ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2780/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/334/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 25 вересня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15 червня 2020 року за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, з урахуванням ухвали суду від 09 вересня 2020 року, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15 червня 2020 року з урахуванням ухвали Зміївського районного суду Харківської області від 09 вересня 2020 року, строком 3 місяці, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі.

До строку відбування покарання ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення, з 05 квітня 2023 року по 27 квітня 2023 року, з розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у виді триманні під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор (№27), взявши його під варту в залі суду негайно.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше судимим вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15.06.2020 року за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, на шлях виправлення й перевиховання не став, та знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин:

Так, 05 червня 2021 року, приблизно об 11.00 годині, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у приміщенні літньої кухні зазначеного домоволодіння, діючи умисно, протиправно, з метою виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, залив насіння маку водою та почав його варити, після чого розлив отриману після запарювання рідину у полімерні пляшки для подальшого відстоювання, тим самим виготовивши наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

В ході проведення обшуку 05.06.2021 року, з 11:29 до 12.14 години, у літній кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено 4 (чотири) полімерні пляшки з рідиною бурого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи за спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121 21/12897-НЗПРАП від 25.06.2021 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи. Маса концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину становить: 1,4617 грам, 1,6310 грам, 0,2442 грам, 0,1598 грам, тобто загальною вагою 3,4967 грами, які ОСОБА_7 незаконно виготовив і зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, за що передбачена відповідальність за ч.2 статті 309 Кримінального кодексу України.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст.71 КК України, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, помилково призначив остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував те, що ОСОБА_7 , вчинив злочин у період дії іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Обґрунтовуючи свої доводи, обвинувачений зазначає, що свою провину у вчиненні злочину визнав повністю, став на облік до лікаря нарколога,у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, як під час досудового слідства, так і при розгляді провадження у суді першої інстанції, а також те, що він хворіє на гепатит С та ВІЛ та на його утриманні є батьки похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, а також обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили пом`якшити ОСОБА_7 покарання та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених у вироку, є правильним, оскільки ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і належно оцінених судом, ніким з учасників процесу не оскаржується, а тому апеляційним судом вирок в цій частині, згідно ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, кваліфіковані правильно, що також не оскаржується учасниками кримінального провадження.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зі змісту ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, є нетяжким злочином, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який неодружений, з вищою освітою, офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та знову вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги досудову доповідь, складену уповноваженим представником Чугуївського районного відділу №2 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, згідно якої, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, і орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити середню небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб), а виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому випадку за умови здійснення інтенсивного нагляду з боку органу пробації, а також проходження пробаційної програми «Попередження вживання психоактивних речовин» (арк.66-69).

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції закону за злочин, у вчиненні якого його визнано винуватим, за видом і розміром в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим, а тому не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України, оскільки у цьому провадженні встановлено лише одну обставину, яка пом`якшує покарання та істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Посилання апелянта на наявність у нього захворювання гепатіту С та ВІЛ позбавлено підстав, оскільки визначене покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Доводи обвинуваченого про те, що на його утриманні знаходяться батьки, які є пенсіонерами та потребують його допомоги, без врахування всіх обставин по справі та даних про його особу, не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки ці обставини існували і на час вчиненого ним злочину, але не спинили останнього від його скоєння.

Разом з тим, доводи прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, у частині 3 ст.78 КК України зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України, з дотриманням норм частини 4 цієї статті. При цьому слід точно встановлювати вид та розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15 червня 2020 року за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, з урахуванням ухвали суду від 09 вересня 2020 року, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Кримінальне правопорушення у даній справі, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 05 червня 2021 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, повинно бути більшим, ніж позбавлення волі на строк 3 роки.

Судом першої інстанції вірно визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Разом з тим, районний суд не врахував положення ч.4 ст.71 КК України, та помилково визначив ОСОБА_7 остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком суду від 15 червня 2020 року.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання не відповідає вимогам кримінального закону, а тому, відповідно до ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Разом з тим, під час вирішення питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів враховує вимоги статей 50 та 65 КК України, з урахуванням вищезазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, вважає доцільним визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків в розмірі 3 років 1 місяця позбавлення волі, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (двох) років 6 (шести) місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупність вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком покарання, що призначене вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15 червня 2020 року, у урахуванням ухвали Зміївського районного суду Харківської області від 09 вересня 2020 року, у виді 7 (семи) місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (одного) місяця.

В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді