КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1208/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

12 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0015752 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Феськи Золочевського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого в режимі ВКЗ ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк терміном в 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у розмірі 1540 (одну тисячу п`ятсот сорок) гривень 70 копійок на користь держави.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, до вступу вироку в законну силу.

Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 11 грудня 2016 року близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , знаходячись на кінцевій зупинці громадського транспорту по вул. Старовокзальній в м. Києві побачили раніше невідомого їм ОСОБА_13 .

В цей час ОСОБА_12 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , з метою спільного відкритого викрадення чужого майна у ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_12 , підійшов до ОСОБА_13 та попросив сигарету у останнього. На прохання ОСОБА_8 , ОСОБА_13 не підозрюючи про справжні злочинні наміри останніх, почав діставати з кишені пачку сигарет. В цей час, ОСОБА_8 діючи згідно спільного умислу із ОСОБА_12 направленого на відкрите викрадення майна ОСОБА_13 та з метою уникнення чиненням опору останнім, наніс один удар рукою по голові ОСОБА_13 .. Після чого ОСОБА_12 , діючи спільно з ОСОБА_8 схопив ОСОБА_13 та повалив його на землю.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 продовжили бити ногами та руками по тілу ОСОБА_13 , який в цей час продовжував лежати на землі. Розуміючи, що ОСОБА_13 не чинить опору, сказали йому зняти з себе куртку та самостійно її віддати їм. З метою уникнення фізичного насильства, ОСОБА_13 самостійно зняв з себе куртку «KAIDA», вартістю 1350,00 грн., в якій знаходилися:

1)мобільний телефон марки «Impression» модель «ImSmart А401», ІМЕІ (слот 1) НОМЕР_1 , (слот 2) НОМЕР_2 , вартістю 750,00 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , вартістю 40,00 грн. на балансовому рахунку якої було 70,00 грн.;

2)мобільний телефон марки «Sony Ericsson» модель «Е15і» ІМЕІ: НОМЕР_4 , вартістю 410,00 грн.;

3)гаманець, вартістю 50,00 гривень, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 700,00 грн.;

4)зарядний пристрій до мобільного телефону «Impression», вартістю 100,00 грн.;

5)три банківські картки «Приват банк», «Ощадбанк» та «Укргазбанк» на балансовому рахунку якої було 390,00 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_12 зняв з ніг ОСОБА_13 черевики «Tracking», вартістю 750,00 гривень, які у подальшому вдягнув на себе.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вміст кишень куртки ОСОБА_13 , виявили в ній банківські картки та знову почали наносити удари по тілу останнього, з метою отримання пін-код до банківської картки для зняття готівкових коштів. З метою уникнення фізичного насильства, ОСОБА_13 повідомив останнім пін-код до своєї банківської картки «Укргазбанк».

Згідно висновку експерта №3057 від 12.12.2016 у ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження: садна - в лобній ділянці зліва, на спинці носа зліва в нижній третині, в лівій вилично-скроневій ділянці, на передньо- боковій поверхні шиї зліва у верхній третині, на долонній поверхні правої кисті в проекції проксимальної третини 3-ї п`ясної кістки, на задній поверхні правого плечового суглобу, на внутрішній поверхні правої гомілки у верхній третині, що утворилися в наслідок не менше семикратної дії тупого (тупих) предмету (предметів), що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

А всього, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за попередньою змовою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, відкрито викрали майно ОСОБА_13 вартістю на загальну суму 4220,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд чим завдали потерпілому ОСОБА_13 шкоду на загальну суму 4220,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №00157520 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України нове покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що під час обрання міри покарання за вчинення злочину у вигляді відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, суд, підставою для застосування іспитового строку на підставі статті 75 КК України зазначив лише щире каяття та визнання своєї вини особою обвинуваченим.

При цьому, як вказує прокурор, суд першої інстанції не врахував характеристику особи обвинуваченого, а саме не взяв до уваги, що особа раніше судима 14.02.2011 року вироком Золочевського районного суду Харківської області за ч, 2 ст. 185 КК України до 4 років та 2 місяців позбавлення волі та 09.04.2013 року умовно достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік та 1 місяців та 23 дні.

На переконання апелянта, факт того, що ОСОБА_8 не зробив для себе належні висновки та вчинив новий злочин проти власності, суд першої інстанції проігнорував

Відтак, прокурор вважає, що враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини вчинення злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, то застосування при призначенні судом покарання вимог ст. 75,76 КК України є незаконним.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити за наведеними в ній доводами та вказала про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року; пояснення захисника та обвинуваченого, які фактично не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, лише просили зарахувати час попереднього ув`язнення обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, який він перебував у слідчому ізоляторі зарахувати до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

При цьому, колегія суддів не встановила будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі заходу примусу зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК Українивизначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтується на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття та відсутність обставини, що обтяжує покарання та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, правильність призначення якого та розмір якого фактично не оспорюється і прокурором в апеляційній скарзі, адже, за наслідками апеляційного розгляду, прокурор просить призначити ОСОБА_8 таке ж саме покарання.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, пославшись на те, що обвинувачений вину визнав та щиро розкаявся у вчиненому, крім того, потерпілий не має матеріальних претензій.

На думку колегії суддів, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, суд першої інстанції повною мірою не врахував даних про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення корисливих злочинів, при цьому, щодо нього вже застосовувалися як положення ст. 75 КК України, так і він відбував покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що на час вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_8 офіційно не працював, соціальних зв`язків не мав.

Більш того, слід звернути увагу й на поведінку обвинуваченого під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції, який тривалий час до суду не з`являвся та судами обох інстанцій оголошувався в розшук.

Наведені дані про особу обвинуваченого вказують про його стійку антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, з метою збагачення, незважаючи на невідворотність покарання, що в свою чергу ставить під обґрунтований сумнів готовність останнього належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипідставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК Українивраховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який ст. 12 КК України віднесений до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, не працевлаштований, та враховує наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання. З огляду на наведені встановлені у кримінальному провадженні обставини, що впливають на захід примусу, колегія суддів дійшла переконання, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі врозмірі, визначеному судом першої інстанції, яке не оспорювалося і прокурором в апеляційній скарзі, бо саме таке покарання, яке полягає в ізоляції буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети - виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Крім того, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, прокурор посилався на те, що окрім вказаних у довідці про судимість даних щодо судимості, ОСОБА_8 ще судимий вироком Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року, за яким власне, йому й було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вказані обставини підтверджуються належним чином завіреною копією вироку Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року, згідно якого, ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. При цьому, на підставі ст.ст. 71,72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 14.02.2011 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Цим вироком до набранння вироком законної сили застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», а строк відбуття покарання відраховано з моменту постановлення вироку, а саме з 16.08.2023 року.

З врахуванням даного вироку, колегія суддів, не дивлячись на те, що в апеляційній сказі прокурора не ставилось питання про призначення покарання за сукупністю злочинів, вважає за доцільне призначити остаточне покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, адже, прийняття такого рішення не погіршуватиме становище обвинуваченого.

Окрім того, враховуючи, що ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженні, перебував під вартою в місцях попереднього ув`язнення, тому підлягають до застосування вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, та до строку відбування покарання ОСОБА_8 слід зарахувати час перебування під вартою в місцях попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні та відбуту частину покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року, адже, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів суд призначає, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вказаним вироком більш суворим, призначеним даним вироком.

При визначенні питання в якій редакції Закону України підлягають до застосування вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів враховує, що кримінальне правопорушення, за яке він засудженим даним вироком, ОСОБА_8 вчинив 11 грудня 2016 року, тому, відповідно до правового висновку, викладеного у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, підлягають до застосування вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII.

Саме тому до строку відбування покарання ОСОБА_8 слід зарахувати періоди перебування його в місцях попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 13.12.2016 року по 19.09.2017 року та з 18.03.2019 року по 01.10.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, та період з 16.08.2023 року по 12.03.2024 року - частину відбутого покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК Українипокарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу постановлення вироку, а саме з 12 березня 2024 року, зарахувавши до строку відбування покарання періоди перебування ОСОБА_8 в місцях попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, а саме з 13.12.2016 року по 19.09.2017 року та з 18.03.2019 року по 01.10.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, та період з 16.08.2023 року по 12.03.2024 року - частину відбутого покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України - залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4