1Справа № 335/6705/23 1-кп/335/375/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2024 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000851 від 31.05.2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянин України, який має середньо-спеціальну освіту, розлученого, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей чи осіб похилого віку, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянину України, який має середню освіту, не одруженого, маючому на утриманні одну малолітню дитину, не маючого на утриманні осіб похилого віку, офіційно не працевлаштованому, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що 31 травня 2023 року, приблизно о 06 год. 30 хв., ОСОБА_5 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, введеного на території України згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, який було продовжено відповідно до Указу Президента України від 20.05.2023 строком на 90 діб, знаходячись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , де маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя потерпілого ОСОБА_4 , яке виразилося у тому, що ОСОБА_5 наніс потерпілому один удар кулаком правої руки в ділянку лівого ока, після чого схопив за футболку та потягнув за собою. Тягнувши потерпілого, ОСОБА_5 перечепився через парапет, від чого вони разом впали на асфальт.

Після цього, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_4 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_5 сів зверху на потерпілого, тим самим не даючи йому чинити опір, наніс близько 15 ударів кулаками обох рук в ділянку голови та тулуба ОСОБА_4 .. В цей час, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу, відкрито викрав з кишень шортів, в яких був одягнутий потерпілий належне останньому майно, а саме: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9C 3/64GB», в корпусі темного кольору, вартість якого, згідно з висновком експерта становить 3265,98 грн.; грошові кошти в сумі 170 грн..

Після цього, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 , покинули місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , спричинили потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 3435,98 грн., та відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи спричинили останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді: рани на лобовій ділянці, лівої гомілки, нігтьової фаланги 4-го пальця лівої кисті; садна на лобовій ділянці ліворуч, правого ліктьового суглоба, на задній поверхні грудної клітини ліворуч; синець на лівій ділянці очної ямки.

Дії обох обвинувачених як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 показав, що напочатку літа 2023 року рано вранці, приблизно о 06.00 годині, він йшов по двору житлового будинку АДРЕСА_4 . В той же час до нього підійшов раніше йому незнайомий чоловік та запропонував придбати у нього мобільний телефон. Він погодився. Для цього пішов до себе додому, взяв 150 грн. щоб заплатити незнайомцю за телефон. Приніс йому зазначені кошти, але останній почав заперечувати, вказав, що коштів недостатньо. Між ними виникла суперечка, яка перейшла у бійку. Вони стали обоє наносити один одному удари руками, потім разом впали. Через деякий час їх роздійняв ОСОБА_6 .. Де був до того ОСОБА_6 він не знає. Напередодні вони разом відпочивали в гостях у родини ОСОБА_9 , але потім розійшлися. Тому, того ранку він був сам, а ОСОБА_6 підійшов вже до них, коли вони билися. ОСОБА_6 мешкає у сусідньому будинку, куди він тоді йшов він не знає. ОСОБА_6 не бив потерпілого. Коли припинилася бійка, то телефон залишився у нього. Він вважав, що має право на користування телефоном та розпорядження його долею, оскільки купив його у потерпілого. Потім він разом з ОСОБА_6 пішли до квартири ОСОБА_10 . Перебуваючи у квартирі останнього він вирішив подарувати придбаний у незнайомця телефон співмешканці ОСОБА_11 . ОСОБА_12 . Яна не передавала йому за нього будь-яких коштів. Він при ній розблокував телефон, оскільки пін-код йому сказав потерпілий, коли його продавав. Те, що він сам розблокував телефон та передав його ОСОБА_13 підтверджує своїми показами і свідок ОСОБА_11 .. Загалом він не заперечує того, що між ним та потерпілим виникла сварка і бійка, він визнає те, що ним наносилися удари потерпілому, але категорично заперечує, що він мав мету заволодіти чужим майном із застосуванням насильства, тобто за пред`явленим йому обвинуваченням себе винним не визнає повністю.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 суду пояснив, що того дня він не раніше 06 години ранку вийшов зі свого дому і йшов на спортивний майданчик щоб позайматися фізичними вправами. Його шлях проходив через двір житлового будинку АДРЕСА_4 , де проживає його знайомий ОСОБА_14 . Напередодні він разом з ОСОБА_5 провидили час та відпочивали у квартирі родини ОСОБА_10 . Пізно вночі він пішов звідти до себе додому. Де вночі знаходився ОСОБА_15 йому не відомо. Затим, на наступний ранок, він йшов у своїх справах, і в цей час побачив як у дворі зазначеного будинку ОСОБА_16 б`ється з якимось раніше йому незнайомим хлопцем. Причини цього конфлікту йому відомі не були. Він підійшов до них щоб їх роздійняти. Після його втручання хлопці розійшлися та бійку припинили. Він сам нікого не бив, а просто розборонив їх. До спортивного майданчику він так і не дійшов. Затим вони разом з ОСОБА_5 пішли в гості до родини ОСОБА_11 .. Будь-якого телефона він не бачив. В його присутності мобільний телефон ніхто нікому не передавав. Коли вони прийшли до ОСОБА_11 , там була його співмешканка ОСОБА_17 , з якою спілкувався ОСОБА_14 , а він з нею не спілкувався. ОСОБА_16 йому не розповідав всіх обставин його бійки з незнайомцем. Потім вони розійшлися. Затим ще раз того дня зустрілися з ОСОБА_5 біля п`ятої міської лікарні. В той же час йому зателефонували з поліції і він самостійно приїхав до відділку. Себе винним за пред`явленим обвинуваченням не визнає повністю.

Потерпілий ОСОБА_4 , попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, суду пояснив, що в травні-червні 2023 року, рано вранці, він перебував у дворі житлового будинку АДРЕСА_4 , де чекав на свого товариша, з яким хотів піти на рибалку. В нього була потреба продати мобільний телефон, який був розбитий, але працюючий. Повз нього в цей час проходив якийсь чоловік, якому він і запропонував купити його мобільний телефон. Останній погодився купити його за 250 грн.. Затим той чоловік, як згодом він дізнався, що це був ОСОБА_5 , взявши телефон, пішов до себе додому за грошовими коштами. Коли він повернувся, то приніс йому 150 грн. замість 250 грн.. Через це він почав обурюватися та ображати ОСОБА_5 нецензурною лайкою. На це ОСОБА_14 вдарив його першим і між ними зав`язалася бійка. Вони наносили один одному удари, а потім який чоловік, якого він раніше не знав, почав їх роздіймати. Потім всі розійшлися, він їм ще у слід кричав образи, бо був п`яним. У нього залишилося 150 чи 170 грн., точно він не пам`ятає, а телефон залишився у ОСОБА_5 .. Коли з`явився ОСОБА_6 , то телефон був вже у ОСОБА_5 , оскільки він його йому подав. ОСОБА_6 його не бив, а лише відтягнув від ОСОБА_5 за руку, але він не відчував болю. Він подумав, що його обманули, образився на цих чоловіків, думав, що вони діяли разом, тому і повідомив поліцію про те, що його побили та відібрали телефон. Вказав на те, що ОСОБА_6 не міг діставати телефон з його шортів, оскільки тоді, коли він до них підійшов, то телефон вже був у ОСОБА_5 , якому він його сам передав. Після неодноразового попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, з`ясування правдивості наданих потерпілим під час судового розгляду показань, останній наполягав на тому, що він через особисту образу обмовив обвинувачених і вигадав обставини нападу на нього. Вказав на те, що під час досудового розслідування йому телефон повернули, будь-яких претензій до обвинувачених він не має, будь-хто з них ніякого тиску на нього не чинили, він їх взагалі після впізнання не бачив, оскільки сам потрапив до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» на підставі ухвали Хортицького районного суду м. Запоріжжя через обвинувачення у вчиненні злочину, за який він зараз відбуває покарання.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду пояснив, що точної дати та часу він не пам`ятає, на його думку було це влітку 2023 року. Напередодні до нього в гості приходили ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , вони відпочивали всю ніч. На наступний ранок, десь після 5 години, до них знову прийшли ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , але з ними говорила його співмешканка ОСОБА_17 бо він у цей час спав. Після того ОСОБА_20 показала йому телефон, який з її слів дав ОСОБА_5 .. ОСОБА_16 сам розблокував телефон, затим ОСОБА_20 вставила до нього свою карту і їм через деякий час зателефонували з поліції. Він не був безпосереднім свідком передачі цього телефону його співмешканці. ОСОБА_17 сама розмовляла з поліцією та пояснювала обставини, за яких у неї з`явився цей телефон. Телефон був марки «Xiaomi 9» в темному корпусі. Він особисто сам здійснив скидання усіх попередніх налаштувань з цього телефону та перелаштував його під себе. Його співмешканка в листопаді 2023 року померла.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Отже, засада кримінального провадження - безпосередність у дослідженні судом показань полягає в тому, що суд у ході судового розгляду особисто сприймає відомості щодо обставин кримінального провадження, які відомі обвинуваченому, потерпілому, свідкам, експерту та мають значення для цього кримінального провадження.

Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, судом приймається до уваги вимоги ч. 5 ст. 9 КПК України, де зазначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З викладених норм вбачається, що всі докази, як правило, повинні подаватися під час публічного розгляду в присутності обвинуваченого для забезпечення змагальності сторін. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. З позиції ЄСПЛ вбачається, що якщо підсудному було надано відповідну та належну можливість заперечити такі показання, чи то при їх наданні, чи на пізнішому етапі, прийняття їх як доказів не суперечитиме саме по собі вимогам п.1 та п. 3«d» ст.6 Конвенції. Але з цього випливає, що засудження не може виключно або вирішальною мірою ґрунтуватися на показаннях, які сторона захисту не могла оспорити.

Порушення конвенції буде там, де свідок (свідки) або потерпілий (потерпілі), показання якого має істотне значення для вирішення справи, не міг бути опитаний, або за обставин, коли був ряд таких свідків, але жоден із них не міг бути опитаний. Саме таке відбулося у справі, що розглядається.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03.03.2011 наголошується, що за загальним правилом п.1 і п. 3«d» ст. 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. також рішення від 23.04.97 у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення від 15.06.92 у справі «Люді проти Швейцарії»). Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (див. рішення від 27.01.2009 у справі «A. L. проти Фінляндії»).

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Однак, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 97 КПК України суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або тяжкої хвороби, яка заважає останній бути присутній в судовому засіданні безпосередньо.

Так, під час судового розгляду було встановлено, що свідок ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_4 у віці 41 рік (актовий запис про смерть № 2911 складений Запорізьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Запорізькому районі Запорізької області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 08.11.2023, що свідчить про неможливість цього свідка бути доставленим в судове засідання, у зв`язку з чим допитати її безпосередньо в судовому засіданні не виявляється можливим.

Зазначений свідок не допитувався в порядку, визначеному ст. 225 КПК України.

Стороною обвинувачення не заявлялося клопотання про дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_21 від 31.05.2023, який відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України на стадії досудового розслідування при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження.

Отже, згідно з аналізом норм національного законодавства вбачається, що суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи, але якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, на підставі ч. 3 ст. 97 КПК України, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час досудового розслідування, і сам факт відсутності такої особи під час судового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом.

Вказана позиція суду, повністю узгоджується з правовою позицією викладеної у постанові Верховного Суду від 12.12.2019 (провадження № 51-4690км19), де суд зазначив, що суд може визнати належним доказом протокол допиту свідка або потерпілого, якщо 1) під час судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення доведено поважні причини неявки головного свідка у судове засідання; 2) протокол допиту свідка оголошено та долучено до матеріалів кримінального провадження безпосередньо в судовому засіданні; 3) сторона захисту не була позбавлена можливості заперечувати показання, які відображені у протоколі, надавши суду відповідні докази; 4) показання свідка (протокол допиту) не були єдиним доказом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім цього, вказана позиція також узгоджується з практикою ЄСПЛ. Так, у справі «Жуковський проти України» від 03.03.2011 заявник стверджував, що кримінальне провадження щодо нього було несправедливим і що в основу вироку стосовно нього суди поклали показання свідків, яких йому не надали можливості допитати. Своєю чергою ЄСПЛ вказав, що суд за певних обставин може послатися на показання, надані під час досудового слідства. Якщо підсудному було забезпечено відповідну та належну можливість заперечити показання або під час їхнього надання, або пізніше, їхнє прийняття як доказу само по собі не суперечить п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції. Проте висновок щодо цього є таким: у разі якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції.

