ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1076/24 Справа № 201/974/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0001090 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді застави до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Крім того судом вирішено цивільний позов та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 119 КК України, а саме вбивство, вчинене через необережність.

За встановлених судом обставин в 07 грудня 2021 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував з потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою її мешкання: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та особистої неприязні один до одного виник словесний конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_10 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_7 перебуваючи на відстані витягнутої руки, навпроти ОСОБА_10 , яка в свою чергу стояла на тазику спиною до відчиненого вікна, штовхнув своєю лівою рукою, у праве плече ОСОБА_10 , від чого потерпіла не втримавшись на ногах, випала з балконного вікна з висоти восьмого поверху будинку АДРЕСА_3 на землю. В результаті отриманих травм наступила смерть ОСОБА_10 , а саме від сумісної тупої травми тіла у вигляді перелому хребта, численних переломів ребер, ушкодження внутрішніх органів, які ускладнилися розвитком шоку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не вклав формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується органом досудового розслідування відповідно до обвинувального акту за 115 КК України, що є порушенням і презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

В той же час, прокурор не погоджується із висновками суду, що обвинувачений вчинив саме вбивство через необережність, оскільки всіма дослідженими доказами у провадженні, зокрема показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а так і протоколами проведення слідчих експериментів за їх участю, наявність у обвинуваченого саме умислу на вбивство ОСОБА_10 .

В той же час, враховуючи, що судом було невірно кваліфіковано дії обвинуваченого, призначене останньому покарання також не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, й неможливість застосування положень ст. 75 КК України за доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення ч. 1 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 у зв`язку із відсутності події кримінального правопорушення.

Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги, захисник посилається на те, що суд безпідставно взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитих під час досудового розслідування, в порядку ст. 225 КПК України, та необгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про безпосередній допит свідка ОСОБА_11 .. При цьому, захисник вказує, що крім цих показів, жодними доказами не підтверджується винуватість обвинуваченого у вчиненні будь-якого злочину, й ними навпаки спростовується те, що у обвинуваченого був конфлікт із загиблою того дня, та що саме він її штовхнув у вікно, а не вона саме вчинила самогубство, враховуючи зокрема і те, що вона вживала наркотики та того дня поводила себе неадекватно.

Крім того, адвокат вказує і на те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обмовили обвинуваченого, через спричинений на них тиск з боку працівників поліції, які до того ж чинили фізичний та психологічний тиск і на обвинуваченого, з метою щоб той взяв провину на себе.

Захисник вказує і на недопустимість протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 08.12.2021, оскільки ці слідчі дії фактично є повторним викладенням ними своїх показів, й не містять ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів та випробуванням. При цьому, тривалість відеозапису слідчого експерименту з цими свідками менше ніж вказано в самому протоколі, протоколи не містять посилання на застосування манекену та перші сторінки протоколів не містять підписів всіх учасників слідчої дії, яким чином проводилася фіксація цих слідчих дій.

Захисник вказує, що судом було допитано свідка ОСОБА_14 , однак у вироку їх викладено не було.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, просили вирок суду скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю події злочину. При цьому, заперечували проти задоволення скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинуваченням та просив її задовольнити, й заперечував проти задоволення скарги сторони захисту.

Інші учасники судового розгляду, належним чином повідомлення про час, дату та місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилися.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та наведені в апеляційних скаргах як прокурора так і захисника, цих висновків суду не спростовують.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечує допустимість та належність досліджених судом доказів у провадженні, а також повноту викладених судом показів свідків, вказує лише про те, що суд дійшов хибних висновків про відсутність у обвинувачено умислу на вбивство ОСОБА_10 , оскільки на його переконання жодні дослідженні судом докази не спростовують версію сторони обвинувачення та фактичні обставини встановленні стороною обвинувачення. У вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України, а саме вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_10 .

Суд, допитавши обвинуваченого, потерпілу ОСОБА_15 та свідків у провадженні, а також дослідивши письмові докази у провадженні, оцінивши їх на предмет допустимості, належності і достатності для прийняття рішення, враховуючи вимоги ст. 94 КПК України, дійшов висновку, про недоведенність умислу ОСОБА_7 на спричинення смерті потерпілої, та перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, з огляду на таке.

Так, з показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких було допитано в порядку ст. 225 КПК України, у присутності підозрюваного ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 , а також адвоката який представляв інтереси цих свідків ОСОБА_16 , видно, що 07 грудня 2021 року коли вони були в квартирі за адресою: АДРЕСА_3 приїхала на таксі ОСОБА_10 , в цей час в квартирі між потерпілою ОСОБА_10 та ОСОБА_7 відбувся конфлікт через роботу, за вказівкою Коломійця загиблій купили квиток на автобус до міста Харкова та повідомили її матері що вона їде додому. Поки ОСОБА_17 збиралася, ходила в душ, конфлікт надалі продовжувався та після того як загибла вийшла з душу та пішла у свою кімнату ОСОБА_7 пішов за нею, де відбувся конфлікт між останніми, в цей час свідки знаходилися в іншій кімнаті. Почувши стук двері він пішов до кімнати де знаходились ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , двері були зачинені. Він відчинив двері та першим увійшов до кімнати, з ним разом перебували ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_10 стояла на синьому тазику, через те, що була холодна підлога, на відстані витягнутої руки від ОСОБА_7 й останній штовхнув її своєю лівою рукою у праве плече й ОСОБА_10 випала з вікна, в якому не було скла.

Зазначені покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є логічними та послідовними й повністю узгоджуються з відомостями зазначеними в протоколах проведення слідчих експериментів з цими свідками від 08.12.2021 та зі свідком ОСОБА_12 від 19.01.2022, й відеозаписами до них, з яких видно, що свідки, кожен окремо, в присутності понятих та власника приміщення, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 добровільно і впевнено повідомили про конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, вказавши механізм заподіяння ОСОБА_7 . поштовху потерпілій ОСОБА_10 , а також повідомила та продемонструвала, як саме були розташовані ОСОБА_7 та ОСОБА_10 по відношенню один до одного. Аналогічне показала та розповіла свідок ОСОБА_12 і при проведенні слідчого експерименту від 19.01.2022 вже в присутності судово-медичного експерта.

Згідно з лікарським свідоцтвом про смерть № 2581 від 08 грудня 2021 року смерть ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , настала ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Відповідно до висновків експерта № 2581 від 29 грудня 2021 року та № 2581/671Е від 31 грудня 2021 року, складених за результатами проведення судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно з яким, смерть її настала від сумісної тупої травми тіла у вигляді перелому хребта, численних переломів ребер, ушкодження внутрішніх органів, яка ускладнилася розвитком шоку, що підтверджується вищевказаними даними судово-медичного дослідження трупа. Враховуючи причину смерті, пору року, вираженість трупних явищ на момент огляду трупу на місті події, можливо припустити, що смерть її настала за 1-2 години до моменту складання протоколу огляду трупу.

При досліджені трупа виявлені тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла: садна на тілі, переломи хребта, численні переломи ребер, ушкодження внутрішніх органів, що спричинені незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі), у своїй сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент спричинення (згідно правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 р. «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» п. 2.1) і знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Враховуючи їх характер та вираженість, не виключається можливість їх виникнення за обставин, які зазначені у відношенні, тобто, за умови падіння з великої висоти та контактом о тверде покриття.

Враховуючи причину смерті, пору року, вираженість трупних явищ на момент огляду трупу на місті події, можливість припустити, що смерть її настала за 1-2 години до моменту складання протоколу огляду трупу.

При судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі з трупа не виявлені: метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутіловий, бутіловий, ізоаміловий, аміловий спирти. При судово-токсикологічному дослідженні нирці, печінці, жовчі, шлунку з трупа не виявлені: похідні барбітурової кислоти, фенотіазину, 1,4-бенздіазепіну, піразолону; морфін, кодеїн, промедол, дімедрод, трамадол, ефедрин, амітриптилін, азалептин, методон.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, є належним чином умотивованими та підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, яким було надано належну правову оцінку, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необгрунтованими.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що за змістом ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого.

