Номер провадження: 11-кп/813/539/24
Справа № 487/1698/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.06.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, є громадянином України, має середню спеціальну освіту, перебуває у цивільному шлюбі, працює менеджером зі збуту у ФГ « ОСОБА_9 », має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_10 - ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий: 30.03.2020 р. Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Миколаєві, є громадянином України, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, а востаннє:

-28.07.2022 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 125, ч.1 ст.70, ст. 72 КК України до 6 років позбавлення волі, у строк відбування покарання зараховано час перебування в СІЗО м. Миколаєва за період з 27.02.2020 р. по 26.04.2020 р. включно,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002875 від 20.09.2020 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28.07.2022 року шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 обчислений з дати набрання вироком законної сили.

В строк покарання зараховане попереднє ув`язнення день за день в період з 20.09.2020 року по 07.11.2022 року включно та частково відбуте покарання за попереднім вироком з 08.11.2022 року до дня набрання цим вироком законної сили.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.03.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислений з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В строк покарання зараховане попереднє ув`язнення день за день в період з 20.09.2020 року по 29.09.2020 року включно.

Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку: ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що у невстановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду дату та час, ОСОБА_11 домовився із ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про спільне скоєння кримінального правопорушення, а саме крадіжки чужого майна.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 20.09.2020 приблизно о 04:10 год. ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Фольксваген Пассат» з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 прибули на вул. Севастопольська в м. Миколаєві , де залишили вказаний автомобіль та направились до магазину-кафетерію « Калина », який перебуває в оренді у ТОВ «ПЛЮСПМ» та розташований за адресою м. Миколаїв, вул. Погранична (Чигрина) 72-а.

Перебуваючи у вказаному місці 20.09.2020 приблизно о 04:30 год., на виконання спільного умислу, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 підійшли до вхідних дверей вказаного магазину, а особа, матеріали відносно якої виделені в окреме провадження, знаходилась поряд з магазином, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб, у разі виявлення сторонніх осіб, повідомити про це інших учасників кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 з метою проникнення до вказаного магазину, пошкодили вхідні двері, розбивши у них скло. Після цього на виконання спільного умислу, ОСОБА_11 проник до приміщення магазину, звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 20900 грн.

Після того, як ОСОБА_11 вийшов із приміщення магазину, він спільно з ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишили місце скоєння кримінального правопорушення, спричинивши ТОВ «ПЛЮСПМ» матеріальний збиток на суму 20900 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що вважає вирок у частині визнання ОСОБА_7 винуватим за пред`явленим обвинуваченням таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- підставою для зовнішнього спостереження за обвинуваченим ОСОБА_7 були НСРД, рішення щодо яких в матеріалах справи відсутні, а матеріали щодо інкримінованого обвинуваченому злочину є доказами з іншого кримінального провадження, яке немає відношення до даного кримінального провадження;

- на думку захисника вказане кримінальне провадження було розпочато не за фактом скоєного ОСОБА_12 злочину, а лише задля отримання дозволу на проведення НСРД та штучного приведення його саме до таких дій;

- суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме матеріалів НСРД;

- органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки у даному провадженні присутній «ексцес виконавця», оскільки обвинувачений ОСОБА_11 не повідомив ОСОБА_7 про свої наміри щодо викрадення грошових коштів;

- сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_7 у скоєному поза розумним сумнівом;

- судом першої інстанції під час постановлення вироку не було вирішено питання заходів забезпечення, а саме вирішення повернення застави у розмірі 87880 гривень, яку було внесено матір`ю обвинуваченого під час досудового розслідування.

На підставі викладеного просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок суду стосовно встановлення фактичних обставин обвинувачення, а також призначення покарання відносно ОСОБА_11 , учасниками провадження не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки вирок суду відносно нього не оскаржується та не ставиться питання про погіршення його становища, у зв`язку з чим він не був доставлений в судове засідання апеляційного суду. При цьому, від обвинуваченого ОСОБА_11 клопотань про його обов`язкову участь в судових засіданнях апеляційного суду не надходило.

Натомість, до апеляційного суду не з`явились обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , клопотань про відкладення судового розгляду не подавав. Від захисника ОСОБА_8 надійшло повідомлення про те, що обвинувачений ОСОБА_7 розірвав із ним договір та зв`язок не підтримує.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Необхідності в призначенні іншого захисника, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 не відносяться до категорії особливо тяжких, а також обвинувачений не відносяться до категорії населення, які потребують додаткового захисту від держави.

Приймаючи до уваги позицію прокурора який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний розгляд проведений за відсутності обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , від якого клопотань про забезпечення його явки в судове засідання не надходило.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України,судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_11 та кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, учасниками провадження не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що 19.09.2020 року до нього в гості приїхав ОСОБА_13 , який повинен був їхати автобусом в Одесу 20.09.2020 року десь о 05-00 або о 05-30 год. Вони з ОСОБА_13 сиділи у кафе та пили чай. В цей час йому неодноразово телефонував ОСОБА_11 та скаржився та те, що йому скучно. В подальшому ОСОБА_11 приєднався до них та вони сиділи втрьох у кафе. Через деякий час ОСОБА_11 сказав, що його бабуся попросила забрати якісь речі та попросив відвезти його за речами. Оскільки їм необхідно було до ранку чекати, щоб відвезти ОСОБА_13 на автовокзал, то вони погодилися. Вони поїхали на його автомобілі десь в район Водопоя. Знаходячись у вказаному ОСОБА_11 місці вони зупинилися та залишилися з ОСОБА_13 в машині, а ОСОБА_11 кудись пішов. Через деякий час ОСОБА_11 повернувся до машини з сумкою, яку поклали в багажник автомобілю. Потім ОСОБА_11 почав скаржитися що йому погано та потрібно з`їздити забрати «закладку». Куди потрібно їхати показував ОСОБА_11 . Коли приїхали в центр міста, ОСОБА_11 сказав зупинитися, та попросив його та ОСОБА_13 пройтись разом із ним. Вони пішли за ОСОБА_11 . Коли проходили повз магазин, він йшов попереду десь на відстані 10-15 метрів, а ОСОБА_11 йшов позаду з ОСОБА_13 . Він чув як ОСОБА_11 попросив ОСОБА_13 щось підняти, а потім ОСОБА_11 став смикати двері магазину та він почув звук розбитого скла. Він перебував у шоковому стані від дій ОСОБА_11 , який за 10-15 секунд проник у магазин, а потім виліз та крикнув, що треба бігти. Тоді він також побіг за ОСОБА_11 . Він не знав, що ОСОБА_11 збирається робити, ніякої змови між ними не було. Він знав, що у нього іспитовий термін, мав роботу з середньою зарплатою біля 20000 грн., а тому у нього не було необхідності вчиняти крадіжку. Якби він знав, що ОСОБА_11 збирається вчинити крадіжку, то не поїхав би з ним. ОСОБА_11 він знає з дитинства та знає, що він сирота, а тому жалів його. Також знав, що у ОСОБА_11 були проблеми з іншою кримінальною справою та були потрібні гроші для відшкодування потерпілому за лікування.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення дослідженими ним доказами, а саме:

- рапортом інспектора-чергового ЧЧ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_14 на ім`я т.в.о. начальника Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області від 20.09.2020 , підтверджується, що 20.09.2020 о 04:56 надійшло повідомлення зі служби НОМЕР_1 , про те що 20.09.2020 о 04:56 за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична (Чигрина), 72 , управління карного розшуку, підполковник поліції повідомив, що щойно за вказаною адресою затримано 3 осіб які здійснили крадіжку з гастроному « Калина », очікують поліцію на вул. Севастопольська, 17 . Заявник : ОСОБА_15

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.09.2020 зафіксовано звернення ОСОБА_16 до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області із заявою, в якій просить вжити заходів до невстановленої особи, яка приблизно о 04:30 год. 20.09.2020 шляхом пошкодження вхідних дверей магазину « Калина », розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 72-а , проникла до приміщення магазину, звідки викрала грошові кошти, чим завдала матеріальну шкоду ТОВ «ПЛЮСПМ».

- у протоколі огляду місця події від 20.09.2020 з таблицею зображень до нього відображено проведення слідчим огляду приміщення магазину, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 72-а , в ході якого виявлено пошкодження вхідної двостворчатої двері та пошкодження в ній скла, виявлені уламки скла дверей, які в подальшому було вилучено.

- інвентаризаційним описом матеріальних цінностей, прийнятих на відповідальне зберігання від 20.09.2020 підтверджується проведення інвентаризації в ТОВ «Плюс ПМ» та виявлення в магазині «Калина», розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична, 72-а , нестачі грошових коштів в сумі 23467 грн.

