ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 592/8083/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/756/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.197-1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м.Суми від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зарічного районного суду м.Суми від 07.12.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Суми, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500,00 грн.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.3 ст. 197-1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов Підприємства з іноземними інвестиціями «МАКДОНАЛЬДС ЮКРЕЙН ЛТД» задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Підприємства з іноземними інвестиціями «МАКДОНАЛЬДС ЮКРЕЙН ЛТД» завдану шкоду в розмірі 37609,08 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 14 300,00 грн.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що після придбання у власність 07.07.2015 року на підставі договору купівлі-продажу вбудованого нежитлового приміщення, кафе, загальною площею 118,4 кв. м., у громадському будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на земельній ділянці Сумської міської ради, та передачі його для здійснення господарської діяльності до підприємства ТОВ «Ікор», ОСОБА_7 у точно невстановлений слідством час 2015 року, діючи умисно, з метою збільшення розміру прибутків від господарської діяльності кафе «ІRISHPUBOGRADIS», належного вказаному підприємству, в якому він є єдиним засновником, в порушення та всупереч вимогам Земельного Кодексу України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми» затвердженого рішенням Сумської міської ради VI сесії XXVII, не маючи жодного правовстановлюючого документа та дозволу на використання, самовільно захопив земельні ділянки поряд з будівлею за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 218 кв.м., з яких під нежитловими будівлями 124 кв.м., відкритим майданчиком 39 кв.м., навісом - 48 кв.м., замощенням - 7 кв.м., та, не отримавши жодних дозвільних документів, погоджених та зареєстрованих в установленому законом порядку, на початок виконання будівельних робіт та проектів, погоджених в установленому порядку, самовільно за власні кошти побудував наступні об`єкти:

будівлю нежитлову з закритим приміщенням площею 84 кв.м. та цоколем площею 5 кв.м.;

відкритий літній майданчик замощений площею 38 кв.м. з цоколем площею 1 кв.м.;

навіс площею 45 кв.м. з цоколем площею 3 кв.м. та криту нежитлову будівлю з закритим приміщення площею 23 кв.м., з замощенням бетонним площею 7 кв.м.;

нежитлову будівлю площею 12 кв.м.;

дерев`яний паркан.

При цьому, частина самовільно побудованої нежитлової будівлі з закритим приміщенням і цоколем, відкритим літнім майданчиком замощеним з цоколем та парканом, загальною площею 89 кв.м., фактично розташована на самовільно захопленій ОСОБА_7 земельній ділянці з кадастровим номером :03:002:0115, яка перебуває в оренді ПІІ «Макдональдс Юкрейн ЛТД» з 15.02.2001 року, а решта цієї нежитлової будівлі і інші самовільно побудовані споруди на самовільно захоплених земельних ділянках, що належать територіальній громаді м. Суми.

Таким чином ОСОБА_7 , будучи приватним підприємцем, вчинив незаконні дії щодо самовільного будівництва будівель та споруд на самовільно зайнятих земельних ділянках поряд з місцем розташування вказаного кафе, за адресою: АДРЕСА_2 , спричинивши збитки територіальній громаді м.Суми в особі Сумської міської ради на суму 100390,92 грн., та ПП «Макдональдс Юкрейн ЛТД» - в розмірі 37609,98 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Зарічного районного суду м.Суми від 07.12.2023 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 в повному обсязі у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник вказує на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному обвинувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, наявні докази у справі не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а судовий розгляд проведено неповно та однобічно.

Крім того, апелянт зазначає, що у ОСОБА_7 був відсутній умисел на вчинення кримінального правопорушення, він не займав самовільно земельну ділянку і нежитлове приміщення літній майданчик, площею 89 кв. м на ньому не будував, а це було зроблено до нього іншими особами службовими особами ПП «Сіріс» у 2011 році. Апелянт зазначає, що матеріали цього кримінального провадження не містять доказів про наявність значної шкоди від дій ОСОБА_7 , органом досудового розслідування не встановлені чіткі межі та адреси розташування земельних ділянок, в самовільному зайнятті яких обвинувачується його підзахисний та на яких було побудовано самовільно побудовані будівлі і споруди.

Захисник ОСОБА_8 також зазначає в своїй апеляційній скарзі, що усі докази, що отримані органом досудового розслідування в період з 17.01.2017 року по 05.04.2018 року, є недопустимими, оскільки в матеріалах справи відсутня постанова про створення слідчої групи у цей період. Зазначає, що постанова про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення від 15.06.2017 року також є недопустимим доказом, так як чинний КПК України не передбачене відповідне рішення під час досудового розслідування.

В своїй апеляційних доводах захисник також вказує на те, що ухвала слідчого судді Ковпаківського районного суду м.Суми ОСОБА_9 від 04.04.2018 року, є недопустимим доказом, оскільки була прийнята не в порядку, що був передбачений ст.ст.242-244 КПК України на час її постановлення, а тому похідний від неї доказ висновок судової комісійної оціночно-земельної та будівельно технічної експертизи №754/755/832/833 від 27.04.2018 року також є недопустимим.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить повторно дослідити докази обвинувачення, а саме:

- Паспорт архітектурного центру від 2011 року, відповідно до якого: нежитлова будівля з закритим приміщенням - літній майданчик, на АДРЕСА_2 , в самовільному будівництві якої звинувачується ОСОБА_7 , має площу забудови 81 м2 та площу замощення 28 м2. Вже на той час, тобто на 2011 рік, об`єкт будівництва має металеву конструкцію, дерев`яні стіни, тентове покриття, тощо;

- Договір від 01.03.2012 №038/12 «Про встановлення особистого сервітуту на користування місцем для розташування тимчасової споруди в м. Суми», укладеного між Сумською міською радою та ПП «Сіріє», останньому надано дозвіл на розміщення тимчасових споруд, загальною площею 81,08 м2, в районі зупинки громадського транспорту на вул. Кузнечна, 2а строком на 5 років, з орендною платою на рік у сумі 11830,22 грн.;

- Лист ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.02.2018 №810/03.02.02-15, відповідно до якого строк дії договору з ПП «Сіріє» закінчився 01.03.2017, оренда плата у 2015-2017 роках сплачувалась ОСОБА_10 , заборгованість відсутня;

- Витяг з протоколу від ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо надання Середі 1.1, дозволу на виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди та розроблення технічної документації встановлення меж сервітуту для розміщення пересувного літнього майданчика;

- Лист ГУ Держгеокадастру у Сумській області від 18.04.2016 №810/01- 121493;

- Лист ІНФОРМАЦІЯ_4 від 05.09.2016 № 15/1264, яким погоджено розміщення літнього майданчика;

- Лист ІНФОРМАЦІЯ_2 від 19.04.2017 №05/08.01-01-17;

- Рішенням Сумської міської ради від 21.06.2017 № 2295-МР про надання дозволу на виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди (літнього майданчика) та розроблення технічної документації;

- Договори №1123 від 28.04.2017 та № 1180 від 23.06.2017 про виконання робіт з землеустрою, укладені між ПП «Мегаполіс» та ОСОБА_10 , розробленою відповідною технічною документацією;

- Договори від 01.10.2018 №023/18 та№024/18, укладені між Територіальною громадою м. Суми та Середою 1.1, щодо встановлення сервітутів на розміщення тимчасових споруд (літніх майданчиків) площею 37 м2 та 68 м2 на території благоустрою, що розташована на АДРЕСА_2 ;

- Витяг з ЄРДР від 17.01.2017 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, з якого вбачається, що незаконне самовільне зайняття та використання земельної ділянки за адресою АДРЕСА_3 , вчинили посадові особи ТОВ «Ікор» та потерпілі з заявою у справі приватного обвинувачення не звертались;

- Витяг з ЄРДР від 15.06.2017, відносно ОСОБА_11 , ПП «Сіріє» та ТОВ «Ікор» за ознаками ч. З ст. 197і КК України, за фактом будівництва та реконструкції капітальної будівлі під виглядом літнього майданчика на самовільно зайнятій земельній ділянці, частково за рахунок земель комунальної власності СМР та, тих що перебувають в оренді ПП «МакДональде Юкрейн ЛТД». Стосовно будівництва інших будівель чи споруд кримінальна справа відносно Середи 1.1, не порушувалася, відомості до ЄРДР не вносились, а пред`явлене обвинувачення є не законним;

- Витяг з ЄРДР від 16.04.2018, відповідно до якого Середа 1.1, вчинив самовільне будівництво будівель і споруд на самовільно зайнятих земельних ділянках Сумської міської ради поряд з будівлею в АДРЕСА_2 в 2015 році, загальною площею 218 м2, з завданням шкоди територіальній громаді м. Суми в сумі 55462,01 грн. Дії Середи 1.1, кваліфіковані за ч.З ст. 197і КК України. За фактом вчинення Середою 1.1, самовільного зайняття земельних ділянок, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 197і КК України, кримінальне провадження відносно нього не порушувалося. Кримінальне провадження про вчинення ОСОБА_10 , будь-якого злочину, з заподіянням значної шкоди ПП « ОСОБА_12 » не порушувалося. Сума збитків 55462,01 грн, внесена до ЄРДР, станом на 2015 рік не є значною та не тягне за собою кримінальну відповідальність;

- Доручення про проведення досудового слідства слідчим СВ ОСОБА_13 від 17.01.2017, ОСОБА_14 від 19.01.2017, Волковій та ОСОБА_15 від 04.04.2018, надане керівником слідчого відділення СВП ГУНП в Сумській області не винесено у формі постанови;

- Постанова про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення від 15.06.2017, оскільки КПК України не передбачена зміна правової кваліфікації, а в даному випадку приймається рішення про закриття кримінального провадження за ст. 356 КК України та внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст.197-1 КК України;

- Висновок судової комісійної оціночної-земельної та будівельно- технічної експертизи №754/755/832/833 від 27.04.2018;

- Ухвала слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_9 від 04.04.2018 року;

- Допитати у судовому засіданні свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заявила клопотання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений також пояснив, що розуміє, що ця обставина не є реабілітуючою.

Разом з цим, колегія суддів бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що викладені в його постанові від 26.07.2023 року у справі №761/16824/15-к, згідно яких, суд апеляційної інстанції повинен розглянути подані апеляційні скарги, зокрема й апеляційну скаргу сторони захисту, де оспорюються законність і обґрунтованість обвинувального вироку місцевого суду в цілому, й за умови переконання у законності, обґрунтованості та вмотивованості обвинувального вироку щодо особи; у разі згоди цієї особи при належному роз`ясненні їй наслідків застосування положень ст. 49 КК України; за наявності передбачених законом для цього підстав може ухвалити рішення про скасування такого вироку у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності за спливом строків давності й закрити кримінальне провадження на підставі положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України підлягає вирішенню після перевірки апеляційних доводів захисника щодо незаконність і необґрунтованість обвинувального вироку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, а також клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження, думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, але вважав за можливе звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності належить задовольнити, зважаючи на наступне.

В межах апеляційного розгляду вирішувалося за клопотанням захисника ОСОБА_8 питання щодо необхідності повторного дослідження доказів.

Вказане клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому належить врахувати те, що у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

Натомість захисник ОСОБА_8 обґрунтовує своє клопотання лише доводами про свою незгоду з оцінкою доказів, на які суд послався у вироку.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів та обставин кримінального провадження, відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини та докази вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення і обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_21 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Так, свідок ОСОБА_20 пояснив під час свого допиту в суді першої інстанції, що в 2015 році був директором, а до цього був засновником ПП «Сіріс». Приміщення будинку за адресою АДРЕСА_4 , він здавав в оренду під ресторан іншій компанії. Також розповів, що коли він ще не був директором, то ПП « ОСОБА_22 » замовило будівельні роботи майданчику, а виконавцем цих робіт було ТОВ «Японська кухня». При будівництві він не був присутнім. Але знає, що майданчик складався з малозаглибленого фундаменту, легкої металевої конструкції накритої тентом, огороджувальних перил з дерева, покриття на підлозі, яке можна було швидко зняти. За користування земельною ділянкою їм нараховували та вони сплачували орендну плату. Проект літнього майданчику був замовлений у архітектурному бюро, пройшов всі узгодження та був зданий в експлуатацію. Також йому відомо, що був укладений договір сервітуту земельної ділянки та був дозвіл виконкому СМР на розміщення та роботу такої літньої площадки, яка працювала тільки в літній час. З ОСОБА_7 познайомився коли займався продажем приміщення за адресою АДРЕСА_4 . При цьому, під час продажу приміщення, ним був розірваний договір сервітуту з СМР, щоб в подальшому йому не сплачувати оренду. Після розірвання договору сервітуту бесідку не розбирав на прохання ОСОБА_7 , хоча повідомляв останньому, що її треба демонтувати. ОСОБА_7 попросив цього не робити.

Допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 пояснила, що працювала керуючою у закладі паб «О гредіс», прийшла на посаду в кінці 2015 року і пропрацювала до 2017 року. У вказаний період спостерігала, як ОСОБА_7 здійснював покращення літнього майданчику. Знає, що договір оренди майданчика був укладений між СМР та попереднім власником, і його строк закінчувався у 2016 році. А коли ОСОБА_7 купив приміщення кафе, то він придбав і літній майданчик, за який завжди вчасно сплачував орендну плату. З метою продовження строку дії договору оренди майданчику, вони збирали необхідні документи, але не змогли цього зробити, бо почались проблеми пов`язані з претензіями ПП « ОСОБА_23 » щодо землі. Пам`ятає, що спочатку майданчик був відкритого типу, з брезентовою стелею на металевій конструкції, що стояла на твердому покритті, вкритому штучною травою. Потім ОСОБА_7 здійснив його реконструкцію: поставив дерев`яні стіни, у такий спосіб облагородивши споруду. А коли почав оформляти документи на майданчик, то приїхали фахівці, зробили заміри та виявили, що майданчик виходить за межі земельної ділянки, яка була виділена в межах сервітуту. Про такі обставини ані вона, ані ОСОБА_7 не знали раніше і дізнались лише під час оформлення документів.

Свідок ОСОБА_16 надала в суді першої інстанції наступні показання про те, що спочатку, біля приміщення магазину «Дари моря» по вул. Кузнечній, 2а, який знаходиться в її користуванні, була розташована в цій же будівлі, кондитерська. Потім її продали та в приміщенні зробили паб. І саме коли приміщення використовувалось як паб, то навпроти нього, замість парковки, з`явився літній майданчик, який виглядав як шатер або білий великий намет. Чи був фундамент під шатром їй не відомо. Пам`ятає, що коли паб перепродали ОСОБА_7 , то останній побудував замість шатру одноповерхову будівлю зі скляними вікнами, яка була оснащена тепломережою та газопостачанням. Будівельні роботи тривали кілька років. Чи були документи у ОСОБА_7 чи попередніх власників на встановлення намету та будівництво споруди їй не відомо.

Під час свого допиту в суді першої інстнації свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона працює керуючою у магазині «Дари моря». Цей магазин розташований в одному приміщенні з кафе, яке належить ОСОБА_7 . Коли саме розпочалось будівництво літнього майданчику, точно сказати не може. Пам`ятає, що спочатку на території напроти пабу, ближче до проїзної частини що біля «МакДональдсу», стояв тентований переносний навіс, а потім почалось будівництво стаціонарної одноповерхової будівлі з вікнами, стінами та дверями. Бачила, що таке будівництво здійснював ОСОБА_7 і ще якісь люди. Коли саме ОСОБА_7 придбав приміщення кафе їй не відомо. До придбання ОСОБА_7 приміщення, там була кондитерська. Чи був літній майданчик за часи існування кондитерської не пам`ятає. Хто був власником кондитерської їй не відомо і про сервітутні відносини вона нічого не чула.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснив, що він спочатку працював у пабі «IRISHPUBOGRADIS» арт директором, коли ще ОСОБА_7 не був власником. Потім, у 2014 році паб закрився та у 2015 році змінився власник закладу, і він став директором в закладі, який придбав у власність ОСОБА_7 Пропрацював з ОСОБА_7 2015-2016 роки. Пам`ятає, що літній майданчик, який представляв собою шатер, складався з металевої конструкції, фундаменту і залитої бетоном підлоги, на яку зверху поклали штучну траву. Стояв такий шатер за стоянкою «МакДональдса», навпроти пабу, ще до придбання ОСОБА_7 приміщення пабу. Потім, з 2015 року на місці шатру з металевої конструкції і фундаменту були побудовані дерев`яні стіни, тент замінили на більш міцнішу стелю.

Вищезазначені свідки у цьому кримінальному провадженні були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що ці свідки надавали завідомо неправдиві показання та мають намір обмовити обвинуваченого.

Будь-яких доказів про те, що свідки не могли пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинуваченим та його захисником суду апеляційної інстанції не надано, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні процесуальні підстави ставити під сумнів зазначені вище показання потерпілої і свідків.

Обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 не надано суду доказів, які свідчили про те, що свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 мають намір обмовити обвинуваченого, оскільки ці свідки ретельно допитувалися в ході судового розгляду в суді першої інстанції, вони надавали детальні показання щодо обставин, пов`язаних із вчиненим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, з вищезазначених показань свідка ОСОБА_20 об`єктивно вбачається, що останній повідомив ОСОБА_7 при продажі приміщення про припинення договору сервітуту з СМР та необхідність демонтажу тимчасової споруди, але на прохання обвинуваченого свідок бесідку не розбирав.

З показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 вбачається, що після придбання обвинуваченим ОСОБА_7 приміщення кафе почалося будівництво на місці літнього майданчика, яке тривало деклька років.

Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку відомості, що містяться у письмових доказах.

Зокрема, з відомостей Договору №037/12 від 01.03.2012 року вбачається, що виключно для ПП «Сіріс» було встановлено особистий строковий сервітут на територію в АДРЕСА_2 , біля зупинки громадського транспорту, площею 81,08 кв.м., на якій буде розміщуватись і використовуватись для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда (літній майданчик). При цьому, у п.1.5 вказаного Договору зазначено, що він не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельною ділянкою. А у п.2.4 та п.2.5 Договору зазначено, що даний Договір вважається достроково припиненим (розірваним), якщо змінився власник або користувач тимчасової споруди, для розміщення якої було укладено Договір. Розміщення новим власником або користувачем придбаної або отриманої в користування у «Сервітуарія» тимчасової споруди здійснюється новим власником або користувачем після внесення змін до рішення ВК СМР, відповідно до якого було укладено цей Договір. Також зазначено, що новий власник або користувач такої тимчасової споруди звертається до Власника СМР з відповідною заявою та відповідними документами для внесення змін до рішення ВК СМР, відповідно до якого було укладено даний Договір (арк. 16-17, 74-76, 230-233 т.2).

Згідно відомостей Паспорту літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_5 , який було виготовлено у 2011 році ПП «Сіріс», літній майданчик, як і передбачено у Договорі сервітуту №037/12 від 01 березня 2012 року, мав площу 81,00 кв.м. та представляв собою одноповерхову споруду, яка не мала закритого приміщення, була виготовлена з полегшених конструкцій (арк. 234-240 т.2).

Відповідно до Договору купівлі-продажу від 07.07.2015 року, ПП « ОСОБА_22 » передало у власність ОСОБА_7 тільки вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 118,4 кв.м., розташоване у АДРЕСА_2 в громадському будинку, на земельній ділянці Сумської міської ради (а.с. 195-198 т.2), а 11.08.2015 року вказане приміщення ФОП ОСОБА_7 передав в оренду ТОВ «Ікор» строком на 2 роки 11 місяців (арк.203-208 т.2)

В протоколі огляду місця події від 17.01.2017 року зафіксовано, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 , за приміщенням ОСОБА_23 , знаходиться одноповерхове приміщення з дерев`яними стінами кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » площею 8 х 10,10 м (арк. 170-172 т.1).

З протоколу огляду місця події від 24.04.2018 року вбачається, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , розташоване одноповерхове приміщення з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » з дерев`яними стінами, пластиковими дверями та вікнами, яке обладнано розетками, вимикачами, батареями розміщене, а також літній майданчик (арк. 76-84 т.3).

При проведенні судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, 17.10.2017 року було здійснено огляд місця події, під час яких слідчим за участю спеціаліста ДП «Сумського інституту землеустрою» обстежувались літні майданчики, розташовані біля приміщення OGRADIS ІRISH PUB та земельні ділянки під ними за адресою: АДРЕСА_6 . Станом на дату проведення вказаної слідчої дії за вказаними адресами було виявлено такі літні майданчики, будівлі та споруди, які використовувались кафе OGRADIS ІRISH PUB: будівлю нежитлову з закритим приміщенням площею 84 кв.м. та цоколем площею 5 кв.м.; відкритий літній майданчик замощений площею 38 кв.м. з цоколем площею 1 кв.м.; навіс площею 45 кв.м. з цоколем площею 3 кв.м.; криту нежитлову будівлю з закритим приміщення площею 23 кв.м., з замощенням бетонним площею 7 кв.м.; нежитлову будівлю площею 12 кв.м.; дерев`яний паркан. (арк.47-51 т.2).

Під час проведення експертизи №754/755/832/833 було встановлено 27.04.2018 відсутність вищезазначеної нежитлової будівлі площею 12 кв.м. та дерев`яного паркану.

Згідно листа від 11.08.2016 року, ПП «МакДональдс Юкрейн ЛТД» звертались до міського голови та просили вжити заходів щодо звільнення захопленої у них частини земельної ділянки, оскільки вони виявили, що на орендованій ними земельній ділянці без їх відома третьою особою було збудовано стаціонарний літній майданчик (арк. 173 т.1).

Відповідно до відомостей копій документів (копія договору оренди, копія договору про внесення змін до договору оренди, копії документів щодо розроблення та погодження історико-містобудівного обґрунтування на будівлю та платіжні доручення про сплату орендної плати за земельну ділянку), що надані слідчому ПП «МакДональдс Юкрейн ЛТД», вбачається, що вказане підприємство в установленому законом порядку отримало в оренду земельну ділянку площею 0,3456 га, кадастровий номер :03:002:0115, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , та користується нею відповідно до умов договору оренди, здійснюючи орендну плату за землю (арк.175-238 т.1).

Відповідно до листа Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради від 16.09.2016, під час виїзду на місце спеціалістами Департаменту з`ясовано, що Ірландський паб «О`Гредіс» самовільно зайняв і використовує частину земельної ділянки орієнтовною площею 0,0049 га, яка знаходиться в оренді ПП « ОСОБА_24 » та частину земельної ділянки орієнтовною площею 0,0006 га земель загального користування Сумської міської ради, шляхом встановлення літнього майданчику. Вказують на те, що в діях Ірландського пабу вбачаються ознаки порушення вимог п.б ст.211 ЗК України, за яке передбачена адміністративна відповідальність за ст.53-1 КУпАП (арк. 3 т.2).

Представник потерпілого Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради начальник відділу правового та кадрового забезпечення ОСОБА_25 в суді першої інстанції пояснив, що коли до Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської надійшла заява від ПП «Макдональдс Юкрейн ЛТД» стосовно самовільного зайняття іншою особою земельної ділянки, яка перебувала у їх користуванні, то представники департаменту виходили на місце та встановили, що, дійсно, на території, яка перебуває в оренді ПП «Макдональдс Юкрейн ЛТД», розташована тимчасова споруда, що належить власнику кафе «IRISHPUBOGRADIS». Крім того, було встановлено, що частина цієї споруди літнього майданчика знаходиться на земельній ділянці комунальної власності. У зв`язку з цим СМР було нараховано суму збитків за 2017-2018 роки відповідно до методики. Коли саме була збудована тимчасова споруда кафе «IRISHPUBOGRADIS» представнику потерпілого не відомо, але пам`ятає, що ОСОБА_7 в 2016 звертався до СМР з приводу надання дозволу на розробку паспорта прив`язки.

Згідно висновку судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи №1002/1003 від 31.01.2018 року (арк. 18-45 т.2), земельні ділянки, на яких розташовано всі літні майданчики, у тому числі криті поблизу кафе «IRISH PUB OGRADIS» за адресою: АДРЕСА_2 , під будівлями та спорудами значаться у комунальній власності територіальної громади м Суми, і загальна площа земельних ділянок під літніми майданчиками, будівлями і спорудами, що використовуються, становить 218 кв.м., з яких під нежитловими будівлями 124 кв.м., відкритим майданчиком 39 кв.м., навісом - 48 кв.м., замощенням - 7 кв.м. Будівля з цоколем під № 1, 2 обшита дерев`яними панелями, яка розташована перед входом до приміщення кафе «IRISH PUB OGRADIS» з правого боку, між будівлею за адресою: АДРЕСА_2 та територією ПП «МакДональдс Юкрейн ЛТД» за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до вимог ст. 100, ст. 125, ст. 126 Земельного Кодексу України, ст. 27, ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 3.1 п. 3.2 «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», п. 1.3, п. 3.9, п. 3.10. п. 5.2 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми», належить до самочинного будівництва.

При цьому, експертами встановлено, що має місце перетин (накладання) земельних ділянок, що фактично використовуються кафе «IRISH PUB OGRADIS» під нежитловою будівлею 1 та її цоколем 2, відкритим майданчиком НОМЕР_1 , парканом 10 з межами земельної ділянки з кадастровим номером :03:002:0115. Загальна площа перетину становить 89 кв.м., в т.ч. під нежитловою будівлею 1 та її цоколем 2- 87 кв.м. (82+5), відкритим майданчиком 3- 2 кв.м.

Також, згідно цього висновку судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, під час досліджень, які проводились в ході здійснення експертизи було встановлено, що відповідно до даних інформаційного сайту «Публічна кадастрова карта України» станом на дату складання висновку між земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_3 , з кадастровим номером :03:002:0115 (територія, що знаходиться у користуванні ПП «МакДональдс Юкрейн ЛТД») та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :03:001:0007 (територія, де знаходить нежитлове приміщення кафе «IRISH PUB OGRADIS») відсутні будь-які інші сформовані земельні ділянки (додаток № 5 до висновку арк.41 т.2).

Крім того, експертним висновком підтверджено те, що земельні ділянки поблизу кафе «IRISH PUB OGRADIS» за адресою: АДРЕСА_2 , на яких знаходяться літні майданчики, будівлі та споруди, що використовуються кафе «IRISH PUB OGRADIS» не сформовані, кадастрові номери їм не присвоювались, земельні ділянки у користування не відводились, рішення щодо їх відведення та надання в оренду не приймалось, реєстрація у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (земельні ділянки) відсутня.

Рішеннями судів господарської юрисдикції від 16.11.2018 року та 12.02.2019 року встановлено факт порушення ОСОБА_7 прав ПП «МакДональдс Юкрейн ЛТД» на користування земельною ділянкою шляхом розміщення на ній нежитлової будівлі із закритими приміщеннями з цоколем площею 89 кв.м. та зобов`язано ФОП ОСОБА_7 звільнити таку земельну ділянку шляхом демонтажу вказаної тимчасової споруди (арк. 173-187 т.2)

Згідно висновку експертів №754/755/832/833 від 27.04.2018 розмір збитків спричинених СМР внаслідок самовільного використання земельних ділянок ТОВ «Ікор» загальною площею 129 кв.м. в період з 07.07.2015 року по 31.01.2018 року становить 49212,92 грн., а розмір збитків, спричинених ПП «МакДональдс Юкрейн ЛТД» внаслідок самовільного використання ТОВ «Ікор» земельних ділянок площею 89 кв м в період з 07.07.2015 по 27.04.2018 становить 37609,08 грн. При цьому, демонтажу підлягають нежитлова будівля з закритим приміщенням та цоколем, відкритий літній майданчик замощений, навіс та нежитлова будівля з закритим приміщенням та вартість демонтажних робіт станом на 27.04.2018 року складала 51178 грн. Дерев`яний паркан та нежитлова будівля площею 12 кв.м на час проведення експертизи були фактично відсутні (а.с.116-142 т.2).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що тільки під час здійснення кримінального провадження за фактом самовільного будівництва, 21.02.2018 року, на підставі наданої ОСОБА_7 документації, Сумською міською радою було прийнято рішення №3052-МР, згідно якого передано ФОП ОСОБА_7 у користування на праві особистого строкового сервітуту під розміщення тимчасових споруд (літніх майданчиків) земельні ділянки площею 0,0068 га за адресою: АДРЕСА_2 та площею 0,0037 га за адресою: АДРЕСА_2 (біля МакДональдсу) (арк. 81-114 т.2).

Разом з цим, згідно листа Управління архітектури та містобудування СМР від 06.04.2018 року, станом на 06.04.2018 року договори про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м.Суми з ФОП ОСОБА_7 так і не укладено (арк. 80 т.2).

При цьому, під час проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи №1002/1003 від 31.01.2018 року було встановлено, що Проектною пропозицією 04-018-2016 передбачено 3 тимчасових споруди за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: літній майданчик площею 26,1 кв.м. та тимчасова споруда (зона кухні) площею 21,95 кв.м., які були лише запроектовані, і тимчасова споруда 80,08 кв.м, яка вже існувала. Також, експертами було проведено співставлення даних запроектованих тимчасових споруд та даних фактичного їх розташування, та в результаті таких досліджень встановлено, що дані фактичного використання та розташування будівель і споруд кафе «IRISH PUB OGRADIS» між будівлею за адресою: АДРЕСА_2 , та територією ПП « ОСОБА_26 » за адресою: АДРЕСА_3 , не відповідають даним запроектованих тимчасових споруд відповідно до «Паспорту розміщення літнього майданчика за адресою АДРЕСА_2 ». Невідповідність являє собою інші розміри/площу будівель та споруд, їхню кількість, інше функціональне призначення та відсутність у «Паспорті розміщення літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_2 . Проектна пропозиція. 04-018-2016».

Зокрема:

- запроектований літній майданчик площею 26,1 кв.м. насправді є навісом з цоколем розміром 48 кв.м., тобто не відповідає розмірам та функціональному призначенню;

- запроектована тимчасова споруда (зона кухні) площею 21,95 кв.м. по факту виявилась критою нежитловою будівлею з закритим приміщенням площею 23,0 кв.м. Таким чином і ця споруда не відповідала запроектованим розмірам та функціональному призначенню;

- тимчасова споруда площею 80,08 кв.м., яка була позначена у Проектній пропозиції 04-018-2016 як існуюча, не відповідала вказаним розмірам та виявилась критою нежитловою будівлею з критим приміщенням з цоколем, яка мала площу 89 кв.м.

До того ж, ця будівля на момент проведення експертного дослідження була обшита дерев`яними панелями, розташовувалась перед входом до приміщення кафе «IRISH PUB OGRADIS» з правого боку, між будівлею за адресою: АДРЕСА_2 , та територією ПИ «МакДональдс Юкрейн ЛТД» за адресою: АДРЕСА_3 , і мала наступні характеристики:

- майже повністю розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :03:002:0115, яка перебуває в оренді ПІІ «МакДональдс Юкрейн ЛТД». Площа перетину складає 87 кв.м (дивись додаток № 4 до висновку);

- на дану будівлю відсутній «Паспорт розміщення літнього майданчика»;

- відсутнє рішення Сумської міської ради про передачу у користування земельної ділянки на праві особистого строкового сервітуту;

- відсутній договір про встановлення особистого строкового сервітуту або договір оренди;

- відсутня реєстрація права сервітутного землекористування або договору оренди;

- не відповідала розміру визначеному чинним законодавством для тимчасових споруд з закритим приміщенням для здійснення підприємницької діяльності - не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру, а отже не була тимчасовою.

Крім того, у «Паспорті розміщення літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_2 . Проектна пропозиція. 04-018-2016» були відсутні відомості про інші виявлені під час експертного дослідження будівлі і споруди, що були розташовані на земельній ділянці біля кафе за адресою: АДРЕСА_2 , і які використовувались цим кафе, а саме: відкритий літній майданчик замощений площею 39 кв.м., замощення бетонне навколо нежитлової будівлі розміром 7 кв.м., нежитлова будівля 12 кв.м. та дерев`яний паркан.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 197-1 КК України, оскільки у вироку суду першої інстанції в повній відповідності до вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що з вищенаведених письмових доказів та показань свідків у цьому кримінальному провадженні об`єктивно вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 достовірно знав, що попереднім власником приміщення - свідком ОСОБА_20 було розірвано договір сервітуту з СМР, що було відомо обвинуваченому.

При цьому, в Договорі №037/12 від 01.03.2012 року чітко було визначено що повинен був робити ОСОБА_7 і до яких компетентних органів звертатись у разі якщо мав намір продовжувати після ПП «Сіріс» користуватись земельною ділянкою на тимчасовою спорудою, а саме новий власник або користувач такої тимчасової споруди повинен був звертатися до Власника СМР з відповідною заявою та відповідними документами для внесення змін до рішення ВК СМР, відповідно до якого було укладено даний Договір.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи обізнаний про зазначені обставини, не звернувся до СМР з відповідною заявою та не уклав новий відповідний договір, не маючи прав на земельні ділянки, а також не отримавши всі дозволи і погодження, здійснив будівництво об`єктів, перелік яких зазначений у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним.

З вищезазначених письмових доказів також вбачається, до ВК СМР ОСОБА_7 звертався з питаннями встановлення йому сервітуту тільки наприкінці 2017 року, коли було розпочато кримінальне провадження за фактами самовільного здійснення ним будівництва на самовільно зайнятих земельних ділянках. Крім того, тільки 21.02.2018 року Сумською міською радою було прийнято рішення №3052-МР, згідно якого передано ФОП ОСОБА_7 у користування на праві особистого строкового сервітуту під розміщення тимчасових споруд (літніх майданчиків) земельні ділянки площею 0,0068 га за адресою: АДРЕСА_2 та площею 0,0037 га за адресою: АДРЕСА_2 (біля МакДональдсу) (арк. 81-114 т.2).

Тобто, укладення ОСОБА_7 договорів сервітуту у 2018 році та безпідставне здійснення ним плати за землю по недійсному сервітуту не спростовує наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України.

Отже, здійснюючи самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, ОСОБА_7 не тільки порушив право власності на земельні ділянки, які без будь-яких правових підстав зайняв для подальшої забудови, але й посягнув на встановлений порядок управління у сфері будівельних відносин, оскільки здійснив будівництво без відповідних документів, які дають право виконувати будівельні роботи, чим, своєю чергою, порушив вимоги планування, забудови і розвитку територій.

З таких обставин, в основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки.

Судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Отже, версія та доводи захисника ОСОБА_8 про незгоду з оскаржуваним вироком в частині визнанням ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Надаючи оцінку апеляційним доводам захисника ОСОБА_8 щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні самовільного будівництва будівель і споруд на самовільно зайнятих земельних ділянках, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Визначення поняття самовільного зайняття земельної ділянки наведено в ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та у листі Державного комітету України з земельних ресурсів «Щодо застосування терміну «самовільне зайняття земельної ділянки» № 14-17-4/12991 від 11.11.2008 року, відповідно до яких "самовільне зайняття земельної ділянки" це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Юридичними ознаками самовільного зайняття земельних ділянок є: вчинення будь-яких дій, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки (активна поведінка); відсутність відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду); відсутність вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки; не визнання дій щодо земельної ділянки правомірними жодним нормативним актом.

Причому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.

Отже, безпосереднім об`єктом цього злочину є земельні відносини як суспільні відносини власності щодо володіння, користування і розпорядження землею.

Під будівлею як предметом злочину, передбаченого ч.3 ст.197-1, слід розуміти об`єкт будівництва, призначений для постійного або тимчасового перебування людей із захистом їх від впливу несприятливих атмосферних умов (житловий будинок, літня кухня, школа, вокзал тощо). Споруда - це об`ємна, площинна або лінійна наземна, надземна чи підземна будівельна система (інженерно-будівельний об`єкт), що не належить до будівель і яка складається з несучих та в окремих випадках з огороджувальних конструкцій і призначена до виконання виробничих процесів різних видів, зберігання матеріалів, виробів, устаткування, для тимчасового перебування людей, пересування людей та вантажів тощо (наприклад, цех, склад, сарай, гараж, погріб, вежа, міст, тунель). Для кваліфікації за ч. 3 і ч.4 ст.197-1 не має значення те, яке призначення має самовільно збудована будівля або споруда - житлово-цивільне, комунальне, промислове або інше.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що містяться в його постанові від 25.10.2022 року у справі № 359/885/20, згідно яких.

Стаття 197-1 КК України передбачає відповідальність за два самостійних (хоч і пов`язаних між собою ) злочини самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику (ч. 1) і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій ділянці (ч. 3). Відповідальність за їх вчинення обтяжують кваліфікуючі ознаки, вказані, відповідно у ч. 2 та ч. 4 коментованої статті.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.197-1 КК Україні, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, а кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 цієї статті, - у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

У злочинах із матеріальним складом суспільно небезпечні наслідки, передбачені як обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину (основного або кваліфікованого). Такі наслідки зафіксовані у диспозиції норми Особливої частини КК України або випливають з неї і становлять собою заподіяну об`єкту кримінально-правової охорони шкоду, визначену у кількісному та (або) якісному відношенні. Особливість наслідків як ознаки складу конкретного злочину полягає і в тому, що такі ознаки охоплюються умислом або необережністю винного. Це положення випливає із законодавчих визначень умислу та необережності (ст. ст. 24, 25 КК України).

Аналіз ч. 1 ст. 197-1 КК України свідчить про те, що ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого цією нормою, закріплені в законі за допомогою вказівки на: 1) суспільно небезпечне діяння (самовільне зайняття земельної ділянки); 2) суспільно небезпечні наслідки (значна шкода власникові або законному володільцеві земельної ділянки). Звідси випливає, що злочин, описаний у ч. 1 ст. 197-1 КК України, є злочином із матеріальним складом, обов`язковими ознаками якого є діяння, наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками

Водночас слід зазначити, що кваліфікуючими ознаками самовільного зайняття земельної ділянки є вчинення цього кримінального правопорушення:

1) особою раніше судимою за ст. 197-1 КК України;

2) групою осіб;

3) щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель (ч. 2 ст.197-1 КК України).

При цьому кваліфікуючими ознаками самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці:

1) ведення такого будівництва на земельній ділянці, зазначеній у ч.2 ст. 197-1 КК України;

2) вчинення його особою, раніше судимою за такий самий злочин або злочин, передбачений ч. 3 ст.197-1 (ч. 4 ст.197-1).

Отже, буквальне тлумачення ч. 2 ст.197-1 КК України дозволяє стверджувати, що самовільне зайняття земельної ділянки за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, вказаної у цій кримінально-правовій нормі, має тягнути не адміністративну, а кримінальну відповідальність незалежно від розміру шкоди, завданої власнику або законному володільцю цієї земельної ділянки.

Зі змісту ж ч. 3 ст. 197-1 КК України не випливає, що злочином визнається самовільне будівництво будівлі (споруди) лише за умови, що самовільне зайняття земельної ділянки заподіяло значну шкоду. Вказівка у ч. 3 ст. 197-1 КК України на земельну ділянку, «зазначену у частині першій цієї статті», означає тільки те, що самовільно зайнята земельна ділянка як місце самовільного будівництва не належить до числа земель з особливим правовим режимом, перерахованих у ч. 2 ст. 197-1 КК України

При цьому витрати на знесення будівель і споруд, які самочинно збудовані на самовільно зайнятих земельних ділянках, не повинні враховуватись при визначенні розміру заподіяної шкоди в порядку застосування ч. 1 ст. 197-1 КК України, а отже вказана шкода власникові земельної ділянки чи землекористувачеві є результатом не самовільного зайняття земельної ділянки, а самовільного будівництва на такій ділянці самостійного злочину, виділеного в окремий склад у ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Окрім того, про самостійний ( окремий) склад злочину свідчить і те, що санкція ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 КК України серед обов`язкових альтернативних покарань передбачає таке покарання, як арешт на строк до шести місяців. А це означає, що у випадку, якщо в ч. 3 ст. 197-1 КК України закріплено не самостійний склад злочину, а кваліфікуючу ознаку, то дії винних осіб, які вчинили як злочин, передбачений ч. 1 ст. 197- 1 КК України, так і злочин, передбачений ч. 3 цієї статті, можуть каратися однаково, що не враховує суспільну небезпеку основного та кваліфікованого складів злочинів.

Отже, з огляду на вищевикладене можна зробити висновок, що: 1) ч. 3 ст. 197-1 КК України містить самостійний склад кримінального правопорушення; 2) для кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді значної шкоди не є обов`язковим.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що кримінальне правопорушення за ч.3 ст.197-1 КК України є самостійним, а тому необґрунтованими є твердження сторони захисту про те, що: по-перше, без притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ч.1 ст.197-1 КК України не можна було його притягувати за ч.3 цієї статті Кодексу; по-друге, що ОСОБА_7 вчинив ряд повторюваних адміністративних правопорушень (щодо кожної окремої земельної ділянки), які через малозначність та відсутність значної шкоди не є злочином.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність визнання недопустимими докази, що були отримані в період з 17.01.2017 року по 05.04.2018 року, з тієї підстави, що матеріали кримінального провадження не містять постанови про доручення слідчим ОСОБА_27 , ОСОБА_14 проведення слідчих дій, на переконання колегії суддів, є суб`єктивними та безпідставними, з наступних підстав.

Так, у постанові від 04.10.2021 року у справі № 724/86/20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суд в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України вказала, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

При цьому, стороною захисту не надано суду відомостей про те, що доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні № 0000185 досудового розслідування слідчим містить інші реквізити, ніж у відповідній постанові, а саме: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення ( статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що саме слідчих ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 та ОСОБА_15 було уповноважено на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідні зміст, структура і обсяг доручення про проведення досудового розслідування відповідають вимогам КПК України. Водночас наявність у слідчих ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 та ОСОБА_15 повноважень узгоджується з інформацією, яка зазначена у витязі з ЄРДР у цьому кримінальному провадженні.

Щодо доводів захисника про те, що початок і завершення досудового розслідування, а також постанова про зміну правової кваліфікації не відповідають вимогам КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). До внесення відомостей до реєстру здійснення досудового розслідування не допускається. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, окрім іншого, вносяться відомості про :

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегією суддів зазначає, що кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР 17.01.2017 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

В рамках розслідування зареєстрованого кримінального правопорушення № 40000185 орган досудового розслідування правомірно проводив слідчі дії, направлені на отримання доказів, в результаті чого 15.06.2017 року слідчим було винесено постанову про зміну правової кваліфікації з ст.256 КК України на ч.3 ст.197-1 КК України.

Колегія суддів зазначає, що в даному кримінальному провадженні було змінено правову кваліфікацію не через вчинення нового злочину (що безумовно потребувало б реєстрації в ЄРДР), а через уточнення фактичних даних.

Крім того, повідомлення про підозру за ч.3 ст.197-1 КК України було оголошено ОСОБА_7 тільки 22.03.2018 року.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що положення КПК України не передбачають такої процесуальної дії як винесення постанови про перекваліфікацію дій, проте обґрунтовано зауважив, що в даному кримінальному провадженні зазначена обставина не впливає на допустимість зібраних доказів.

Колегія суддів з таким висновком погоджується ще й з огляду на те, що сторона захисту зі свого боку не навела переконливих аргументів на користь того, що постанова слідчого про перекваліфікацію діянь істотно вплинула на об`єктивність та правомочність доказів.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушення щодо початку досудового розслідування, тобто докази в даному кримінальному провадженні зібрані без порушення ст. 214 КПК.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами захисника про недопустимість ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м.Суми від 04.04.2018 року щодо призначення експертизи та висновку судової будівельно-технічної та висновку експертів №754/755/832/833 від 27.04.2018, як похідного від такої ухвали доказу, оскільки сам факт призначення експертизи слідчим суддею не призводить до звуження прав сторони захисту, та безпосередньо не впливає на експертне дослідження та його висновки.

При цьому, відповідно до ст.5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення

За змістом ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з ч.2 ст.91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що стороною захисту не наведено відомостей, які б вказували на те, що спосіб призначення експертизи - ухвалою слідчого судді від Ковпаківського районного суду м.Суми від 04.04.2018 року - призвів до порушення конвенційних або конституційних прав ОСОБА_7 . Крім того, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що призначення експертизи слідчим суддею, а не слідчим безпосередньо не вплинуло на експертне дослідження та його висновки.

Крім того, про проведенні експертизи №754/755/832/833 від 27.04.2018 року експерти були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні процесуальні підстави для визнання ухвали слідчого судді від Ковпаківського районного суду м.Суми від 04.04.2018 року та висновки експертизи №754/755/832/833 від 27.04.2018 року недопустимими доказами.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду сторона захисту заявила клопотання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У відповідності до положень ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є безумовним, оскільки приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Згода особи на звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності й відповідно закриття кримінального провадження відносно неї на цій підставі не є тотожною визнанню вини у вчиненні кримінального правопорушення, і жодним чином не може підтверджувати винуватість особи, оскільки суперечитиме засадам презумпції невинуватості та доведеності вини.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Статтею 350 КПК України передбачено, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.197-1 КК України, у точно невстановлений слідством час 2015 року, тобто з дня вчинення ОСОБА_7 цього кримінального правопорушення і до дня апеляційного розгляду пройшло більше 3 років.

Матеріали судового провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений протягом цього строку вчинив нове кримінальне правопорушення чи ухилявся від слідства або суду. Відповідних відомостей також не надано прокурором і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.197-1 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений просив звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності і закрити кримінальне провадження.

Що стосується невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 , то колегія суддів, зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України, жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже, невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Дане твердження узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду від 17.06.2020 року (справа №598/1781/17), згідно якого звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.

Крім того, судом апеляційної інстанції роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 , що на момент апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою п.2 ч.1 ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також його процесуальне право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Таким чином, невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні кримінального проступку за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності, враховуючи роз`яснення йому судом суті обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження, не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони захисту про таке звільнення.

З огляду на викладене та з урахуванням вимог ч.1 ст.417, п.1 ч.2 ст. 284, ст.288 КПК України, належить скасувати оскаржуваний вирок та звільнити ОСОБА_7 від кримінальності відповідальності за ч.3 ст.197-1 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з чим клопотання сторони захисту підлягає задоволенню.

Разом з тим, відповідно до змісту ст. 129 КПК України, суд може прийняти рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову лише у разі ухвалення обвинувального вироку або постановлення ухвали про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру. Суд позбавлений можливості вирішити цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної вчиненням кримінальних правопорушень, у разі постановлення ухвали про звільнення особи від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закриттям провадження.

Колегія суддів роз`яснює, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не є реабілітуючою підставою, а тому потерпілі ПП «Макдональдс Юкрейн ЛТД» та Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради не позбавлені процесуальної можливості звернутися до суду з цивільним позовом в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м.Суми від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.197-1 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.197-1 КК України, закрити.

Роз`яснити потерпілим ПП «Макдональдс Юкрейн ЛТД» та Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради право звернення з цивільним позовом до суду першої інстанції у порядку цивільного судочинства.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення

Головуючий

Судді