Номер провадження: 11-кп/813/1013/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законний представник потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000830 від 27.06.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2023 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, Болградського району, с. Виноградне, громадянина України, болгарина, працевлаштованого в ТОВ «КЛІАР-СІТІ» на посаді вантажника, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислено з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.06.2023 року.

Після набрання вироком законної сили ухвалено внести до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, відомості відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він, приблизно у лютому 2023 року, запросив малолітню ОСОБА_7 у гості за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 . Перебуваючи за вищевказаною адресою у ОСОБА_10 , який достовірно знав, що ОСОБА_7 являється малолітньою особою, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення щодо неї розпусних дій сексуального характеру.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні спальної кімнати свого будинку разом з малолітньою ОСОБА_7 почав вчиняти щодо останньої розпусні дій, під час яких зняв з неї одяг та нижню білизну, оголивши її статеві органи та довівши себе до статевого збудження, почав торкатись своїм статевим органом до тіла останньої, чим вчинив розбещення малолітньої особи.

Крім цього, приблизно в березні 2023 року ОСОБА_10 запросив малолітню ОСОБА_7 у гості за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи за вищевказаною адресою у ОСОБА_10 , який достовірно знав, що ОСОБА_7 являється малолітньою особою, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення щодо неї розпусних дій сексуального характеру.

Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні кухні свого будинку разом з малолітньою ОСОБА_7 почав вчиняти щодо останньої розпусні дій, під час яких ОСОБА_10 підійшов ззаду до малолітньої ОСОБА_7 , коли остання мила посуд, та почав руками торкатися сідниць і грудей останньої, чим вчинив розбещення малолітньої.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_10 та доведеності його вини, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати до ОСОБА_10 положення ст.69 та ст.75 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі враховав пом`якшуючі обставини та особу обвинуваченого, які в сукупності вказують на можливість застосувати при призначені покарання положень ст.ст.69,75 КК України, а саме: визнання вини в повному обсязі та щиросердне розкаяння; активне сприяння слідству; в рахунок часткового відшкодування шкоди мати потерпілої отримала автомобіль та просила не позбавляти волі ОСОБА_10 , який є раніше не судимою особою; органом пробації визнаний таким, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Крім того, ОСОБА_10 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину. Враховуючи вказані обставини, захисник вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає наявним пом`якшуючим обставинам та суперечить принципу справедливості та співмірності.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду прокурором подані заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких остання просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки місцевим судом враховані всі обставини, якими суд обґрунтовував призначене ОСОБА_10 покарання.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої, однак за участю її законного представника.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; законного представника потерпілої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував фактичні обставини справи, повністю визнав свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні, не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник не оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.156 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_10 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року (справа №629/2739/18) зауважила про те, що ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав, що скоїв розпусні дії стосовно малолітньої та відчуває за це провину.

Крім того, судом враховано всі обставини, як ті що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, так і відсутність обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_10 .

Місцевим судом в повній мірі надана оцінка суспільної небезпечності та тяжкості скоєного злочину, з посиланням на стосунки, які були між обвинуваченим та потерпілою, які були знайомі протягом близько 4 років, тобто потерпіла знала обвинуваченого з дитинства, який є хрещеним батьком дитини з сім`ї потерпілої, що свідчить про те, що потерпіла сприймала його як людину, яка має близькі стосунки з членами її родини, бувала у нього у гостях за місцем його проживання, ставилась до обвинуваченого з довірою, якою скористався обвинувачений з метою задоволення своїх потреб, вчинив протиправні дії відносно малолітньої потерпілої, за які вона до теперішнього часу його не простила.

Оцінюючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що навіть враховуючи досудову доповідь органу пробації, відомості про відсутність у обвинуваченого попередніх судимостей, те що він має сім`ю та неповнолітню дитину, мав місце роботи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд призначив обвинуваченому найм`якіше покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.156 КК України.

Доводи захисника про неврахування в повній мірі місцевим судом щирого каяття, активного сприяння розкриттю, відсутність судимостей, наявність сім`ї, досудової доповіді, думки потерпілих, які на переконання захисника дають підстави для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки такі обставини були враховані судом в повній мірі.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально та таке покарання не можна вважати занадто суворим, оскільки воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через його суворість, а також відповідно до положень ст.ст. 69, 75 КК України існують підстави для призначення більш м`якого покарання та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2023 року в кримінальному провадженні №0000830 від 27.06.2023 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.156 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4