УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

при розгляді у відкритому судовому засіданні матеріалів кримінального провадження №0000169

за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, з середньою спеціальною освітою, на утриманні неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, офіційно не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України,

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та додатковий обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком, ОСОБА_10 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та додатковий обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 солідарно, на користь держави витрати за проведення судової експертизи у сумі 590 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_9 6 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

У зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_10 призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 19.12.2023 апеляційне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_10 зупинено до звільнення обвинуваченого з військової служби.

За такого, апеляційний суд переглядає вищевказаний вирок лише щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_9 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженні, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, потерпілий вважає вирок суду незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також в частині вирішення цивільного позову.

Вказує, що у вироку суду відсутні мотиви рішення щодо невизнання обставинами, які обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, хоча п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що це є обставиною, яка обтяжує покарання. Вважає, що покарання для осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень в період воєнного стану, має бути призначено з урахуванням цієї обтяжуючої обставини. На думку апелянта, вид і розмір призначеного покарання таким особам необхідно призначити наближеним до максимальної межі, передбаченої КК України.

Враховуючи вчинення злочину під час воєнного стану, позбавлення потерпілого засобу захисту, такого необхідного при бойових діях, як бронежилет, який отримати повторно дуже складно, потерпілий вважає, що у даному випадку було б справедливим для обвинувачених призначити покарання у виді реального позбавлення волі.

Щодо стягнення моральної шкоди з обвинувачених в розмірі 6 000 грн., потерпілий зазначає, що судом необґрунтовано не взято до уваги, що потерпілий був змушений придбати новий автомобіль, тому що він використовував автомобіль для бойових дій. Зазначає, що при встановленні розміру моральної шкоди, судом належним чином не враховано, що потерпілий поніс важкі моральні страждання і при придбаванні іншого автомобіля, оскільки його потрібно було знайти в короткі терміни і при цьому понести і матеріальні збитки. Не враховано також судом і головний чинник при заявлені потерпілим наведеної суми моральної шкоди в цивільному позові, як знаходження потерпілого на службі в час воєнного стану та безпосередньої участі в бойових діях. При цьому, судом не взято до уваги, що обвинувачені визнали лише 1 000 грн. моральної шкоди.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У нічний час доби у період з 27.07.2022 по 28.07.2022 (точного часу під час досудового розслідування встановити не виявилось за можливе), ОСОБА_6 та ОСОБА_10 перебували за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, с. Новоінгулка, поблизу вул. Садова та помітили транспортний засіб марки «DAEWOO», моделі «LANOS», 2007 року випуску, зеленого кольору, д/н НОМЕР_1 . У цей час у ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з вказаного транспортного засобу з метою незаконного збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 попередньо вступивши в злочинну змову між собою, в умовах воєнного стану, діючи умисно та протиправно, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до вищевказаного автомобіля, відкрили багажне відділення, звідки таємно викрали майно, що перелічено у вироку суду, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 6 945 грн. 93 коп.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , кожного, в межах висунутого обвинувачення, за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_9 до апеляційного суду не з`явився, в телефонному режимі повідомив, що перебуває поза межами Миколаївської області в зоні бойових дій. Зазначив, що не зможе з`явитись до суду. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Просив залишити його без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_11 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України. Вирок в цій частині апелянтом не оскаржується.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не обговорюються.

Потерпілий оскаржує вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону відповідає, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який не судимий в силу ст. 89 КК України, на психіатричному та наркологічному обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

Окрім того, врахована досудова доповідь центру пробації, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 оцінюється як середній, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства у тому числі окремих осіб.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65, 66 КК України, за видом та у розмірі, який передбачений санкцією ч. 4 ст. 185 КК України. Призначене ОСОБА_6 покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Потерпілий висловив незгоду з прийнятим рішенням в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Проте, на думку суду, є необґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дані вимоги судом першої інстанції дотримані.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи зазначене рішення, суд першої інстанції послався на дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , врахував обставини кримінального провадження, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі потерпілий посилається на те, що судом безпідставно не визнано обставиною, яка обтяжує покарання як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, що на думку потерпілого, дає підстави призначити обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України та найбільш наближеним до максимальної межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Однак з цими доводами не можна погодитись, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як слідує з обвинувального акта №0000169, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, відсутні.

Окрім того, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану. Тобто вчинення злочину в умовах воєнного стану враховано як кваліфікуюча ознака.

За такого, суд вважає, що обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, не може бути врахована як підстава для призначення ОСОБА_6 покарання без застосування ст. 75 КК України, про що просить в апеляційній скарзі потерпілий.

Суд не погоджується з наведеними в апеляційній скарзі доводами про відсутність у вироку належного обґрунтування висновку суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції прийняте рішення є вмотивованим. Доводи потерпілого щодо невмотивованості прийнятого рішення в цій частині не є слушними.

При прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції врахована посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 , який відразу на наступний день після вчинення кримінального правопорушення, видав працівникам поліції викрадене майно, чим повністю відшкодували завдану потерпілому майнову шкоду, висловив щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, запевнив суд, що став на шлях виправлення.

Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Що стосується доводів потерпілого про те, що суд першої інстанції прийняв необґрунтоване рішення в частині вирішення поданого ним цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди, то вони є також безпідставними, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до суду з позовною заявою про відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином в сумі 50 000 грн. (т. 1 а.с. 20-22).

Наявність моральної шкоди потерпілий пояснив тим, що він зазнав моральних страждань, оскільки був змушений придбати новий автомобіль, тому що він використовував автомобіль для бойових дій, для виконання службових обов`язків, його потрібно було знайти в короткі терміни і при цьому понести і матеріальні збитки. Також вказав, що він збирався поїхати до свого сімейного лікаря, щоб пройти обстеження, здати аналізи, тощо, яке він має проходити щокварталу. Але через цю крадіжку він нікуди не поїхав і обстежитися не зміг, а нервовий стрес негативно сказався на його здоров`ї.

Суд першої інстанції врахував обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, які були встановлені судом, повернення ним викраденого майна на наступний день, відсутність у автомобіля потерпілого на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення коліс, які згідно матеріалів кримінального провадження, були віднайдені в іншому місці, відсутність обставини викрадення коліс у пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні, яке було визнано судом доведеним, наявність у матеріалах справи заяви потерпілого про те, що колеса вищевказаного автомобіля не становлять для потерпілого цінності і їх викраденням матеріальна шкода йому не завдана.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обставина несправності автомобіля після здійснення обвинуваченим ОСОБА_6 крадіжки його частин і відсутності можливості руху на ньому, є наслідком не лише дій обвинуваченого, а розмір моральної шкоди завданої обвинуваченим про стягнення якої просив позивач у зв`язку із втратою можливості користуватися справним автомобілем і необхідністю його заміни на невигідних умовах, є явно завищеним.

З огляду на наведене, суд першої інстанції, задовольнивши в цій частині позов частково, на думку апеляційного суду, обґрунтовано стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди 6 000 грн.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 є законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого не вбачається.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12