Інших свідків у кримінальному провадженні не встановлено.

З досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо у ракурсі із отриманими висновками, тобто докладними описами проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, які суд дослідив у порядку параграфу 3 Глави 28 Розділу ІV КПК України, судовим розглядом встановлено наступне.

Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 31.05.2023 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , просив органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності двох невідомих йому осіб, котрі 31.05.2023 приблизно о 06.00 год., знаходячись біля будинку № 8 по вул. Яценка в м. Запоріжжі побили його та забрали телефон марки «Xiaomi Redmi S10» чорного кольору та грошові кошти в сумі 170 грн. Загальна сума шкоди визначена потерпілим в розмірі 5170 грн. (а.с.109, т.1)

З протоколу огляду місяця події з фототаблицею, складеного 31.05.2023 з 11.00 год. по 11.50 год. вбачається, що огляд був проведений старшим слідчим СВ ВП № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області капітаном поліції ОСОБА_22 , на підставі заяви ЄО 12333, в присутності понятих та спеціаліста-криміналіста, за участі потерпілого ОСОБА_4 , об`єктом огляду є ділянка місцевості, що знаходиться біля вхідних дверей до під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_4 . Вказана ділянка розміром приблизно 3х3 м, має асфальтне покриття, розміщує також бетонні сходи до входу в під`їзд № 3. Слідів РБК не виявлено. Камери відеоспостереження відсутні. Присутні під час ОМП ОСОБА_4 вказав, що саме на цій ділянці, що оглядається, 31.05.2023, приблизно о 06.30 год. відносно нього було скоєно кримінальне правопорушення. Вході огляду місця події нічого не вилучалося (а.с.110-116, т. 1). Обставини самого кримінального правопорушення в протоколі не розкриваються.

Відповідно до письмової заяви складеної гр. ОСОБА_21 31.05.2023 остання добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi S10» чорного кольору, imei: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , який їй 31.05.2023 подарував їй її знайомий ОСОБА_14 (а.с.117, т. 1).

З протоколу огляду предмета від 31.05.2023 з фототаблицею, складеного т.в.о. слідчим СВ ВП № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області лейтенантом поліції ОСОБА_23 в період часу з 19.20 год. по 19.40 год. в присутності гр. ОСОБА_21 та гр. ОСОБА_4 , слідує, що предметом огляду є мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 9С № ЕС», який в добровільному порядку видала гр. ОСОБА_21 , має чорний корпус. На задній стороні телефону в верхньому лівому куті розташовані фото-, відеокамера, що має квадратну форму та на ній є сліди поношеності у вигляді тріщин та подряпин. В нижній частині по центру корпусу мається пояснювальний напис «Redmi». При огляді телефону на екрані виявлені пошкодження у вигляді тріщин сенсорного скла в нижній його частині. При розблокуванні мобільного телефону в меню «налаштування» встановлено, що мобільний телефон має 3,00 GB оперативної пам`яті та 64 GB вбудованої пам`яті. При наборі комбінації *#06# було встановлено, що мобільний телефон має imei1: НОМЕР_1 та imei2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 . На момент проведення огляду sim-карти в даному телефоні відсутні. До протоколу додані роздруковані фотознімки мобільного телефону (а.с.118-122, т.1).

Наявна ж у справі постанова від 31.05.2023 про визнання вказаного мобільного телефону речовим доказам підтверджує факт набуття ним відповідного статусу у відповідності до норм КПК України. Зазначений мобільний телефон під розписку був переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_4 (а.с.123-125, т.1)

При цьому, з досліджених судом, у порядку Параграфу 3 Глави 28 КПК України, у судовому засіданні, висновку експерту, тобто докладних описів проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, судом встановлено наступне.

Даними висновку експерта № 958п від 05.06.2023, згідно з яким при судово-медичній експертизі ОСОБА_4 , 2000 року народження, встановлені наступні ушкодження: рани на лобовій ділянці, лівої гомілки, нігтьової фаланги 4-го пальця лівої кисті; садна на лобовій ділянці ліворуч, правого ліктьового суглоба, на задній поверхні грудної клітини ліворуч; синець на лівій ділянці очної ямки, які самі за собою кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Описані ушкодження утворилися від дії тупого предмета (предметів). Давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеному в обставинах справ (а.с.126-127, т. 1).

Згідно з висновком експерта (експертиза за матеріалами справи) № 1206/к від 10.07.2023 за фактом спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_4 , 2000 р.н., встановлено, що не виключається можливість завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 , встановлених при проведенні судово-медичної експертизи, при обставинах та умовах, на які вказує потерпілий у протоколі проведення 01.06.2023 слідчого експерименту та стенограмі до протоколу проведення 01.06.2023 слідчого експерименту за участі потерпілого (а.с.174-178, т. 1).

Згідно з ч. 5 ст. 356 КПК України, в ході судового розгляду кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновків експертів, мала право надати суду відомості, які б стосувалися знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки цих експертів, однак стороною захисту такі відомості суду надані не були та в судовому засіданні судом не встановлені.

