ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3687/23 Номер провадження 11-кп/814/915/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000421 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 вересня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мазанка Сімферопольського району АР Крим, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

07 вересня 2022 року вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений:

-за ч.1 ст.309 КК України - на 1 (один) рік обмеження волі

-за ч.3 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі

-за ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 07 вересня 2022 року, та остаточно засуджений на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 :

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 37189,66 грн;

- на користь ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду в сумі 2438,16 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

У невстановлений під час досудового розслідування час ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, який зберігав без мети збуту для особистого вживання.

07 липня 2022 року близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №209 по вул. Європейській в м. Полтава у стані наркотичного сп`яніння, незаконно зберігав у власному рюкзаку без мети збуту пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою масою в перерахунку на суху речовину 210,1 г.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений час зірвав дикорослі рослини коноплі, які приніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив, тим самим здійснив придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 23,93, який зберігав без мети збуту в господарській будівлі на території домоволодіння за місцем свого проживання та який був 26 серпня 2022 року в період часу з 07 до 10 години виявлений та вилучений під час обшуку.

11 грудня 2022 року о 12 год. 21 хв. обвинувачений, перебуваючи в магазині АТБ-маркет №359 по вул. Героїв АТО, буд. 81, в м. Полтаві, таємно, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, викрав продукти харчування, що належать ТОВ «АТБ-маркет», на загальну суму 573,09 грн.

13 грудня 2022 року в період часу з 19 год. 35 хв. до 20 год. 46 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «ЄВА-907», по вул. 23-го Вересня, буд. 11, в м. Полтаві, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину засоби гігієни на загальну суму 1931,84 грн.

10 січня 2023 року о 17 год. 53 хв. обвинувачений, перебуваючи в магазині АТБ-маркет №359 по вул. Героїв АТО, буд. 81, в м. Полтаві, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав продукти харчування, що належать ТОВ «АТБ-маркет», на загальну суму 824,75 грн.

13 січня 2023 року о 15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині АТБ-маркет №792 по вул. Героїв АТО, буд. 116, в м. Полтаві, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав продукти харчування, що належать ТОВ «АТБ-маркет», загальною вартістю 698,72 грн.

18 січня 2023 року о 15 год. 35 хв. обвинувачений, перебуваючи в магазині АТБ-маркет №792 по вул. Героїв АТО, буд. 116 в м. Полтаві, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав продукти харчування, що належать ТОВ «АТБ-маркет», вартістю 341,60 грн.

27 січня 2023 року о 17 год. 24 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Маркетопт», по вул. Івана Мазепи, 50/12, в м. Полтаві, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з магазину продукти харчування загальною вартістю 1131,28 грн.

Крім того, 30 січня 2023 року близько 18 год. обвинувачений, перебуваючи у приміщенні цього ж магазину, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти продукти харчування загальною вартістю 918,77 грн, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був зупинений охоронцем.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 07 вересня 2022 року, призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Потім призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 та ч.4 ст.185, ч.4 ст.185, ч.1 ст.70 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком приєднати частину невідбутого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 07 вересня 2022 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

При цьому зазначає, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинив до постановлення вироку Октябрського районного суд м. Полтави від 07 вересня 2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.15 та ч.4 ст.185, а також ч.4 ст.185 КК України - після його ухвалення.

У зв`язку з наведеним стверджує, що в даному випадку покарання обвинуваченому має бути призначено як за правилами ст.71 КК України, так і за правилами ч.4 ст.70 цього Кодексу. Проте, суд першої інстанції на наведені обставини увагу не звернув та не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.1 ст.309, ч.3 ст.15 та ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до гідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Приписами ч.1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пленуму Верховного Суду України у п.25 постанови№7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, два епізоди незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, обвинувачений вчинив 07 липня та 26 серпня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 07 вересня 2022 року, яким він засуджений за ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Таким чином, враховуючи наведені вимоги закону, спочатку необхідно призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України, потім на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, за сукупністю кримінальних правопорушень за це кримінальне правопорушення та за кримінальне правопорушення, за яке він засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 07 вересня 2022 року.

В подальшому, суд мав би призначити покарання окремо за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 та ч.4 ст.185, а також ч.4 ст.185 КК України, після чого застосувати положення ч.1 ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначити остаточне покарання на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, про що обґрунтовано наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, місцевий суд не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК України).

Визначаючи вид та розмір покарання за кожне з вчинених кримінальних правопорушень суд дотримався вимог ст.65 та ст.50 КК України, належним чином врахував ступінь їх тяжкості, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, що не заперечується прокурором в апеляційній скарзі.

Остаточне покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень і є справедливим, з чим погодився і апелянт.

Оскільки виправлення допущеної судом помилки при призначенні покарання не має наслідком застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання, то відсутні підстави для постановлення нового вироку.

Тому, вирок суду необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 05 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 07 вересня 2022 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком приєднати невідбуту частину покарання, визначену на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно засудити ОСОБА_7 на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4