КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 27.03.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів, Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що24.08.2022 близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні зони для відпочинку магазину-кафетерію (ФОП ОСОБА_9 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , разом з потерпілим ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з поверхні столу, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «XiaomiRedmi 4X 3/32 GB», IMEI: НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору вартістю 1750 гривень, в силіконовому прозорому чохлі коричневого кольору та сім-карткою «Київстар» із номером телефону « НОМЕР_2 », які не представляють майнової цінності для потерпілого.

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму

У подальшому, 14.11.2022 близько 04 год. 00 хв., точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 знаходячись біля магазину - кафетерію (ФОП ОСОБА_9 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом проникнення до приміщення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження віконного скла вказаного магазину-кафетерію, проник через вікно до його приміщення, звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти в сумі 2000 гривень; тютюнові вироби - цигарки: «Rothmans, черника з капсулою» - 5 пачок, загальною вартістю 362,50 гривень, «RothmansNano» - 6 пачок, загальною вартістю 406,02 гривень, «Parliamentsilverblue» - 5 пачок, загальною вартістю 428,00 гривень, «PhilipMorrisSilver» - 4 пачки, загальною вартістю 256,96 гривень, «Marlborogold» - 3 пачки, загальною вартістю 229,53 гривень, «PhilipMorrisBlue» - 1 пачка, вартістю 64,24 гривень, «Bond» - 1 пачка вартістю 66,60 гривень, «Marlboro червоні» - 1 пачка вартістю 79,32 гривень; спиртні напої: слабоалкогольний напій «ShakeIceBabyCocktails», ємкістю 0,5 літрів кожна в кількості 2 штуки, загальною вартістю 85,72 гривень, слабоалкогольний напій «KingsBridge», ємкістю 0,5 літрів вартістю 35,90 гривень, пляшку вина «KOBLEVO CHARDONNAY біле-сухе», ємкістю 0,75 л., вартістю 143,60 гривень, пляшку вина «BOLGARD CHATEAU DEVIN напівсолодке біле», ємкістю 1,5л., вартістю 131,08 гривень, пляшку кагору «Oreanda», ємкістю 0,75л., вартістю 88,15 гривень, пляшку вина «OREANDA PINOT NOIR», ємкістю 0,75л., вартістю 74,70 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4452, 32 гривень.

Окрім того, 28.08.2022 близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на вході до кладовища, яке знаходиться по АДРЕСА_4 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення майна та незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підбіг ззаду до потерпілого ОСОБА_11 та шляхом ривка із правої руки останнього, відкрито заволодів майном потерпілого, а саме: одним поліетиленовим пакетом із продуктами харчування, які майнової цінності для потерпілого ОСОБА_11 не становлять, та мобільним телефоном «XiaomiRedmi 6А Model: M1804C3CG», IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 разом з зарядним пристроєм від телефону «Nokia», які перебували у вищевказаному пакеті потерпілого, вартістю 1260 грн., і які належать ОСОБА_11 .

ОСОБА_6 , незважаючи на окрики та зауваження потерпілого ОСОБА_11 , ігноруючи його вимогу припинити протиправні дії, усвідомлюючи відкритий характер цих дій та їх очевидність для потерпілого ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину втік та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 1260 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду за ч.4 ст.186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження або призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну кваліфікацію дій. Зазначає, що вирок ухвалений без належних доказів та без врахування відсутності свідків грабежу.

Прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст.186 КК України - у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Зазначити у вступній частині вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироками:

- Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України засуджено до позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2015 за ч.2 ст.185, ст.71 КК України засуджено до позбавлення волі на строк 5 років 10 днів; звільнений з ДУ «БВК №119» по відбуттю строку покарання 28.02.2020;

- Обухівського районного суду Київської області від 24.07.2020за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України засуджено до позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття. Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін. Також просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та відомості про судимість ОСОБА_6 .

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що в обвинувальному акті прокурором вказано обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий вироками Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013, 20.03.2015, 24.07.2020, які утворюють рецидив злочинів із кримінальними правопорушеннями, за вчинення яких його засуджено даним вироком, і які вчинено 24.08.2022, 28.08.2022, 14.11.2022. Вказує, що ОСОБА_6 засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2015 за злочин, який він вчинив в період іспитового строку за вироком Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013, судимість за яким не знята та не погашена в установленому законом порядку на момент ухвалення оскаржуваного вироку, а тому існувала обтяжуюча обставина - рецидив злочинів. Стверджує, що суд безпідставно виключив з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, судимість за яким не знята та не погашена в установленому законом порядку, і відповідно до примітки 1 ст.185 КК України склад злочину, передбачений ч.2 ст.289 КК України не утворює повторності зі ст.185 КК України. Також вказує на відсутність щирого каяття, оскільки ОСОБА_6 в межах строків погашення судимостей вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, а визнання вини не може свідчити про щире каяття та підтверджує бажання уникнути справедливого покарання. Звертає увагу, що суд визначив обставини, що пом`якшують покарання за кожен злочин окремо, а не оцінив їх у цілому при призначенні остаточного покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у обвинуваченні за ч.4 ст.186 КК України ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях потерпілого ОСОБА_11 ; протоколі слідчого експерименту від 29.08.2022; протоколі пред`явлення для впізнання від 29.08.2022; протоколі огляду місця події від 28.08.2022; протоколі огляду речей від 29.08.2022.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 28.08.2022 року, повертаючись додому через кладовище через малолюдність вказаної місцевості, звернув увагу на двох людей - обвинуваченого та жінку, які сиділи на сходах. Між ним з одного боку та обвинуваченим і жінкою з іншого виникала коротка розмова, під час якої останні розпитували про оренду квартири в цій місцевості та запитали цигарку. Десь через 3-4 хвилини, як він відійшов від них, почув, що хтось підбігає до нього ззаду, далі відбувся ривок пакету із його рук, і повернувшись він побачив ОСОБА_6 , який із пакетом відбігав в протилежному його руху напрямку. На його окрики зупинитися ОСОБА_6 не реагував, його спроби наздогнати теж не дали результату. Потерпілий стверджував, що не міг помилитися в особі обвинуваченого, оскільки під час короткої розмови запам`ятав його одяг, статуру та риси обличчя. Окрім цього, потерпілий зазначив, що при затриманні обвинуваченого ОСОБА_6 , на якому він також був присутній, при ОСОБА_6 знаходився і пізніше був вилучений належний йому пакет із його особистими речами.

