КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3854/2024
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001277, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без місця реєстрації, раніше судимого:

- вироком Святошинським районним судом м. Києва від 30 червня 2023 року, за ч.1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 22 березня 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 22 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням місці та час незаконно придбав 7 (сім) пакетиків з кристалоподібною речовиною, три пакетики з порошкоподібною речовиною та 4 (чотири) пластикові трубки з нашаруванням кристалоподібної речовини.

25 червня 2023 року о 17 год. 40 хв., за адресою: м. Київ, вул. Обухівська, 135, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_7 , у якого виявлено та в подальшому вилучено полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору; полімерний пакет з порошкоподібною речовиною світло-сірого кольору; полімерний пакет з порошкоподібною речовиною бежевого кольору; 6 полімерних пакетів з кристалоподібною речовиною сірого кольору; паперовий згорток з порошкоподібною речовиною світло-помаранчевого кольору; полімерний пакет з нашаруваннями речовини бежевого кольору; полімерний пакет з речовиною рослинного походження та нашаруваннями речовини чорного кольору; чотири полімерні трубки зеленого кольору, з нашаруваннями речовини коричневого кольору.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-23/32648-НЗПРАП від 07.09.2023, у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого, світло-сірого та бежевого кольорів виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP в речовинах становить відповідно 0,337г, 0,186г, 0,020г.

У наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-помаранчевого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,063г.

У наданих на дослідження кристалоподібних речовинах сірого кольору, речовині рослинного походження з нашаруваннями речовини чорного кольору та у нашаруваннях речовини бежевого кольору на поверхні пошкодженого прозорого полімерного пакета, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

Маса PVP в речовинах та нашаруваннях становить відповідно 2,624г, 0,002г, 0,013г.

У нашаруваннях речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні 4 (чотирьох) полімерних трубок зеленого кольору, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

Маса PVP в нашаруваннях становить відповідно 0,047г, 0,014г, 0,019г, 0,006г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовин, без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до вироку Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за яке його засуджено за оскаржуваним вироком до одного року позбавлення волі, ОСОБА_9 вчинив 25 червня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року.

За доводами прокурора, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд помилково застосував до обвинуваченого положення ч.4 ст.70 КК України, яка не підлягала застосуванню, а також неправильно призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки таке рішення суперечить правовій позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 щодо застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Як зазначає апелянт, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Оскільки за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до реального покарання, за злочин, що вчинений до ухвалення попереднього вироку, яким обвинуваченого на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання, положення ч.4 ст.70 КК України не можуть застосовуватись. Як вважає прокурор, за таких обставин вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, підлягає самостійному виконанню.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік. Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду за наявною в матеріалах провадження адресою місця проживання, до суду не з`явився, клопотання про неможливість розгляду провадження у його відсутності не подав.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь

Оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, та суд не визнав обов`язковою його участь, колегія суддів вважає за можливим здійснити розгляд провадження у його відсутності.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 ,за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оспорюється та не оскаржується, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покараннямза ч. 2 ст. 309 КК України, з огляду на наступне.

За приписами ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час призначення покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК України. Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України прокурором та іншими учасниками не оскаржується.

Суд також на підставі положеньч.4 ст.70 КК України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Святошинським районним судом м. Києва від 30 червня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

За новим вироком ОСОБА_7 притягується до відповідальності за кримінальне правопорушення, вчинене ним 25 червня 2023 року, тобто до постановлення вироку Святошинського районного суду м.Києва від 30 червня 2023 року.

У Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, касаційний суд зробив висновок, що у разі, коли до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Враховуючи наведене, а також те, що за попереднім вироком від 30 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді обмеження волі, від відбування якого його звільнено на підставі ст.75 КК України з випробуванням, а за цим вироком йому призначено покарання, яке ОСОБА_7 повинен відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не застосовуються, а кожний вирок необхідно виконувати самостійно.

Отже, апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 22 березня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням положень частини 4 статті 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Новий вирок та вирок Святошинського районного суду м.Києва від 30 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4