Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

04 червня 2024 року м. Рівне

Справа № 949/1855/23

Провадження № 11-кп/4815/342/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 01 березня 2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000032 від 22.02.2023 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, військовослужбовця Збройних Сил України, призваного під час мобілізації, оператора відділення збору та обробки даних розвідки пункту управління артилерійською розвідкою військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого, -

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 01 березня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК Кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.

За вироком суду 25 лютого 2022 року громадянин ОСОБА_6 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 до лав Збройних Сил України під час загальної мобілізації.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 вересня 2022 року №94, солдата ОСОБА_6 , який проходить військову службу за призовом під час загальної мобілізації, призначено на посаду оператора відділення збору та обробки даних розвідки пункту управління артилерійською розвідкою вказаної військової частини, та визнано таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Проте, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, старший солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які регламентують порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби за наступних обставин.

Так, старший солдат ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану, за відсутності поважних причин, 02 січня 2023 року, приблизно о 17 год. 00 хв., самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , що знаходилася за адресою: АДРЕСА_3 та перебуваючи на території Львівської області, проводив час на власний розсуд та обов`язки військової служби не виконував до 14 год. 00 хв. 11 вересня 2023 року, після чого самостійно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 у Збройних Силах України, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де заявив про себе та намір в подальшому проходити військову службу у Збройних Силах України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення та доведеність вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, покликається на суворість призначеного покарання.

Вважає, що призначене покарання за ч.5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі не відповідає особі обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого.

Звертає увагу на визнання ним вини, щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружини інваліда, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Просить вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 01 березня 2024 року відносно нього за ч.5 ст. 407 КК України в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст. 407 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не повідомивши про поважні причини свого неприбуття, у зв`язку з чим колегія суддів, з врахуванням думки прокурора про можливість розгляду кримінального провадження, прийшла до висновку про не перешкоджання проведенню розгляду неприбуття даних учасників судового розгляду в судове засідання суду апеляційної інстанції та перегляд вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого в апеляційному порядку без участі обвинуваченого і захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції дане кримінальне провадження розглянуто у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, відповідно, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, не оскаржується, тому вирок суду в цій частині не перевіряється в апеляційному порядку.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення передбачені статтями 66, 67 КК України обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави і суспільства.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Так, при вирішенні питання щодо виду та міри покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, вину у вчиненому визнав повністю, посередню характеристику обвинуваченого по місцю проходження служби, на «Д» обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину, дружина є інвалідом 3-ї групи. Судом також враховано обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За наведених обставин, з огляду на ступінь суспільної небезпеки та тяжкість кримінального правопорушення, вчиненого в умовах воєнного стану, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, зокрема і те, на що вказує ОСОБА_6 в доводах апеляційної скарги, з врахуванням загальних засад призначення покарання, практики Європейського Суду з прав людини, суд прийшов до обґрунтованого висновку про призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст. 407 КК України.

Судом першої інстанції предметом розгляду були доводи сторони захисту щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Так, суд першої інстанції, виходячи з того, що ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, в період воєнного стану, під час військової агресії, самовільно залишив місце служби, яке тривало з 02 січня 2023 року по 11 вересня 2023 року (тобто більше 8 місяців), при наявності прямої загрози національній безпеці держави, а саме, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованими та мати високу моральну і патріотичну свідомість, врахувавши практику ВС щодо неможливості звільнення особи, засудженої за ч.5 ст. 407 КК України, від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке звільнення не зможе забезпечити реалізацію приписів ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до переконливого висновку про відсутність підстав для застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. Суд виходив з того, що це не буде достатнім для виправлення останнього та не сприятиме запобіганню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, може призвести до підриву військової дисципліни у військах, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що є неприпустимим, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів обвинуваченого про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України щодо призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, призначивши покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті за інкримінований злочин, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Законодавець дав суду право у виняткових випадках, з огляду на індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу винного, призначити більш м`яке покарання на підставі ст.69 КК України.

При цьому, застосування зазначеної норми матеріального закону не є обов`язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням. Тобто можливість вибору одного з юридично дозволених варіантів правозастосовного рішення, що є умовою ефективного правозастосування норм права суб`єктами застосування для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.

Згідно зі ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, у передбачених законом випадках, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

При аналізі норм ст.69 КК України можна зробити висновок, що призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, можливе з урахуванням особи винного лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним», а «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

Таким чином, на переконання колегії суддів, кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на категорію вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яка викликає значний суспільний резонанс, а тривале ухилення обвинуваченого від військової служби, свідчить про його безвідповідальне ставлення до військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому, а тому застосування положень ст. 69, відповідно і ст. 75 КК України відносно ОСОБА_6 є неприпустимим, оскільки не сприятиме забезпеченню реалізації обгрунтованості приписів ст.ст. 50, 65 КК України.

Відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання та наявності підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України відносно останнього, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються врахуванням судом першої інстанції встановлених законом критеріїв при призначенні покарання, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке є адекватним характеру вчинених дій та даним про особу обвинувачено, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, дотримання встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобіганню кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, відповідальності перед суспільством.

Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини по справі, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого, погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією частини статті за інкриміноване кримінальне правопорушення, з реальним його відбуванням, відповідно, про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та приходить до висновку про безпідставність призначення покарання на підставі ст. 69 КК України.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного ОСОБА_6 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу в апеляційній скарзі не наведено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його зміни з наведених в апеляційній скарзі доводів не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 01 березня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.5 ст. 407 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3