ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1315/24 Справа № 328/3857/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000308 від 04 серпня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Карагаш Слабодзейського району Молдавської республіки, громадянина України, українця, який має не повну вищу освіту, працюючого директором ТОВ «Торгівельна компанія «Сервіс»», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України (далі - КК) та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні наступного.

Згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 45 о/с від 05.02.2015 майора міліції ОСОБА_7 призначено на посаду старшого інспектора з охорони громадського порядку Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно зі ст.10 Закону України «Про міліцію» одним із основних обов`язків міліції є участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п.1 примітки до ст.364 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно з п.п.«д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

В ході досудового розслідування встановлено, що 01.08.2015 року слідчим СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_9 в рамках розслідування кримінального провадження №0001062 від 01.08.2015 року, за фактом таємного викрадення майна, що належить КП «Громада Молочанської міської ради», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК, надано доручення про проведення слідчих (розшукових) дій з метою встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Вказане доручення слідчого фактично виконувалось співробітниками Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, у т.ч. старшим інспектором з охорони громадського порядку ОСОБА_7 , який відповідно до наказу начальника ГУМВС України в Запорізькій області №258 о/с від 20.07.2015 року, у період з 10 липня по 02 серпня 2015 року включно виконував обов`язки начальника Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

У ході виконання зазначеного доручення в силу свого службового становища співробітнику Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області стало відомо, що до вчинення вказаного злочину причетні ОСОБА_10 та ОСОБА_11

03.08.2015 року у денний час ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди з використанням наданої влади співробітника міліції та свого службового становища, перебуваючи з ОСОБА_10 у одному із службових кабінетів Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: вулиця Тельмана, 9, місто Молочанськ Токмацького району Запорізької області, повідомив останньому, що у випадку передачі йому грошових коштів в розмірі 4000 гривень, він діючи в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_11 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_10 у такому випадку слідчий кваліфікує за більш м`якою нормою Кримінального кодексу України.

04.08.2015 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , використовуючи надану владу та своє службове становище працівника правоохоронного органу, діючи умисно із корисливих мотивів, знаходячись в салоні автомобіля ЗАЗ «Форза», д/н НОМЕР_1 , припаркованому на проїжджій частині біля магазину «Люкс», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди заздалегідь обумовлені грошові кошти в розмірі 4000 гривень за те, що він не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_11 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_10 у такому випадку слідчий кваліфікуватиме за більш м`якою нормою КК.

Органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуальною закону.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не виконав вимог ч.1 ст. 411 КПК та в основу виправдувального вироку поклав суперечливі покази обвинуваченого і лише ті докази, які узгоджуються з його показами. Докази, які прямо вказують на причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, судом у своєму рішенні відображені не повністю та викривлені. Висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності.

Зазначає, що на вказані порушення зверталась увага апеляційним судом Запорізької області в ухвалах від 24.10.2016 року та 30.05.2018 року, якими було скасовано виправдувальні вироки у даній справі від 31.05.2016 року та 09.01.2018 року, однак оскаржуваний вирок містить цілі абзаци дослівно переписаних суперечливих та необґрунтованих висновків з попередніх виправдувальних вироків.

На думку прокурора, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, підтверджується наступними доказами, які безпосередньо були досліджені у суді:

1. Показами свідка ОСОБА_10 , який вказав, що на початку серпня 2015 року працівник міліції ОСОБА_7 , знаходячись в одному із службових приміщень Молочанського відділення міліції вказав йому на необхідність передачі в якості неправомірної вигоди грошових коштів в розмірі 4 тис. грн. за непритягнення його зятя ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за фактом крадіжки металевого баку, а сам ОСОБА_10 нестиме відповідальність за менш тяжкий злочин. Потім ОСОБА_7 неодноразово дзвонив на мобільний ОСОБА_10 та вказував прискорити пошук та передачу коштів. 04.08.2015 року ОСОБА_10 , знаходячись в м. Токмак по вул. Леніна поблизу магазину «Люкс», приблизно о 19.00 год. передав ОСОБА_7 обумовлену суму грошових коштів.

2. Показами свідка ОСОБА_11 , який підтвердив покази свідка ОСОБА_10 щодо вимагання у останнього працівниками міліції в якості неправомірної вигоди 4 тис.грн. Зокрема, свідок ОСОБА_12 . чітко вказав, що в приміщення Молочанського відділення міліції разом з ними заходили всі три співробітники міліції (у т.ч. й ОСОБА_7 ) після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зайшли в один кабінет. Того ж дня ввечері, під час телефонної розмови з ОСОБА_10 він дізнався про вимагання грошей.

3. Показами свідка - слідчого ОСОБА_9 , який вказував, що не просив ОСОБА_7 телефонувати ОСОБА_10 та викликати його до слідчого, та з цих обставин телефонних розмов з ОСОБА_7 не вів. Виконанням доручення слідчого мали займатись ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

4. Показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які приймали участь в якості понятих при проведенні слідчих дій, вилученні речових доказів та фіксації істотних обставин кримінального провадження.

5. Показами свідка ОСОБА_17 , яка була очевидцем поведінки ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення злочину (як він тікав у безлюдне місце від співробітників внутрішньої безпеки, перед цим піднявши скло передньої пасажирської двері та зачинивши автомобіль), а також знайшла понад дорогою, якою рухався на автомобілі обвинувачений ОСОБА_7 , грошові кошти купюрами по 200 грн.

6. Показами свідка ОСОБА_18 , який був очевидцем поведінки ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення злочину, а саме свідок вказав на ОСОБА_7 , як на особу, що бігла від працівників міліції понад річкою в напрямку покинутих дачних ділянок та в подальшому поверталася до місця зупинки автомобіля. Під час руху вказаних осіб до ОСОБА_7 заходи фізичного впливу не застосовувались, ОСОБА_7 йшов вільно.

7. Протоколом прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 04 серпня 2015 року (Т.1 а.п. 193-194).

8. Рапортом о/у УВБ щодо причетності до вчинення злочину працівника Токмацького МВ ГУМВС України в області ОСОБА_13 , який в суді дав покази в якості свідка на користь обвинуваченого (Т.1 а.п. 197).

9. Постановою в.о. начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області від 04.08.2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (Т.1 а.п. 198).

10. Дорученням слідчого від 04.08.2015 року № 17-308-15 на адресу начальника УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України (Т.1 а.п. 199).

11. Протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів (Т.1 а.п. 198), відповідно до якого в приміщенні ГУМВС України в області 04.08.2015 року з 14.15 год. по 15.27 год. оперуповноваженим внутрішньої безпеки міліції на виконання постанови керівника слідчою органу та доручення слідчого, оглянуто та помічено грошові кошти номіналом 200 грн. в розмірі 4000 грн., наданих заявником ОСОБА_10 для викриття працівників міліції у вчиненні корупційного правопорушення.

12. Протоколом обшуку від 04.08.2015 року (Т.1 а.п. 207-210), відповідно до якого в автомобілі ЗАЗ «Форза», яким керував обвинувачений ОСОБА_7 виявлено грошові кошти у розмірі 600 грн. Номінали та серії вказаних грошових купюр відповідають грошовим коштам, які було оглянуто та помічено у приміщенні УВБ. Крім того, в ході обшуку вилучено тампони, якими робилися змиви з рук ОСОБА_7 , панелі та рульового керма вказаного автомобіля.

13. Клопотанням слідчого про проведення обшуку від 05.08.2015 року (Т.1 а.п. 217-219).

14. Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05.08.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку (Т.1 а.п. 220).

15. Протоколом огляду місця події від 05.08.2015 року (Т.1 а.п. 211-213), відповідно до якого на відкритій ділянці місцевості навпроти будинку АДРЕСА_3 знайдено грошові кошти в розмірі 800 грн.

16. Протоколом огляду місця події від 05.08.2015 року (Т.1 а.п. 214-216), відповідно до якого на відстані приблизно 350 метрів від автомобіля ОСОБА_7 слідчим виявлено та вилучено в розібраному стані мобільний телефон марки «LG», яким користувався обвинувачений під час вчинення злочину.

17. Дорученням слідчого про проведення службової перевірки начальнику ГУМВС України в Запорізькій області від 07.08.2015 року (Т.1 а.п. 221).

18. Висновком службового розслідування органів внутрішніх справ (Т.1 а.п. 222-245), відповідно до якого встановлено факт вступу працівника Токмацького міськвідділу міліції ОСОБА_7 у позаслужбові стосунки із ОСОБА_10 та укриття ним іншого злочину.

19. Постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 04.08.2015 року (Т.1 а.п. 246- 247).

20. Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину (Т.1 а.п. 248), відповідно до якого, здобуто відомості про отримання старшим інспектором з охорони громадського порядку Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 від ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 4 тис.грн.

21. Клопотанням слідчого від 04.08.2015 року № 17-2666т голові Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7 .

22. Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 року про дозвіл па проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7 .

23. Протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_7 від 05.08.2015 (Т.2 а.п. 4), відповідно до якого 04.08.2015 року о 19.00 год. зафіксовано факт одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 грошових коштів, а також розмову між останніми, яка супроводжувалась під час вчинення злочину.

24. Висновком експерта № 365 від 20.08.2015 року (т.2 а.п. 53-60), яким підтверджується наявність слідів люмінофору, як на грошових коштах, що вилучено з автомобіля обвинуваченого (600 грн), так і на грошових коштах, що вилучено на дорозі, які обвинувачений викинув з автомобіля під час його переслідування працівниками ВБ після скоєного злочину (800 грн). Спеціальну хімічну речовину також встановлено на серветках білого кольору, якими проводилися змиви з обох рук ОСОБА_7 , а також на змивах з рульовою керма автомобіля, що підтверджує факт одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 помічених грошових коштів (предмету неправомірної вигоди).

25. Протоколом огляду від 20.09.2015 року та копіями матеріалів кримінального провадження № 0001066 від 01.08.2015 року за ч.1 ст. 185 КК, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку (Т. 2 а.п. 7- 46).

26. Протоколом огляду мобільного телефону марки «LG» білого кольору, який належить обвинуваченому від 23.09.2015 року. Оглядом підтверджено факт телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 03.08.2015 року о 15 год. 55 хв. та о 17 год. 42 хв., 04.08.2015 року о 10 год. 39 хв., 15 год. 29 хв., 18 год. 17 хв. (Т.2 а.п. 79).

27. Речовим доказом (предметом злочину) - грошовими коштами, в розмірі 600 грн. та 800 грн.

28. Речовим доказом - мобільним телефоном марки «LG» білого кольору, який належить обвинуваченому.

29. Постанова слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 0000325 від 12.08.2015 року за ч.2 ст.365 КК, розпочатого за заявою ОСОБА_7 щодо перевищення працівниками УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України своїх службових повноважень.

Прокурор вказує, що зазначені докази є належними, допустимими та такими що підтверджують вину ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого злочину.

Водночас суд першої інстанції, дослідивши їх у судовому засіданні, у своєму рішенні їх викривив та виклав їх лише в тій частині, що виправдовують обвинуваченого.

Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не зміг надати логічних пояснень щодо його поїздки за місцем мешкання свідка ОСОБА_10 в АДРЕСА_4 , відстань до якого 40 км., якщо мав намір їхати до м. Токмак, що знаходиться в протилежному напрямку на відстані 12 км. ОСОБА_7 також не зміг пояснити, навіщо ввечері 04.08.2015 року він, знаходячись у відпустці, зустрівся із ОСОБА_10 та у власному автомобілі вів з ним розмову що стосується кримінальної відповідальності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якщо за його показами йому не відомо було про їх причетність до крадіжки металевого баку.

Вибірковість відображення судом у вироку показів свідків, на думку прокурора, полягає у наступному.

Суд взяв до уваги покази допитаного в якості свідка слідчого ОСОБА_9 , який вказав, що ОСОБА_7 участь у розкритті злочину щодо викрадення металевого баку не приймав, а отже за висновками суду не міг знати про причетність ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до вказаного злочину. Водночас судом не зазначено та не прийнято до уваги як доказ, той факт, що цей свідок спростував покази обвинуваченого про те, що нібито прохав ОСОБА_7 забезпечити явку ОСОБА_10 до слідчого для проведения процесуальних дій. При цьому ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначив лише припущення, що міг попрохати когось із дільничних Молочанського ВМ викликати ОСОБА_10 .

Таким чином, суд взяв до уваги ті покази свідка ОСОБА_9 , що узгоджуються з показами обвинуваченого, а частину, що не узгоджується, не взяв до уваги та не мотивував.

