ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/322/24 Справа № 212/5444/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000934 від 26.06.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч.4 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 серпня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) 19.07.2022 р. Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі звільненого на підставі ст. 75 КК України від покарання із іспитовим строком на 1 рік; 2) 31.10.2022 р. Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від покарання із іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового приєднання до заново призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 31 жовтня 2022 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі остаточно визначено покарання в вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням в умовах кримінально-виконавчої установи закритого типу. Вирішено питання про речові докази та витрати на проведення експертизи.

Згідно вироку суду, 25 червня 2023 року, в умовах воєнного стану, приблизно об 23:10 год. ОСОБА_6 проходив повз будинок АДРЕСА_2 , де біля під`їзду №1 такого будинку помітив раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці, після чого ОСОБА_6 почав спілкуватися із потерпілою на побутові теми та в цей момент побачив у неї при собі жіночу сумку темно-сірого кольору, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Отже, під час спілкування із ОСОБА_6 потерпіла ОСОБА_10 попрохала його припини спілкування із нею та більше її не турбувати. Однак, 25 червня 2023 р. приблизно об 23:20 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, підійшов спереду до потерпілої ОСОБА_10 та з метою подолання можливого супротиву наніс останній один удар правою рукою в обличчя, а лівою рукою почав виривати сумку потерпілої. Від вказаного удару потерпіла закрилася власною рукою, а сумку продовжувала утримувати надалі в руці. ОСОБА_6 , розуміючи, що його дії не дали бажаного результату, керуючись вказаними вище мотивами, наніс потерпілій один удар правою взутою ногою в ліву частину обличчя. Завдані ОСОБА_6 тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 947 від 27.06.2023 р. у вигляді 2 синців на лівій щоці, по зовнішньо-задній поверхні правого променевого зап`ясткового суглобу, які виникли від 2 ділянок прикладання фізичної сили, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки. Від останнього удару потерпіла ОСОБА_10 відпустила сумку з власних рук та ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, вихопив таку жіночу сумку, чим відкрито її викрав, в якій знаходилось особисте майно потерпілої: мобільний телефон марки «Хіаомі» модель «Redmi Note 7» IMEI1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , вартість якого за висновком судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/22672-ТВ від 11.07.2023 р. становить 3075 грн.; пристрій для нагрівання тютюну марки «Glо», «Нурег+uniq» № «U5563HG5A», вартість якого за висновком судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/22672-ТВ від 11.07.2023 р. становить 140 грн.; гроші в гаманці у сумі 900 грн., а також інші речі, що не представляють для потерпілої матеріального значення. Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, в результаті його злочинних дій завдано шкоду здоров`ю потерпілої ОСОБА_10 та матеріальний збиток у розмірі 4115 грн.

Таким чином ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК, оскільки скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Не погодившись з вказаним вироком суду обвинуваченим ОСОБА_6 , його захисником ОСОБА_7 та прокурором були подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи вірність кваліфікації його дій за ч.4 ст.186 КК України. Вказує, що згоден з висновком суду про щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне повернення майна потерпілої. Просить змінити оскаржуваний вирок, призначивши йому покарання із застосуванням ст.69 КК України призначивши позбавлення волі на 5 років 5 місяців.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначив про не згодну з прийнятим вироком, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Вказує, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 є визнання вини в повному обсязі, неоспарювання встановлених у кримінальному провадженні обставин, добровільне повернення майна потерпілої, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Вважає, що у суду були підстави для застосування ст.69 КК України. Вказує, про свою незгоду з висновками суду про наявність рецидиву кримінальних правопорушень. Зазначає, що ОСОБА_11 раніше був засуджений за ч.1 ст.309 КК України, що є кримінальним проступком, відповідно до ст.12 КК України, вид рецидиву є простий, він не складний і не спеціальний, що передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака кримінальних правопорушень. Вважає, що суд першої інстанції мав підстави для застосування положень ст.ст. 69, 69-1,75 КК України. Просить змінити оскаржуваний вирок призначивши ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_9 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що в даному випадку, згідно відомостей про судимості, ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних проступків, проте не злочинів. Вважає, що судом першої інстанції невірно зазначено рецидив кримінальних правопорушень, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 . Вважає, що рецидив кримінальних правопорушень, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку. Також вказує, що суд в порушення ч.1 ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив кримінальних правопорушень, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 . В іншій частині вирок залишити без.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та частково підтримала доводи сторони захисту у частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив кримінальних правопорушень, у іншій частині вирок просила залишити без, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Обвинувачений ОСОБА_6 погодився з висунутим обвинуваченням, як і погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.4 ст.186 КК України, за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Ці висновки суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржуються.

У зв`язку з тим, що фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг обох сторін про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 раніше був засуджений за ч.1 ст.309 КК України, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком. Отже, суд неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Крім того вірними є посилання прокурора, що суд першої інстанції визнавши обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_6 рецидиву кримінальних правопорушень.

Ці обставини не були зазначені в обвинувальному акті як такі, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є порушенням ст. 337 КПК України, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту, що суд обираючи міру покарання, не врахував визнання вини в повному обсязі, неоспорювання встановлених у кримінальному провадженні обставин, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення є безпідставними, апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції прийняв до уваги щире каяття ОСОБА_6 та його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення визнавши ці обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого зазначивши їх у своєму рішенні.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту, про наявність у ОСОБА_6 обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого як добровільне повернення майна потерпілої, є безпідставними. Оскільки матеріали справи не містять відомостей про саме добровільне відшкодування ОСОБА_6 завданого збитку або усунення ним заподіяної шкоди. Оскільки викрадене ним чуже майно, було повернуто потерпілій не добровільно, а працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування справи. Також ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення яке було поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, відомостей про усунення ним заподіяної шкоди, а саме компенсацію збитків заподіяного здоров`ю потерпілій, матеріали справи також не містять.

Враховуючи наведе не є слушними також доводи апеляційних скарг сторони захисту, про наявність підстави для застосування положень ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України та суворість призначеного покарання обвинуваченому.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

За правилами ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу та відсутності обставин, які обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з положеннями цих пунктів ч. 1 ст. 66 КК при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: п.1 з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; п.2 добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

При цьому, як убачається зі змісту вказаних норм закону, обов`язковою умовою для застосування до особи положень ст. 69-1 КК є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Натомість завданих у кримінальному провадженні збитків ОСОБА_6 потерпілій не відшкодував і заподіяну шкоду не усунув. Таким чином, передбачених законом підстав для застосування до нього вказаної норми у справі немає, такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 51-4810км20.

Також відповідно до санкції ч.4 ст.186 КК України за скоєне кримінальне правопорушення покарання призначається у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду ОСОБА_6 призначено покарання у мінімальних межах відповідно до санкції ч.4 ст.186 КК України, у вигляді 7 років позбавлення волі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-67 КК України призначив покарання у межах передбачене санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимий, був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, будучи звільненим від відбування покарання за ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, однак вчинив новий злочин у період випробувального терміну.

Також судом враховані обставини, що пом`якшують покарання згідно зі ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття ОСОБА_6 та його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що досягти мети покарання, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним інших правопорушень без ізоляції останнього від суспільства не можливо, тому йому необхідне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з визначенням остаточного покарання за ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового приєднання до заново призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 31 жовтня 2022 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла кримінальне правопорушення, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових кримінальних правопорушень та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Проте відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і задоволення апеляційних скарг сторін у цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000934 від 26.06.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч.4 ст.186 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді