КПК України, а також прокурори вищого рівня, визначені у ч. 4 ст. 36 КПК України.

Отже, колегія суддів приходить висновку, що здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні військовою прокуратурою Чернігівського гарнізону не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. До того ж, сторона захисту не навела жодного обґрунтування того як це могло порушити фундаментальні права і свободи особи, гарантовані КПК України або іншим чином позначилось на реалізації стороною захисту своїх прав, визначених КПК України.

Щодо доводів викладених в клопотанні захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження згідно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як визначено п. 10. ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 11.09.2023 року у справі № 711/8244/18, датою введення в дію положень, вказаних у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального Кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», у тому числі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, є 16.03.2018 року. Таким чином, п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16.03.2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, внесені 23.02.2018 року до ЄРДР, а тому положення п. 10. ч. 1 ст. 284 КПК у цьому кримінальному провадженні за будь-яких обставин не можуть бути застосовані.

Також апеляційний суд вважає безпідставними твердження прокурора про порушення вимог ст. 35 КПК України при автоматичному розподілі справи для розгляду провадження в Сосницькому районному суді Чернігівської області, так як такий відбувся у спосіб та порядку, визначеному КПК України та з дотриманням Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ради суддів України від 02.04.2015 року №25.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкцією інкримінованої статті, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на певний строк, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового, у зв`язку з чим ухвала про виправлення описки у вироку суду, який скасовується, також підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 30 липня 2021 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2288 грн.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Lenovo» S939, із картою пам`яті micro SD, - залишити.

Речові докази: грошові кошти в сумі 1000 доларів США із серіями та номерами купюр: LВ 97814567 V; JK 63077399 А; LВ 85843884 Р; LЕ 50893304 D; LL 02611789 G; JB 46407261 В; МЕ 07535585 А; JG 15515165 А; MG 88145329 А; GЕ 54102545 А; GF 00656236 А; GF 42381993 А; МG 14724645 А; МG 81154569 А; АВ 53991763 Е, - повернути ОСОБА_13 ; грошові кошти в сумі 4000 доларів США із серіями та номерами купюр: FB33610381A, DA07455883A, KB78047899N, KL90186243C, AB24483617U, AB66806149H, HF91730075E, HB24175776Q, HE45654490B, KB09997377L, KH61863368A, KL87981009B, AB24483609U, HK29120205C, KK72395063B, KB57333484E, FK60678598B, HB38718747Q, KB4052572Q, KB38530890C, KL87501824D, KB04904471R, HB37795399J, KH66406794A, KA08988111A, KB08942032K, KF17064202C, HE50299454C, KB69092214G, KB38351210Q, FB39761099B, KB27516067J, FK48469267A, FH40705483A, FH27627379A, FK23933115B, FK29387807A, KG41370664A, KB09069426C, HF07744622F, - повернути правонаступнику Управління захисту економіки - Управлінню стратегічних розслідувань в Чернігівській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України.

Ухвалу Сосницького районного суду Чернігівської області від 20 серпня 2021 року про виправлення описки - скасувати.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4