Також суд першої інстанції у своєму рішенні врахував в якості доказів покази свідка ОСОБА_13 , який в суді дав покази на користь обвинуваченого, що ОСОБА_7 , 03.08.2015 року повернувшись з ним із Михайлівського району до Молочанського відділення міліції, в приміщення відділення не заходив, не мав особистого спілкування із свідком ОСОБА_10 , а отже не мав можливості висунути останньому вимогу передати в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 4 тис. грн. Водночас суд не врахував в цій частині в якості доказів покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які вказують на те, що ОСОБА_7 , разом з останніми, проходив до відділення поліції та вимагав грошові кошти; не надав оцінки матеріалам кримінального провадження №0001066 від 01.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку.

Крім того, після визнання показів ОСОБА_10 суперечливим та неналежним доказом, в подальшому судом враховано їх як доказ при наданні правової оцінки протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.08.2015 року.

Натомість суд не врахував послідовні покази ОСОБА_10 , який прямо вказує на ОСОБА_7 , як на особу, якій надав неправомірну вигоду та на обставини передачі грошових коштів.

Судом зазначено у вироку покази свідка ОСОБА_17 , однак оцінку їм надано лише в тій частині, що грошові кошти під кущем на перехресті вулиць Вишневої та Миру вона виявила приблизно о 19 годині, про що відразу повідомила працівників міліції, тому, на думку суду, відсутні відомості щодо забезпечення відсутності доступу інших осіб та будь-яких дій з купюрами до їх огляду та вилучення. Водночас даний свідок була очевидцем поведінки ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення злочину (як він тікав у безлюдне місце від співробітників внутрішньої безпеки, перед цим піднявши скло передньої пасажирської двері та зачинивши автомобіль). Судом не надано оцінки показам свідка ОСОБА_17 про те, що вона знайшла понад дорогою грошові кошти купюрами по 200 грн. (частину отриманої неправомірної вигоди) по ходу руху автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 з опущеним склом передньої пасажирської двері. Свідок ОСОБА_17 прямо вказала, що скло передньої пасажирської двері було підняте тільки після зупинки автомобіля ОСОБА_7 у тупику вулиці.

Не надав оцінки суд у вироку і показам свідка ОСОБА_18 , який також був очевидцем поведінки ОСОБА_7 після вчинення злочину, а саме, свідок вказав на ОСОБА_7 , як на особу, що бігла від працівників міліції понад річкою в напрямку покинутих дачних ділянок та в подальшому поверталася до місця зупинки автомобіля. Як безпосередньо спостерігав свідок ОСОБА_18 , під час руху вказаних осіб до ОСОБА_7 заходи фізичного впливу не застосовувались, ОСОБА_7 йшов вільно.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про те, що жоден з допитаних свідків, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , не вказав на вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, - не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки покази даних свідків вказують на поведінку ОСОБА_7 до та після вчинення злочину, та узгоджуються з іншими доказами в їх сукупності.

Також судом першої інстанції вказано про непослідовність та суперечливість показів ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , необхідності критичної оцінки їх показам, наявність сумнівів щодо незаінтересованості цих понятих в результатах кримінального провадження. Водночас в подальшому суд використав покази цих свідків при наданні оцінки іншим доказам, зокрема, показам свідка ОСОБА_10 про обставини помітки та вручення грошових коштів 04.08.2015 року. При цьому у суді першої інстанції прокурором зверталась увага суду про відсутність підстав, визначених абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК вважати понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 зацікавленими в результатах кримінального провадження. Крім того, їх покази узгоджуються з обставинами проведення слідчих дій, у яких вони брали участь та дослідженими судом протоколами і відеозаписами.

Апелянт зазначає, що у мотивувальній частині вироку при наданні правової оцінки окремих письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, судом зазначено, що вони мають недоліки, є сумнівними, а тому їх визнано недопустимими (протокол обшуку автомобіля "Форза" від 04.08.2015 року; протокол огляду місця події від 05.08.2015 року по АДРЕСА_3 , в ході якою вилучено грошові кошти в сумі 800 грн.; протокол огляду місця події від 05.08.2015 року, в ході якою вилучено мобільний телефон "LG"; протокол про результати контролю за вчиненням злочину).

Фактично недопустимість доказів судом зведено до констатації описок та технічних помилок слідчого у вказаних протоколах. Разом з тим, питаним допустимості та належності вказаних письмових доказів у сукупності та взаємозв`язку з їх додатками (відеозаписами цих слідчих дій, які проводив один і той же слідчий та, зокрема, зазначав час їх проведення), показами понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та іншими доказами, судом не вирішувалось.

Так, судом зазначено про наявність сумнівів у достовірності проведеного обшуку автомобіля ЗАЗ "Форза" через те, що одним із учасників слідчої дії звернуто увагу слідчого на необхідність огляду водійського сидіння з боку місця заднього пасажира. Водночас, вказане твердження суду суперечить переглянутому відеозапису слідчої дії та показам понятих, оскільки водійське сидіння з місця заднього пасажира до цього не оглядалось.

Доводи суду щодо не роз`яснення слідчим прав учасникам слідчих дій, участі у них невідомих осіб, на думку прокурора, є необгрунтованими та суперечать показам понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Стороною обвинувачення також зверталась увага суду, що безперервний відеозапис слідчих дій (від початку до кінця) не здійснювався.

Помилковими та зробленими внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є висновки суду першої інстанції про фактичне затримання ОСОБА_7 , проведення його особистого обшуку, відсутності підстав для проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді, а отже, недопустимості доказу - протоколу обшуку автомобіля "Форза" від 04.08.2015 року.

Судом безпідставно не прийнято до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що підставою для проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК було безпосереднє переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Ані слідчий, ані будь-хто інший із представників правоохоронних органів не вказував ОСОБА_7 , що він затриманий. Слідчим лише зазначено, що на час проведення обшуку йому заборонено залишати місце обшуку. Проведення особистого обшуку ОСОБА_7 слідчим здійснено на підставі положень ч.5 ст.236 КПК, оскільки було встановлено, що саме ОСОБА_7 керував автомобілем, втікав від працівників внутрішньої безпеки у безлюдне місце, а тому були достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 може переховувати при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. При цьому ч.3 ст.236 КПК не містить вказівок щодо послідовності проведення обшуку - проведення обшуку спершу житла або володіння особи чи самої особи, такі рішення приймаються самостійно слідчим.

Згідно положень ст.236 КПК (в редакції на час вчинення злочину), запрошення захисника є правом слідчого, а не обов`язком, до того ж статус захисника адвокат має у випадку наявності в кримінальному провадженні особи зі статусом підозрюваного або обвинуваченого. ОСОБА_7 на той час такого статусу ще не мав і на місці обшуку не було жодного адвоката, якому б слідчий перешкоджав би прийняти участь у проведенні обшуку. Право ОСОБА_7 на захист не порушено, його допит без участі захисника не здійснювався, а питання що ставилися слідчим під час проведення обшуку не можуть бути прирівняні до допиту особи, оскільки стосувалися виключно фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.08.2015 року в порядку ч.3 ст.233 КПК було надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля ЗАЗ "Форза", а отже і особистий обшук ОСОБА_7 при цьому в порядку ч.5 ст.236 КПК слід вважати проведеним з дотриманням кримінального процесуального закону.

За результатами дослідженого предмету неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, розміром 800 грн. та 600 грн., безпідставними на думку апелянта є доводи суду першої інстанції щодо сумнівності версії про те, що частину коштів (неправомірної вигоди) ОСОБА_7 викинув, а частину сховав під сидінням, оскільки розпорядження цими грошовими коштами обвинуваченим знаходиться за межами складу злочину, передбаченого ч.1 от.368 КК і на що вже зверталась увага апеляційним судом в ухвалі від 24.10.2016 року.

Не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про те, що матеріали службового розслідування органів внутрішніх справ є неналежними доказами, оскільки не стосуються обставин обвинувачення. Судом безпідставно не взято до уваги, що вказаними матеріалами встановлено факт вступу працівника Токмацького міськвідділу міліції ОСОБА_7 у позаслужбові стосунки із ОСОБА_10 , а також зафіксовано факт укриття ОСОБА_7 від реєстрації іншого злочину.

Крім того, суд першої інстанції визнав неналежним доказом мобільний телефон "LG" білого кольору, який належить обвинуваченому, у зв`язку з тим, що в судовому засіданні ввімкнути телефон не виявилось можливим. Лише факт не ввімкнення в даному судовому засіданні телефону (з урахуванням того, що з моменту його вилучення пройшло понад 5 років, телефон вмикався та оглядався при попередніх розглядах справи іншим складом суду), без урахування інших доказів - не свідчить про неналежність цього доказу. У порушення ст. 85 КПК, без урахування сукупності інших доказів, що підтверджують факт неодноразового спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_10 за допомогою даною телефону перед отриманням неправомірної вигоди (зокрема, покази свідка ОСОБА_10 , протокол огляду слідчим вказаного телефону "LG" білого кольору від 23.09.2015 року), суд необґрунтовано визнав мобільний телефон неналежним доказом.

При цьому у вироку суд не зазначив своєї позиції щодо належності як доказу протоколу огляду слідчим вказаного телефону "LG" білого кольору від 23.09.2015 року. Між тим, результатами огляду було підтверджено факт телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 03.08.2015 року о 15 год. 55 хв. та о 17 год. 42 хв., 04.08.2015 року о 10 год. 39 хв., 15 год. 29 хв., та о 18 год. 17 хв. Вказаний доказ свідчить про те, що ОСОБА_7 дзвонив ОСОБА_10 чотири рази (два рази 03.08.2015 року та два рази 04.08.2015року), а ОСОБА_10 дзвонив ОСОБА_7 один раз - 04.08.2015 року, що повністю узгоджується з показами ОСОБА_10 про обставини, які передували зустріччю з ОСОБА_7 для отримання ним неправомірної вигоди.

Необґрунтованими на думу сторони обвинувачення є і висновки суду щодо недопустимості процесуальних рішень, на підставі яких проведено негласні слідчі (розшукові) дії, а також матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, судом не прийнято як допустимий доказ правомірності і законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 клопотання слідчого від 04.08.2015 року № 17-2666т голові Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення аудіо,- відео контролю ОСОБА_7 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 року, яка безпосередньо наділила слідчого правом на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції в контексті обставин даного кримінального провадження невірно використано правовий висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК (справа № 5-364кс16), викладений в постанові від 16.03.2017 року. Судом не враховано, що саме з цієї дати (а не раніше) правовий висновок є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень та всіх судів України.

Зокрема, згідно змісту вказаної постанови ВСУ відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

На момент закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 (2015 рік) клопотання слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 року не розсекречувались, а тому і не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

Разом з тим, під час розгляду справи судом першої інстанції, з урахуванням вказаного правового висновку Верховного Суду України, прокурором вжито заходів до розсекречення та надано доступ стороні захисту до вищезазначених документів у порядку ч. 11 ст.290 КК України.

Таким чином апелянт вважає, що клопотання слідчого від 04.08.2015 року №е 17-2666т голові Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 року є допустимими доказами.

Крім того, судом першої інстанції зроблено невірний висновок щодо не допустимості в якості доказу результатів негласних слідчих (розшуковик) дій у виді аудіо-, відеоконтродю особи, зафіксованих у протоколі від 05.08.2015 року з додатком - відеозаписом.

Прокурор зазначає, що результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_10 , результатами контролю за вчиненням злочину, та у взаємозв`язку підтверджують факт та обставини отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди. Протокол від 05.08.2015 року з додатком відповідає вимогам, встановленим ст.ст. 105, 106 КПК.

Безпідставними є посилання суду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та протоколу огляду та вручення ОСОБА_10 технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії, оскільки, відповідно до вимог ч.1 ст. 254 КПК, це є відомостями про методи проведення негласних слідчих (розшукових), які розголошенню не підлягають.

Необґрунтованим є висновок суду першої інстанції також про недопустимість як доказів постанови прокурора від 04.08.2015 року про контроль за вчиненням злочину та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину. Сторона обвинувачення звертала увагу суду, що посилання в описовій частини вказаної постанови на прізвище працівника міліції ОСОБА_19 є виключно технічною помилкою. Резолютивна частина вказаного документу, яка носить для слідчого дозвільний характер, вказує про можливість проведення слідчого експерименту та стосується безпосередньо перевірки спрямованості намірів працівника міліції

ОСОБА_7 постанові про контроль за вчиненням злочину вказано особу, яка буде проводити дану негласну слідчу «розшукову» дію - слідчого СВ прокуратури Запорізької області, протокол про результати контролю за вчиненням злочину складено слідчим СВ прокуратури Запорізької області, що відповідає вимогам ч.6 ст.246 КПК в редакції на час вчинення злочину, яка вказує, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину.

На думку прокурора, вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, прокурор просить виправдувальний вирок Токмацького районного суду від 19.04.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК - скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки.

Одночасно просить дослідити усі докази у кримінальному провадженні, що підтверджують вину обвинуваченого, у тому числі ті, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням КПК, зазначеними вище, а саме:

1. викликати та допитати в якості свідків:

ОСОБА_10 ( АДРЕСА_5 );

ОСОБА_11 ( АДРЕСА_6 );

ОСОБА_20 ( АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 ); ОСОБА_16 ( АДРЕСА_8 );

ОСОБА_21 ( АДРЕСА_9 );

ОСОБА_18 ( АДРЕСА_10 )

ОСОБА_13 ( АДРЕСА_11 );

ОСОБА_9 ( АДРЕСА_12 ).

Дослідити у судовому засіданні:

- Протокол прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 04 серпня 2015 року (T. 1 а.п. 193-194).

- Рапорт о/y УВБ щодо причетності до вчинення злочину працівника Токмацького МВ ГУМВС України в області ОСОБА_22 , який в суді дав покази в якості свідка на користь обвинуваченого (т. 1 а.п. 197).

- Постанову в.о. начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області від 04.08.2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (T. 1 а.п. 198).

- Доручення слідчого від 04.08.2015 року № 17-308-15 на адресу начальника УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України (T. 1 а.п. 199).

- Протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 04.08.2015 року (Т. 1 а.п. 198).

- Протокол обшуку автомобіля ЗA3 «Форза» від 04.08.2015 року з додатком (Т.1 а.п. 207-210).

- Клопотання слідчого про проведення обшуку від 05.08.2015 року (T. 1 а.п. 217-219).

- Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05.08.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку (Т.1 а.п. 220).

- Протокол огляду місця події на відкритій ділянці місцевості мавцриіи будинку АДРЕСА_3 віл 05.08.2015 року з додатком (Т. 1 а.п, 211-213).

- Протокол огляду місця події від 05.08.2015 року на відстані приблизно 350 метрів від автомобіля ОСОБА_7 з додатком (T. 1 а.п. 214-210).

- Доручення слідчого про проведення службової перевірки начальнику ГУМВС України в Запорізькій області від 07.08.2015 року (Т.1 а.п. 221).

- Висновок службового розслідування органів внутрішніх справ (Т. 1 а.п. 222-245).

- Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину- спеціального слідчого експерименту від 04.08.2015 року (Т. 1 а.п. 246-247).

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину (Т. 1 а.п. 238).

- Клопотання слідчого від 04.08.2015року № 17-26661 голові Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласної єдиної (розшукової) дії: аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7 ,

- Протокол про результати аудіо-, відеоконтроллю особи відносно ОСОБА_7 від 05.08.2015 року (Т. 2 а.п. 4) з додатком.

- Висновок експерта № 365 від 20.08.2015 року (Т. 2 а.п. 53-60).

- Протокол огляду від 20.09.2015 року та копії матеріалів кримінального провадження № 0001066 від 01.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку (Т. 2 а.п. 7-46).

- Протокол огляду мобільного телефону марки «LG» білого кольору, який належить обвинуваченому від 23.09.2015 року (Т. 2 а.п. 79).

- Речові докази: грошові кошти в розмірі 600 грн. та 800 грн.; мобільний телефон марки «LG» білого кольору.

- Постанову слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 0000325 від 12.08.2015 року за ч. 2 ст. 365 КК, розпочатого за заявою ОСОБА_7 щодо перевищення працівниками УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України своїх службових повноважень.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, в яких наводяться аргументи на спростування доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив їх задовольнити, вислухавши думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Приймаючи рішення про ухвалення виправдувального вироку, суду слід мати на увазі, що у відповідності до ст. 373 КПК, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

У разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку, відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішується судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Із суті наведеної вище норми процесуального закону вбачається, що в мотивувальній частині виправдувального вироку, крім того, належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані органом досудового слідства, так і в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про те, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі. Суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК зазначив про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх висновків про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину суд послався на те, що:

- факт вимагання та подальшої передачі грошових коштів за вчинення певних дій службовою особою, за версією обвинувачення, наданими доказами не підтверджено. Наявні в справі докази стосуються лише доведення факту виявлення грошових коштів, їх вилучення та прив`язки цих грошей до обвинуваченого ОСОБА_7 , що саме по собі не доводить факту одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища. Однак, і на підставі наданих доказів, у відповідності до вимог КПК України, факт виявлення грошових коштів і їх відношення до ОСОБА_7 не доведено;

- всі інші докази, надані стороною обвинувачення є похідними та самостійно не доводять вину обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

- висновок експерта від 20.08.2015 року №365, згідно з яким на грошових коштах на суму 600 грн. та 800 грн., на серветках білого кольору, якими проводилися змиви з обох рук ОСОБА_7 , на змивах з рульового колеса автомобіля, з правої панелі дверей автомобіля, з заглиблення ричага КПП, з лівої обшивки дверей автомобіля, на сумці ОСОБА_7 виявлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не свідчить про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди;

- докази, які були отримані під час особистого обшуку ОСОБА_7 та обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_1 від 04.08.2015 року, а саме змиви з його рук, сумки, зрізи клапанів карманів, грошові кошти в сумі 600 грн. купюрами по 200 грн., змиви з поверхонь автомобілю та серветки - є неналежними та недопустимими доказами, що тягне за собою неналежність доказів, які були отримані на їх підставі, тобто висновок експерта від 20.08.2015 року №365, за принципом «плодів отруйного дерева».

- стороною обвинувачення не пояснено, чому ніби-то після отримання грошових коштів, ОСОБА_7 частину купюр викинув з автомобіля, а частину сховав під водійське сидіння автомобіля. Ця обставина на думку суду виглядає нелогічною, оскільки сторона обвинувачення не надавала відомості про передачу грошей декількома окремими партіями, або в різних упаковках, фасуванні, або про інші можливі причини розділення начебто отриманих ОСОБА_7 грошей;

- речовий доказ мобільний телефон "LG" білого кольору, який вилучений 04.08.2015 року в період часу з 02 год. 05 хв. по 02 год. 15 хв. на відстані 350 м. від автомобіля ЗАЗ «Форза», визнано судом неналежний, оскільки увімкнути телефон у судовому засіданні, в тому числі і після тривалої підзарядки, не виявилось за можливе.

Сукупність наведеного привела суд першої інстанції до висновку про те, що зібрані у справі докази не підтверджують висунутого обвинувачення, всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути не можливо, суд приходить до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК, тому останній підлягає виправданню.

Колегія суддів перевіряючи обґрунтованість таких висновків, вважає їх передчасними.

У відповідності положень ч.3 ст.415 КПК висновки і мотиви апеляційного суду, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Матеріали даного кримінального провадження свідчать про те, що воно було предметом неодноразового розгляду, як судами першої, так і апеляційної інстанцій.

Так, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року виправдувальний вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. (т. 3 ар.пр. 44-51).

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції мотивував тим, що районний суд, відкинувши одні докази, не зазначив, чому він взяв до уваги інші, що висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності, а саме:

- суд першої інстанції не надав оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 , які суперечать іншим доказам. Зокрема, обвинувачений пояснив, що 03.08.2015 року жодних розмов з ОСОБА_10 не вів. 04.08.2015 року до нього зателефонував слідчий ОСОБА_9 та попросив викликати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після чого, він зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про необхідність з`явитися до слідчого. Через деякий час до нього зателефонував ОСОБА_10 та попросив про зустріч. Сівши в автомобіль, останній протягував йому якісь папери схожі на грошові купюри, отримати які він відмовився. Після чого, ОСОБА_10 поклав вказані папери в барсетку та вийшов.

Між тим, згідно результатів огляду в судовому засіданні телефону LG білого кольору, який вилучений 04.08.2015 року в період часу з 02 год. 05 хв. по 02 год. 15 хв. на відстані 350 м. від автомобіля ЗАЗ "Форза" виявлено вихідні дзвінки абоненту НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , а саме, 03.08.2015 року о 15 год. 55 хв. та о 17 год. 42 хв., 04.08.2015 року о 10 год. 39 хв., 15 год. 29 хв., 18 год. 17 хв. (т. 2 а.п. 79). Тобто розпечатка розмов свідчить про те, що ОСОБА_7 дзвонив ОСОБА_10 чотири рази, (два рази 03.08.2015 року та два рази 04.08.2015 року), а ОСОБА_10 дзвонив ОСОБА_7 один раз 04.08.2015 року. Крім того, із показань свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні вбачається, що він 04.08.2015 року не дзвонив ОСОБА_7 , а із показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що в серпні 2015 року близько 19 год., перебуваючи на своєму городі навпроти будинку АДРЕСА_10 , бачила як на швидкості під`їхав автомобіль, з якого вийшов чоловік з чорною барсеткою та направився в сторону річки. Після цього під`їхали дві машини з працівниками міліції, які направились за невідомим чоловіком. На запитання працівників міліції чи бачила як невідомий чоловік викидав гроші відповіла, що ні. Через 5-10 хв., коли вона йшла до своєї свекрухи, то побачила за кількасот метрів від зазначених автомобілів під кущем грошові купюри по 200 грн., про що повідомила працівників міліції.

- з одного боку районний суд дійшов до висновку, що покази свідка ОСОБА_10 містять суперечності та викликають сумніви щодо їх правдивості, а тому визнаються судом неналежними, а з іншого боку, критично віднісся до показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , а також до протоколів огляду та обшуку, оскільки взяв до уваги показання ОСОБА_10 про те, що зазначені грошові кошти в приміщенні ГУ МВС той не отримував, тобто повірив показанням останнього, які визнав неналежними.

Враховуючи вимоги ст.ст. 85,91 КПК, колегія суддів прийшла до висновку про те, що покази свідки ОСОБА_10 є належними, оскільки вони стосуються поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , як до одержання, під час одержання та після одержання неправомірної вигоди, а тому висновки районного суду про неналежність цих доказів, є безпідставними.

- суд першої інстанції не дав ніякої оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, таким доказам обвинувачення, як протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину; рапорту о/у УВБ щодо причетності до вчинення злочину працівника Токмацького MB ГУМВС України в області ОСОБА_22 , який в суді дав покази в якості свідка на користь обвинуваченого; висновку службового розслідування ГУМВС України в області, відповідно до якого зафіксовано факт укриття ОСОБА_7 злочину; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину; копії матеріалів кримінального провадження № 0001066 від 01.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку; постанові слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 0000325 від 12.08.2015 за ч. 2 ст. 365 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_7 щодо перевищення працівниками УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України своїх службових повноважень; речовим доказам у виді грошових коштів в сумі 600 грн. та 800 грн., а сукупності цих доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

- висновки районного суду про те, що згідно обвинувачення ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 4000 грн., однак виявлено та вилучено працівниками міліції лише 1400 грн., в той же час, прокурором не надано жодного обґрунтованого пояснення щодо долі інших грошових коштів, - апеляційним судом визнано безпідставними.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року виправдувальний вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.(т.4 ар.пр.237-246).

Апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не врахував вказівок, викладених в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року, у вироку формально зазначено, що показання свідків є суперечливими, їх показання не доводять факту вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, а досліджені по справі докази також не підтверджують висунутого йому обвинувачення. Аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув цих суперечностей, вибірково відобразив показання свідків, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

Також суд першої інстанції, всупереч вказівкам апеляційного суду, визнав показання свідка ОСОБА_10 неналежним доказом, після чого врахував їх при наданні правової оцінки протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих об`єктів - грошових купюр від 4 серпня 2015 року, а також при встановленні суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , також визнавши їх неналежними.

Не взявши до уваги вказівки апеляційного суду, суд першої інстанції також послався на невідповідність розміру грошових коштів, які отримав обвинувачений від ОСОБА_10 , тій сумі, яку в подальшому у нього було виявлено та вилучено співробітниками правоохоронних органів, оскільки одержання службовою особою неправомірної вигоди є закінченим складом злочину, і розмір цієї неправомірної вигоди на кваліфікацію злочину за ч.1 ст. 368 КК України не впливає.

Більше того, оцінюючи показання свідків та інші наявні у справі докази, суд першої інстанції вдався до копіювання висновків, викладених в попередньому виправдувальному вироку від 31 травня 2016 року, який був в подальшому скасований судом апеляційної інстанції.

Як убачається з оскаржуваного вироку від 19 квітня 2021 року, вказані висновки та мотиви апеляційного суду в черговий раз не були враховані під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, під час допиту у суді обвинувачений ОСОБА_7 не зміг надати логічних пояснень щодо його поїздки за місцем мешкання свідка ОСОБА_10 в АДРЕСА_4 , відстань до якого 40 км., якщо він мав намір їхати до м. Токмак, що знаходиться в протилежному напрямку; також не зміг пояснити, навіщо ввечері 04.08.2015 року він, знаходячись у відпустці, зустрівся із ОСОБА_10 та у власному автомобілі розмовляв з останнім з приводу кримінальної відповідальності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якщо за його показами йому не відомо було про їх причетність до крадіжки металевого баку.

Суд взяв до уваги покази допитаного в якості свідка слідчого ОСОБА_9 , який вказав, що ОСОБА_7 участь у розкритті злочину щодо викрадення металевого баку не приймав, а отже за висновками суду не міг знати про причетність ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до вказаного злочину. Водночас судом не взято до уваги та не надано оцінки показами свідка ОСОБА_9 про те, що він не прохав ОСОБА_7 забезпечити явку ОСОБА_10 до слідчого для проведення процесуальних дій. При цьому, ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначив лише припущення, що міг попрохати когось із дільничних Молочанського ВМ викликати ОСОБА_10 . Таким чином, суд взяв до уваги покази свідка, які узгоджуються з показами обвинуваченого, а частині, що не узгоджуються - не надав жодної оцінки.

Також суд першої інстанції при ухваленні вирок врахував в якості доказів покази свідка ОСОБА_13 який вказав, що ОСОБА_7 , 03.08.2015 року повернувшись з ним із Михайлівського району до Молочанського відділення міліції, в приміщення відділення не заходив, не мав особистого спілкування із свідком ОСОБА_10 , та не мав можливості висунути останньому вимогу передати в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 4 тис. грн. Водночас суд не врахував в цій частині в якості доказів покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_10 , які вказують на те, що ОСОБА_7 , разом з останніми, проходив до відділення поліції та вимагав грошові кошти.

Крім того, після визнання показів ОСОБА_10 суперечливим та такими, що потребують критичної оцінки, в подальшому судом враховано їх як доказ при наданні правової оцінки протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.08.2015 року.

На думку колегії суддів, таке формулювання висновку щодо показів свідка ОСОБА_10 , а саме "суперечливі та такі, що потребують критичної оцінки", не відповідає критеріям щодо допустимості та належності доказів, передбачених положеннями ст.ст. 85-87 КПК та позбавляє можливості точного розуміння висновку суду щодо зазначених показів.

Також судом першої інстанції було надано оцінки показам свідка ОСОБА_17 лише в частині виявлення останньою грошових коштів приблизно о 19 годині 04.08.2015 року під кущем на перехресті вулиць Вишневої та Миру. За висновком суду органом досудового розслідування не надано відомостей про забезпечення відсутності доступу інших осіб та будь-яких дій з купюрами до їх огляду та вилучення. Водночас судом не було надано оцінки показам свідка щодо поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення злочину, а саме того, що свідок бачила, як обвинувачений тікав у безлюдне місце від співробітників внутрішньої безпеки, перед цим піднявши скло передньої пасажирської двері та зачинивши автомобіль; що свідок ОСОБА_17 знайшла понад дорогою грошові кошти купюрами по 200 грн. (частину отриманої неправомірної вигоди) по ходу руху автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не надано оцінки суд при ухваленні оскаржуваного рішення і показам свідка ОСОБА_18 , який також був очевидцем поведінки ОСОБА_7 після вчинення злочину. Свідок вказав на ОСОБА_7 , як на особу, що бігла від працівників міліції понад річкою в напрямку покинутих дачних ділянок та в подальшому поверталася до місця зупинки автомобіля.

Також у вироку суду зазначено про непослідовність та суперечливість показів ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , необхідності критичної оцінки їх показам, наявність сумнівів щодо незаінтересованості цих понятих в результатах кримінального провадження. Водночас місцевий суд використав покази цих свідків при наданні оцінки іншим доказам, зокрема, показам свідка ОСОБА_10 про обставини помітки та вручення грошових коштів 04.08.2015 року.

Отже, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні, в порушення ст. 374 КПК, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Між тим, на вищевказані порушення процесуального закону у своїх ухвалах від 24 жовтня 2016 року та від 30 травня 2018 року вказував суд апеляційної інстанції, але ці порушення в черговий раз залишилися поза увагою суду першої інстанції та не усунуті під час нового розгляду, що свідчить про невиконання місцевим судом вимог ч.3 ст.415 КПК.

Окремо, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у мотивувальній частині вироку при наданні правової оцінки окремих письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, судом зазначено, що вони мають недоліки, є сумнівними, а тому їх визнано недопустимими, зокрема це: протокол обшуку автомобіля "Форза" від 04.08.2015 року; протокол огляду місця події від 05.08.2015 року по вул. Мира в м. Токмак, в ході якою вилучено грошові кошти в сумі 800 грн.; протокол огляду місця події від 05.08.2015 року, в ході якою вилучено мобільний телефон "LG"; протокол про результати контролю за вчиненням злочину.

Так, судом зазначено про наявність сумнівів у достовірності проведеного обшуку автомобіля ЗАЗ "Форза" через те, що одним із учасників слідчої дії звернуто увагу слідчого на необхідність огляду водійського сидіння з боку місця заднього пасажира; що слідчим не було роз`яснено учасникам слідчої дії процесуальних прав, зокрема права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Згідно з частинами 1, 2 статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до змісту частини 10 статті 236 КПК та частини 1 статті 107 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (частина 2 статті 104 КПК).

Згідно із частиною 6 статті 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до ч.3 ст. 233 КПК, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Як убачається з протоколу обшуку від 04.08.2015 року (т.1 ар.пр. 207-210), обшук автомобіля ЗАЗ "Форза" д.н.з. НОМЕР_1 було проведено за участі понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , у присутності ОСОБА_7 .

Проведення даної слідчої дії зафіксовано на відеокамеру SONY HDR 190 з флешносієм 16 GB.

Протокол підписано учасниками слідчої дії, зокрема і обвинуваченим ОСОБА_7 , який у протоколі зазначив, що обшук проведено без ухвали слідчого судді та з порушеннями, які не були внесені до протоколу, грошові кошти були вилучені при повторному огляді.

Оцінюючи істотність зазначених судом першої інстанції порушень, допущених органом досудового розслідування, а саме те, що одним із учасників слідчої дії було звернуто увагу слідчого на необхідність огляду водійського сидіння з боку місця заднього пасажира та не роз`яснення слідчим процесуальних прав учасникам обшуку, колегія суддів з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів автомобіля та його похідних недопустимими як докази, оскільки судом першої інстанції не було з`ясовано, до яких саме наслідків призвели зазначені судом порушення, у чому саме проявляються сумніви у достовірності відомостей, отриманих в результаті проведення зазначеного обшуку.

Апеляційний суд зазначає, що після вчинення вищезазначеної слідчої (розшукової) дії на виконання вимог частини 3 статті 233 КПК слідчий невідкладно звернувся до суду із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля ЗАЗ "Форза" з метою підтвердження допустимості доказів, виявлених в ході проведення обшуку 04.07.2015 року, яке ухвалою слідчого судді від 05 серпня 2015 року було задоволено, а проведений обшук визнано законним.

Отже, законність проведеної слідчої дії була предметом судового контролю на стадії досудового розслідування, а само по собі зазначення одним із учасників слідчої дії на необхідність огляду водійського сидіння з боку місця заднього пасажира та не роз`яснення слідчим процесуальних прав її учасникам, з огляду на вищевикладені обставини, не може бути підставою для визнання доказів, отриманих під час огляду місця події, недопустимими.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що у даній ситуації невідкладності, передбаченої ч.3 ст. 233 КПК, не було, тобто рятувати життя людей чи майно необхідності не було; на час проведення обшуку ОСОБА_7 його було фактично затримано у порядку ст. 208 КПК на відстані приблизно 350 метрів від автомобіля, здійснено особистий обшук останнього і лише після цього проведено обшук автомобіля, а тому обшук автомобіля не був пов`язаний із переслідуванням особи, яка, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, а тому докази, отримані в ході проведення обшуку автомобіля ЗАЗ "Форза" д.н.з. НОМЕР_1 , визнано недопустимими.

Водночас місцевий суд не врахував, що проведення особистого обшуку ОСОБА_7 було здійснено слідчим на підставі положень ч.5 ст.236 КПК, оскільки було встановлено, що саме ОСОБА_7 керував автомобілем, втікав від працівників внутрішньої безпеки у безлюдне місце, а тому були достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 може переховувати при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Даних про те, що ОСОБА_7 було фактично затримано 04.08.2015 року матеріали провадження не містять, під час проведення обшуку слідчим було зазначено, що на час проведення обшуку останньому, відповідно до вимог ч.3 ст. 236 КПК, заборонено залишати місце обшуку.

Отже, апеляційні доводи сторони обвинувачення про те, що обшук автомобіля ОСОБА_7 було проведено на підставі ч.3 ст.233 КПК, саме у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, заслуговують на увагу.

При цьому, як слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, частина 3 статті 236 КПК не містить вказівок щодо послідовності проведення обшуку житла або володіння особи чи самої особи, такі рішення приймаються самостійно слідчим.

Згідно положень ст.236 КПК (в редакції на час вчинення злочину), запрошення захисника є правом слідчого, а не обов`язком, до того ж статус захисника адвокат має у випадку наявності в кримінальному провадженні особи зі статусом підозрюваного або обвинуваченого.

На час проведення зазначених вище слідчих дій ОСОБА_7 статусу підозрюваного не мав, порушення права ОСОБА_7 на захист, на думку апеляційного суду, допущено не було, його допит без участі захисника не здійснювався.

Також з вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що процесуальні рішення, на підставі яких було проведено негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема: клопотання слідчого відділу прокуратури від 04.08.2015 року № 17-2666т голові Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення аудіо,- відео контролю ОСОБА_7 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 року, яка безпосередньо наділила слідчого правом на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, є недопустимими доказами правомірності і законності проведення слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , оскільки зазначені докази не були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК, а були надані прокурором в судовому засіданні майже через два роки після того, як обвинувальний акт скеровано до суду.

В обґрунтування такого висновку суд першої інстанції послався на практику Верховного суду України, а саме на постанову від 16.03.2017 року (справа № 5-364кс16), де було сформульовано правовий висновок, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази; водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

У даному кримінальному провадження обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до суду 30 вересня 2015 року, тобто вже після сформованого у згаданій постанові ВСУ висновку.

Під час розгляду справи судом першої інстанції, з урахуванням вказаного правового висновку, прокурором було вжито заходів до розсекречення та надано доступ стороні захисту до вищезазначених документів у порядку ч. 11 ст.290 КПК.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції пославшись на правовий висновок, сформульований Великою Палатою Верховного Суду щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/150к, провадження № 13-43кс19), не врахував, що у цьому рішенні констатовано, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД у комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, суд першої інстанції повинен був з`ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

Отже, висновок суду першої інстанції про автоматичну недопустимість процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, лише з підстав невідкриття їх стороні захисту в порядку ст. 290 КПК під час досудового розслідування, є передчасними.

Заслуговують на увагу й апеляційні доводи сторони обвинувачення про те, що у порушення ст. 85 КПК, без урахування сукупності інших доказів, суд першої інстанції визнав неналежним доказом мобільний телефон "LG" білого кольору, який належить обвинуваченому, лише на підставі того, що в судовому засіданні не виявилось можливим ввімкнути телефон.

При цьому факт неодноразового спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 зі свідком ОСОБА_10 за допомогою зазначеного мобільного телефону перед отриманням неправомірної вигоди, залишився поза увагою місцевого суду. Також у вироку не зазначено позиції суду щодо протоколу огляду вказаного телефону "LG" білого кольору від 23.09.2015 року, під час проведення якого встановлено факт телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 03.08.2015 року о 15 год. 55 хв. та о 17 год. 42 хв., 04.08.2015 року о 10 год. 39 хв., 15 год. 29 хв., та о 18 год. 17 хв. Отже, правової оцінки факту того, що ОСОБА_7 дзвонив ОСОБА_10 чотири рази (два рази 03.08.2015 року та два рази 04.08.2015року), а ОСОБА_10 дзвонив ОСОБА_7 один раз - 04.08.2015 року, що повністю узгоджується з показами ОСОБА_10 про обставини, які передували зустріччю з ОСОБА_7 для отримання ним неправомірної вигоди, судом першої інстанції надано не було, не зважаючи на вказівки Апеляційного суду Запорізької області, викладені в ухвалі від 24 жовтня 2016 року.

Таким чином колегія суддів констатує, що суд першої інстанції ухвалив вирок на підставі вибірково досліджених та оцінених доказів, а тому недотримання місцевим судом вимог ст.94 КПК щодо повноти дослідження наданих доказів, їх належної оцінки з точки зору належності та допустимості, ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_7 .

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Отже, на переконання колегії суддів, вищенаведене свідчить про неповноту судового розгляду та передчасність висновків суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є - неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 410 цього Кодексу передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно положень статті 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК, не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки ухвалено внаслідок неповноти судового розгляду та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга прокурора відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_7 - скасуванню на підставі ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.410, п.2 ч.1 ст.411 та ч.1 ст.412, ст.415 КПК, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скарг прокурора відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_7 , визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4