ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2079/24 Справа № 199/5380/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №000297 від 21.03.2023за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого не офіційно різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 22.11.2022 Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України (далі- КК). до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст.75,76,104 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 22.11.2022 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 07.06.2023.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК),-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи засуджений 22.11.2022 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за вчинення умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності при наступних обставинах.

Так, 20.03.2023 приблизно о 20:00 годині ОСОБА_7 прибув разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до бару «Секрет», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 в, де зустрів раніше незнайомого ОСОБА_11 , з якими спільно почали розпивати алкогольні напої. В цей же день, приблизно о 23:00 годині ОСОБА_7 запропонував присутнім: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 продовжити вживати алкогольні напої за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 . Прибувши за вищевказаною адресою, де знаходились співмешканка ОСОБА_7 ОСОБА_12 та її подруга ОСОБА_13 , які усі разом почали розпивати алкогольні напої.

21.03.2023 приблизно о 02:00 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_11 , запропонував ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ще придбати алкогольні напої, при цьому повідомив, що його грошові кошти знаходяться за місцем тимчасового проживання, яке розташоване на 3 поверсі будинку АДРЕСА_3 , що є хостелом.

Далі, 21.03.2023 приблизно о 02:30 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прибули до воріт входу в хостел, що розташований на 3 поверсі будинку АДРЕСА_3 , після чого ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 пішли до приміщення хостелу за грошима, а ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишились чекати біля воріт.

Знаходячись в приміщенні вищевказаного хостелу, ОСОБА_7 побачив, що ОСОБА_11 бере грошові кошти в сумі 800,00 гривень, та достовірно знаючи, що останній має при собі мобільний телефон марки «LG модель Р713», іmei НОМЕР_1 , білого кольору, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого, в умовах воєнного стану.

Тим часом ОСОБА_11 , взявши з собою гроші в сумі 800,00 гривень, поклав їх до речей одягнутих на ньому, після чого разом з ОСОБА_7 попрямували до воріт входу в хостел.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 21.03.2023 приблизно о 02:40 годині, перебуваючи біля воріт входу до хостелу, що розташований на 3 поверсі будинку АДРЕСА_3 , знаходячись у безпосередній близькості до ОСОБА_11 , балоном зі слізогінним газом, який був при ньому розпилив в обличчя потерпілому ОСОБА_11 та наніс один удар правою ногою по лівій нозі потерпілого, внаслідок чого, потерпілий не втримав рівновагу та впав лівим коліном на асфальтну поверхню. Підвівшись, ОСОБА_11 почав бігти в напрямку вхідних дверей хостелу, а ОСОБА_7 , стоячи позаду, схопив його за капюшон та наніс ще один удар своєю правою рукою зжатою в кулак в область обличчя ліворуч, після чого ОСОБА_11 забіг до приміщення хостелу, де на сходинковому майданчику ОСОБА_7 стоячи позаду ОСОБА_11 , своєю лівою ногою наніс останньому один удар по лівій нозі, внаслідок чого потерпілий не втримав рівновагу та впав на підлогу. Далі, ОСОБА_11 підвівся та продовжив тікати по сходам, однак на сходинковому майданчику між 2 та 3 поверхами ОСОБА_7 , знаходячись позаду, наніс один удар лівою ногою по лівій нозі ОСОБА_11 , в результаті чого потерпілий знов не втримав рівновагу та впав на підлогу і в цей час ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії є очевидними для ОСОБА_11 та оточуючих, своєю правою рукою з правої кишені куртки, одягненої на ОСОБА_11 , дістав його мобільний телефон марки «LG модель Р713», imei НОМЕР_1 , білого кольору, вартістю 916,00 гривень, після чого своєю лівою рукою дістав з лівої кишені куртки потерпілого грошові кошти в сумі 400,00 гривень (купюрами номіналом по 200,00 гривень кожна), а також своєю лівою рукою дістав з лівої кишені штанів, одягнених на ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 400,00 гривень (купюрами номіналом по 200 гривень кожна), всього заволодів грошовими коштами потерпілого на загальну суму 800,00 гривень.

Доводячи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану, до кінця, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадені речі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1716,00 гривень.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкірного крововиливу - в скроневій області ліворуч на волосистій частині голови, ледве помітного синця - в проекції гайморової пазухи ліворуч, не менше 13-ти саден - в проекції зовнішнього кута лівої брови та гайморової пазухи ліворуч, по задній поверхні правого променево-п`ясного суглобу по ліктьовому краю, по тильній поверхні правої кисті: в проекції 4-ї п?ясної кістки, міжфалангового суглобу та основної 5 фаланги 5-го пальця, міжфалангового суглобу 2-го пальця, в проекції гребня правої клубової кістки, в проекції правого кульшового суглобу, по передній поверхні правого та лівого колінних суглобів, по зовнішній поверхні правої гомілки у середній третині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у відкритому викрадені чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану, кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК.

Не погодившись з рішенням суду захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що у своїй заяві про вчинення злочину та при допиті його під час досудового розслідування 21.03.2023, потерпілий ОСОБА_11 вказував про спричинення йому тілесних ушкоджень, ніяких обставин про ніби-то відкритого викрадення його майна ОСОБА_7 , потерпілий не зазначав.

Будучи додатково допитаним слідчим 23.03.2023, потерпілий пояснив, що в ході бійки він і ОСОБА_7 забігли до хостелу, де від удару останнього він впав на сходинковому майданчику між 2 та 3 поверхами, а ОСОБА_7 в цей час своєю правою рукою заліз до кишені куртки потерпілого та забрав мобільний телефон, а потім своєю лівою рукою заліз до лівої кишені штанів потерпілого та забрав гроші у сумі 400 грн.

На думку захисника, безпідставна зміна раніше наданих показів потерпілого ОСОБА_11 з деталізацією дій обвинуваченого щодо заволодіння майна потерпілого, ставить під сумнів їх правдивість. Протиріччя між поясненнями потерпілого, викладені у заяві про вчинення злочину, допиті потерпілого 21.03.2023 та під час додаткового допиту 23.03.2023, в ході досудового слідства усунуті не були.

В ході судового розгляду справи сторона захисту звернулась до суду з клопотанням оголосити покази потерпілого ОСОБА_11 , надані ним 21.03.2023 в ході досудового розслідування для усунення протиріч в його показах, однак суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання, у зв`язку з залишитись недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення, тобто суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та порушення права обвинуваченого на захист.

У той же час, при допиті судом свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , суд прийшов до висновку, що їх покази не узгоджуються з показами, наданими під час досудового розслідування, та з метою усунення протиріч, оголосив їх покази на стадії досудового слідства. На думку адвоката, відмова суду в ході допиту потерпілого оголосити його покази на досудовому слідстві, при наявності суперечливих показів, свідчить про обвинувальний ухил суду.

Щодо доказів, якими суд першої інстанції вмотивував винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, апелянт зазначає наступне.

Жоден із допитаних свідків не надав суду свідчень про відкрите викрадення обвинуваченим ОСОБА_7 якого-небудь майна потерпілого.

Протокол перегляду відеозапису від 28.06.2023, на думку захисника, не несе ніякого доказового навантаження, оскільки на відеозаписі відсутні якісь бійки, конфлікти і таке інше. Обвинувачений пояснив, що дійсно в час, зафіксований на відео, між ним і ОСОБА_11 за вказаною адресою була бійка на ґрунті особистих неприязних відносин, але бійку на відео не зафіксовано. Після бійки потерпілий зайшов до хостелу, де мешкав, а він пішов додому.

Захисник вказує, що у вироку суду невірно викладені покази свідка ОСОБА_12 . Так, судом зазначено, що згідно показів свідка ОСОБА_12 , в квартирі Гарбузова поліцією вилучений інший мобільний телефон потерпілого, а не той, що у нього пропав.

Фактично свідок ОСОБА_12 показала суду, що телефон потерпілого ОСОБА_11 , як встановлено моделі LG 3713 білого кольору, ввечері 20.03.2023 був залишений потерпілим на зарядці в квартирі ОСОБА_7 , де знаходився до ранку 21.03.2023, коли і був вилучений працівниками поліції.

Покази свідка ОСОБА_12 , які на думку сторони захисту, спростовують покази потерпілого ОСОБА_11 про ніби-то викрадений у нього ОСОБА_7 телефон моделі НОМЕР_2 , не були спростовані в ході судового розгляду.

Щодо протоколу слідчого експерименту від 25.03.2023 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , захисник вказує, що обвинувачений пояснив у суді, що перед його проведенням слідча докладно роз`яснила йому які свідчення надавати і запевнила, що він не буде покараний.

Так, в описовій частині протоколу слідчого експерименту від 25.03.2023 слідчим зазначено, що Після допиту підозрюваного ОСОБА_7 , йому було запропоновано провести за його участю слідчий експеримент...

Згідно протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 24.03.2023, після вручення йому повідомлення про підозру, ОСОБА_7 дав наступні покази: Обставини, викладені в повідомленні про підозру від 24.03.2023 за ч.4 ст. 186 КК я підтримую в повному обсязі, вину свою визнаю та щиро каюсь. Більше за даним фактом мені додати нічого.

На думку адвоката, в якості підозрюваного ОСОБА_7 , згідно вимог ст. 95 КПК, допитано не було, при цьому підозрюваний не відмовлявся під дачі показів. Також не було допитано останнього і після повідомлення йому про зміну раніше повідомленої підозри 28.06.2023.

Крім того, захисник зазначає, що згідно довідки КНП Клінічна лікарні швидкої медичної допомоги від 24.03.2023, ОСОБА_7 з 2014 року перебував під наглядом лікаря-психіатра з діагнозом: Розлад особистості та поведінки внаслідок епілепсії.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 170 від 20.03.2024, ОСОБА_7 в період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, виявляв і виявляє в теперішній час органічний емоційно лабільний розлад на тлі органічної патології (криптогенна епілепсія).

Однак 24.03.2023 слідчий вручив ОСОБА_7 повідомлення про підозру, і в порушення вимог закону, без залучення захисника, допитав його в якості підозрюваного, чим порушив право підозрюваного ОСОБА_7 на захист, а саме мати захисника до першого допиту, як зазначено в п.3 ч.2 ст.42 КПК.

Одночасно захисник посилається на вимоги п.3 ч.2 ст.52 КПК, згідно якої участь захисника у кримінальних провадженнях щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повного мірою реалізувати свої права, - є обов`язковою, та вважає, що було істотно порушено право підозрюваного ОСОБА_7 на захист.

Також до участі у слідчому експерименті від 25.03.2023 слідчим були залучені поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були допитані в ході досудового розслідування в якості свідків по обставинам події, що сталася з потерпілим в хостелі.

ОСОБА_14 та ОСОБА_15 включені як свідки в реєстр матеріалів кримінального провадження, тобто підлягали допиту в ході судового розгляду, але сторона обвинувачення відмовилась від їх допиту, що на думку адвоката, є неповнотою судового розгляду.

Крім того, у порушення вимог ч.7 ст. 223 КПК, слідчий запросив зазначених осіб в якості понятих, які є свідками зі сторони обвинувачення у кримінальному провадженні, і які є заінтересованими в результаті кримінального провадження.

Таким чином, на думку адвоката, протокол слідчого експерименту від 25.03.2023 є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням вимог КПК, зазначених у ч.ч.3,7 ст. 223 цього Кодексу.

На підставі викладеного, захисник просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.04.2024 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду прокурор Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_16 в порядку ст.403 КПК відмовився від поданої ним апеляційної скарги і ця відмова прийнята апеляційним судом.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вислухавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 186 КК, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів не може погодитись із таким твердженням.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину визнав частково, вказавши, що 20.03.2023 він разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували у барі Секрет по АДРЕСА_3 , де зустріли незнайомого йому потерпілого ОСОБА_11 , який був разом з товаришем. Далі вони всі разом пішли до магазину Компот, де придбали 3 пляшки спиртних напоїв а пішли до його квартири по АДРЕСА_2 . На той час в квартирі перебувала його дівчина ОСОБА_17 та її подруга деркач ОСОБА_18 із дитиною. Всі разом перебували у його квартирі, потерпілий ОСОБА_11 був дуже п`яний та почав залицятися до його дівчини ОСОБА_19 . Він почав кричати на потерпілого, який не заперечував та спокійно повідомив, що дійсно він залицявся до ОСОБА_19 , почали вести словесну перепалку. Потім усі чоловіки та ОСОБА_17 вийшли з квартири, а ОСОБА_20 разом з дитиною залишилися вдома. Перебуваючи на вулиці у комендантську годину після 00.00 годин вже 21.03.2023, потерпілий ОСОБА_11 запропонував ще вжити алкоголь, та повідомив, що йому потрібно зайти додому та взяти гроші. Усі попрямували до хостелу за адресою: АДРЕСА_3 , де біля воріт ОСОБА_11 знову почав розмову, що він не хотів образити ОСОБА_19 . Між ним та потерпілим розпочався конфлікт, ОСОБА_11 вдарив його кулаком до губі, на що він також відповів ударом своєї лівої руки в обличчя та діставши балончик, здійснив розпил у сторону потерпілого, який почав тікати та кричав про допомогу. Коли ОСОБА_11 тікав, він бачив, як потерпілий падав на землю. Після цього він, ОСОБА_17 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пішли до його квартири та продовжили відпочивати 21.03.2023 приблизно о 03.30 годин він побачив, що за його адресою прибув екіпаж працівників поліції, однак двері квартири він не відчинив. Він зрозумів, що потерпілий звернувся до поліції. Коли вранці цього ж дня приблизно о 07.00 годині до нього знову приїхали працівники поліції, останні повідомили, що ОСОБА_11 звернувся до відділу поліції із заявою про те, що у нього зник мобільний телефон та грошові кошти в розмірі 800 грн. Обвинувачений зазначив, що гроші та мобільний телефон у ОСОБА_11 він не викрадав, за капюшон куртки на хватав. Мобільний телефон потерпілий сам залишив у нього вдома та поставив його на зарядку в кухні на столі під час спільного вживання алкоголю. Тілесні ушкодження ОСОБА_11 отримав в результаті падіння, коли між ними сталася сутичка біля воріт хостелу. Дійсно, він завдав потерпілому один удар в обличчя та штовхав його під час конфлікту.

Після уточнення обвинувального акту, ОСОБА_7 зазначив, що обвинувачення у новій редакції визнає частково, він дійсно побився з потерпілим ОСОБА_11 20-21 березня 2023 року і спричинив йому усі тілесні ушкодження, які були зафіксовані у останнього. Крім нього, потерпілого ніхто не бив, однак майном потерпілого мобільним телефоном та грошовими коштами, обвинувачений не заволодівав.

Не зважаючи на не визнання вини ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_11 , матеріалами справи підтверджено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_7 суд насамперед послався на покази потерпілого ОСОБА_11 , які той давав як під час судового розгляду так і під час досудового слідства, при проведенні слідчого експерименту при відтворенні обстановки і обставин події після роз`яснення прав в присутності понятих.

Як свідчить проведений судом аналіз, ці покази ОСОБА_11 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, мотиву, способу застосування до нього насильства, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Суть пояснень ОСОБА_11 зводилась до того, що в день події 20.03.2023 у вечірній час, він, його товариш, ОСОБА_7 , з яким він познайомився у цей же день, та два друга обвинуваченого, передували біля бару Секрет по АДРЕСА_3 , де святкували день народження ОСОБА_21 . Потім обвинувачений запросив їх до себе додому, куди прийшли приблизно о 23.00 годин та принесли із собою спиртні напої. В квартирі перебували дві дівчини ОСОБА_17 та ОСОБА_20 з малою дитиною. Всі разом на кухні продовжили вживати алкогольні напої. В ході цього, у той же день дівична ОСОБА_7 - ОСОБА_17 покликала його до кімнати та запропонувала обмінятися мобільними телефонами. Ніякого конфлікту між ним та іншими особами, не було. Закінчивши розпивати спиртні напої, вони вирішили вийти на вулицю, щоб придбати же алкоголю та продовжити святкування. У нічний час 21.03.2023 він, ОСОБА_7 , інші хлопці та ОСОБА_17 вийшли з квартири та пішли до хостелу, де він проживав для того, щоб взяти гроші на алкоголь. Прийшовши до хостелу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , він, ОСОБА_7 та ОСОБА_22 пройшли до приміщення хостелу, інші залишилися чекати на вулиці. У адміністратора він узяв гроші у сумі 800 грн купюрами по 200 грн та разом з хлопцями направився з будинку, де біля воріт хостелу на них чекали інші. Неочікувано від ОСОБА_7 він отримав удар по лівій нозі, від якого впав на ліве коліно на асфальтове покриття. Піднявшись побав бігти до дверей хостелу, однак у цей момент обвинувачений розпилив у його сторону речовину із балончика та схопив його за капюшон, після чого наніс йому один удар кулаком своєї правої руки в обличчя ліворуч. Він забіг до приміщення хостелу, де на сходинковому майданчику обвинувачений, стоячи позаду нього, лівою новою наніс йому один удар по лівій нозі, внаслідок чого він не втримав рівновагу та впав на підлогу. Підвівшись, він почав бігти по сходах, одна між другим та третім поверхами ОСОБА_7 , знаходячись позаду нього, наніс удар лівою ногою по його лівій нозі, від чого він знову упав. Перебуваючи на підлозі, він відчув, як обвинувачений ОСОБА_7 з правої кишені куртки дістав мобільний телефон марки LG модель Р713 білого кольору, а потім з лівої кишені куртки взяв кошти у розмірі 400 грн, та з лівої кишені штанів взяв решту коштів у розмірі 400 грн. Забравши його речі, ОСОБА_7 та інший хлопець вибігли з приміщення хостелу, а він підвівся, пішов до приміщення хостелу і викликав поліцію.

Також потерпілий зазначив, що дійсно, перебуваючи в квартирі ОСОБА_7 , в кухні, він заряджав свій мобільний телефон, однак то був інший телефон марки XIAOMI Redmi, і він не залишав його у квартирі обвинуваченого. Мобільний телефон LG модель Р713 білого кольору у той день у квартирі ОСОБА_7 , він не заряджав. Наразі цей мобільний телефон та грошові кошти у розмірі 800 грн йому повернуто, претензій до обвинуваченого він не має.

Аналогічні послідовні пояснення потерпілий надав і під час таких слідчих дій, як пред`явлення особи для впізнання, проведеної 21.03.2021, під час якої ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 21.03.2023 приблизно о 20.30 годин із застосуванням насильства заволоділа його мобільним телефоном та грошовими коштами; та слідчого експерименту, проведеного 23.03.2023, під час якого потерпілий ОСОБА_11 пояснив та показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень 21.03.2023 та заволодінням його мобільним телефоном та грошовими коштами ОСОБА_7 (т. 4 а.с. 55-58, 93-100).

Судом взято до уваги довідки КЗ «Дніпропетровська шоста міська клінічна лікарня» ДОР від 22.03.2023, відповідно до яких у ОСОБА_11 встановлено забій м`яких тканин обличчя, бокової стінки черева, правого коліна, правої кисті (т. 4 а.с. 91, 92); та висновок експертного дослідження № 843е від 28.03.2023, згідно якого наявні у ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), частина яких при ударі об такий (такі). Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому було спричинено не менш як двох механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина яких при ударі об такий (такі).

Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилися незадовго до звернення за медичною допомогою у приймальне відділення КНП «МКЛ № 6» ДМР, тобто можливо і в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, не є небезпечними для життя, так як останні не спричинили загрозливі для життя явища.

Локалізація та характер виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 в області обличчя ліворуч та нижніх кінцівок, не суперечить механізму їх утворення, на який вказує потерпілий в ході проведення слідчого експерименту за його участю (т. 4 а.с. 105-107).

Узгоджені з викривальними показами потерпілого ОСОБА_11 дані містяться у:

- показах свідка ОСОБА_9 , який суду першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_7 він знайомий чотири роки, 20.03.2023 приблизно о 18.00 годині біля ринку «Образцовий» у м. Дніпрі він зустрівся ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , щоб відсвяткувати свій день народження. У цей же день він познайомився із потерпілим ОСОБА_11 . Зайшовши до кафе «Секрет», в якому було багато людей, ОСОБА_7 запропонував піти до нього додому, де в той час були дівчата ОСОБА_17 та ОСОБА_20 разом із своєю дитиною. Всі разом почали вживати спиртні напої. В ході спілкування та вживання спиртних напоїв, він чув, як потерпілий ОСОБА_11 залицявся до ОСОБА_23 та вів розмову про мобільний телефон. Приблизно о 01.00 годині 21.03.2023 скінчилося спиртне, ОСОБА_11 запропонував вийти на вулицю та придбати ще. Вийшовши з квартири, ОСОБА_11 , як йому здається, залишив на зарядці мобільний телефон. Прямуючи до магазину, ОСОБА_11 повідомив, що сплатить за спиртне сплатить, однак йому потрібно зайти до хостелу та взяти гроші. Дійшовши до хостелу, що розташований у АДРЕСА_3 , між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт, який перетворився в бійку, під час якої потерпілий впав на землю. Підвівшись, ОСОБА_11 забіг до приміщення хостелу, а він, ОСОБА_7 та інші попрямували до квартири обвинуваченого, де і знаходились до прибуття працівників поліції;

- показах свідка ОСОБА_13 , яка суду першої інстанції пояснила, що в період з 20.03.2023 по 21.03.2023 вона перебувала в гостях у її свого знайомого ОСОБА_7 . У вечірній час 20.03.2023 за вказаною адресою вона разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 святкували день народження останнього. Коли закінчилася випивка, всі разом вийшли на вулицю, щоб придбати алкоголь. Потерпілий ОСОБА_11 запропонував піти до хостелу, де він на той час проживав, щоб взяти гроші. Вони прийшли до хостелу і залишилися біля входу. Вона не бачила, як наносилися удари потерпілому, оскільки вона та ОСОБА_17 перебували на вулиці. Повернувшись додому, де проживає ОСОБА_7 , вони усі разом, крім ОСОБА_11 продовжили вживати спиртні напої. Вранці приїхали працівники поліції та знайшли у квартирі ОСОБА_7 мобільний телефон, який, як виявилось, належить потерпілому ОСОБА_11 ;

- показах свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що приблизно в березні місяці 2023 року вони разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 перебували у барі «Секрет» по АДРЕСА_3 , де зустріли незнайомого йому потерпілого ОСОБА_11 , який був разом із товаришем. ОСОБА_7 запропонував піти до нього додому і разом відсвяткувати день народження ОСОБА_9 . Прибувши до квартири ОСОБА_7 , він побачив ОСОБА_25 та ОСОБА_20 разом із своєю дитиною. Всі разом почали вживати спиртні напої. Після того, як пізно вночі 21.03.2023 скінчилося спиртне, ОСОБА_11 запропонував придбати ще напої, за які він сплатить, однак йому потрібно зайти до хостелу та взяти гроші. Дійшовши до хостелу, що розташований у АДРЕСА_3 , дівчата залишилися на вулиці, а він, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 зайшли в будинок. Він залишився стояти на першому поверсі будинку. ОСОБА_11 почав підніматися по сходах, але до третього поверху не дійшов, оскільки між ним та ОСОБА_7 розпочався конфлікт, який переріс у бійку. Він бачив, як ОСОБА_7 наносив потерпілому два або три удари в область обличчя, від яких ОСОБА_11 впав на підлогу. Підвівшись, ОСОБА_11 побіг по сходах уверх та кричати, щоб викликали поліцію. Під час бійки ОСОБА_9 намагався розборонити хлопців, а він продовжував стояти на першому поверсі. Коли скінчилася бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , вони вийшли з будинку та пішли додому до ОСОБА_7 . Він бачив, що в руках ОСОБА_7 тримав гроші, однак сума на його думку була не значною. Вранці до будинку ОСОБА_7 приїхали працівники поліції, він із обвинуваченим вийшли на вулицю, однак ОСОБА_26 почав тікати. Надалі їх було затримано та доставлено до відділення поліції;