В ході проведення слідчого експерименту від 29.08.2022 року потерпілий ОСОБА_11 зазначив механізм вчинення грабежу, який полягав у різкому ривку пакету із його особистими речами.

В ході проведення слідчої дії - пред`явленні для впізнання 29.08.2022 року потерпілий ОСОБА_11 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на раніше невідому йому особу, яка 28.08.2022 року на території кладовища поблизу вул. Робочої в м. Обухів, здійснила викрадення його майна.

В протоколі огляду місця події від 28.08.2022 року за адресою: вул. Київська, 72, м. Обухів, на бордюрі біля ОСОБА_6 виявлений мобільний телефон із зарядним пристроєм до нього, пакет білого кольору із хлібними булками всередині, які поміщені до спеціальних пакетів № 3586204, № 3005430.

Під час огляду речей, оформленого відповідним протоколом від 29.08.2022 року потерпілий ОСОБА_11 вказав, що мобільний телефон «Редмі» із зарядним пристроєм «Нокія», вилучені із спеціального пакету № 3586204, та поліетиленовий пакет білого кольору, всередині якого знаходяться дві упаковки з хлібними виробами (спеціальний пакет № 3005430), є його особистими речами, що викрадені 28.08.2022 року приблизно о 16 год. 00 хв на цвинтарі в м. Обухів Київської області невідомим чоловіком.

Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Висновки суду щодо доведеності обвинувачення за ч.4 ст.185 КК України обвинуваченим не оскаржуються.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, а саме - в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, а також у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження відсутні.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то в силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

порушено правила підсудності;

у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не зазначає про допущення судом першої інстанції будь-якого порушення з числа вказаних в ч.1 ст.415 та п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виключення зі вступної частини вироку відомостей про судимість ОСОБА_6 , а також обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів.

Так, відповідно доп.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 раніше судимий, вироками Обухівського районного суду Київської області від: 23.09.2013 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 20.03.2015за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 10 днів, звільнений з ДУ «БВК №119» по відбуттю строку покарання 28.02.2020; 24.07.2020за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Однак суд у вступній частині вироку зазначив лише про судимість ОСОБА_6 за вироком Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2015, залишивши поза увагою вирок Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013, судимість за яким не знята та не погашена у встановленому законом порядку, а також безпідставно не зазначивши вирок Обухівського районного суду Київської області від 24.07.2020.

Крім того, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2015 за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який він вчинив в період іспитового строку за вироком Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Отже на момент ухвалення оскаржуваного вироку, існувала обставина, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки судимість за ч.2 ст.289 КК України не знята та непогашена в установленому законом порядку.

Колегія суддів визнає помилковим висновок суду про відсутність рецидиву злочинів з огляду на наявність кваліфікуючої ознаки у вигляді повторності, оскільки відповідно до примітки 1 ст.185 КК України, склад злочину, передбачений ч.2 ст.289 КК України, не утворює повторності зі ст.185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно врахував наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття, не ґрунтуються на матеріалах справи, з яких вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений визнав висунуте йому обвинувачення, дав критичну оцінку своєї протиправної поведінки.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку та постановлення нового вироку є безпідставними, оскільки у своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить під сумнів правильність вироку в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і в частині призначеного йому покарання, не просить апеляційний суд прийняти інше рішення.

Оскаржуваний вирок відповідає вимогам ст.374 КПК України, відповідно до якої прийняті судом рішення зазначаються у його резолютивній частині.

За відсутності у апеляційній скарзі обґрунтованих доводів та вимог щодо прийнятого судом першої інстанції рішення, у апеляційного суду не виникає правових підстав для скасування вироку та постановлення нового вироку, передбачених ст.420 КПК України.

Неправильність висновків суду першої інстанції щодо мотивів прийнятого рішення, викладених у мотивувальній частині вироку, а також відомостей щодо складу суду, кримінального провадження та його учасників, викладених у вступній частині вироку, може бути усунута шляхом зміни вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом першої інстанції попередніх судимостей і обставини, що обтяжує покарання, можуть бути задоволені шляхом зміни вступної і мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині доповнення вступної і мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 27.03.2023 щодо ОСОБА_6 змінити.

Доповнити вступну і мотивувальну частину вироку відомостями про наявність у ОСОБА_6 судимостей за вироками Обухівського районного суду Київської області від 23.09.2013, 20.03.2015, 24.07.2020 та визнати обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В іншій частині вирок Обухівського районного суду Київської області від 27.03.2023 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3