Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7701/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/217/24
Категорія ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29 вересня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радомишль Житомирської області, громадянина України, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 11.05.2023, та визначено остаточне покарання у виді - 5 (п`ять) років 2 (два) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк відбутого покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 11.05.2023 з розрахунку день за день.

Ухвалено речові докази: ДВД диски - зберігати в матеріалах кримінального провадження; речі, які повернуто представникам потерпілих, залишити володільцям.

встановила:

Як встановив суд, 22.06.2022 близько 13 год. 38 хв. у ОСОБА_6 за попередньою змовою із особою, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, які перебували у приміщенні торгівельного центру «Олді», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 22.06.2022 близько 13 год. 38 хв., знаходячись у приміщенні торгівельного центру «Олді», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_6 за попередньою змовою із особою, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, підійшли до стелажа з інструментами, де взяв одну струбцину столярну тип F 300*120 мм, штрих-код 290, артикул FC-300120В(20), вартістю 402 гривні 17 копійок без ПДВ, що належить ТОВ «Олді-Житомир» та заховав до правого рукава куртки, в яку була одягнена особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, після чого попрямували до виходу з магазину.

В подальшому, ОСОБА_6 спільно із особою, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, не маючи грошових коштів та наміру оплатити взятий попередньо товар, пройшли повз касовий прилавок та антикрадіжні рамки, попрямували до виходу із торгівельного центру «Олді», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Виконавши усі дії, які ОСОБА_6 за попередньою змовою із особою, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчили з причин, які не залежали від їх волі, оскільки після виходу із приміщення магазину, одразу ж були зупинені працівниками охорони.

Таким чином, ОСОБА_6 та особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, чим намагалися спричинити ТОВ «Олді-Житомир» майнової шкоди на суму 402 гривні 17 копійок.

Крім того 10.01.2023 приблизно о 20 год. 47 хв. особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю перебувала разом з ОСОБА_6 у приміщенні торгівельної зали гіпермаркету МЕТРО, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у особи, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю ,разом з ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, виник спільний раптовий злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення будь якого чужого майна в умовах воєнного стану із вищевказаного магазину, що належить ТОВ «МЕТРО Кеш Енд Кері Україна».

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, разом з ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно в умовах військового стану, керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу таємно зі стелажу вище вказаного магазину таємно викрали чуже майно , а саме:

-1 (одна) пачка батарейок «Duracell» BSC, 9-V-1, вартістю 154 грн.17 коп.;

-1 (один) Пауер банк Promate 20000 MAH, вартістю 1199 грн.;

-1 (одну) пляшку Олії Соняшникової «Щедрий дар » рафінована, ємністю 0,85 літра, вартістю 54 грн. 92 коп.;

-1 (одну) пляшку горілки Pervak OC, об`ємом 1 л., вартістю 158 грн. 65 коп.;

-1 (одну) пляшка вина Fantini Прімі ТІВО Ч/С, об`ємом 0,75 літра вартістю 317 грн. 38 коп. та заховали вказане майно до поліетиленових пакетів, які мали при собі.

В подальшому, з метою доведення свого спільного злочинного умислу до кінця, утримуючи вказане майно у такий спосіб, особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, разом з ОСОБА_6 , не розрахувавшись за викрадений товар, минаючи касову лінію, направляючись до виходу з магазину та намагались покинути приміщення магазину, таким чином виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали він їхньої волі, оскільки їхні протиправні дії були виявлені та припиненні охоронцем вищевказаного магазину.

Таким чином, особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, разом з ОСОБА_6 намагались завдати ТОВ «МЕТРО Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди на загальну суму 1884 грн. 12 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повній мірі враховані пом`якшуючі обставини, а саме те, що він обвинувачується у вчиненні лише двох епізодів замаху на вчинення кримінального правопорушення без застосування насильства, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся в скоєному, просив пробачення у суду, будь-які збитків не завдав, а також не враховано думку потерпілих, які на суворості покарання не наполягали. Окрім того, ОСОБА_6 має постійне місце проживання, до затримання працював, хоч не офіційно, перебуває в складних життєвих обставина ( є вихованцем дитячого будинку).

На переконання сторони захисту, зазначені обставини дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, а призначення покарання без позбавлення волі обвинуваченого буде достатнім для його виправлення та досягнення цілей покарання.

Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому покарання, виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом зарахування покарання, відбутого частково за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 11.05.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Зазначає, що при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що кримінальні правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України за вчинення яких засуджено ОСОБА_6 було вчинено 22.06.2022 та 10.01.2023 року, тобто до ухвалення вироку Корольовським районним судом м. Житомира від 11.05.2023.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинувачуваного, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, щодо задоволення скарги прокурора заперечували, думку прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовільнити.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтами не оспорюються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не оспорюються в апеляційних скаргах також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України.

Покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 України, на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують його покарання повне визнання вини та щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку.

На переконання колегії суддів підстав для застосуванням ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не має, а зокрема не встановлено не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, має місце лише одна обставина, яка пом`якшує покарання, це визнання вини та щире каяття.

Крім того, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, вчинив цей злочин в період іспитового строку встановленого вироком від 29.11.2021 р., збитки не відшкодував, а був затриманий з викраденим при вчиненні крадіжок, вчинив два епізоди злочинів, при цьому останній, після того як був уже викритий у вчиненні замаху на крадіжку, що свідчить про відсутність таких виключних правових підстав, які б давали можливість застосувати ст. 69 КК України.

Судом з врахуванням відношення обвинуваченого до вчиненого, даних про його особу, було призначено ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч.4 ст. 185 КК України з врахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України, яка визначає строк покарання за незакінчене кримінальне правопорушення.

Що стосується призначеного остаточного покарання, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 у відповідності з ст. 71 КК України частково приєднав до покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2023 року покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 11.05.2023 та призначив остаточне покарання у виді 5 ( п`яти ) років і 2 (двох ) місяці позбавлення волі.

Однак, суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання припустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки помилково застосував при призначенні покарання ОСОБА_6 вимоги ст.71 КК України.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України за вчинення якого засуджено ОСОБА_6 оскаржуваним вироком, було вчинено ним 22.06.2022 та 10.01.2023 року до ухвалення вироку Корольовським районним судом м. Житомира від 11.05.2023 року.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч.4 ст. 70 КК України та призначення йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з врахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 11.05.2023 року у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29 вересня 2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування ч.1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з врахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 11.05.2023 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: