Справа № 462/6027/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1148/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02 жовтня 2023 року за ч.4 ст. 296 КК України, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 02 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 - залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 14.05.2019 року приблизно о 20.07 год., знаходячись в громадському місці, в приміщенні ОСББ «Фамільний дворик», що за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 230-А корпус 2, на ґрунті виниклого конфлікту між потерпілою ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_10 , ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності та добропорядності, умисно, грубо порушив громадський порядок та спокій громадян з мотивів явної неповаги до суспільства, нахабно виявлене, очевидне для потерпілих та інших осіб, зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, протиставленням себе іншим громадянам, що виражалось у зневажливому ставленні (образах) до потерпілих та супроводжувалось заподіянням умисних тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , a саме здійснив руками скручування шиї, причинивши розтягування шиї та синець у лівій завушній ділянці, які за ступенем тяжкості згідно висновку експерта судово-медичної експертизи № 388 від 22.05.2019 року відносяться до легкого тілесного ушкодження, а також у погрозі застосування предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (пістолета (спецзасобу) «Форт 17Р» серії НОМЕР_1 ) до потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю відносно потерпілих (хуліганство), із застосування предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (пістолета (спецзасобу) «Форт 17Р» серії НОМЕР_1 ), тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити нове рішення. Ухвалити виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 .

Крім цього, просить повторно дослідити протокол огляду місця події від 14.05.2019 року, протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 та протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 . Повторно розглянути клопотання захисту про визнання недійсною процесуальну дію - огляд місця події та про визнання доказів, отриманих в результаті недійсної слідчої дії очевидно недопустимим доказом від 09.08.2023 року та визнати недопустимими доказами патрон калібру 9 мм. та протокол огляду місця події. Повторно дослідити протокол СМЕ Львівського ОБСМЕ від 17.05.2019 року та висновок експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи Центру судово- медичних послуг «МіБі-Лекс» (комісійне експертне дослідження). Повторно розглянути заяву про проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи від 23.11.2023 року. Викликати для допиту потерпілу ОСОБА_10 в режимі відеоконференції тел. щодо роз`яснень розбіжностей в показаннях, наданих під час судового розгляду та обставин, вказаних під час проведення за її участю слідчого експерименту. Повторно розглянути заяву про виклик для консультації спеціаліста баліста НДЕКЦ МВС України (вул. Збиральна 24, м. Львів 79000) для надання консультацій з приводу траєкторії руху патрона при викиданні патрона з патронника через затвор ствола при перезаряджанні пістолета та умов викидання патрона з патронника пістолета (спецзасобу) Форт.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема, вказує, що єдиним доказом, який, начебто свідчить про вчинення злочину є непослідовні показання потерпілої, які змінювалися на досудовому слідстві та під час судового розгляду.

Звертає увагу, що у задоволенні всіх клопотань ОСОБА_6 про призначення балістичної експертизи та дактилоскопічної з метою встановлення чи патрон, який був вилучений на місці події, вставлявся у спецзасіб Форт, що добровільно виданий ОСОБА_13 , чи міг патрон випасти з спецзасобу при перезарядці. якщо так: то за яких умов, яка траєкторія польоту патрона при перезарядці пістолета.

Захисник вважає, що, навіть якщо б ОСОБА_6 вчинив погрозу застосування зброєю та наніс тілесні ушкодження потерпілій, як зазначали потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на досудовому слідстві та ОСОБА_10 в суді, такі дії, які, начебто, вчинив потерпілий щодо них, були зумовлені особистим конфліктом, який трапився на грунті ненадання довідки головою ОСББ дружині обвинуваченого, який хотів перевести квартиру з житлового у нежитловий фонд. Це підтверджується також і заявою про вчинення кримінального правопорушення і рапортом працівника поліції.

Як зазначав ОСОБА_14 під час допиту в суді, конфлікт між ОСОБА_15 та головою ОСББ ОСОБА_16 тривав протягом тривалого часу. Зокрема, він розпочався у зв`язку з тим, що ОСОБА_14 почав цікавитися інформацією витрачання коштів головою ОСББ, підставами вимаганням сплати грошових внесків до ОСББ, хоч будинок не переданий ОСББ на баланс, а також підставами створення накопичувального фонду. Після чого голова ОСББ почала погрожувати ОСОБА_17 наявністю родичів, які займають високі посади в правоохоронних органах та прокуратурі. Однак, він не сприйняв такі погрози серйозно.

Відтак, навіть у разі вчинення дій, які інкримінуються обвинуваченому стосовно потерпілих, які полягали, у, начебто, у погрозі вбивством спецзасобом Форт та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, такі дії ОСОБА_6 необхідно було кваліфікувати за ст. 129 КК України чи ст. 125 КК України, а не ч. 4 ст. 296 КК України.

Однак, слідчим не встановлюється, на що саме були спрямовані злочинні дії: на порушення громадського порядку чи на завдання тілесних ушкоджень певній особі, а також чи мав місце хуліганський чи особистий мотив.

Зважаючи на відсутність в діях ОСОБА_6 мотиву - явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а також відсутність основного безпосереднього об`єкта посягання - громадського порядку, в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Наголошує, щ враховуючи відсутність відеозапису огляду місця події від 14.05.2019 року, а також той факт, що до огляду місця події був залучений понятий, який заінтересований у процесі розслідування, так як перебував у дружніх відносинах з потерпілою, яка перед оглядом місця події, за словами понятого, розповіла всі обставини події, керуючись ст. 89, наявність різних показань в матеріалах справи щодо місця знаходження речового доказу - патрону, який, начебто, був вилучений під час огляду місця події 14.05 (зокрема, слідчий ОСОБА_18 , який здійснював огляд місця події, вказав, що патрон знаходився на землі, слідчий ОСОБА_19 зазначив, що патрон знаходився на столі, а потерпілі - що патрон знаходився в сумці від ноутбука, куди закинула його потерпіла ОСОБА_9 ), захист просив суд визнати недійсною, а протокол огляду місця події від 14.05.2019 року та речовий доказ - патрон калібру 9мм. - недопустимими доказами у справі.