- показах ОСОБА_12 , допитаної судом першої інстанції в якості свідка, вказала, що станом на березень 2023 перебувала з обвинуваченим ОСОБА_7 у цивільних стосунках, наразі вони не зустрічаються і разом не проживають. З 20.03.2023 по 21.03.2023 вона знаходилась у ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 . У вечірній час 20.03.2023 за вказаною адресою вона разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 святкували день народження останнього. Між нею та потерпілим сталася сутичка, про яку вона розповіла ОСОБА_7 . Коли у них закінчилося спиртне, вона разом із хлопцями вийшли на вулицю, де між магазином «АТБ» та дорогою до хостелу, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 стався конфлікт, який переріс у бійку. Чи заходив хтось із чоловіків разом із потерпілим до хостелу вона не пам`ятає. Бачила, як ОСОБА_7 біг за потерпілим ОСОБА_11 у сторону хостелу, останній падав на землю. У той вечір вона надавала ОСОБА_11 свій зарядний пристрій для підзарядки телефону, яким він на кухні заряджав телефон, однак то був інший мобільний телефон, а не той який у нього пропав. Вранці 21.03.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 приїхав екіпаж поліції та вони усі направилися до відділку поліції, де їй стало відомо, що ОСОБА_7 викрав у ОСОБА_27 телефон та гроші;

- протоколі прийняття заяви про вчинене правопорушення від 21.03.2023, відповідно до якого ОСОБА_11 просив органи поліції прийняти заходи до хлопців на ім`я: ОСОБА_26 (близько 18 років, зріст приблизно 170 см, худорлявої статури); Вадим (близько 23 років, зріст приблизно 180 см, міцної статури), які 21.03.2023 приблизно о 02:40 годині за адресою: АДРЕСА_3 , нанесли йому тілесні ушкодження. Даних осіб ОСОБА_11 зможе упізнати за індивідуальними рисами обличчя (т. 4 а.с. 13);

- протоколі огляду місця події від 21.03.2023 з фототаблицею, згідно якого слідчим в присутності спеціаліста було оглянуто приміщення сходової клітки, що розташована у під`їзді будинку АДРЕСА_3 (т. 4 а.с 12);

- заяві обвинуваченого ОСОБА_7 від 21.03.2023, згідно якої він добровільно видав слідчому мобільний телефон марки «LG модель Р713», imei НОМЕР_1 , білого кольору; перцевий балончик, обмотаний червоною ізолентою; пістолет сигнальний моделі «EKOL VOLDA» та магазин до нього (т. 4 а.с. 39);

- протоколі огляду предмету від 21.03.2023 з фототаблицею, згідно з яким за участі ОСОБА_7 та двох понятих було оглянуто мобільний телефон марки «LG модель Р713», imei НОМЕР_1 , білого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_11 та знаходився у робочому стані, а також інші предмети, серед яких перцевий балончик, який обмотаний червоною ізолентою; пістолет сигнальний моделі «EKOL VOLDA» та магазин до нього, які добровільно видав ОСОБА_7 (т. 4 а.с. 40-43);

- висновку судово-товарознавчої експертизи № 1577/23 від 22.03.2023, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «LG модель Р713», imei НОМЕР_1 , білого кольору, який перебував у використанні, з урахуванням зносу, станом на 21.03.2023 могла становити 916,00 гривень (т. 4 а.с. 67-71);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 25.03.2023 із відеозаписом, згідно якого ОСОБА_7 в присутності захисника та понятих пояснив та показав механізм нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 21.03.2023 в нічний час, як біля воріт хостелу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , так і на сходинковому майданчику за даною адресою з подальшим заволодінням мобільного телефону та грошовими коштами у сумі 800,00 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 149-154);

- протоколі перегляду відеозапису від 28.06.2023, відповідно до якого за участі ОСОБА_7 , його захисника та понятих було переглянуто відеозапис на диску, з записом із камер відеоспостереження наданого ОСОБА_28 за адресою: АДРЕСА_3 . На відеозаписі зафіксована прилегла територія будинку АДРЕСА_3 , де з`являється шість чоловік, троє з яких залишились за воротами прилеглої території, а троє чоловіків прямують по території до приміщення вищевказаного будинку. Надалі, два чоловіки середньої статури прямують до воріт, де на зустріч йде третя особа, з якою попрямували в напрямку воріт даної території. Далі,всі особи вийшли за територію через ворота. Один із чоловіків почав бігти в напрямку будинку АДРЕСА_3 , а за ним інший та ще два чоловіки, з подальшим поверненням до воріт.

Після перегляду відеозапису підозрюваний ОСОБА_7 повідомив, що на відеозаписі: він, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , чоловік на ім`я ОСОБА_29 . Вони всі разом прямували в напрямку хостелу, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де тимчасово мешкав ОСОБА_11 . На відеозапису, коли йшли два чоловіки в напрямку воріт, то ОСОБА_7 зазначив, що саме він йшов із ОСОБА_11 , а чоловік на ім`я ОСОБА_29 залишився у хостелі. Також ОСОБА_7 впізнав себе та зазначив, що коли наніс тілесні ушкодження ОСОБА_11 , останній почав тікати, а він, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 бігли за ним. ОСОБА_7 вказав, що кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_11 вчиняв самостійно, а ОСОБА_9 , ОСОБА_10 намагались припинити його дії (т. 4 а.с.116, а.с. 237-239);

- та іншими доказами, зокрема речовими доказами, в їх сукупності.

Наведеними у вироку даними спростовані твердження сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не заволодівав майном потерпілого ОСОБА_11 , а лише завдав йому тілесні ушкодження та про відсутність в справі доказів вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Судом першої інстанції у повній мірі було перевірено та надано відповідної оцінки такій версії подій, однак вона не знайшла свого підтвердження ні в ході судового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного перегляду справи.

Проаналізувавши зібрані у справі докази у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 186 КК.

Апеляційні твердження адвоката про наявність протиріч у показах обвинуваченого ОСОБА_11 наданими ним під час досудового розслідування, які полягали у тому, що під час подання заяви про вчинення злочину та допиту потерпілого 21.03.2023 він не повідомляв про викрадення його майна ОСОБА_7 , а повідомив про цей факт лише під час додаткового допиту 23.03.2023, та про обвинувальний ухил суду першої інстанції через відмову у задоволенні клопотання сторони захисту оголосити зазначені покази потерпілого під час його допиту у суді, - є неспроможними та не заслуговують на увагу.

Як обґрунтовано зазначено у вироку, згідно вимог ч.1 ст. 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Згідно вимог ч.4 ст. 95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Згідно матеріалів провадження (т.1 а.с. 200-203 та технічного запису судового засідання), допитаний судом першої інстанції 03.08.2023 потерпілий ОСОБА_11 , після попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, підтвердив завдання йому 21.03.2023 саме обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень та відкритого викрадення його майна.

Після допиту потерпілого ОСОБА_11 , судом першої інстанції було досліджено протокол слідчого експерименту за участю останнього та відеозапису до нього, а також протокол пред`явлення особи для впізнання з відеозаписом (т. 4 а.с. 55-58, 93-100), після чого потерпілий підтвердив свої пояснення, надані ним під час вказаних слідчих дій, відповідав на запитання учасників кримінального провадження, зокрема обвинуваченого та захисника.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 03.08.2023 (т.1 а.с. 200-203 та технічного запису судового засідання) за клопотанням захисника, судом першої інстанції було досліджено протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 від 21.03.2023 (т. 4 а.с.20-21), а також протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 (т.4 а.с.84-88), проведених під час досудового розслідування, після чого сторони провадження мали можливість поставити потерпілому запитання, на які останній надав відповіді.

Отже, ствердження адвоката в його апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про оголошення показів потерпілого ОСОБА_11 , наданих ним 21.03.2023 та 23.03.2023 під час досудового розслідування, з метою усунення протиріч у показах останнього та у зв`язку з цим допущеної судом неповноти судового розгляду та обвинувального ухилу суду, - не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження.

Не заслуговують на увагу твердження адвоката і про те, що потерпілий ОСОБА_11 повідомив працівників поліції про заволодіння його майном лише під час його додаткового допиту 23.03.2023, а під час повідомлення останнього про вчинення щодо нього злочину, таких даних не надавав. Ці доводи адвоката спростовують показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який у суді першої інстанції пояснив, що коли вранці 21.02.203 приблизно о 07.00 годині до нього приїхали працівники поліції, вони повідомили, що ОСОБА_11 звернувся до відділу поліції із заявою про те, що у нього зник мобільний телефон та грошові кошти в розмірі 800 грн.

Що стосується апеляційних доводів сторони захисту про те, що у вироку суду невірно викладено покази свідка ОСОБА_12 , а саме зазначено, що остання пояснила:в квартирі ОСОБА_7 . поліцією вилучений інший мобільний телефон потерпілого, а не той, що у нього пропав, хоча фактично свідок вказала суду, що телефон потерпілого моделі НОМЕР_2 білого кольору ввечері 20.03.2023 був залишений потерпілим на зарядці в квартирі ОСОБА_7 , де знаходився до ранку 21.03.2023, коли і був вилучений працівниками поліції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно журналу судового засідання технічного запису судового засідання від 23.10.2023 (т. 2 а.с.45-49), свідок ОСОБА_12 зокрема пояснила, що вона дала потерпілому ОСОБА_11 свій зарядний пристрій і він поставив на зарядку у кухні обвинуваченого мобільний телефон, старенький смартфон білого кольору, яка модель - вона не пам`ятає. У потерпілого був мобільний телефон, він їй сподобався і вона запропонувала йому купити у нього телефон, однак він не погодився, а запропонував дещо інше. На підзарядці в кухні знаходився інший телефон, а не той телефон, який їй сподобався і пропав.

Як убачається з вироку, у ньому з достатньою повнотою та точністю викладено покази свідка ОСОБА_12 , будь яких неточностей чи спотворень не допущено.

Показів про те, що ввечері 20.03.2023 телефон потерпілого ОСОБА_11 моделі LG3713 білого кольору був залишений останнім на зарядці в квартирі ОСОБА_7 , де він знаходився до ранку 21.03.2023, коли і був вилучений працівниками поліції, як про це зазначено в апеляційній скарзі адвоката, допитана свідок ОСОБА_12 суду не надавала. Тому такі твердження захисника, а також твердження про те, що у вироку суду невірно викладені покази свідка ОСОБА_12 , не заслуговують на увагу.

До такого ж висновку дійшла колегія суддів і щодо апеляційних доводів сторони захисту про те, що під час досудового розслідування не було допитано підозрюваного ОСОБА_7 та про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 25.03.2023, як такого, що отриманий з порушенням вимог ч.ч.3, 7 ст. 223 КПК.

Як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, надання під час досудового провадження пояснень підозрюваним, їх зміст, відповідно до вимог ст. 42 КПК, є правом особи, а не його обов`язком.

Згідно протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 24.03.2023 (т. 142-143), ОСОБА_7 по суті поставлених запитань пояснив, що обставини, викладені у повідомленні про підозру від 24.03.2023 за ч.4 ст. 186 КК він підтримує у повному обсязі, свою вину визнає та щиро кається. Більше за даним фактом йому додати нічного.

У протоколі ОСОБА_7 власноручно зазначено, що з його слів надруковано вірно та ним прочитано. Протокол підписаний останнім без жодних зауважень чи клопотань.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст. 95 КПК, як про це вказує захисника під час допиту підозрюваного ОСОБА_7 24.03.2023 органом досудового розслідування не допущено.

Згідно вимог ч. 3 ст. 223 КПК, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Частиною 7 ст. 223 КПК передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Як убачається з протоколу слідчого експерименту від 25.03.2023 (т.4 а.с.149-154), слідча дія була проведена за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_30 , у присутності понятих ОСОБА_31 , ОСОБА_15 . Перед початком слідчого експерименту, який був зафіксований на безперервний відеозапис, учасникам були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки, про що у протоколі містяться відповідні записи та підписи осіб.

Після закінчення проведення слідчого експерименту учасники слідчої дії були ознайомлені з протоколом та підписали його без жодних заяв, клопотань та зауважень.

Жодних доказів про те, що учасники даної слідчої дії, зокрема поняті ОСОБА_31 та ОСОБА_15 є заінтересованими особами стороною захисту суду надано не було.

Зазначення слідчим в описовій частині протоколу слідчого експерименту про те, що Після допиту підозрюваного ОСОБА_7 йому було запропоновано провести за його участю слідчий експеримент, а також проведений під час досудового розслідування допит ОСОБА_31 та ОСОБА_15 , в якості свідків, не ставить під сумнів даних, отриманих під час проведення згаданого слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та не свідчить про його неналежність та недопустимість.

Факт того, що під час судового розгляду свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_15 не були допитані судом, що, на думку захисника, свідчить про неповноту судового розгляду, є хибними.

Так, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за викликом суду у судове засідання неодноразово не з`являлися, у зв`язку з чим сторона обвинувачення неодноразово заявляла клопотання щодо їх виклику шляхом приводу, які судом були задоволені та постановлені ухвали про привід зазначених осіб.

При виконанні ухвал суду про привід цих свідків уповноваженими особами були надані рапорти, повідомлення, згідно яких ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є внутрішньо переміщеними особами та за адресою: АДРЕСА_3 , що є хостелом проживали тимчасово.

Свідок ОСОБА_15 10.04.2023 перетнула кордон України та виїхала до Польщі, а свідок ОСОБА_14 проживає за іншим адресом, можливість якого встановити не можливо, а тому ухвали суду не підлягають виконанню (т. 2, а.к.п. 113).

В судовому засіданні 08.04.2024 суд першої інстанції прийняв обґрунтовану відмову прокурора від допиту вказаних свідків, проти чого не заперечували ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник, не вважаючи необхідним допитувати цих свідків.

Таким чином, неповноти судового розгляду, який полягає у тому, що суд не допитав свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , заявлених в обвинувальному акті, з чим під час судового засідання 08.04.2024 погоджувалася і сторона захисту, апеляційний суд не вбачає.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів і зазначені доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі - були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення через нетривалий час після його засудження вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2022 до покарання з встановленням іспитового строку, свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав частково, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не працює, відсутність претензій від потерпілої сторони.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно зі ст. 66 КК, судом не встановлено.

Натомість обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно вимог ст.67 КК, визнано - рецидив злочину.

Отже, враховуючи ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання останнього та наявність обставини, що його обтяжує, суд першої інстанції дійшов правильних обґрунтованих висновків, що для виправлення винного та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.186 КК, та призначення остаточного покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі - є законним, справедливим та буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 - є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його скасування, як про те просили апелянти - відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційнускаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який у утримується під вартою в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4