Провадження № 11-кп/4823/329/24
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0001064 від 16.07.2023 року, за апеляційними скаргами прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 03 січня 2024 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

раніше судимого:

- 27.06.2023 вироком Деснянського районного суду міста Чернігова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу розміром одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- 27.06.2023 вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 03 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 27 червня 2023 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 червня 2023 року відповідно до ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, з 28.09.2023 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній, у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4063 грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 14.07.2023 близько 12:00, діючи умисно, шляхом переписки в месенджері «Telegram», з метою забезпечення можливості вживання відповідних психотропних речовин, з мотивів задоволення даної власної шкідливої звички, замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину PVP та у подальшому 14.07.2023 близько 14:00 отримав згорток з трьома зіп-пакетиками з порошкоподібними речовинами, знайшовши його в заздалегідь повідомленому вказаною невстановленою досудовим розслідуванням особою місці поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та надалі, усвідомлюючи що у трьох зазначених зіп-пакетиках міститься психотропна речовина, помістив їх до особистих речей та зберігав, утримуючи при собі, до їх вилучення у нього 15.07.2023 поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у період часу з 15:11 до 15:16, тим самим протягом року після засудження за статтею 309 КК України вчинив незаконне придбання та зберігання речовини, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 -феніл-2-піролідин-1-іл- пентан-1-он), загальною масою 0,6705 г, що у відповідності до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №513/4734 (далі - Таблиця 2 Наказу МОЗ №188), перевищує невеликий розмір.

ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням місці та спосіб, день та час, але не пізніше 12:40 07.09.2023, діючи умисно, повторно, з метою забезпечення можливості вживання відповідних психотропних речовин, з мотивів задоволення даної власної шкідливої звички, придбав речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1- он), масою не менше 0,176 г, яку вжив шляхом паління за допомогою двох скляних колб та пластикової трубки, та у подальшому, усвідомлюючи що на поверхнях зазначених предметів у результаті паління утворилися нашарування вказаної психотропної речовини, зберігав зазначені дві скляні колби та пластикову трубку, утримуючи їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до їх вилучення за результатами обшуку вказаного житла 07.09.2023 у період часу з 12:43 до 14:16, тим самим повторно протягом року після засудження за статтею 309 КК України вчинив незаконне придбання та зберігання речовини, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 0,176 г, що у відповідності до Таблиці 2 Наказу МОЗ №188 перевищує невеликий розмір.

ОСОБА_7 , 18.09.2023 у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, повторно, шляхом переписки в месенджері «Telegram», з метою забезпечення можливості вживання відповідних психотропних речовин, з мотивів задоволення даної власної шкідливої звички, замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину PVP та у подальшому 18.09.2023 у невстановлений досудовим розслідуванням час отримав зіп-пакетик з кристалоподібною речовиною, знайшовши його в заздалегідь повідомленому вказаною невстановленою досудовим розслідуванням особою місці на території Регіонального ландшафтного парку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та надалі, усвідомлюючи що в зазначеному зіп-пакетику міститься психотропна речовина, помістив його до особистих речей та зберігав, утримуючи при собі, до його вилучення у нього 20.09.2023 поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , у період часу з 00:11 до 00:16, тим самим повторно протягом року після засудження за статтею 309 КК України вчинив незаконне придбання та зберігання речовини, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 0,202 г, що у відповідності до Таблиці 2 Наказу МОЗ №188, перевищує невеликий розмір.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуті покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла, а також за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року (з урахуванням ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 12.12.2023 року про заміну покарання у виді штрафу на покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт) враховуючи п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 6 років 6 місяців 30 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла. В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що за результатами досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані діяння після постановлення відносно нього вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року, яким йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла, а також вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року, яким йому призначено покарання у виді штрафу розміром одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Таким чином, обвинуваченому необхідно було б призначити остаточне покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), а вже потім застосувати положення ч. 3 ст. 72 КК України. Верховний Суд неодноразово займав правову позицію про необхідність призначення покарань за сукупністю вироків із застосуванням ст.71 КК країни, а вже потім визначення різних покарань до окремого виконання відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України.

Крім того, призначене таким чином оскаржуваним вироком остаточне основне покарання у виді 5 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, так як ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні трьох епізодів злочинної діяльності, кваліфікованої за ч. 2 ст. 309 КК України, що у відповідності до ст. 12 КК України, є нетяжкими злочинами.

Разом з тим, інкриміновані обвинуваченому діяння вчинено ним через незначні проміжки часу як між самими злочинами, так і з часу засудження за вчинення попередніх кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вчинення останніх двох з інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, завершено обвинуваченим уже після повідомлення йому про підозру у вчиненні першого з них. Припинення злочинної діяльності в обох вказаних випадках відбулося лише в силу втручання працівників поліції шляхом виявлення та вилучення психотропних речовин.

Також жодних грошових коштів на виконання вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року, яким йому призначено покарання у виді штрафу, ОСОБА_7 не сплатив, тобто, призначене покарання не виконав.

Обвинувачений є працездатною особою, яка не працює і не навчається.

Крім того, після ухвалення оскаржуваного вироку стало відомо, що ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 12.12.2023 року засудженому за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року ОСОБА_7 замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт.

Виходячи з даних про особу обвинуваченого, негативної характеристики, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, кількість вчинених злочинів, форми вини і мотивів їх вчинення, обставин невиконання обвинуваченим покарання у виді штрафу, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, апелянт вважає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного основного покарання має бути застосовано визначений ст. 71 КК України принцип повного складання призначених покарань за обома вироками.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , просив змінити вирок в частині призначеного покарання на підставі ст.71 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом 1 інстанції не в повній мірі враховано пом`якшуючі обставини, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення: відсутність негативних наслідків скоєного, а також потребу тривалого лікування та реабілітації у зв`язку з отриманою травмою.

На думку апелянта, зазначені вище обставини, є підставою для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі на менш тривалий строк.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, у апеляційних скаргах не оспорюється, у в`язку з чим колегією суддів не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія визнає їх обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

У відповідності з вимогами ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Абзацом 3 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання за кількома вироками суд повинен визначити вид і розмір основного і додаткового покарання за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Тобто, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статті 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ця норма передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 до ухвалення оскаржуваного вироку від 03.01.2024 року був раніше судимим. Так, вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла. Також за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу розміром одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який, згідно матеріалів, ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 12.12.2023 року замінено на покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт та даний вид покарання до теперішнього часу ОСОБА_7 не відбутий.

Злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 15.07.2023, 07.09.2023, 20.09.2023 року, тобто до відбуття покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року та вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року. Тобто, не відбувши покарання за попередніми вироками, ОСОБА_7 вчинив нові злочини, що відповідно до положень ст. 71 КК України є підставою для призначення покарання за сукупністю вироків. За таких підстав суду першої інстанції при призначенні покарання необхідно було застосувати положення ст. 71 КК України та скласти покарання за сукупністю обох вироків.

Згідно із положеннями ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наслідки та обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, щиро розкаявся у скоєному, його вік, сімейний та матеріальний стан, негативну характеристику за місцем проживання, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає за необхідне відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, та враховуючи п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла. Саме таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України і є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про його особу, не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, як про це просить сторона захисту. Наведені захисником дані, що характеризують особу обвинуваченого, стан його здоров`я та наявність обставин, що пом`якшують покарання з врахуванням вищевказаних обставин та самі по собі не можуть бути достатньою підставою для призначення більш м`якого покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задоволенню, а вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 409, 413, 418, 420, 615 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 03 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуті покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року, а також за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.06.2023 року, із застосуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 6 років 6 місяців 30 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4