Доказування суб`єктивної сторони злочину досить часто ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню.

Ознаки суб`єктивної сторони й особливості психічного ставлення винуватої особи встановлюються судами з урахуванням характеру вчиненого діяння та об`єктивно-предметних умов його вчинення на підставі доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, та оцінених відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність забраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону судом було дотримано в повному обсязі.

Так обвинуваченому ОСОБА_7 стороною обвинувачення було інкриміновано, що у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та особистої неприязні раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_20 , та він усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та він перебуваючи разом із потерпілою на балконі в приміщенні квартири, стоячи обличчям до потерпілої, своєю лівою рукою штовхнув в праве плече ОСОБА_10 , від чого остання випала з балконного вікна з висоти восьмого поверху будинку АДРЕСА_3 на землю та померла.

Водночас, статтею 115 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Згідно зі ст. 24 КК України наявність вини у формі непрямого умислу, передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. На відміну від цього злочину вбивство через необережність (ст. 119 КК України), як і умисне вбивство за суб`єктивною стороною, проявляється в необережній форми вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (ст. 25 КК України). Зокрема, необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Розмежування умисного вбивства і вбивства, вчиненого через необережність, здійснюється за суб`єктивною стороною цього злочину, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

Суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії обвинуваченого Коломійця з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, зазначив, що з досліджених судом першої інстанції доказів, видно, що обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв одного механічного руху (товчка) своєю лівою рукою у праве плече ОСОБА_10 , при цьому остання перебуваючи на нестійкому предметі, а саме тазику, спиною до відчиненого вікна, не втримавши рівновагу випала з балконного вікна з висоти восьмого поверху, що спричинило смерть останньої. Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого умислу на вбивство ОСОБА_10 , оскільки з досліджених доказів у суді

А відтак обвинувачений хоч і завдав потерпілій товчка в плече, від чого потерпіла випала у незачинене вікно, внаслідок чого і настала її смерть, та повинен і міг передбачати можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (падіння потерпілої з балконного вікна з висоти восьмого поверху, від яких настала її смерть), та діяти з більшою обачністю, однак не бажав їй смерті.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що умислом ОСОБА_7 не охоплювалося заподіяння смерті потерпілій, а у його діях убачається необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості.

Апеляційний суд погоджується з такою позицією місцевого суду, оскільки вона узгоджується з усталеною судовою практикою, узагальненою, в тому числі в постановах Верховного Суду (справи № 506/28/17, №442/66/16), а також і у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» та зазначає, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК України або ст.128 КК України.

Вказане відповідає також і висновкам зробленим Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 01 вересня 2022 року в справі № 736/2398/18, відповідно до яких «дії особи, яка завдала одного удару потерпілій, внаслідок чого вона впала на підлогу, вдарилася головою об кухонну стінку та померла від отриманих тілесних ушкоджень, слід кваліфікувати як спричинення смерті через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), адже у діях обвинуваченого вбачається необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості».

А відтак доводи прокурора про надання судом неправильної оцінки діям ОСОБА_7 , є неспроможними, а сукупність усіх досліджених доказів вказує на розумні сумніви у версії сторони обвинувачення. При цьому, в апеляційній скарзі прокурора доводи, які б спростовували ці сумніви, не наведені.

Крім того, прокурор вказує і на порушення судом першої інстанції вимог щодо змісту вироку суду, визначених ст. 374 КПК України, через виклад судом формулювання обвинувачення згідно обвинувального акта за ч. 1 ст. 115 КК України.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З системного аналізу зазначених норм видно, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Водночас згідно з практикою Європейського суду з прав людини, викладеною в рішеннях презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

В той же час, викладення судом формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України з посиланням на те, що воно встановлене органом досудового розслідування, дійсно хоча і має місце, однак судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, відповідно до вимог закону було встановлено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, й викладено формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за ч. 1 ст. 119 КК України.

Отже хоча вирок суду першої інстанції формально і не в повній мірі відповідає вимогам ст. 374 КПК України, однак, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, має посилання на формулювання обвинувачення ОСОБА_7 визнане судом доведеним за ч. 1 ст. 119 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, прокурор посилаючись на такі порушення вимог кримінального процесуального закону не вказує, яким чином вони вплинули на законність та обгрунтованість судового рішення, а відтак відповідні доводи прокурора також є неспроможними.

Отже, колегія суддів погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що сторона обвинувачення не довела з достатньою переконливістю винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. З урахуванням викладеного та обставин кримінального провадження, яке є предметом розгляду, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України є правильною

Щодо доводів апеляційної скарги захисника.

Так, в апеляційній скарзі захисника ставиться питання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх доводів, захисник посилається на те, що жоден з досліджених судом доказів ні прямо ні опосередковано не доводять винуватості обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого йому злочині, а також і у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, а навпаки вказують що потерпіла ОСОБА_10 07.12.2021 вчинила самогубство, однак вказані доводи є неспроможними з огляду на таке.

За усталеною правозастосовною практикою підставою закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України є встановлення того, що: не було самого факту (явища об`єктивної дійсності виявленого зовні), для розслідування якого розпочате кримінальне провадження; сама подія (факт) мала місце, однак її неможна визнати кримінальним правопорушенням, бо вона була результатом дії стихійного лиха, фізіологічних процесів тощо; подія мала місце, проте не була кримінальним правопорушенням, оскільки є наслідком дій потерпілого, а не сторонніх осіб (самогубство, нещасні випадки на підприємствах тощо), і про такі обставини в цьому кримінальному провадженні не йдеться.

Суд першої інстанції встановив, що про неспроможність версії про самогубство ОСОБА_10 свідчать і характеризуючі дані про загиблу, які не спростовані та не викликають сумнівів, зокрема, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , отримані в порядку ст. 225 КПК України, протоколи та відеозаписи проведення слідчих експериментів за участю цих свідків, а також і показами потерпілої ОСОБА_15 .

Водночас згідно з висновком експерта № 2581/671Е від 31 грудня 2021 року при судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі з трупа не виявлені: метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутіловий, бутіловий, ізоаміловий, аміловий спирти. При судово-токсикологічному дослідженні нирці, печінці, жовчі, шлунку з трупа не виявлені: похідні барбітурової кислоти, фенотіазину, 1,4-бенздіазепіну, піразолону; морфін, кодеїн, промедол, дімедрод, трамадол, ефедрин, амітриптилін, азалептин, методон.

Вказане узгоджується і з показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , які зазначили, що ОСОБА_10 хоч і вживала наркотики, але того дня вела себе адекватно.

Жоден із допитаних свідків, зокрема і ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , та ОСОБА_23 , ствердно не зазначив про те, що загибла ОСОБА_10 того дня вживала наркотичні засоби, перебувала під їх дією, чи поводила себе не так як завжди або ж колись натякала на думки про самогубство.

Допитана ж в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 , яка є матір`ю загиблої, зазначила, що у її доньки не було думок про самогубство, вона була нормальною дитиною, у неї було багато друзів, вона будувала плани на майбутнє, хотіла заробити грошей, щоб поїхати до свого хлопця у Туреччину.

А відтак версія сторони захисту щодо самогубства ОСОБА_10 , за встановлених судом першої інстанції, є неспроможною, й не знайшла свого підтвердження і в суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про недопустимості показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких було допитано в порядку ст. 225 КПК України, а також і протоколів проведення слідчих експериментів за їх участі., апеляційний суд зазначає таке.

З матеріалів провадження видно, що в судовому засіданні 31.03.2022, суд вислухавши думку сторін встановив порядок дослідження доказів, а саме допитати потерпілу, допитати обвинуваченого, допитати свідків, зокрема і свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та дослідити письмові докази провадженні.

Судом першої інстанції неодноразово до суду викликалися, зокрема свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_24 , й через їх неодноразову неявку, ухвалами суду від 05.09.2022 та 19.09.2022 до них було застосовано привід, які виконано не було, свідки до суду не з`явилися. Водночас, зважаючи на позицію сторони захисту, які наполяги на допиті свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , неможливість забезпечити явку цих свідків до суду, за клопотанням прокурора, судом 31.10.2022 було прийнято рішення дослідження відеозаписів допиту цих свідків під час досудового розслідування слідчим суддею, в порядку 225 КПК України й в судових засіданнях 21.11.2022 та 05.12.2022 судом було відтворено ці відеозаписи.

Після їх прослуховування сторона захисту не ставила під сумнів достовірність показів цих свідків, а захисник вказував лише на наявність, на його думку певних процесуальних порушень, які стосувалися часу допиту слідчим цих свідків та обґрунтованості клопотання про їх допит.

В той же час, демонстрація в судовому засіданні відеозапису допиту цих свідків надавала стороні захисту можливість висловити свої контраргументи не тільки щодо змісту їх показань, а й щодо обставин їх надання (зокрема, стосовно того, чи давали свідки показання добровільно або не добровільно, вільно або не вільно, чи мали місце навідні запитання, наскільки активно або пасивно поводилися учасники слідчої дії під час цієї дії тощо). Однак, як зазначалося вище, захист не висловлював жодних заперечень і зауважень ні щодо порядку проведення допиту, ні щодо відомостей повідомлених свідками.

Апеляційний суд зауважує, що правилами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а за ч. 4 ст. 95 цього Кодексу суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.

Відтак дослідження та надання оцінки судом показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 здійснено з додержанням положень статей 94, 95 КПК України.

Слід також наголосити й на тому, що згідно з відеозаписами, 09.12.2021 допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожного окремо, відбувся за участю сторін кримінального провадження, а саме підозрюваного ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 , а також адвоката який представляв інтереси цих свідків ОСОБА_16 .

Відповідно до вимог ст. 352 КПК України слідчий суддя перед допитом свідка встановив відомості про їх особу, з`ясував стосунки з підозрюваним, попередив про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та завідомо неправдиві показання. При цьому, під час допиту цих свідків, кожного окремо, сторони в повній мірі скористалися своїм правом ставити їм запитання.

Водночас частиною 4 статті 225 КПК України передбачено, що суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування. Однак сторона захисту не вказувала на необхідність уточнення показів цих свідків чи з`ясування обставин, які не були з`ясовані в результаті їх допиту.

Що стосується тверджень сторони захисту щодо необґрунтованості клопотання слідчого про допит свідків в порядку ст. 225 КПК України, апеляційний суд зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження видно, що слідчий за погодженням з прокурором звернувся з клопотанням до слідчого судді щодо проведення допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожного окремо, у порядку положень ст. 225 КПК України.

При цьому, всупереч доводам захисника, клопотання були мотивовані не лише тим, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_24 планують від`їжджати до непідконтрольної території України, а саме до АРК Крим, а також і наявністю ризиків, що підозрюваний ОСОБА_7 може незаконно впливати на цих свідків, що може вплинути на повноту та достовірність показань.

В той же час, в матеріалах провадження наявні заяви цих свідків з проханням забезпечити їм охорону, через їх побоювання за своє життя та здоров`я з огляду на надані ними показання, що додатково свідчить про наявність ризику впливу на цих свідків.

З огляду на викладене апеляційній суд суд вважає відповідні доводи захисника необгрунтованими.

Крім того, єдиним аргументом щодо неправдивості та здійснення тиску з боку працівників поліції на цих свідків, сторона захисту вказувала, що свідок ОСОБА_11 якимось чином зателефонував обвинуваченому, та повідомив що надав неправдиві показання слідчому судді і бажає надати правдиві покази суду.

Однак матеріали провадження не містять жодних заяв та клопотань від цього свідка про його безпосередній допит. В той же час, стороною захисту, не надано жодних доказів того, що цей свідок звертався до уповноважених органів із заявою про здійснення щодо нього тиску під час досудового розслідування.

А відтак, доводи сторони захисту щодо неправдивості показів свідка ОСОБА_24 наданих слідчому судді під тиском з боку працівників поліції та бажання цим свідком надавати покази під час судового розгляду, з огляду на що і допущену судом неповноту судового розгляду, апеляційний суд вважає голослівними, нічим не підтвердженими та такими, що націлені на безпідставне затягування судового розгляду.

У зв`язку з наведеним вище колегія суддів вважає, що з урахуванням засад диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, не проведення судом допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в судовому засіданні, за обставин цієї справи, не вказує на порушення прав сторони захисту і не свідчить про порушення вимог КПК України.

Що стосується протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_12 від 08.12.2021, зокрема з тих підстав, що вони на думку сторони захисту є фактично повторним викладенням ними своїх показань та не містять ознак відтворення дій, обстановки, обставин подій, то на переконання апеляційного суду такі доводи є необгрунтованими та не відповідають дійсності.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

За правилами ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, у тому числі й із застосуванням відеозапису.

З вищевказаних протоколів видно, що слідчі експерименти були проведенні за участі свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_12 , у присутності зокрема 2х понятих, безпосередньо на місці вчинення злочину, в умовах відтворення обстановки вчинення злочину, цими свідками було продемонстровано дії обвинуваченого по відношенню до потерпілої, а також вказано механізм заподіяння поштовху, який продемонстровано на статисті.

Результати експерименту було зафіксовано на відеокамеру та у подальшому записано на диск, який долучений до протоколу, про що зазначено у протоколі. При цьому, відсутність у протоколі відомостей про повну послідовність проведення слідчого експерименту та його результатів не є підставою для його визнання недопустимим доказом у тих випадках, коли до протоколу було долучено відеозапис, на якому ці дані зафіксовано.

Крім цього, апеляційний суд зазначає, що чинний КПК України також не містить вимог до особи статиста, зокрема до його одягу, та не передбачає, щоб статист повністю відповідав учаснику кримінального правопорушення, роль якого він виконує під час слідчого експерименту й обов`язку вносити дані про особу статиста у процесуальні документи.

Що стосується доводів захисника про не зазначення у вироку суду показів свідка ОСОБА_14 , то апеляційний суд зазначає таке.

Дійсно з оскаржуваного вироку та журналу та технічного запису судового засідання від 28.09.2023 видно, що судом першої інстанції видно, що цього дня дійсно судом було допитано свідка ОСОБА_14 однак виро суду не містить посилання на його покази.

Однак, під час прослухування зазначеного технічного запису апеляційним судом судом встановлено, що цей свідок безпосереднім свідком події не був, та його покази стосувалися лиш обставин, за яких до нього прийшли зокрема свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 й повідомили про смерть ОСОБА_10 , чого не заперечувалось ні обвинуваченим, ні захисником, ні жодним із інших допитаних свідків, а відтак його покази не мають значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає порушень КПК України, які б свідчили про безумовне скасування вироку суду.

Отже, що висновок суду про подію кримінального правопорушення та доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, за викладених у вироку обставин суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 23 КПК України, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, оцінених відповідно до правил статей 85, 86 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та докладно наведених у постановленому рішенні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК України, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК України.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинений злочин, суд першої інстанції належним чином врахував встановлені фактичні обставини, ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, характер та мотиви протиправних дій, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, його стан здоров`я, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність тих, що обтяжують покарання.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України, у виді позбавлення волі, є законними, обґрунтованими та відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

При цьому, суд обгрунтовано із врахуванням сукупності всіх обставин кримінального провадження, тяжкості кримінального правопорушення і особи обвинуваченого, дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, які зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції сукупності доказів та фактичних обставин справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим їх апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4