Сумнівів щодо зазначених документів сторони кримінального провадження не виказували.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 01.06.2023 та стенограми до нього (яка не підписана слідчим), з відповідним відеозаписом, який був відтворений у судовому засіданні за присутності потерпілого, слідчий експеримент проводився за адресою: АДРЕСА_3 з 17 год. 39 хв. до 18 год. 04 хв.. Під час цього експерименту потерпілий пояснив, що 31.05.2023 о 06.00 год. ранку, на цьому місці на нього напали два раніше невідомих йому чоловіка. Один з них був нижчого зросту, мав темне волосся і саме він наносив йому удари руками, один в око, та множинні удари по голові та тулубу, здебільшого в грудну клітину. При цьому, інший чоловік високого зросту, іншої національності та з бородою, його не бив, а лише забрав з карманів одягнених на нього шортів мобільний телефон та 170 грн.. Бити його почали безпричинно, нічого не пояснюючи. Вказав на те, що він запам`ятав, що обоє чоловіків пішли до будинку АДРЕСА_5 та зайшли до якогось під`їзду за допомогою своїх ключів, тому він вирішив, що вини там проживають. Надалі потерпілий продемонстрував механізм нанесених йому ударів та їх локалізацію за допомогою статиста (а.с.155-169, т. 1).

Згідно з висновком експерта судової товарознавчої експертизи № 206 складеного судовим експертом ОСОБА_24 від 10.07.2023 ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi 9С 3/64GB», в корпусі чорного кольору, який було придбано в червні 2022 року в новому стані, на момент вчинення злочину, а саме 31.05.2023, складає 3265,98 грн. (а.с.186-193, т. 1).

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.05.2023 ОСОБА_6 був затриманий з 18 год. 48 хв. по 20 год. 25 хв. з підстав якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або за сукупністю очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. При цьому у ОСОБА_6 були вилучені його особисті речі, які потім були визнані речовими доказами по справі (а.с.128-132, 152-154, т. 1).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2023, розпочатого о 21.01 год. та закінченого о 21.21 год., з проведенням відеофіксації (відеозапис відтворений під час судового засідання) потерпілий ОСОБА_4 впізнав чоловіка під №3, як того, який 31.05.2023 вчинив відносно нього кримінальне правопорушення, за сукупністю ознак: рис обличчя, зростом, одягом. Під номером 3 перебував гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 133-136, т.1). При цьому, суд звертає увагу на те, що даний протокол не містить наведення обставин самого кримінального правопорушення, на підтвердження яких проводилося впізнання особи.

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.05.2023 ОСОБА_5 був затриманий з 19 год. 10 хв. по 19 год. 35 хв. з підстав якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або за сукупністю очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. При цьому у ОСОБА_6 були вилучені його особисті речі, які потім були визнані речовими доказами по справі (а.с.140-144, т. 1).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.06.2023, розпочатого о 16.48 год. та закінченого о 16.59 год., з проведенням відеофіксації (відеозапис відтворений під час судового засідання) потерпілий ОСОБА_4 впізнав чоловіка під №2, як того, який 31.05.2023 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Яценка, буд. 8, а саме біля під`їзду № 3 з застосуванням насильства заволодів його майном: мобільним телефоном та грошовими коштами, за сукупністю ознак: рис обличчя, статурою тіла, одягом. Під номером 2 перебував гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 145-148, т.1).

В свою чергу, згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

При цьому, суд наголошує на тому, що будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України, суду надано не було.

Дослідивши наведені вище докази та оцінивши їх за правилами, визначеними ст.94 КПК України, суд зазначає наступне.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, а саме у вчиненні грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

В теорії кримінального права склад злочину визначається як сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння визнається злочином. Обов`язковими (універсальними) елементами складу злочину наука кримінального права визнає об`єкт злочину, об`єктивну сторону, суб`єкт злочину та суб`єктивну сторону.

Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності, необхідно, щоб в її діянні містився склад злочину, який такій особі інкримінується.

Як вбачається з матеріалів справи, злочин, який інкриміновано обвинуваченим характеризується тим, що викрадення майна особи відбувається відкрито та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Під час дослідження обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, було встановлено, що потерпілий вказував на місце вчинення кримінального правопорушення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Яценка, буд. 8, біля під`їзд № 3, що зафіксовано було і в його заяві про вчинення злочину та інших письмових документах, зокрема у протоколі огляду місця події. При цьому, слідчий експеримент з ним проводився у дворі біля під`їзду № 1 житлового будинку АДРЕСА_3 , що відображено і в обвинувальному акті як місце вчинення злочину.

Згідно заяви від 31.05.2023 у ОСОБА_21 вилучено мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi S10» чорного кольору, imei: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , але згідно протоколу огляду предмету був оглянутий мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 9С № ЕС», але imei1 та imei 2 співпадають.

Під час розгляду справи потерпілий ОСОБА_4 , надавав суду показання, які спростовують версію обвинувачення. Підстави зміни своїх показань вказував, що він через особисту неприязнь, яка виникла у нього після бійки з ОСОБА_5 , хотів обмовити обвинувачених щоб їх притягли до відповідальності. Обставини викрадення його майна вигадав. Надалі на питання сторін кримінального провадження та суду послідовно притримувався своєї нової позиції.

Як вже зазначалося очевидців самої події встановлено не було.

Свідок ОСОБА_11 будь-яких пояснень на доведення винуватості обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, суду не надав. Натомість, з його показань було встановлено, що він особисто здійснював налаштування мобільного телефону, який передав ОСОБА_5 його співмешканці ОСОБА_21 , оскільки тій сам обвинувачений повідомив пін-код від блокування телефону. Що в свою чергу доводить пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що такий пін-код йому повідомив потерпілий, коли передавав свій телефон та додатково свідчить про наявність сумніву щодо неправомірного заволодіння ним.

За зібраних доказів вбачається, що мобільний телефон гр. ОСОБА_21 передавав ОСОБА_5 , а не ОСОБА_6 , що узгоджується з поясненнями самих обвинувачених, але суперечить поясненням потерпілого наданим ним під час досудового розслідування, що телефон забрав саме ОСОБА_6 та потім дав йому ляпаса, коли він вимагав його від нього.

Загалом же обвинувачені не заперечували, що вони контактували з потерпілим кожний в своїй мірі того дня, тому він дійсно міг їх впізнати при проведенні відповідної слідчої дії.