- з протоколу обшуку від 20.09.2020 з таблицею зображень та відеозапису його проведення вбачається проведення слідчим ОСОБА_17 за участю двох понятих, підозрюваного ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_18 , спеціаліста ОСОБА_19 , та двох оперуповноважених ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , обшуку автомобілю Фольцваген Пассат зеленого кольору НОМЕР_3 за адресою м. Миколаїв, вул. Севастопольська 17 . В ході проведення обшуку виявлені пошкодження вказаного автомобілю, в багажнику автомобіля виявлені два ломи чорного кольору, болторіз чорного кольору з ручками червоного кольору; поліетиленовий пакет, в якому знаходились капці чорно-білого кольору, два номерних знаки НОМЕР_2 ; сумку чорного кольору з білим кантом, в якій знаходились кросівки марки Adidas темно-синього кольору з білими вставками та червоними лініями на підошві; сумку на змійках чорного кольору з особистими речами; пластиковий ящик, в якому розміщується молоток з жовтою рукояткою, викрутка, рулетка жовтого кольору. Всередині автомобілю на задньому сидінні виявлено чорну кофту з капюшоном. Під заднім сидінням в автомобілі виявлено грошові кошти - 4 купюри номіналом 1000 грн., 12 купюр номіналом 500 грн., 33 купюри номіналом 200 грн., 33 купюри номіналом 100 грн., 11 купюр номіналом 50 грн., 6 купюр номіналом 20 грн., 17 купюр номіналом 10 грн., 32 купюри номіналом 5 грн. на підлозі під пасажирським сидінням виявлено 1 купюру номіналом 50 грн. на підлозі заднього пасажирського сидіння виявлено футболку чорного кольору, чорні рукавички з гумовими вкрапленнями. На передньому пасажирському сидіння виявлено футболку темно-синього кольору під якою розташований хрестик срібного кольору з ланцюжком (довжина приблизно 50 см). В кишені під кермом виявлено паспорт на ім`я ОСОБА_7 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, страховий поліс. На передній панелі автомобілю виявлено печатки сірого кольору з гумовими вкрапленнями. Виявлені в ході обшуку речі було вилучено, а також отримано змиви з частин автомобілю. Автомобіль Фольцваген Пассат д.н.з НОМЕР_3 вилучено та поміщено на штрафмайданчик.

- відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.09.2020 ОСОБА_7 затримали 20.09.2020 о 04:55 год., та в ході його особистого обшуку вилучено взуття - кросівки чорного кольору з підошвою чорного кольору.

- відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_11 затримано 20.09.2020 о 04:55 год., та в ході його особистого обшуку виявлено та вилучено: - мобільний телефон «Samsung GT - E12001» з сім-картою оператора «Lifecell», грошові кошти в сумі 342 грн., кросівки чорного кольору з написом «Fasion».

- у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 10.11.2020 зафіксовано отримання слідчим тимчасового доступу до відеофайлів з камер зовнішнього відео спостереження офісу приватного нотаріуса ОСОБА_22 та отримання їх копій, які записано на DVD-R диск.

- зміст відеофайлів, які містяться на DVD-R диску, отриманому в ході тимчасового доступу до відеофайлів з камер зовнішнього відео спостереження офісу приватного нотаріуса ОСОБА_22 , зафіксований у протоколі огляду предметів від 11.11.2020.

- оглянутими в судовому засіданні відеозаписами з камер зовнішнього відеоспостереження офісу приватного нотаріуса ОСОБА_22 підтверджується факт вчинення крадіжки 20.09.2020 за попередньою змовою ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з магазину « Калина », розташованого за адресою м. Миколаїв, вул. Погранична, 72-а .

- у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 10.11.2020 зафіксовано отримання слідчим доступу до відеозаписів з камер відеоспостереження магазину « Калина » за 20.09.2020 та отримання їх копій, які записано на DVD-R диск.

- зміст відеофайлів, які містяться на DVD-R диск, отриманому в ході тимчасового доступу до відеозапису з камер відеоспостереження магазину - кафетерію « Калина », розташованого за адресою м. Миколаїв, вул. Погранична (Чигрина), 72-а , зафіксований у протоколі огляду предметів від 11.11.2020.

- оглянутими в судовому засіданні відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «Калина» підтверджується факт вчинення крадіжки 20.09.2020 ОСОБА_11 та ще однією особою з магазину « Калина », розташованого за адресою м. Миколаїв, вул. Погранична, 72-а .

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 19.02.2021 підтверджується отримання слідчим доступу до матеріалів кримінального провадження №0001179 від 19.07.2020 та вилучення документів, зазначених в ухвалі слідчого судді для подальшого їх долучення до матеріалів кримінального провадження №0002875.

- з протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за особою від 30.10.2020 вбачається, що в період часу: - з 22:00 год. 19.09.2020 до 00:00 год. 20.09.2020, з 00:00 год. до 05:00 год. 20.09.2020 проведено негласну слідчу (розшукову) дію - візуальне спостереження за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , його поведінкою або тих з ким він контактує у публічно доступних місцях, в ході проведення якої підтверджено факт вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 20.09.2020 крадіжки з магазину « Калина », розташованого за адресою м. Миколаїв вул. Погранична, 72-а .

- відповідність проведення НСРД вимогам КПК України підтверджується ухвалою слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 29.07.2020 №5912т, та дорученням слідчого оперативному підрозділу на виконання негласно слідчої (розшукової) дії в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України.

Окрім того, незважаючи на не визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України суд мотивував своє рішення показаннями допитаних в судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_23 , а також свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства таоцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку та правильно кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Аналізуючи вказані доводи апеляційної скарги захисника про те, щосудом першої інстанції безпідставно не приймались клопотання, заяви, заперечення сторони захисту про те, що підставою для зовнішнього спостереження за обвинуваченим ОСОБА_7 були НСРД, рішення щодо яких в матеріалах справи відсутні, а матеріали щодо інкримінованого обвинуваченому злочину є доказами з іншого кримінального провадження, яке немає відношення до даного кримінального провадження, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів судової справи, в тому числі журналів судового засідання вбачається, що поведінка сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду щодо оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, спростування доводів обвинувачення не була пасивною. Процесуальна поведінка і позиція сторони захисту стосувалися відстоювання власних оцінок наданих стороною обвинувачення доказів, обґрунтування підстав щодо визнання окремих доказів недопустимими, а також тверджень про відсутність окремих ознак та елементів інкримінованого злочину, що доводить належне усвідомлення обвинуваченими суті висунутого обвинувачення та належного захисту від нього. При цьому, суд 1-ої інстанції надав оцінку як позиції обвинувачених так і заявленим клопотанням. Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині, а також щодо безпідставної відмови в задоволенні клопотань про витребування доказів, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції мотивував вирок суду не лише показаннями свідків та матеріалами НСРД, а також оглянутими в судовому засіданні відеозаписами з камер зовнішнього відео спостереження, якими підтверджується факт вчинення крадіжки 20.09.2020 року за попередньою змовою ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з магазину « Калина », розташованого за адресою м. Миколаїв, вул. Погранична, 72-а

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки у даному провадженні присутній «ексцес виконавця», оскільки обвинувачений ОСОБА_11 не повідомив ОСОБА_7 про свої наміри щодо викрадення грошових коштів, апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, захисник ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції також заявляв щодо провокації злочину з боку працівників поліції, які суд оцінив критично.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини сформував ряд критеріїв, таких як змістовний та процесуальний.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що в ході судового розгляду не встановлено факту підбурювання обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які б свідчили про активність дій правоохоронних органів.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про незгоду з висунутим обвинуваченням, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні інкримінованого діяння мають суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відхилення судом його версії подій.

Натомість, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК.

Всі сумніви щодо доказів та їх змісту були перевірені під час судового розгляду та з приводу цього наведено відповідні мотиви у рішенні.

В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Наведені захисником обставини не відносяться до тих, які б підлягали до безумовного скасування судового рішення, а тому колегією суддів визнаються необґрунтованими. Суперечностей у доказах колегією суддів не встановлено, а тому додаткових досліджень не потребувалося.

Щодо вимог апеляційної скарги про необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не навела перелік підстав для призначення нового розгляду, передбачений ст.. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги та позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджувались під час апеляційного розгляду.

Натомість, колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції під час постановлення вироку не було вирішено питання заходів забезпечення, а саме вирішення повернення застави у розмірі 87880 гривень, яку було внесено матір`ю обвинуваченого під час досудового розслідування, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Разом з тим, вироком суду вирішено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку. З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що оскільки, до моменту виконання вироку відносно ОСОБА_7 діє запобіжний захід у виді застави, то вирішення питання щодо її повернення заставодавцю повинно бути розглянуто в порядку виконання вироку, тому в цій частині, вимоги апеляційної скарги також є передчасно заявленими.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_28 та ОСОБА_29 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, встановила обставини та спосіб вчинених злочинів, поведінку винних і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового та апеляційного розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачені є винними у вчиненні цих злочинів, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

При призначені покарання обвинуваченим, вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 судом було враховано те, що він перебуває у цивільному шлюбі, не має на утриманні неповнолітніх дітей, на момент вчинення злочину мав постійне місце роботи, за місцем роботи характеризується позитивно, раніше судимий, вчинив даний злочин під час іспитового строку, рішення про його звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку випробування судом не приймалось, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 65,68 КК України, виходячи з загальних засад призначення покарання, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, даних про його особу, конкретних обставин його вчинення, наслідків вчиненого, суд вважав, що обвинуваченому повинно бути призначено покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, що є необхідним й достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів, та на думку суду відповідатиме меті кримінального покарання.

Враховуючи, що ОСОБА_7 30.03.2020 року засуджений Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, тобто вчинив злочин, за який засуджується даним вироком, в період іспитового строку, суд, відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу, підстав для зміни чи пом`якшення під час апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йомй покарання, є законним і справедливим, а покарання правильно призначено за правилами ст. 65 КК України, тому підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині, - немає.

Таким чином, всі доводи сторони захисту щодо неправильного встановлення фактичних обставин справи та відсутності доказів, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, були ретельним образом перевірені під час судового розгляду та ним надана належна оцінка у вироку, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з підстав, викладених вище, а вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційнийсуд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.06.2023 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002875 від 20.09.2020 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3