ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/6272/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/67/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
ВИРОК

Іменем України

22 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12.03.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 215, ч. 1 ст. 309, ст. 198, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 510 гривень;

- 17.02.2009 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 02.11.2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, 28.07.2014 звільнений умовно-достроково на невідбуту частину - 10 місяців 3 дні;

- 26.03.2015 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 198, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 16.12.2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 28.11.2016 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, 14.03.2018 звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

- 08.04.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, 15.07.2022 звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів по справі та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 07 серпня 2022 року близько 18 годині 00 хвилин, більш точний не встановлений, у ОСОБА_7 , який перебував разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 біля кафе «Гриль експрес» за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд. 321А , виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме - мобільним телефоном, який належить ОСОБА_8 , який ОСОБА_7 помітив під час їх спілкування.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, попросив ОСОБА_8 дати його мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9 Model M2004J19G 64Gb», синього кольору для того, щоб зробити відеозапис, таким чином, запевнивши ОСОБА_8 у правдивості та добросовісності своїх дій та доцільності передачі йому вказаного мобільного телефону. У свою чергу ОСОБА_8 , будучи впевненим у добросовісності дій ОСОБА_7 , вважав, що після створення відеозапису, останній поверне йому мобільний телефон, тому добровільно передав йому вищевказаний власний мобільний телефон.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, взяв мобільний телефон, на який здійснював відеозапис, та повідомив ОСОБА_8 , що на 10 хвилин відлучиться до вбиральні та після цього поверне вищевказаний мобільний телефон. ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №329М від 16 серпня 2022 на суму 5260, 54 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з мотивувальної частини виключити щире каяття, як обставину,що пом`якшує покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити 2 років позбавлення волі.

Апелянт вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених дій, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та скоїв умисний тяжкий злочин проти власності. На думку автора, наведене характеризує ОСОБА_7 , як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 51 - 52), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, розлучений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у скоєнні кримінального правопорушення, обставиною, що обтяжує покарання, судом встановлено рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово засуджувався, а саме 7 разів, і вже реально відбував покарання але належних висновків не зробив, свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними виходячи з наступного.

Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів проти власності, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, повторно вчинив злочин проти власті, на думку колегії суддів це свідчить, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказані обставини свідчать про те, що після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, кримінальну спрямованість.

Крім того, висновки суду про наявність у обвинуваченого щирого каяття є необґрунтованими.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Так згідно вироку, суд першої інстанції ,відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, щире каяття ОСОБА_7 визнав обставиною, яка пом`якшує його покарання. Проте, що стосується щирого каяття щодо своєї вини, то саме по собі це те, що характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчинення злочину, яке виявляється в тому, що винний визнає свою провину, висловлює жаль с приводу вчиненого (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.03.2018 №51-2607км18(справа №759/7784/15-к) та вживає заходів для компенсації завданої шкоди потерплому.

Однак суд першої інстанції не навів мотивів прийняття такого рішення, а матеріали кримінального провадження не містять даних такої поведінки обвинуваченого.

З огляду на наведене рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «щире каяття» - підлягає виключенню із вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, обвинуваченому ОСОБА_7 призначається покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Змінити вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 виключивши з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину - «щире каяття».

Той же вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 з дня його фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді