Провадження №11-кп/801/336/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000507, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 10.08.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпро, громадянина України, без зареєстрованого місця проживання, до затримання фактично проживав по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-01.12.1998 року Ленінським районним судом міста Дніпропетровськ за ст. 140 ч. 2, 142 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 2 (двох) років позбавлення волі із конфіскацією майна;

-18.05.2001 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровськ за ст. 140 ч. 3, 145 ч. 1 КК України (в редакції 1960 року) до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна;

-17.08.2005 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровськ за ст. 185 ч.2, 186 ч. 2, 186 ч. 3, 70 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-30.11.2005 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 263 ч. 1, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-03.03.2006 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровськ за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі;

-21.11.2011 року Приморським районним судом міста Одеса за ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-05.11.2015 року Малиновським районним судом міста Одеса за ст. 15 ч. 3, 186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-04.10.2018 року Погребищенським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 70 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-07.11.2018 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-12.12.2018 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

-09.12.2019 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3, 70 ч.4 КК України до 4(чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

-05.04.2022 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 309 ч. 1, 71, 72 КК України до 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 185 ч. 4, 289 ч. 2 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 185 ч. 4, 289 ч. 2 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 11.08.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 13270 (тринадцять тисяч двісті сімдесят) гривень 32 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 31261 (тридцять одну тисячу двісті шістдесят одну) гривню 77 копійок у відшкодування майнової шкоди.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Вироком установлено, що ОСОБА_7 10.08.2023 приблизно о 04 год. 50 хв., перебуваючи по вул. А. Первозванного у м. Вінниці, навпроти будинку № 16, на відкритій ділянці місцевості, помітив належний ОСОБА_10 автомобіль марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, номер кузова НОМЕР_2 , 2008 року випуску. Після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, суспільно небезпечний характер свого діяння, будучи обізнаним в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, заздалегідь переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття правого заднього скла дверей, проник до салону автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, номер кузова НОМЕР_2 , 2008 року випуску, який використовувався його володільцем ОСОБА_11 як сховище для тимчасового зберігання майна, та мав засоби обмеження доступу до нього сторонніх осіб (двері із замками), звідки викрав належне ОСОБА_12 металопластикове вікно «WDS 300» (TOB «MiroPlast»), одностулкове поворотно-відкидне, та гаманець шкіряний чорного кольору, який не становить для потерпілого матеріальної цінності, у якому були наявні грошові кошти в сумі 1 500 грн. 00 коп.

У подальшому, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 5016/23-21 від 11.08.2023, ринкова вартість наданого на дослідження нового металопластикового вікна «WDS 300» (TOB «MiroPlast), одностулкове поворотно-відкідне, розміром 1200x800 мм, площею 0,96 м, склопакет 4-16-4, станом на момент вчинення злочину 10.08.2023, складала 3011 грн. 74 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4 511 грн. 74 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, 10.08.2023 приблизно о 04 год. 55 хв., перебуваючи по вул. А. Первозванного у м. Вінниці, навпроти будинку № 16, на відкритій ділянці місцевості, помітив належний ОСОБА_13 автомобіль марки «ВАЗ» моделі «2107», д.н.з. НОМЕР_3 , синього кольору, номер кузова НОМЕР_4 , 1984 року випуску. Після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, суспільно небезпечний характер свого діяння, будучи обізнаним в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, заздалегідь переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття правого заднього скла дверей проник до салону автомобіля марки «ВАЗ» моделі «2107», д.н.з. НОМЕР_3 , синього кольору, номер кузова НОМЕР_4 , 1984 року випуску, який використовувався його володільцем ОСОБА_13 як сховище для тимчасового зберігання майна та мав засоби обмеження доступу до нього сторонніх осіб (двері із замками), звідки викрав належну ОСОБА_13 автомагнітолу торгової марки «Рionerr» моделі «JSD520ВТ».

У подальшому, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 , відповідно до висновку експерта № 5068/231-21 від 22.08.2023, матеріальну шкоду в сумі 335 грн. 78 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Крім цього, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши злочини, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, 10.08.2023 приблизно о 04 год. 58 хв., перебуваючи по вул. А. Первозванного у м. Вінниці, навпроти будинку № 16, на відкритій ділянці місцевості, шляхом розбиття правого заднього скла дверей, проник у належний ОСОБА_14 автомобіль марки «DAEWOO» моделі «NЕХІА», д.н.з. НОМЕР_5 , червоного кольору, номер кузова НОМЕР_6 , 2008 року випуску, що був припаркований на відкритій ділянці місцевості, де виявив ключ від замка запалювання. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, суспільно небезпечний характер свого діяння та його наслідки, не маючи права на користування автомобілем, діючи умисно, повторно, таємно, використовуючи ключ від замка запалювання, привів в дію двигун автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NЕХІА», д.н.з. НОМЕР_5 , отримавши можливість керувати вказаним транспортним засобом, 10.08.2023 приблизно о 05 год. 00 хв. на автомобілі залишив місце вчинення злочину.

Відповідно до висновку експерта № 5009/23-21 від 11.08.2023, середня ринкова вартість автомобіля марки «DAEWOО NЕХІА», 2008 року випуску, із бензиновим двигуном 1498 см3, в кузові седан, станом на момент вчинення злочину - 10.08.2023 р., складала 88 130 грн. 00 коп.

В подальшому ОСОБА_7 викраденим автомобілем розпорядився на власний розсуд, при цьому спричинивши дорожньо-транспортну пригоду.

Відповідно до висновку транспортно-товарознавчої експертизи № 5094/23-21 від 01.09.2023, вартість матеріального збитку завданого власнику автомобіля «DAEWOО NЕХІА», 2008 року випуску із бензиновим двигуном 1498 см3, д.н.з. НОМЕР_5 внаслідок його пошкодження при дорожньо-транспортній пригоді, яка виникла внаслідок незаконного заволодіння, що мало місце 10.08.2023, складає 31 261 грн. 77 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2023 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить в резолютивній частині вироку при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень зазначити про непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Апеляційна скарга мотивована тим, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає можливість призначення або непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, проте місцевий суд не зазначив про прийняте рішення у вироку суду.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку місцевого суду в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить призначити більш м`яке покарання.

На переконання захисника судом першої інстанції не враховано обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Не враховано особу винного, його молодий вік, задовільну характеристику, думку потерпілих про призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі та при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника вважаючи вирок суду в частині призначення виду та строку покарання законним і обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили пом`якшити призначене покарання.

Окрім того захисник звернула увагу на те, що за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, у суду були всі підстави для призначення покарання відповідно до положень ст. 69-1 КПК України не більше двох третин максимального строку, визначеного санкцією відповідних статей закону про кримінальну відповідальність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення, натомість апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту в частині призначення покарання суд зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Аналіз зазначених норм дає підстави дійти висновку про те, що кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання суд врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх тяжкість, а саме, що вони відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими кримінальними правопорушеннями. Також суд врахував обставини, які пом`якшують відповідальність - каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Посилання захисника на наявність обставини, яка пом`якшує відповідальність - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин не підтверджена фактичними обставинами провадження.

При цьому суд належним чином врахував особу винного, який не працює, має непогашену судимість за вчинення низки злочинів, у тому числі тяжких корисливих злочинів проти власності.

Стосовно доводів захисника про можливість призначення покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КПК України суд зазначає, що за приписами зазначеної норми закону про кримінальну відповідальність за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення а також добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду не встановлено обставину, яка відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, що у свою чергу унеможливлює призначення покарання з урахуванням ст. 69-1 КК України.

За наведених обставин призначення покарання в межах санкцій відповідних частин статей про кримінальну відповідальність не в мінімальних розмірах відповідає загальним засадам призначення покарання є співмірним обставинам провадження та необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання винного.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд зазначає, що у п. 24 постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини i може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено додаткове покарання у видi конфіскації майна, але кримінальне правопорушення вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_15 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, не встановлено та, згідно вироку, суд такий мотив не визнав доведеним, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у видi конфіскації майна не можливе.

Водночас, в резолютивній частині оскаржуваного вироку судом не зазначено про призначення ОСОБА_16 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у видi конфіскації майна або його не призначення, відтак не вирішено можливість його застосування при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000507, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.08.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: