Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1337/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія .2,3 ст.185, ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисників; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000341 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) місяці арешту.

Звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.

- за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі із конфіскацією особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку. Вирішено його затримати та взяти під варту.

Також, цим вироком було засуджено неповнолітнього ОСОБА_6 щодо якого апеляційні скарги не подавалися.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 04.03.2016 близько 01 год. 15 хв. Особа 1, провадження відносно якого зупинено до його розшуку (далі Особа1), разом з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжок чужого майна, на автомобілі марки «Ніссан» приїхали до АДРЕСА_1 . Перебуваючи біля будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_3 , останні побачили на огородженому подвір`ї даного будинку належний ОСОБА_11 автомобіль марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , з якого вирішили вчинити крадіжку майна.

Здійснюючи свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, Особа1 разом з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_6 переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, перелізши через паркан, проникли на подвір`я будинку ОСОБА_11 та з автомобіля марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , умисно, таємно, за попередньою змовою між собою, викрали належне ОСОБА_11 майно, а саме: два автомобільні колеса з металевими дисками, вартістю 800 грн. кожне, на загальну суму 1600 грн.; акустичну полицю, вартістю 200 гри., з двома динаміками «Ріопегг», вартістю 1000 грн.; запасне колесо з металевим диском, вартістю 700 грн.; спортивну сумку, вартістю 50 грн.; домкрат, вартістю 200 грн.; балонний ключ, вартістю 50 грн.; автомобільний насос, вартістю 100 грн.; чотири свічки запалення, вартістю 120 грн. кожна на загальну суму 480 грн.; дві фари, вартістю 200 грн.

Після цього Особа1, ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 4580 грн.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, 04.03.2016, близько 02 год., Особа1 разом з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_4 , побачили біля вказаного будинку автомобіль марки ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 з якого ОСОБА_10 , Особа1 та неповнолітній ОСОБА_6 вирішили викрасти чуже майно.

Здійснюючи свій спільний злочинний умисел, Особа1 разом з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_6 переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою між собою, викрали з автомобіля марки ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_2 , належне ОСОБА_12 майно, а саме: акумуляторну батарею, ємністю 55 A/год., вартістю 1000 грн.; три чохли для автомобільних сидінь, вартістю 500 грн.; та банку автомобільної шпаклівки ємністю 1 л., вартістю 120 грн.

Після цього Особа1, ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_6 , з викраденим майном залишили місце вчинення злочину та розпорядились ним на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1620 грн.

Не припиняючи своєї протиправної діяльності, 04 березня 2016 року близько 03 год., Особа1 разом з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_6 , рухаючись на автомобілі марки «Ніссан» по вул. Лесі Українки, що в м. Новоград-Волинський, проїжджаючи біля перехрестя з вулицею Островського, на автобусній зупинці побачили ОСОБА_13 та вирішили вчинити розбійний напад на останнього з метою заволодіння його майном.

З даною метою Особа1, ОСОБА_14 та неповнолітній ОСОБА_6 зупинилися у зазначеному місці біля потерпілого ОСОБА_13 та, підійшовши до нього, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я останнього, що виразилося у спільному нанесенні численних ударів по голові та тілу ОСОБА_13 , умисно, відкрито заволоділи належним останньому мобільним телефоном марки LG D 335 Bello, вартістю 4000 грн., в комплекті з двома сім-картами операторів ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , вартістю 25 грн. кожна, картою пам`яті об`ємом 8 Гбайт, вартістю 120 грн, захисною плівкою, вартістю 50 грн., чохлом до телефону, вартістю 180 грн.

Після цього Особа1, ОСОБА_14 та неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим майном залишили місце вчинення злочину та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 4400 грн.

Таким чином, внаслідок неправомірних спільних дій Особа1, ОСОБА_14 та неповнолітнього ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_13 , відповідно до висновку експерта № 128 від 11.03.2016, спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, саден на спинці носа справа, на верхній губі зліва, рани на слизовій оболонці нижньої губи дещо зліва, синців на спинці носа, на правій щоці, в ділянці нижньої щелепи зліва, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на зовнішній поверхні правого передпліччя у середній частині.

27 серпня 2016 року, близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи із собою велосипед, заходячись біля кафе «Турист», що по АДРЕСА_5 вирішив за декілька разів таємно, вмисно, повторно викрасти майно ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_10 , шляхом віджиму балконних дерев`яних дверей, проник в середину кафе, де з приміщення торгової зали кафе таємно, умисно, повторно викрав плазмовий телевізор марки «Toshiba» вартістю 4100 грн., та продукти харчування, а саме: 2 банки кукурудзи, вартістю 13 грн. на суму 26 грн., 5 пачок сухариків «ХрустТім» вартістю 2,50 грн. за пачку на суму 12 грн. 50 коп., 14 пачок соняшникових зернят «Вінницька Лакомка» вартістю 3 грн. за пачку на суму 42 грн., 8 пачок горішків «Козацька розвага» вартістю 5 грн. за пачку на суму 40 грн., 1 пачку чіпсів «Лейс» вартістю 10 грн., 3 пачки соку «Соки України» вартістю 20 грн. за пачку на суму 60 грн., 3 пляшки вина «Сан Маріно» вартістю 50 грн. за пляшку на суму 150 грн., 1 пляшку шампанського інкерман» вартістю 60 грн., 1 пляшку вина «Салюте» вартістю 70 грн., 1 пачку чипсів «Чіпстерс» вартістю 10 грн., 2 пачки сірників «LM» вартістю 3 грн. за пачку на суму 6 грн., які склав в пакет, який також взяв в приміщенні даного кафе. Вище вказані викрадені речі ОСОБА_10 погрузив на велосипед та викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення заховав викрадене майно біля сараю за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання своєї матері ОСОБА_16 .

Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_15 , ОСОБА_10 без відриву в часі, на велосипеді повернувся до вище вказаного кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що по АДРЕСА_5 , де вже через відчинені ним раніше балконні двері зайшов до приміщення кафе, та приміщенні кухні таємно умисно повторно викрав дві мікрохвильові печі мар «Zelmer» вартістю 1216,67 грн. та марки «Saturn» вартістю 753,33 грн., а приміщення банкетної зали даного кафе викрав дві музичні колонки мар «Samsung» вартістю 203,33 грн. та марки «Soundwaave 80» вартістю 93,75 гр. праску марки «Elenberg» вартістю 250 грн. Після чого ОСОБА_10 вище викрадені речі поскладав до поліетиленового пакету, якого погрузив велосипед, на яку з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.

Таким чином, в наслідок свої злочинних дій ОСОБА_14 спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 7103,58 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_10 в частині правової кваліфікації за ч.3 ст. 185 , ч.2 с.187 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 125 КК України.

Звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, передбаченого ч.2 ст.125, ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважає, що в даному випадку має місце необґрунтованість та незаконність оскаржуваного вироку в частині невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що інкриміноване таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище на подвір`я будинку АДРЕСА_3 будь-якими доказами не доведено.

Єдине згадування про наявність паркану та перебування автомобіля по цьому епізоду на території подвір`я міститься у протоколі огляду місця події від 04.03.2016, відповідно до якого згадано про наявність паркану з сітки висотою 1,2 метри, однак жодних фото-відео доказів наявності паркану не надано.

На думку захисника, розбіжність між видами огорожі є суттєвими та судом вказану обставину було проігноровано.

Також, захисник вважає, що обставини нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб не було підтверджено жодним доказом. На момент заволодіння телефоном потерпілого громадянином ОСОБА_6 , ОСОБА_10 перебував в автомобілі та лише потім вийшов та перебував на місці події, з метою виключно припинити бійку між потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .

Посилається на те, що під час заволодіння майном потерпілого громадянином ОСОБА_6 застосоване останнім насильство не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, адже під час вчинення злочину обвинуваченим завдано потерпілому легкі тілесні ушкодження, що виключає в його діях склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Зазначає, що ОСОБА_10 було нанесено один удар головою виключно з метою «…щоб відцепити від ОСОБА_17 », інших доказів матеріали справи не містять та в судовому засіданні не оголошувались та не досліджувались.

Захисник вважає, що в діях ОСОБА_10 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, а саме, нанесення потерпілому ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Зміст вини ОСОБА_10 полягав в умислу нанести тілесні ушкодження потерпілому для припинення бійки з його товаришем, а не нападу з метою протиправного заволодіння чужим майном.

Звертає увагу суду на а.п. 213-218 протокол огляду місця події від 27.08.2016 домоволодіння АДРЕСА_1 . Зазначає, що фактично проведено обшук, а не огляд місця події. Який, на думку захисника, проведено без дотримання приписів ст. 234 КПК ; без належних правових підстав - ухвали слідчого судді, без відео без опису вилученого майна. Зазначає, що ні слідчий, ні прокурор в порядку ч. 3 ст. 233 КПК не звернулися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

У зв`язку з чим вказаний доказ (протокол огляду місця події від 2016 року т. 4) та похідні докази: т.4 висновок експерта № 5/383 від 2016 року а.с. 219; висновок експерта № 5/381 від 27.09.2016 року а.с. 230; висновок експерта № 5/382 від 20.09.2016 року а.с. 242; висновок експерта № 1/3312 від 27.09.2016 року а.с. 249; т.5: висновок експерта № 1/3353 від 2016 року а.с. 3; постанова про визнання речовими доказами та передачу зберігання від 06 жовтня 2016 року а.с. 33; постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 06 жовтня 2016 року а.с36, на думку захисника, є неналежними в силу принципу плодів отруйного дерева.

Твердить, що прокурором та судом першої інстанції неправильно було застосовано закон про кримінальну відповідальність в частині застосування кваліфікуючої ознаки - повторність.

Зазначає, що крадіжку ОСОБА_10 здійснив «за декілька разів таємно, умисно» «без розриву у часі». Зі вказаних обставин та пояснень ОСОБА_10 , останній не зміг за один раз винести все майно, що мав намір та умисел викрасти, а зміг викрасти лише за два рази. Тобто реалізував умисел на викрадення майна, що тривало без розриву у часі, а тому вважає вчинення останнім триваючого злочину, а не повторності злочину.

Вважає, що по інкримінованій події судом було неправильно застосовано норму ч. 3 ст. 185 КК України з кваліфікацією: своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, поєднаними з проникненням у інше приміщення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю поза розумним сумнівом кваліфікуючої ознаки - поєднаним з проникненням у інше приміщення та повторності. На думку захисника, знайшло підтвердження таємне триваюче викрадення чужого майна, тобто вчинення ним кримінального правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України.

Зазначає, що на допиті гр. ОСОБА_10 зазначив, що приміщення кафе було з вільним доступом, він туди потрапив як відвідувач та підійшов до барної стійки з метою придбання товарів. Нікого не було. Після цього ОСОБА_10 вирішив та вчинив крадіжку наявного майна.

Вважає, що відомості щодо думки потерпілих про обставини кримінальних правопорушень матеріали справи не містять, в судовому засіданні обставини обвинувачення з боку потерпілих не досліджено та не встановлено.

Наголошує, що у кримінальному провадженні порушено право обвинуваченого ОСОБА_10 на перехресний допит.

З п`яти потерпілих не було допитано жодного, не було надано до матеріалів справи та не було досліджено в судовому засіданні жодного протоколу допиту таких потерпілих, де останні будучи б попереджені про кримінальну відповідальність, давали пояснення щодо обставин вчинення інкримінованих правопорушень.

Наголошує, що судом всупереч приписам ст. 23 КПК України не було безпосередньо досліджено докази, що містяться у матеріалах кримінального провадження.

В судове засідання призначене на 01.05.2024 р обвинувачений ОСОБА_18 не з`явився.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього КПК або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Апеляційна скарга на вирок суду, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , подана захисником ОСОБА_8 , який повідомив апеляційному суду, що причина неявки ОСОБА_10 йому не відома, однак він знає про судовий розгляд та позиція захисту з ним узгоджена.

Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України обвинувачений має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Разом з тим, його участь в судовому розгляді в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, відповідно до положень ч.4 ст. 401 КПК України, а судом апеляційної інстанції створено усі можливості для реалізації обвинуваченим його прав на особисту участь у судовому розгляді, оскільки судове засідання уже двічі відкладалося (07.02.2024, 15.02.2024 р.)

Колегія суддів зважає і на поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 , який ухилився від виконання вироку, в частині обраного йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у зв`язку з чим перебуває у розшуку. За повідомленою прокурором інформацією обвинувачений як багатодітний батько залишив території України.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

В рішенні Європейського Суду з прав людини в справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008 р. вказується на те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

Насамперед, слід зауважити, що право бути присутнім під час судового розгляду своєї справи не є абсолютним. Якби заборона розглядати справу за відсутності обвинуваченого не мала жодних виключень, то це, як пояснив ЄСПЛ у справі Colozza v. Italy (§ 29), могло б паралізувати кримінальне провадження, оскільки потенційно тягнуло б за собою втрату доказів, сплив строків притягнення до відповідальності та судові помилки. Таким чином, саме по собі слухання кримінальної справи за відсутності обвинуваченого не є порушенням статті 6 ЄКПЛ.

Утім, таке слухання сумісне із вимогами Конвенції тільки за певних умов. Зокрема, слухання може відбуватися за відсутності обвинуваченого, якщо він відмовився від права бути присутнім на слуханні. Така відмова може бути явно висловленою або такою, що випливає з поведінки обвинуваченого, наприклад, коли він намагається ухилитися від судового розгляду.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 у відсутність обвинуваченого ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 які покладалися на розсуд суду, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України в таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою осіб, за ч. 3 ст. 185 КК України, в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, за ч. 2 ст. 187 КК України, в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника ОСОБА_8 що винесений вирок за ч.3 ст. 185 КК України не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки інкриміноване таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, а зокрема майна належного ОСОБА_11 з автомобіля, що зберігався на подвір`ї будинку по АДРЕСА_3 та щодо таємного умисного повторного викрадення майна ОСОБА_15 з кафе «Турист», будь якими доказами не доведена, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

В кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію, як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст.ст. 91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 за епізодами крадіжок вину визнав повністю, заперечував лише щодо розбійного нападу, при цьому визнавав нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 .

Згідно протоколу прийняття заяви про злочин від Хмарського 04.03.2016, останній повідомив про викрадення майна з авто ВАЗ 2101, яке перебувало на огородженій території подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_6 Волинський. (т.1 а.п. 116).

При проведенні огляду місця події 04.03.2016 встановлено, що ділянка де розташований автомобіль ВАЗ 2101 огороджена парканом (металевою сіткою), обладнано хвірткою, яка має запірний пристрій, а в самому автомобілі виявлено відсутні колеса зліва, на поверхні двох крил виявлено сліди рукавичок, крім того від авто виявлено два сліди низу взуття, з правого боку в передніх дверцятах вибито скло, а в салоні також виявлено відсутність музичних колонок, в багажнику запасного колеса, ключа, домкрата, тощо. (т.1 а.п. 118-121).

Висновком експерта №1/1531 від 26.04.2016 встановлено, що слід взуття вилучений під час огляду місця події від 04.03.2016 залишений слідом взуття вилученого у ОСОБА_10 (т.1 а.п.123-129).

Протокол огляд речей від 23.03. 2016 , в ході якого оглянуто речі вилучені у ОСОБА_19 і ОСОБА_10 та оглянуто диск із відео по АДРЕСА_7 , встановлено, що 04.03.2016 за період часу з 01 год.00 хв. по 02 год. 00 хв. видно як 3 осіб пересуваючись по вулиці біля вказаного будинку переносять в руках автомобільні колеса та інші речі, що були викрадені з автомобіля ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 (т.1 а.п. 148-154).

Зазначені докази на переконання колегії суддів доводять правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України, як крадіжка вчинена з проникненням у інше сховище, оскільки це поняття широке і йому у даному випадку відповідає подвір`я домоволодіння на якому зберігався транспортний засіб, яке обладнане огорожею, хвірткою з запірним пристроєм, що перешкоджає вільному доступу так і сам транспортний засіб з салону якого було викрадено акустичну полицю з колонками шляхом розбиття скла та проникнення до салону автомобіля, а в подальшому до багажника, звідки викрадено запасне колесо, ключ, домкрат.

Не може колегія суддів погодитися і з доводами захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна з кафе «Турист», а зокрема через не доведення кваліфікуючих ознак проникнення та повторності.

Так, за змістом протоколу прийняття заяви про вчинене правопорушення потерпіла ОСОБА_15 , повідомила, що 27.08.2016, в період часу з 02 год. по 09 год. в кафе «Турист» в с. Пилиповичі невідома особа шляхом віджиму дверей проникла до приміщення кафе та викрала телевізор, мікрохвильову піч та продукти харчування (т.4 а.п. 196).

При проведенні огляду місця події від 27.08.2016 встановлено факт проникнення в кафе, зафіксовано на дверях балкону сліди зламу, сліди рук, на порозі виявлено слід взуття (т.4 а.п. 202-210).

Згідно відомостей протоколу огляду місця події, а саме домоволодіння по АДРЕСА_1 де проживає мати обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_16 виявлено та вилучено викрадене майно із кафе «Турист», в тому числі продукти харчування, мікрохвильові печі, телевізор (т. 4 а.п. 213-218).

Вказаний огляд проведено з дозволу власника ОСОБА_20 , що підтверджується її власноручно написаною заявою про дозвіл на огляд домоволодіння та спростовує твердження захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та необхідності визнання цього доказу, а також інших похідних доказів недопустимими, оскільки у даному випадку були дотримані вимоги ч.1 ст. 233 КПК України, огляд домоволодіння було проведено з добровільної згоди особи, яка ним володіє. (т.4 а.п. 212).

Крім того, відповідно до заяви ОСОБА_10 від 27.08.2016 він добровільно видав викрадене ним майно вночі 27.08.2016 з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що в АДРЕСА_1 , яка він переховував у домоволодінні матері біля сараю в копиці сіна (т.4 а.п. 211).

Згідно до висновків експертів №1/3353 від 27.09.2016, № 1/3864 від 02.12.2016 виявлені сліди пальців рук в ході огляду місця події в кафе «Турист», належать ОСОБА_10 (т.5 а.п. 3-30, а.п. 39-48).

Питання щодо наявності кваліфікуючої ознаки крадіжки «проникнення у сховище» було предметом вирішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка в постанові 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к, провадження № 51-2436кмо18) акцентувала увагу на тому, що у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року, під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо».

Схоже визначення поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі №5-33кс12: «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища».

Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Тобто до сховища (незалежно від ознаки стаціонарності) мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають властиві для цього конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.

Під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у сховище будь яким способом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18) при вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» вказала, що як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

З огляду на зазначене, з урахуванням конкретних обставин провадження незаконне потрапляння сторонніх осіб до приміщення кафе шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи сховища.

За таких обставин апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки ці докази переконливо доводять, що обвинувачений вчинив крадіжку шляхом проникнення до кафе через двері балкону шляхом їх віджиму, у нічний час, коли кафе було зачинено, а не шляхом вільного доступу.

Не може апеляційний суд погодитися і з доводами захисту про відсутність кваліфікуючої ознаки повторності, в діях ОСОБА_10 так як цей злочин, згідно до обвинувачення хоча і був продовжуваним, обвинувачений у зв`язку з неможливість за один раз викрасти майно повернувся знову до кафе, було вчинено після вчинення крадіжки майна у ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та розбійного нападу на ОСОБА_13 , що узгоджується з приміткою 1 до статті 185 КК України.

У скарзі захисник також вказує на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 27 серпня 2016 року, в ході якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 , відповідно до якого проведено обшук, а не огляд, без фото та відеофіксації.

Огляд місця події проводився з участю спеціаліста, понятих, які посвідчили правильність протоколу без зауважень, що на думку апеляційного суду відповідає вимогам ст. 237 КПК України( т.4 а.п. 213-218).

Колегія суддів звертає увагу на тому, що оскільки огляд проведено повноважною особою з участю понятих і ця слідча дія, проведення якої допускається до внесення відомостей до ЄРДР, здійснена відповідно до вимог ст. 237 КПК України.

Відповідно до положень ч.1, 3 ст. 99 КПК України матеріали фотозйомки відносяться до документів за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використання як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження.

При цьому оригіналом є сам документ, а оригіналом електронного документу його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Це на думку апеляційного суді свідчить про те, що документом у даному випадку є додатки до протоколу огляду місця події фототаблиці, долучення до протоколу носія електронної інформації, а саме фотозображення, не було обов`язковим, а подекуди не можливе, оскільки він може бути невід`ємною частиною пристрою на який здійснювалася фотозйомка. Як засвідчують матеріали кримінального провадження вказані фототаблиці відкривалася стороні захисту.

Згідно матеріалів кримінального провадження, мати обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_16 добровільно надала письмовий дозвіл співробітникам поліції на проведення огляду свого домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 без рішення суду (т.4 а.п. 212). А згідно заяви обвинуваченого ОСОБА_10 від 27.08.2016 останній добровільно віддав викрадені ним речі з кафе «Турист» (т. 4 а.п. 211).

Крім того, на час проведення обшуку 27.08.2016, відеофіксація цієї слідчої дії, відповідно з вимогами ст. 236 КПК України не була обов`язковою.

Таким чином огляд місця події проведено відповідно до вимог КПК, а тому відсутні правові підстави вважати протокол огляду місця події та похідні від нього докази: висновок експерта № 5/383 від 2016 року; висновок експерта № 5/381 від 27.09.2016 року; висновок експерта № 5/382 від 20.09.2016 року; висновок експерта № 1/3312 від 27.09.2016 року; висновок експерта № 1/3353 від 2016 року; постанова про визнання речовими доказами та передачу зберігання від 06 жовтня 2016 року; постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 06 жовтня 2016 року висновок недопустимими доказами.

Апеляційний суд зазначає, що сам по собі факт незгоди сторони кримінального провадження з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не свідчить про допущення істотних порушень вимог КПК України.

Відсутність потерпілих під час судового розгляду, в даному випадку не може бути підставою для визнання зазначених доказів недопустимими, і як наслідок скасування чи зміну вироку суду, оскільки потерпілі подали заяви в яких просили розглядати кримінальне провадження без їх участі, а сторона захисту не заперечувала про можливість розгляду кримінального провадження у відсутність потерпілих ОСОБА_12 (т.2 а.с.81), ОСОБА_11 (т.5 а.с.68), ОСОБА_15 (т.3 а.с.95), а сам обвинувачений визнавав вину за вказаними епізодами крадіжок.

Не вбачає апеляційний суд і істотних порушень при розгляді кримінального провадження у відсутність потерпілого ОСОБА_13 , який подав заяву, що претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 не має, шкоду йому відшкодовано, просив його суворо не карати. В судовому засіданні 13.12.2023 р. було з`ясовано, що потерпілий служить у ЗСУ, з`явитися не може, перебуває на лінії зіткнення і враховуючи відсутність заперечень суд продовжив судовий розгляд у його відсутність.

При цьому, апеляційний суд враховує, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 належним чином повідомлені про апеляційний розгляд, зацікавленості у своїй участі не виявили, а сторона захисту клопотань про необхідність їх допиту судом апеляційної інстанції не заявляла.

Щодо доводів захисника про відсутність умислу та будь яких дій, направлених на напад на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння майном, як і відсутність події кримінального правопорушення за ч.2 ст. 187 КК України слід зазначити наступне.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції заперечив факт вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_13 , але не заперечував факт нанесення останньому тілесних ушкоджень разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_19 .

Разом з тим, згідно протоколу проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_10 , слідує, що він показував, що спершу він допоміг потерпілому знайти телефон, який той нібито загубив на зупинці, після чого вже в авто ОСОБА_6 сказав, що йому сподобався даний телефон, після чого вони зупинились і дали можливість ОСОБА_6 відібрати його. ОСОБА_21 підійшов до потерпілого та наніс йому удар в обличчя, після цього він також наніс удар лобом в обличчя потерпілому, а ОСОБА_21 в цей час намагався вирвати телефон. Після цього підійшов ОСОБА_19 і побачив, що ОСОБА_6 вирвав телефон. Коли вони вже повертались до авто потерпілий просив повернути телефон, тоді ОСОБА_19 наніс удар ногою по сідницях. Викрадений телефон залишився у ОСОБА_6 , який сказав, що продасть телефон і поділиться з ними вирученими грошима ( т.1 а.п. 68-76).

Обвинувачений ОСОБА_6 , в суді показав, що 04 березня 2016 року близько 03 год вони їхали додому, потерпілий лежав на зупинці біля кафе "Золотий лев", вони спитали чи все нормально, потім була бійка, телефон він забрав випадково, лише в машині зрозумів, що це не його телефон. Він вдарив 2 рази в обличчя, ОСОБА_22 і ОСОБА_23 їх розбороняли. Телефон продав одногрупнику на другий день. Він не може пояснити чому не повернув телефон. В подальшому пояснив, все що вказано в обвинувальному акті, щодо кримінального правопорушення, вчиненого проти ОСОБА_13 відповідає дійсності. Не заперечує проти обставин вчинення кримінального правопорушення. В скоєному щиро кається.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції з ВК № 4 м. Житомира свідок ОСОБА_24 , підтвердив факт збуту мобільного телефону ОСОБА_21 , після цього вказаний мобільний телефон вилучили, оскільки він виявився викраденим.

Згідно протоколу про вчинення злочину від 10.03.2016 від Заруби, останній заявив, що йому нанесли тілесні ушкодження та викрали телефон (т.1 а.п. 34)

Згідно висновку експерта №128 від 11.03.2016 у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, саден на спинці носа справа, на верхній губі зліва, рани на слизовій оболонці нижньої губи дещо зліва, синців на спинці носа, на правій щоці, в ділянці нижньої щелепи зліва, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на зовнішній поверхні правого передпліччя у середній частині.

Крім того, не виключено можливість утворення тілесних ушкоджень за обставин викладених ним при експертизі, а саме 04.03.2016 2 осіб наносили удари руками ногами, 1 особа хапала за праву руку тягнув та викручував руку з мобільним телефоном. Нанесли удар по голові. Тоді він втратив свідомість (том 1 а.п. 36).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.03.2016 з доданою до нього фототаблицею, за участю потерпілого ОСОБА_13 , в ході якого оглянуто перехрестя по вул. Лесі Українки та Островського, де 2 осіб нанесли потерпілому тілесні ушкодження та відібрали телефон. В ході огляду місця події виявлено пластикові уламки, як пояснив ОСОБА_13 це уламки з його лотка, який в той день був у нього (т.1 а.п. 37-38)

Згідно протоколу огляду місця події від 16.03.2016 з доданою до нього фототаблицею в кабінеті Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області було вилучено мобільний телефон у ОСОБА_24 (т.1 а.п. 41-44)

З протоколу пред`явлення для впізнання від 12.03.2016 за участю потерпілого, вбачається, що останній впізнав під номером 1 ОСОБА_19 за рисами обличчя, як особу яка вчинила розбійний напад щодо нього ( т.1 а.п. 45-49).