Зібрані докази у кримінальному провадженні обґрунтовувалися позицією потерпілого ОСОБА_4 , таким чином первинне джерело таких доказів є тільки його показання.

З обвинуваченими під час досудового розслідування ніяких слідчих дій та їх відповідна фіксація не проводилися. Протоколи їх затримання за часом були складені раніше самих протоколів впізнання осіб, де на них вказав потерпілий. При цьому як підстава затримання зазначено вказівку потерпілого. Вилучені їх особисті речі не були об`єктом жодного дослідження, ніякої доказовості собою не несуть.

Отримані потерпілим легкі тілесні пошкодження узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_5 та показами обвинуваченого ОСОБА_6 , які вказували, що бійка між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 була. Потерпілий в цьому випадку теж вказує на бійку між ним та ОСОБА_5 , але в судовому засіданні назвав зовсім інші обставини, які її викликали, що не спростовані іншими доказами.

Така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, окрім показань потерпілого, які він надавав під час досудового розслідування, будь-якими іншими встановленими в судовому засіданні обставинами не підтверджується.

У п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження показань, речей, документів визначена в якості загальної засади кримінального провадження. Норми ст. 23 КПК України визначають основні елементи змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів лише в контексті процесуальної діяльності суду.

Суд досліджує докази за безпосередньої участі сторін обвинувачення та захисту. Так, ч. 2 ст. 318 КПК України передбачає, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. Водночас, ч. 1 ст. 23 КПК України розкриває вказаний елемент змісту засади безпосередності виключно через процесуальну діяльність суду.

Таким чином, дія засади безпосередності забезпечує сторонам можливість одночасно із судом особисто сприймати показання, речі та документи у ході їх дослідженні. З огляду на норми ст. ст. 351 361 КПК України, сторони беруть активну участь у дослідженні доказів, а засада змагальності сторін зумовлює зміст і процесуальний характер їх діяльності у судовому розгляді: сторони формують свої правові позиції у конкретному кримінальному провадженні та користуються рівними правами щодо подання суду своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості.

На стадії судового розгляду безпосередньо у ході дослідження доказів перевіряється їх достовірність. Таким чином, засада безпосередності полягає і у забезпеченні перевірки точності та повноти сприйняття та запам`ятовування інформації допитуваною особою, справжності й точності відображення події у речових доказах і документах.

Стосовно реалізації засади безпосередності у стадії судового розгляду кримінальний процесуальний закон встановлює певну кількість обмежень в особистому сприйнятті доказів. Обмеження в особистому сприйнятті судом доказів передбачені нормами кримінального процесуального закону, які закріплюють повноваження суду щодо: 1) використання під час судового розгляду показань свідка, потерпілого, які були дані ними слідчому судді під час досудового розслідування в судовому засіданні (ч. 5 ст. 225 КПК України); 2) об`єднання та виділення матеріалів кримінального провадження (ст. 334 КПК України); 3) доручення судом за клопотанням сторони кримінального провадження органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії під час судового провадження (ч. ч. 3 6 ст. 333 КПК України); 4) визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (ч. ч. 3 і 4 ст. 349 КПК України).

Відповідно до ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу. Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Показання мають велике значення для вирішення завдань кримінального судочинства, адже найчастіше тільки на їх основі здійснюється достовірне встановлення обставин, які є предметом дослідження у кримінальному провадженні, і з урахуванням останніх до конкретного випадку застосовуються норми кримінального та кримінально-процесуального права.

Під доказами в кримінальному процесі необхідно розуміти відповідаючи вимогам належності, допустимості і достовірності відомості про обставини, що мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, котрі відповідають встановленій законом процесуальній формі. Наведена конструкція поняття доказів та їх джерел має значення для визначення суті показань потерпілого.

Показання потерпілого це дані, повідомлені ним на допиті під час проведення досудового розслідування чи в судовому засіданні. Допит потерпілого повинен проводитись на підставі вимог, зазначених у ст. 224, 225, 353 КПК України. За кримінальною процесуальною природою показання потерпілого багато в чому схожі з показаннями свідка. Зміст показань потерпілого має певні особливості. Вони в більшості випадків пов`язані з обставинами злочинного посягання (місцем, часом, способом вчинення злочину, особою, що його вчинила, тощо). Значним може бути і обсяг відомостей про фактичні обставини справи, які відомі лише потерпілому і особі, що вчинила злочин (наприклад, коли злочинне посягання здійснювалось у відсутності інших осіб). Думки і припущення потерпілого, повідомлені ним при допиті, є невід`ємною частиною його показань. Вони повинні бути зафіксовані в протоколі допиту і підлягають обов`язковій перевірці в процесі доказування. Будь-які показання потерпілого, перш ніж вони будуть використані при прийнятті рішень, повинні бути перевірені. Перевірка здійснюється шляхом співставлення з доказами, які є у справі. Це дозволяє впевнитись у частковому чи повному збігові показань з іншими доказами.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України потерпілого відносить до сторони обвинувачення, адже на потерпілого покладається обов`язок доказати винуватість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, тому показання потерпілого підлягають ретельній перевірці та оцінці в сукупності з усіма обставинами, встановленими по кримінальному провадженню.

Відповідно до ст. 96 КПК України встановлена можливість з`ясування достовірності показань свідка, але не потерпілого.

Щодо об`єктивної перевірки показань потерпілого шляхом співставлення з доказами, які є у справі, то остання фактично виявилася неможливою, оскільки будь-яких доказів, які не ґрунтуються на його показаннях, суду не надані. Навіть приймаючи до уваги, що потерпілий змінив свої показання під впливом будь-яких можливих обставин, то відсутність будь-яких інших доказів не дозволяє впевнитись у частковому чи повному збігові будь-яких його показань (первісних, які він надавав органу досудового розслідування, чи тих, які він надав суду) з іншими доказами.

Достовірних доказів незаконного впливу на потерпілого з боку обвинувачених суду не надано. Останній такий вплив категорично заперечував та вказував на його неможливість через те, що він утримувався та утримується на теперішній час в місцях позбавлення волі.

За дачу завідомо неправдивих показань потерпілий несе кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, про що він попереджався судом перед його допитом.

Правило «єдиного вирішального доказу»: відсутність можливості перехресного допиту не призводить до виключення, але не може бути єдиним чи вирішальним доказом для обвинувачення підзахисного (Hummer v Germany від 19.07.2012)

Відповідно до практики ЄСПЛ використання в якості доказів показань, відібраних на стадіях розслідування правоохоронними органами та судового слідства, саме по собі не є несумісним зі згаданими положеннями за умови, що дотримано право на захист (див. рішення у справі «Саїді проти Франції»(Saidi v. France),від 20 вересня 1993 року, пункт 43, Серії А № 261-C). У цілому ці правила вимагають надання обвинуваченому адекватної та належної можливості поставити під сумнів показання свідка обвинувачення та допитати його, як під час надання ним показань, так і на подальших стадіях провадження (див. рішення у справі «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» [ВП](Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC]),заяви №26766/05та №22228/06, пункт 118, ЄСПЛ 2011).

В розглядуваній справі, суд вважає, за можливе застосувати такі ж положення і до показань потерпілого.

Таким чином, суд дійшов висновку, що під час розгляду справи в супереч вимог ст.91 КПК України стороною обвинувачення за допомогою належних та допустимих доказів не було доведено поза розумним сумнівом, зокрема, способу, за допомогою якого у обвинуваченого ОСОБА_5 опинився мобільний телефон потерпілого. Вказана обставина, на переконання суду, має значення для встановлення способу, в результаті якого цей телефон вибув із володіння потерпілого та задля спростування версії сторони захисту щодо здійснення купівлі-продажу цього майна. З огляду на викладене, а також те, що потерпілий під час допиту вказав суду, що він дійсно добровільно передав мобільний телефон ОСОБА_5 , а ОСОБА_6 взагалі немає ніякого відношення до цих обставин, то суд не може взяти до уваги й вважати допустимим доказом для встановлення способу викрадення мобільного телефону та грошових коштів дані, які містять протокол прийняття заяви.

Крім того, у суду відсутні підстави для кваліфікації дій обох обвинувачених щодо застосування насилля відносно потерпіло, а саме що наносилися удари, як такі, які були спрямовані на протиправне вилучення або протиправне утримання майна останнього. Оскільки як встановлено вище факт відкритого викрадення мобільного телефону і грошових коштів під час судового розгляду нічим не доведено, а в обвинувальному акті відсутнє посилання на те, що потерпілий усвідомлював, що обвинувачений ОСОБА_6 саме відкрито викрадає його майно. Так, обвинувальний акт не містить вказівки, що потерпілий розумів протиправність дій ОСОБА_6 і сутність такого злочинного діяння як вчинення викрадення майна. При цьому під час судового розгляду потерпілий, відповідаючи на запитання як сторін кримінального провадження, так і суду вказав, що обвинувачені не забирали мобільний телефон та гроші у нього.

Крім того, суд звертає увагу, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Як стверджує обвинувачений ОСОБА_5 він наносив удари потерпілому і тому у того могли бути тілесні ушкодження, які, зокрема, зафіксовані у висновках судово-медичної експертизи. Про це також зазначає і потерпілий ОСОБА_4 , вказавши, що йому нанесенні удари обвинуваченим ОСОБА_5 , але агресію останнього викликали образи з його боку і їх суперечка щодо вартості мобільного телефону.

Крім того, суд звертає увагу, що у справі не здобуто належних та допустимих доказів, які б підтверджували належність мобільного телефону, що визнаний речовим доказом у справі, саме потерпілому ОСОБА_4 .. Так, висновок про належність цього телефону потерпілому зроблено лише на підставі вказівки самого потерпілого про це. При цьому, також не було здійснено такої процесуальної дії як пред`явлення речей для впізнання, що врегульовано ст. 229 КПК України, з метою з`ясування того за якими ознаками потерпілий зможе впізнати належний йому мобільний телефон, після того як матеріали справи містили деякі розбіжності щодо зазначення марки такого телефону. При проведенні огляду предмету у потерпілого як учасника такої дії не було з`ясовано, що саме його телефон оглядається, а лише зазначено, що огляду піддано мобільний телефон, який в добровільному порядку видала гр. ОСОБА_21 ..

При цьому, як видно з матеріалів справи і встановлено судом під час розгляду справи, подальшої долі грошових коштів у сумі 170 грн. не зафіксовано в жодному документі. Відомості про їх вилучення у будь-якої особи відсутні, про визнання їх речовими доказами також. При цьому в пред`явленому обвинувачені про їх заволодіння обвинуваченими зазначено.

Суд також звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_4 отримав від слідчого на відповідальне зберігання речовий доказ мобільний телефон, підтвердивши те, що він обізнаний з правилами зберігання речових доказів. Однак, цей речовий доказ не був доставлений до суду і не був пред`явлений для огляду. Враховуючи те, що мобільний телефон є речовим доказом у справі і саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок доводити винуватість особи, а також зважаючи на положення ст.22 КПК України, суд вважає, що незабезпечення стороною обвинувачення для огляду в суді речового доказу у справі, є правом сторони обвинувачення на подання суду доказів і доведення їх переконливості.

Отже, зважаючи на неналежне проведення досудового розслідування, у суду відсутні достатні докази для того, щоб визнати вірною кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України як грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, або провести перекваліфікацію їх дій на відповідний злочин проти власності чи проти життя та здоров`я особи.

Такий висновок суду ґрунтується на наступному.

Визначаючи завдання кримінального провадження, законодавець у ст.2 КПК України вказав, що одним з них, зокрема, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений. Важливим є те, що законодавець акцентує увагу на швидкому, повному, неупередженому розслідуванні (оскільки на цьому етапі збираються докази), а також на тому, що притягнення особи до кримінальної відповідальності має бути здійсненим в міру своєї вини.

Згідно з ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до пунктів 1-4 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

З огляду на наведені вище норми у даному кримінальному провадженні предметом доказування, є те, що обвинувачені у визначені в обвинувальному акті час, місце, спосіб та обстановці вчинили інкримінований їм злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України, винуватість обох обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, форма вини, мотив, мета, вид і розмір шкоди, завданої злочином, наявність кваліфікуючих ознак.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Разом з тим, виходячи з наведених вище вимог кримінального процесуального законодавства, на переконання суду, надані стороною обвинувачення докази не є достатніми для того, щоб стверджувати поза розумним сумнівом, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України, а саме грабіж, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, за обставин, вказаних в обвинувальному акті, зважаючи, окрім наведеного вище, й на те, що як потерпілий, так і обвинувачені заперечували проти того, що останні відкрито заволоділи майном потерпілого застосувавши насильство, яке не було небезпечним для життя й здоров`я потерпілого і між обвинуваченими існувала попередня домовленість щодо цього. Умови воєнного стану в цьому випадку є загальновідомим фактом.

При цьому, суд також звертає увагу, що під час проведення досудового розслідування не було належним чином здобуто доказів, які б свідчили про наявність у обвинувачених прямого умислу на відкрите викрадення із застосуванням насильства чужого майна і корисливого мотиву, а так само попередньої змови між обвинуваченими в будь-якому її прояві.

Так, під час судового розгляду потерпілий надав показання, які не були спростовані прокурором, він повністю заперечив викладені в обвинувальному акті обставини. Вказав на обмовляння з його боку обвинувачених.

Сторона захисту наполягала на тому, що неправдиві показання потерпілого стали первісним джерелом всіх зібраних доказів, які відповідно до цього з врахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» необхідно визнати неналежними та недопустимими.

Доктрина «плодів отруйного дерева» - це доктрина, яка запобігає легалізації порушення закону, тобто легалізації факту порушення законодавства, схованого за допустимими, належними, достовірними доказами отриманими в наслідок такого порушення. Для доктрини не суттєво про яке порушення йдеться було це порушення пов`язано з істотним порушенням прав людини чи ні. Для доктрини важливо визнання чи невизнання доказу допустимим. Наслідком визнання доказу недопустимим вочевидь має бути визнання недопустимими усього ланцюга доказів.

Одним із винятків доктрини «плодів отруйного дерева» - доктрини «неминучого виявлення». Суть такого виятку полягає в тому, що доказ, отриманий за допомогою недопустимого доказу, був паралельно також отриманий за допомогою іншого допустимого доказу, який знайшов своє відображення, зокрема, у рішенні ЄСПЛ по справі «Свєтіна проти Словенії».

Порушення законодавства визнається, та зосереджується увага на недопустимості таких порушень. Докази розглядаються за вилученням як первинного недопустимого доказу, так й ланцюга від нього. Але, якщо, для доведення вини було достатньо інших доказів, або до якогось важливого доказу паралельно вів ланцюг інших допустимих доказів, то це ніяк не перешкоджає судити за правом, або правосуддю. Єдине, на що необхідно звертати увагу, то щоб у даному випадку йшлося про реально отриманий (наявний) паралельний ланцюг допустимих доказів, а не на гіпотетичний, який, при бажанні, сторона обвинувачення могла б отримати, але не зробила цього.

Стаття 2 КПК України визначає, що є завданнями кримінального провадження. У тому числі в згаданій статті зазначено: «і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Суд також, звертає увагу на конструкцію Favor defensionis, тобто сприяння захисту. Конструкція сприяння захисту успішно застосовувалася саме для урівноваження інквізиційних начал судочинства й обвинувального ухилу. Сприяння захисту знаходить свій вияв у презумпції невинуватості, тлумаченні сумнівів на користь обвинуваченого, у певній асиметрії при доказуванні, праві на мовчання, праві на визнання доказів недопустимими, забороні погіршення становища засудженого в певних випадках та праві на останнє слово, також у допустимості доказів, тобто забороні державі отримувати докази з порушенням Закону.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Потрібно зважати на те, що допустимість - зовнішня властивість доказів, а належність - внутрішня. Докази є допустимими, якщо вони отримані у встановленому законом порядку. Належність доказів - це можливість на підставі фактичних даних встановлювати наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначені в ст. 91 КПК України.

На відміну від належності та допустимості доказів, зміст яких визначений у нормах КПК України (статті 85, 86), зміст достовірності доказів законом не визначений, хоча ч. 1 ст. 94 КПК України зобов`язує слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд оцінювати кожен доказ за цим критерієм. Окрім того, відповідно до ст. 85 КПК України належними доказами є докази, які прямо чи непрямо підтверджують, серед іншого, достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як вже зазначалося вище, то діючий КПК України передбачає встановлення достовірності доказів окремих видів, зокрема показань свідка (ст. 96).

Достовірність переважно пов`язуються з істинністю доказів, відповідністю одержаних відомостей про факти реальним подіям, що відбувались. Оцінити окремий доказ як достовірний можливо лише тоді, коли у суб`єкта доказування вже є й інша інформація про досліджувану подію та відповідні обставини, яка дозволить йому зробити припущення про достовірність чи недостовірність отриманих даних. Таким чином, достовірність доказів завжди визначається на певному заключному етапі їх дослідження.

У КПК України відсутня норма, яка б закріплювала критерії встановлення достовірності доказів, як і норма щодо перевірки доказів. Перевірка є самостійним елементом доказування та полягає у виявленні доброякісності зібраних доказів для встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення. Вона відрізняється від оцінки доказів тим, що оцінка є винятково розумовою діяльністю, а перевірка є сукупністю практичних дій і розумових операцій. Під час перевірки доказів слідчий, прокурор першочергово вивчають джерела їх походження, здійснюють детальний та повний аналіз і співставляють докази між собою. І вже на цій основі здійснюють перевірку доказів практичним шляхом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 та 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, підсумовуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що під час досудового розслідування не було дотримано вимог, встановлених ст. ст. 2, 3 КПК України в частині повноти проведення розслідування з метою встановлення наявності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та доведення їх вини поза розумним сумнівом.

Суд наголошує, що як вказує у своїй практиці Європейський суд з прав людини - деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Згідно з положеннями КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Презумпція невинуватості, закріплена в §2 статті 6, є одним із елементів справедливого судового розгляду, про який зазначається у §1 статті 6 Конвенції (AllenetdeRibemontv. France, §35). Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, в якій би відображалася думка про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буда доведена відповідно до закону (Minelliv. Switzerland). Суд чітко дотримується тієї позиції, що презумпція невинуватості порушується у випадку, коли судове рішення або твердження посадової особи стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону. Вагоме розрізнення має проводитись між твердженнями про те, що особа лише підозрюється у вчиненні певного злочину, і відвертим визнанням того, що особа його вчинила. Суд неодноразово наголошував на важливості вибору слів у твердженнях посадових осіб про обвинуваченого (Bohmerv. Germany, §§54, 56; Nestakv. Slovakia, §§88-89)...». Крім того, аналогічне трактування поняття презумпції невинуватості міститься в рішенні Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 року (остаточне 10.03.2010 року) в справі «Шагін проти України»: «…суд повторює, що принцип презумпції невинуватості, закріплений у пункті 2 статті 6 конвенції, є одним з аспектів права на справедливий судовий розгляд кримінальної справи, гарантованого пунктом 1 статті 6 (див. рішення у справі «Альне де Рібемон проти Франції» (Allenet de Ribemont v. France) від 10 лютого 1995 року, п. 35, серія a, n 308). Цей принцип не лише забороняє передчасне висловлення думки самим судом про те, що особа, «яку обвинувачено у вчиненні злочину», є винною, тоді як це ще не доведено відповідно до закону, … стосовно проваджень, що тривають, у кримінальних справах і які … визначають наперед оцінку фактів компетентним судовим органом. Отже, слід принципово розрізняти повідомлення про те, що когось лише підозрюють …, або ж обвинувачують у вчиненні злочину, … та чітку заяву, зроблену за відсутності остаточного вироку, про те, що особа вчинила злочин (див. рішення у справі «Ісмаїлов та інші проти Росії» (Ismoilov and others v. Russia), n 2947/06, п. 166, від 24 квітня 2008 року)...». Даний перелік рішень Європейського суду з прав людини щодо порушення презумпції невинуватості не є вичерпним і свідчить про те, що дотримання презумпції невинуватості є вкрай важливим і недотримання якої є наслідком порушення п. 2 ст. 6 Конвенції Ради Європи про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України. Однак, у цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт містить формулювання, які не відповідають вимогам кримінального процесуального закону та не кореспондуються з позицією ЄСПЛ з цього питання у зв`язку із порушенням презумпції невинуватості. На підставі наведеного, суд вважає, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не відповідає положенням Кримінального процесуального кодексу України.

У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що під час розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили злочин, який їм інкриміновано, враховуючи обставини, що були наведені вище і які були встановлені під час безпосереднього дослідження доказів.

Водночас, суд не залишає поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував обставини, які викладені в обвинувальному акті, лише в частині спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 .. Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України показання, в тому числі й обвинуваченого, є одним з процесуальних джерел доказів. Розглядаючи справу, суд оцінює надані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності та взаємозв`язку. З наведеного вище судом встановлено, що ті показання, які надав обвинувачений, частково узгоджуються з обставинами, викладеними в обвинувальному акті а саме в тому, що стосується нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень, які, однак, жодним чином у встановленому законом порядку за ступенем тяжкості та характером їх небезпеки для життя та здоров`я не були кваліфіковані. Враховуючи це, суд вважає, що надані обвинуваченим показання не можуть вважатися достатнім доказом для перекваліфікації його дій за відповідною статтею КК України, яка встановлює відповідальність за злочини проти життя чи здоров`я особи.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У ході судового розгляду даної справи стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є склад злочину, який їм інкримінується, тобто не доведено п.3 ч.1 ст.373 КПК України, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Питання про речові докази у справі слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Дію запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту продовжену відносно обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповідно до ухвали суду у справі № 335/4673/23 від 16.02.2024 скасувати.

Арешт накладений на майно відповідно до ухвал слідчого судді Орджонікідзевського району м. Запоріжжя від 02.06.2023 скасувати.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 2, 3, 9, 17, 22, 23, 84, 85, 86, 91, 174, 349, 369-371, 373, 374, 376, 615 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту - скасувати.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту - скасувати.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Арешт накладений на майно: спортивні кросівки чорного кольору, футболку чорного кольору, спортивні штани чорного кольору, які належать ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та верхній одяг: спортивну кофту та штани сірого кольору, кросівки чорного кольору, які належать ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до ухвал слідчого судді Орджонікідзевського району м. Запоріжжя від 02.06.2023 скасувати.

Речові докази по справі, а саме:

- мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9C 3/64GB», в корпусі темного кольору, який був переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , залишити в його власності;

- чорну сумку через плече, ліхтарик чорного кольору, сонцезахисні окуляри, браслет зеленого кольору, дві пачки сигарет «JM», магнітний ключ в футлярі, упаковані до спецпакету PSP3088018, чоловічі кросівки чорного кольору, футболку чорного кольору, спортивні штани чорного кольору, які були вилучені при затриманні ОСОБА_6 від 31.05.2023 та упаковані в картонну коробку, які були передані на зберігання до камери схову ВП № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області передати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як їх власнику;

- мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9Ав», в корпусі темно-синього кольору, imei1: НОМЕР_4 , imei2: НОМЕР_5 , який упакований до спецпакету WAR0086713S, верхній одяг: спортивна кофта та штани сірого кольору, кросівки чорного кольору, які були вилучені при затриманні ОСОБА_5 від 31.05.2023, упаковані до картонної коробки та передані на зберігання до камери схову ВП № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області передати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як їх власнику.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1