КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

27 березня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001475 від 09 вересня 2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше судимого 29.11.2002 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5

та його захисника - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 08.04.2023 року, приблизно о 12 год. 50 хв., ОСОБА_5 знаходився у приміщені гіпермаркету « Велмарт », який розташований за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 6 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення майна ТОВ «ФУДКОМ» (ЄДРПОУ № 40982829) в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в той же час і того ж дня, перебуваючи у гіпермаркеті «Велмарт», за вищевказаною адресою, ОСОБА_5 , впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників гіпермаркету, задля власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельних прилавків, взяв наступний товар: мило господарське тверде 72% 200г ТМ «1», у кількості 1 шт. вартістю 11 грн. 54 коп. (без урахування ПДВ), засіб після гоління потрійний 30% 180 мл, у кількості 1шт., вартістю 29 грн. 69 коп. (без урахування ПДВ), булочка Кайзерівська 4*30 г, у кількості 1шт., вартістю 8 грн. 33 коп. (без урахування ПДВ), серветки Білі 240*240 мм одношарові 100 шт. Рута, у кількості 1 шт., вартістю 25 грн. 54 коп. (без урахування ПДВ), засіб для миття посуду Фейрі Соковит Лимон 1,35 л, у кількості 1 шт., вартістю 139 грн. 96 коп. (без урахування ПДВ), крем універсальний 75 мл Нівея, у кількості 1 шт., вартістю 60 грн. 46 коп. (без урахування ПДВ), дезодорант Аполло д/чоловіків 150 мл, у кількості 1 шт., вартістю 74 грн. 49 коп. (без урахування ПДВ), папір туалетний Обухів 65 м б/гільзи, у кількості 1 шт., вартістю 9 грн. 18 коп. (без урахування ПДВ), кусачки манікюрні класік 14 мм NC-63-14 Сталекс, у кількості 1 шт., загальною вартістю 326 грн. 87 коп. (без урахування ПДВ), а усього товару на загальну суму 686 грн. 06 коп. (без урахування ПДВ), який склав до торгівельного кошика червоного кольору котрий на той час тримав у руках.

В подальшому, ОСОБА_5 виконавши всі дії, які вважав за необхідне для повторного, таємного викрадення чужого майна (крадіжки), в умовах воєнного стану, пройшовши лінію кас та антикрадіжні рамки не розрахувавшись за вказаний товар, попрямував тримаючи торгівельний кошик червоного кольору у руках, до камер схову гіпермаркету «Велмарт», де дістав з камер схову свій власний рюкзак, в який почав ховати даний товар, однак свій злочинний умисел йому не вдалося закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони гіпермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 міг спричинити ТОВ «ФУДКОМ» (ЄДРПОУ № 40982829) майнову шкоду на загальну суму 686 грн. 06 коп. (без урахування ПДВ).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

В обґрунтування вимог поданої скарги, обвинувачений, посилається на те, що він не згодний з призначеним йому покаранням, оскільки суд першої інстанції, при ухваленні вироку, не взяв до уваги всі обставини кримінального провадження, а саме те, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення є незакінченим, а шкода, яка могла бути спричинена супермаркету, не є значною.

Крім цього, як зазначає обвинувачений, суд першої інстанції не взяв до уваги його вік та стан його здоров`я, а саме наявність у нього важкого захворювання, яке потребує постійного прийому препаратів для підтримки штучного імунітету та систематичного нагляду лікарів.

Також обвинувачений звертає увагу на те, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду, були грубо порушені його процесуальні права, а саме право на захист, оскільки не залучався захисник, для надання йому правової допомоги.

Приймаючи до уваги вищенаведене, апелянт вважає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, так як він є раніше не судимим.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про перекваліфікацію інкримінованих йому дії з ч. 4 на ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з тим, що станом на час вчинення ним злочину, у м. Києві воєнного стану не було.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у скоєнні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_5 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, а саме в межах призначеного йому покарання.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про перекваліфікацію інкримінованих йому дії з ч. 4 на ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з тим, що станом на час вчинення ним злочину, у м. Києві не було воєнного стану, то його слід визнати безпідставним, оскільки, відповідно до вимог законодавства, запроваджений з 22 лютого 2022 року воєнний стан, який діє до цього часу, розповсюджується на всю території України, а не на окремі населенні пункти чи території.

Крім того, як зазначено вище, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував фактичних обставин інкримінованого йому злочину, в тому числі тих, які впливають на правову кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким, у даному випадку обвинуваченим, не оспорювалися і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, про що учасникам судового провадження роз`яснювалось при вирішенні цього питання в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжких злочинів, а також відомості які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має певні захворювання, висновки досудової доповіді Начальника Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, згідно яких виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства.

Обставиною, що, згідно ст. 66 КК України, пом'якшує покарання обвинуваченого суд визнав його щире каяття.

Обставин, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи обставини справи, відомості про особу ОСОБА_5 , ступень тяжкості кримінального правопорушення, а також те, що він, будучи раніше неодноразово засудженим, скоїв умисний тяжкий корисливий злочин, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обвинувачений є явно соціально небезпечним, а тому його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень можливе лише у разі призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі.

При цьому, суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 , покарання, колегія суддів не може погодитися з висновком суду щодо відсутності правових підстав для застосування до обвинуваченого, при призначенні йому покарання, положень ст. 69 КК України, а саме щодо призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з огляду на таке.

По-перше, виходячи з положень ч. 2 ст. 66 КК України про те, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті, а також враховуючи дані, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе, окрім щирого каяття, визнати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та стан його здоров`я, які не були враховані судом першої інстанції.

По-друге, крім наявності наведених вище обставин, які пом`якшують покарання, їх кількість, з урахуванням інших встановлених та наведених у вироку обставин, дозволяє зробити висновок про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинувачено, що є основною вимогою для застосування положень, передбачених ст. 69 КК України, при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

По-третє, на переконання колегії суддів, з урахування всіх обставин даного кримінального провадження та особи обвинуваченого, незалежно від наявності у нього попередньої судимості за вчинення злочину проти власності, призначення ОСОБА_5 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми матеріального закону, не буде суперечити загальним засадам призначення покарання та досягненню його мети, оскільки, як вважає суд апеляційної інстанції, таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, як вбачається зі змісту вступної частини оскаржуваного вироку, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_5 раніше судимою особою, суд першої інстанції зазначив про судимості за наступними вироками:

12.02.1998 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, з конфіскацією майна; 27.08.1998 звільнений від подальшого відбуття покарання з Песчанської ВК Вінницької області (№59) за амністією;

20.07.1999 Залізничним районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на З роки з конфіскацією майна; 08.04.2002 звільнений з Райковської ВК Житомирської області (№73) від подальшого відбуття покарання по відбуттю строку покарання;

29.11.2002 Оболонським районним судом м. Києва за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на З роки; 29.08.2005 звільнений з Березанської ВК Київської області (№95) від подальшого відбуття покарання по відбуттю строку покарання;

09.07.2007 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 26.09.2008 звільнений з Березанської ВК Київської області (№95) від подальшого відбуття покарання по відбуттю строку покарання;

22.01.2010 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на З роки; 02.11.2012 звільнений з Березанської ВК Київської області (№95) від подальшого відбуття покарання по відбуттю строку покарання;

05.02.2014 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; знятий з обліку 10.11.2014;

20.06.2014 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

28.08.2014 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці;

26.01.2015 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяців, 10.03.2016 року на підставі ст. 81 КК України; 18.03.2016 звільнений з Бучанської ВК Київської області (№85) від подальшого відбуття покарання умовно-достроково на не відбутий строк 3 місяці 23 дні;

21.08.2017 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяців; звільнений з Бучанської ВК Київської області (№85) по відбуттю строку покарання.

Разом з тим, зважаючи на вимоги ст. 89 КК України, судимості за вказаними вироками, окрім вироку Оболонського районного суду м. Києва від 29.11.2002 року, були погашені у встановленому законом порядку.

Що ж стосується вироку Оболонського районного суду м. Києва від 29.11.2002 року, за яким ОСОБА_5 було засуджено за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, то, відповідно до вимог п. 8 ч. 1 ст. 89 цього Кодексу, судимість за цим вироком погашена не була, оскільки до спливу шестирічного строку з дня відбуття покарання за цим вироком, обвинувачений ОСОБА_5 систематично вчиняв нові кримінальні правопорушення, що, згідно положень ч. 5 ст. 90 КК України, кожного разу, переривало перебіг строку погашення судимості, обчислення якого починалося заново.

У зв'язку з вищенаведеним, за наслідками розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити. Виключити із вступної частини вказаного вироку відомості про попередні судимості ОСОБА_5 , окрім непогашеної судимості за ч. 3 ст. 185 КК України, згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2002 року. Пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі якої, із застосуванням положень, передбачених ст. 69 цього Кодексу, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У решті вирок суду ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити із вступної частини вказаного вироку відомості про попередні судимості ОСОБА_5 , крім непогашеної судимості за ч. 3 ст. 185 КК України, згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2002 року.

Пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, до 3 (трьох) років позбавлення волі.

У решті вирок суду ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 756/7235/23

Номер провадження : 11-кп/824/519/2024

Категорія: ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1