З протоколу пред`явлення для впізнання від 12.03.2016 за участю потерпілого, вбачається, що останній впізнав під 1 ОСОБА_10 як особу, яка вчинила розбійний напад щодо нього ( т.1 а.п. 54)

Згідно довідки з Новоград-Волинського ТМО о 11 год. 20 хв. 04.03.2016 звернувся травмпункт ОСОБА_25 із тілесними ушкодженнями, алко 0.45 проміле.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 12.03.2021 з доданою до нього фототаблицею за участі підозрюваного ОСОБА_19 який показав та пояснив про обставини вчинення розбою, а саме, що спершу він допоміг потерпілому знайти телефон, який той нібито загубив на зупинці, після чого вже в авто ОСОБА_21 сказав, що йому сподобався даний телефон, вони зупинились і дали можливість ОСОБА_21 відібрати його. ОСОБА_21 підійшов до потерпілого та наніс йому удар в обличчя, після чого почали тягатись, тоді ОСОБА_23 вийшов з авто та наніс удар лобом в обличчя, а ОСОБА_21 намагався вирвати телефон. ОСОБА_26 підійшов ОСОБА_22 і побачив, що ОСОБА_21 вирвав телефон. Коли вони вже повертались до авто потерпілий просив повернути телефон, тоді ОСОБА_19 наніс удар ногою по сідницях. Викрадений телефон залишився у ОСОБА_6 , який сказав, що продасть телефон і поділиться ними вирученими грошима. Крім того, зазначив, що потерпілий мав рюкзак, в якому знаходився лоток, бачив, оскільки потерпілий відкривав рюкзак коли шукав телефон (т.1 а.п. 55-67).

На думку колегії суддів усі ці докази на яких суд обґрунтував свої висновки про доведеність вини ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України отримані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами.

Апеляційний суд обґрунтовано поклав в підтвердження своїх висновків слідчі експерименти проведені з підозрюваними ОСОБА_10 , ОСОБА_19 дослідивши їх у суді та співставивши з іншими доказами та критично віднісся до показань ОСОБА_10 , які він дав у судовому засіданні де він визнає лише спричинення легкого тілесного ушкодження потерпілому оскільки ці показання є суперечливими та не узгоджуються з іншими доказами.

Колегія суддів приходить також до висновку, що не визнання своєї вини ОСОБА_10 та його покази, що він розбійного нападу не вчиняв, надані з метою уникнення кримінальної відповідальності за найбільш тяжчий злочин.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 були об`єднані спільним злочинним умислом, який сформувався до початку вчинення розбійного нападу, оскільки вони були злагодженими, узгодженими між собою, цілеспрямованими направленими на заволодіння майном потерпілого шляхом подолання його опору, більш активним учасником яких був ОСОБА_6 який запропонував відібрати телефон та розпочав вчиняти дії щодо заволодіння майном потерпілого, а ОСОБА_10 не намагався його зупинити, а допомагав останньому подолати опір потерпілого з метою заволодіння його майном.

Обвинувачені виконали весь обсяг дій, необхідний для досягнення своєї спільної протиправної мети - заволодіння чужим майном та заволодівши ним розпорядилися цим майном на власний розсуд.

Також судом першої інстанції було вірно встановлено та не спростовано стороною захисту належними та допустимими доказами, що всі обвинувачені спільно здійснювали огляд мобільного телефону потерпілого в машині, вирішували його долю, яким заволоділи у такий спосіб та подальший збут, одразу після здійснення нападу.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України.

Покарання ОСОБА_10 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України, йому призначено покарання нижче від найнижчої межі визначеної ч.2 ст. 187 КК України, і в цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2023 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: