ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001168 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Миколаївської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.12.2011 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; - 05.12.2014 Ленінським районним судом м. Миколаєва, за ч. 2 ст. 186 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 26.07.2019 за відбуттям строку покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зауважує, що судом встановлено, проте не враховано, що ОСОБА_6 має дві судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів, він відбував покарання реально. Однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, він не робив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчиняв умисні корисливі злочини.

Вищенаведене свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його - діях такої ознаки як щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.

Вказує, що судом належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Не погоджується прокурор з наявністю у обвинуваченого щирого каяття та добровільного відшкодування завданих збитків, які суд першої інстанції визнав, як пом`якшуючі покарання обставини. Зазначає, що той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Натомість матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливе тяжке кримінальне правопорушення. Що стосується відшкодування шкоди, то вона відшкодована внаслідок проведених органом досудового розслідування розшукових та слідчих дій, зокрема встановлено свідка ОСОБА_9 , який добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон, який він купив у обвинуваченого.

Вважає, що вчинення злочину є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його - діях такої ознаки як щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що, 09.11.2022 близько 10:30 (більш точний час не встановлено) ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. 2 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, діючи в умовах воєнного стану, введеного в Україні відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, який в подальшому був неодноразово продовжений, останній раз Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022, який був затверджений ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 № 2500-ІХ, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов зі спини до потерпілої ОСОБА_10 , яка в той час сиділа на лавці біля вищезазначеного будинку та, скориставшись відсутністю уваги останньої за своєю сумкою, умисно таємно викрав жіночу сумку, яка для потерпілої матеріально цінності не представляє, в якій знаходився гаманець, який для потерпілої матеріальної цінності не представляє, в якій знаходився телефон «HUAWEI Y5» імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 1575 грн, з сім-картою оператора телекомунікацій ПрАТ «Київстар» з абонентським № НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, ключі від квартири в кількості 7 штук, які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, що належали ОСОБА_10 .

Після того ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1575 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, є правильною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через незаконне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання повне визнання своєї вини, щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування шкоди, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, проте без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Однак, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 має дві судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів, відбував покарання реально, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливе тяжке кримінальне правопорушення. Крім того, ОСОБА_6 ніде не працює та не має офіційних джерел існування.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом відомості, що характеризують особу обвинуваченого, вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкцій, визначених ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України йому слід відбути реально.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2023 року, в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України - скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з дня затримання ОСОБА_6 .

В іншій частині, оскаржуваний вирок, залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді