Справа № 146/662/23
Провадження №11-кп/801/509/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 15 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, є інвалідом, потерпілий внаслідок аварії на ЧАЕС, не є учасником АТО та депутатом, уродженець с. Липівка Томашпільського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, а саме:

14 квітня 2022 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до трьох років позбавлення волі, та згідно ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 2 роки;

9 листопада 2022 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ч. 4 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 роки позбавлення волі, та згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 3 роки, ухвалою Томашпільського районного суду від 1 листопада 2023 року, скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2022 року та направлено для відбування покарання, призначеного вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2022 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Томашпільського районного суду від 9 листопада 2022 року, а саме з 22 листопада 2023 року по день набрання даним вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3823,68 грн. (три тисячі вісімсот двадцять три гривні шістдесят вісім копійок) судових витрат, пов`язаних з проведенням по справі експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, в умовах дії воєнного стану, введеного в дію указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб з подальшим продовження, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, на початку лютого 2023 року у вечірній час, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки пішов до домогосподарства, яке розташоване по АДРЕСА_2 та яке на праві власності належить ОСОБА_9 .

Перебуваючи біля зазначеного домогосподарства, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття вхідних воріт, проник на територію зазначеного домогосподарства.

Перебуваючи на території подвір`я вказаного домогосподарства, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, зайшов до сарайного приміщення, вхід до якого здійснюється через відкриття дерев`яних дверей, перебуваючи у вище зазначеному сарайному приміщенні, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення в умовах воєнного стану, таємно викрав млин марки «Елікор-1» синього кольору, вартістю 1872,98 грн.

У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1872,98 грн.

Крім того, в умовах дії воєнного стану, введеного в дію указом Президента України «про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України « Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб з подальшим продовженням ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, в лютому 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки пішов до приміщення молокоприймального пункту, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , яке на праві власності належить ТОВ «Торговий Дім «Фінпром» та було передано в оренду ОСОБА_10 .

Перебуваючи біля зазначеного приміщення, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проник всередину молокоприймального пункту.

Перебуваючи у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, таємно викрав поверхневий центробіжний насос марки «FORWATER» 2013 року випуску темно синього кольору, вартістю 1887, 60 грн.

У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1887,60 грн.

Крім того, встановлено, що в умовах дії воєнного стану введеного в дію указом Президента України «про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України « Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб з подальшим продовженням ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, в березні 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки пішов до приміщення молокоприймального пункту, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке на підставі права власності належить ТОВ «Торговий Дім «Фінпром» та було передано в оренду ОСОБА_10 .

Перебуваючи біля зазначеного приміщення, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проник всередину молокоприймального пункту.

Перебуваючи у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, таємно викрав алюмінієвий бідон ємкістю 40 літрів радянського виробництва, вартістю 540 грн.

У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 540 грн.

Крім того, встановлено, що в умовах дії воєнного стану введеного в дію указом Президента України «про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України « Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб з подальшим продовженням ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, в лютому 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, шляхом вільного доступу проник до молокоприймального пункту, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке на підставі права власності належить ТОВ «Торговий Дім «Фінпром» та було передано в оренду ОСОБА_10 .

Перебуваючи у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, таємно викрав електричний асинхронний трьохфазний двигун потужністю 1,1кВт, 1500 об/хв, вартістю 1728 грн.

У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1728 грн.

Крім того, встановлено, що в умовах дії воєнного стану введеного в дію указом Президента України «про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб з подальшим продовженням ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, на початку липня 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, шляхом вільного доступу прийшов до вантажного автомобіля марки «ГАЗ», моделі 5312, реєстраційний номер НОМЕР_1 , тип спеціалізований вантажний цистерна харчова, 1992 року випуску, який розташований біля домогосподарства, розташованого за адресою АДРЕСА_4 , яке на підставі права власності належить ОСОБА_10 .

Перебуваючи у вищевказаному місці, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, таємно викрав газовий редуктор «Toomasetto» 2-го покоління моделі АТ 07, який був вмонтований у вищевказаний вантажний автомобіль.

У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 966, 44 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, порушує питання про скасування вироку в частині зарахування у строк відбування покарання відбутої частини покарання за попереднім вироком, початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалення нового вироку, яким виключити з резолютивної частини вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 15.02.2024 вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання частини відбутого ним покарання за попереднім вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 09.11.2022, а саме з 22.11.2023 по день набрання вироком законної сили; вказати у резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, його дії кваліфіковані вірно та учасниками судового провадження не оспорюються.

Разом з тим, суд першої інстанції, вірно призначивши покарання обвинуваченому за вчинені ним кримінальні правопорушення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст. 71 КК України та п. 26 постанови Пленуму

Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення

судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст.

71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково

приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому

суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, серед іншого,

треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного

покарання.

Таким чином, оскільки при призначенні остаточного покарання за

правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим

вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком,

відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування

покарання не зараховується.

Разом із цим, Томашпільський районний суд Вінницької області при

ухваленні вироку від 15.02.2024 відносно ОСОБА_7 вимог ст. 71 КК України та роз`яснень зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України не дотримався.

Відповідно до вироку суду першої інстанції від 15.02.2024 ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні під вартою не утримувався, а його 22.11.2023 було затримано на виконання попереднього вироку від 09.11.2022.

За таких обставин, ОСОБА_7 з 22.11.2023 та по день ухвалення

оскаржуваного вирку відбував покарання за попереднім вироком суду від

09.11.2022, що враховується при визначенні невідбутої частини покарання за

попереднім вироком.

Проте,суд першої інстанції безпідставно повторно зарахував у строк відбування покарання покарання ОСОБА_7

частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім

вироком від 09.11.2022, яке зарахуванню на підставі ст. 71 КК України не

підлягає, оскільки цей строк вже враховано при визначенні невідбутої частини

покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7

суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від

29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов

Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних

справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального

покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог

закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна

бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень,

викладених у цій частині вироку.

При цьому, у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, яка регламентує вимоги

процесуального закону щодо змісту вироку, зазначено, що у резолютивній частині вироку обов`язково має бути визначено, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку у повній мірі не дотримався.

Так, враховуючи, що на час ухвалення вироку

від 15.02.2024 ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком, а також те, що частина відбутого покарання за попереднім вироком має бути зарахована у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення вироку, а не з дня набрання ним законної сили, як безпідставно вказано у вироку Томашпільського районного суду від 15.02.2024.

Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7

судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ст. 71 КК України) та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ст. 370 КПК України), що є підставами для скасування вироку на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 15 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування у строк відбування покарання відбутої частини покарання за попереднім вироком та початку строку відбування покарання скасувати.

Виключити з резолютивної частини вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 15.02.2024 вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання частини відбутого ним покарання за попереднім вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 09.11.2022, а саме з 22.11.2023 по день набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 17 квітня 2024 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4