Вказує, що як аргумент суд наводить те, що приміщення ОСББ є громадським місцем, тому здійснення відеофіксації непотрібне.

Однак, суд не врахував, що приміщення ОСББ є іншим володінням ОСББ; про те, що подія відбулася саме в «приміщенні» ОСББ «Фамільний дворик» зазначається і в обвинувальному акті; під приміщенням, в тому числі, треба розуміти внутрішню частину будівлі, споруди або багатоповерхового будинку, які належать колективу, організації, державі чи приватній особі. Те, що доступ до приміщення ОСББ є доступним і відкритим в певний час для населення, не припиняє того факту, що приміщення є іншим володінням особи.

Захист вважає, що речові докази - патрон та пістолет є неналежними доказами, тобто таким, що не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

На думку апелянта, зважаючи на відсутність відповідних знань у суду, відсутність судово-балістичної експертизи в матеріалах кримінального провадження, яка не була проведена, незважаючи на подання клопотання ОСОБА_6 про проведення такої експертизи, керуючись ст. 360 КПК України, відповідно до якої під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань, захистом подавалося клопотання про залучення для роз`яснень спеціаліста в галузі балістики, однак судом необгрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотання. Відтак суд мав обґрунтувати іншими положеннями чинного законодавства, науковими матеріалами та роз`ясненнями, які спростовують вказані захистом факти.

Адже суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, с підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Відтак, зважаючи на недотримання загальновизнаних у кримінально- процесуальній доктрині критеріїв, зокрема: недотримання належної процесуальної форми; належної фіксації; належної процедури та належного виду способу формування доказової основи, протокол огляду місця події, патрон, який, начебто, був вилучений в результаті огляду місця події, протоколи проведення слідчого експерименту є недопустимими доказами у справі. Однак, Залізничний районний суд м. Львова не врахував жодного факту, вказаного захистом та не спростував у вироку суду.

Враховуючи недотримання стороною обвинувачення належної процесуальної форми, належної фіксації та належної процедури, всі подані стороною обвинувачення докази є недопустимими, а відтак можна констатувати факт відсутності будь-яких належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у інкримінованих йому діяннях.

Захисник вважає, що висновок експерта №388 Львівського ОБСМЕ від 17.05.2019 року є недопустимим доказом у зв`язку з недотриманням процесуальної форми, встановленої кримінально-процесуальним законом

На думку сторони захисту, висновок про винуватість ОСОБА_6 ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілих та порушенню презумпції невинуватості слідчим, що здійснював досудове розслідування - ОСОБА_19 , який провів 2 огляди предметів від 15 травня 2019 року та встановив в них наявність патрону та спецзасобу Форт, без розпакування поліетиленових непрозорих пакетів, не маючи рентгенівського зору щоб це зробити, як і склав протокол огляду предметів від 16 травня 2019 року і встановив без експертизи, що час, зафіксований на камері відеоспостереження не відповідає дійсному часу.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який подану захисником апеляційну скаргу підтримав частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції викладаючи фабулу обвинувачення визнану судом доведеною встановив, що ОСОБА_6 14.05.2019 року приблизно о 20.07 год., знаходячись в громадському місці, в приміщенні ОСББ «Фамільний дворик», що за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 230-А корпус 2, на ґрунті виниклого конфлікту між потерпілою ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_10 , ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності та добропорядності, умисно, грубо порушив громадський порядок та спокій громадян з мотивів явної неповаги до суспільства, нахабно виявлене, очевидне для потерпілих та інших осіб, зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, протиставленням себе іншим громадянам, що виражалось у зневажливому ставленні (образах) до потерпілих та супроводжувалось заподіянням умисних тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , a саме здійснив руками скручування шиї, причинивши розтягування шиї та синець у лівій завушній ділянці, які за ступенем тяжкості згідно висновку експерта судово-медичної експертизи № 388 від 22.05.2019 року відносяться до легкого тілесного ушкодження, а також у погрозі застосування предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (пістолета (спецзасобу) «Форт 17Р» серії НОМЕР_1 ) до потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю відносно потерпілих (хуліганство), із застосування предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (пістолета (спецзасобу) «Форт 17Р» серії НОМЕР_1 ), тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Формулюючи обвинувачення за вчинення злочину за ч. 4 ст. 296 КК України, суд викладаючи об`єктивну сторону цього злочину, зокрема зазначив, що ОСОБА_6 погрожував застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (пістолета (спецзасобу) «Форт 17Р» серії НОМЕР_1 ) до потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Водночас, згідно з ч. 4 ст. 296 КК України дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

На переконання колегії суддів, формулювання обвинувачення, в даному випадку, в наведеній частині, не дозволяє забезпечити належний ступінь інформування обвинуваченого для повного розуміння останнім суті формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, тобто чи кримінальне правопорушення вчинено з погрозою застосування чи з застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (пістолета (спецзасобу) «Форт 17Р» серії НОМЕР_1 ).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, підлягає скасуванню. Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу. За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права. Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши подану апеляційну скаргу частково. Інші доводи апеляційної скарги, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_6 на захист, прийняти законне і обґрунтоване рішення, при доведеності вини призначити покарання відповідно до вимог КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 296 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.4 ст. 296 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4