Номер провадження: 11-кп/813/1716/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, не одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст. 296, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129, ч.1 ст.296 КК України, у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002741 від 02.08.2019 року та за №0000130 від 18.01.2018 року,

установив

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч.1 ст.129 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч.1 ст.129, ч.1 ст.296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

-за ч.4 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу фактичного затримання, а саме: з 22.08.2019 року.

В строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_7 під вартою з 22.08.2019 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень.

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Як вбачається з вироку, 14.01.2018 приблизно о 04 годині 00 хвилин. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №11, вул. Армійської, в м. Одесі, зустрів ОСОБА_9 якому запропонував підзаробити, а саме відвести ОСОБА_7 та його двох знайомих з вулиці Вільямса та повернутися за вище вказаною адресою. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодився та приблизно о 04 години 30 хвилин, на своєму автомобілі марки Шкода Октавія привіз вказаних осіб за адресою: АДРЕСА_3 .

Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що він має на меті, через декілька годин, користуватись послугами ОСОБА_9 у якості тверезого водія та щоб ОСОБА_9 не очікував ОСОБА_7 на вулиці останній запропонував ОСОБА_9 пройти до квартири АДРЕСА_4 , на що ОСОБА_9 погодився.

Приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 ключ від автомобільної марки «BMW» моделі Е60, п`ятої серії, 525d, сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , арабської реєстрації та сказав рухатись на вище вказаному авто на вулицю Вільямса 59 «В». В той момент у зазначеному авто перебували ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Приблизно об 11 годин 30 хвилин, ОСОБА_9 зупинив вище вказане авто на вулицю за адресою: вул. Вільямса 59 «В» в місті Одеса, де вище вказане авто залишив ОСОБА_13 .

Приблизно об 11 годині 35 хвилин, маючи намір на незаконне позбавлення волі та маючи умисел на заподіяння ОСОБА_9 фізичного страждання, ОСОБА_7 дістав пістолет марки «Форт 17Р» рукояткою якого наніс ОСОБА_9 один удар в область потилиці. В подальшому ОСОБА_7 , погрожуючи ОСОБА_9 вказаним пістолетом наказав рухатись в бік 10 станції Великого Фонтану в місті Одесі.

Встановивши реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, агресивний настрій ОСОБА_14 який в той момент демонстрував наявну в його руці зброю та погрожував фізичною розправою, ОСОБА_9 передбачаючи наслідки реального застосування зброї, не зміг суперечити останньому та виконував вимоги ОСОБА_7 .

Того ж дня, приблизно об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 пробув на 10 станцію Великого Фонтану, в м. Одесі, на автомобільній марки «BMW», д/н НОМЕР_1 , за кермом якого, проти своєї волі перебував ОСОБА_9 .

Перебуваючи на вище зазначеному місці ОСОБА_7 наказав ОСОБА_9 вийти з автомобіля, що останній і зробив.

В подальшому ОСОБА_7 діючи умисно, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, грубо порушуючи порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи у громадському місці, а саме на 10 станції Великого Фонтану в М. Одеса, біля батискафу продажу кави, за допомогою вище названого пістолету марки «Форт 17Р» здійснив приблизно 6 пострілів у бік ОСОБА_9 .

Після чого, продовжуючи погрожувати пістолетом «Форт 17Р» ОСОБА_7 наказав потерпілому ОСОБА_9 сідати за кермо вище вказаного автомобіля та рушати у бік його будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 .

Прибувши у зазначену адресу, приблизно о 12 годині 14.01.2018, ОСОБА_7 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі, способом небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї відносно ОСОБА_9 , з погрозою застосування насилля, наказав ОСОБА_9 пройти до квартири АДРЕСА_6 , тобто до квартири, у якій на той час мешкав сам ОСОБА_7 .

Перебуваючи у вищевказаної квартирі, ОСОБА_7 зачинив вхідні двері на замок, тим самим позбавивши ОСОБА_9 можливості залишати приміщення, продовжив погрожувати фізичною розправою ОСОБА_9 , які останній вважав реальними.

Так, ОСОБА_7 на протязі тривалого часу наносив ОСОБА_9 численні удари руками та ногами в область ребер, голови, тулуба. Від вказаних ударів ОСОБА_9 зазнав тілесних ушкоджень, від яких у нього відкрилась кровотеча з носу, кров потрапляла на підлогу, та ОСОБА_7 змушував потерпілого ОСОБА_9 злизувати її та пити брудну воду з відра для прибирання, після миття підлоги.

В подальшому, 15.01.2018 у денний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що він може залишити приміщення вказаної вище квартири, при цьому попередивши останнього про фізичну розправу у разі звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів.

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 146 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне позбавлення волі способом небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що супроводжувалось з заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї, протягом тривалого часу, також вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, за кваліфікуючими ознаками - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї.

Також 14.01.2018 приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: АДРЕСА_5 де разом з ним був присутній, проти своєї волі, ОСОБА_9 .У вказаний час ОСОБА_7 почав наносити ОСОБА_9 удари руками та ногами в область ребер, голови, тулуба. Від вказаних ударів ОСОБА_9 зазнав тілесних ушкоджень, від яких у останнього відкрилась кровотеча з носу, яку ОСОБА_7 змушував потерпілого ОСОБА_9 злизувати в підлоги та пити брудну воду з відра для прибирання.

Так, 15.01.2018 у ранковий час, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те що він може залишити приміщення вказаної вище квартири, при цьому попередивши останнього про фізичну розправу у разі звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів.

Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_9 виявлено наступні тілесні ушкодження: закриті переломи 9 та 10 лівих ребер по лопатковій лінії, садно тім`яно-потиличної області справа (1), синець лобної області справа з переходом на повіки правого ока (1). Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких у ушкодженнях не відобразилися, якими могли бути руки (стиснута в кулак кисть), ноги (у взутті), та інші предмети.

Дані ушкодження утворились незадовго до звернення ОСОБА_9 у спеціалізований лікувальний заклад (МКЛ №1), і таким чином, могли бути заподіяні 14.01.2018 р.

Закриті переломи 9 та 10 лівих ребер по лопаткової лінії, як у сукупності так і окремо, не були небезпечними для життя, а викликають тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більш ніж 21 день), і за цим критерієм згідно п.п. 2.2.2 і 4.6 «Правил судового-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Садно тім`яно-политичної області справа та синець лобної області справа з переходом на повіки правого ока, як у сукупності, так і окремо, не були небезпечними для життя, та мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти діб, і за цим критерієм згідно з п.2.3.5. «Правил судового медичного визначання ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України, тобто умисне нанесення тілесного ушкодження, середньої тяжкості.

Крім того, 01.08.2019, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, в громадському місці, а саме: у дворі будинку № 6, розташованого по вул. Окружній в м. Одесі, у присутності мешканців вищевказаного будинку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та виразилось в тому, що він з метою самоутвердження серед інших осіб, та прояву зневаги до оточуючих, порушуючи спокій громадян та з хуліганських спонукань провокуючи конфлікт, почав гучно висловлюватися грубою нецензурною лайкою у бік раніше йому незнайомого ОСОБА_15 , який разом із своїм знайомим ОСОБА_16 знаходилися у дворі вказаного будинку.

Продовжуючи свій злочинний намір, ігноруючи зауваження та вимоги припинити вказані дії з боку оточуючих мешканців вказаного будинку, ОСОБА_7 принижуючи честь та гідність ОСОБА_17 , проявляючи особливу зухвалість, безпричинно наніс йому численні удари руками по обличчю та коліном в область паху завдавши фізичного болю у вигляді побоїв.

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Крім того, 01.08.2019, приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння в громадському місці, а саме: у дворі будинку АДРЕСА_7 , де у присутності мешканців вищевказаного будинку, грубо порушуючи громадський порядок, виказуючи зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві з хуліганських мотивів розпочав конфлікт із раніше йому незнайомими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які знаходилися у дворі вказаного будинку.

На зауваження ОСОБА_16 припинити порушення громадського порядку та неправомірні дії відносно ОСОБА_15 не відреагував, безпричинно, виказуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з метою приниження та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_16 дістав із лівої кишені своїх джинсів предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - складний ніж та розклав його, демонструючи реальні дії його застосування.

Продовжуючи свої хуліганські дії, з метою реального застосування предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, проявляючи особливу зухвалість, ОСОБА_7 почав голосно викрикувати погрози щодо позбавлення життя ОСОБА_16 та наближатися з ножем в руках направленим в бік останнього.

Скоротивши мінімальну дистанцію між ним та ОСОБА_16 , не більш ніж два метри, ОСОБА_7 створив умови, за яких ОСОБА_16 , реально сприйняв такі погрози.

Побоюючись за своє життя, для негайного припинення протиправних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_16 застосував пристрой травматичної дії «Форт 17Р», калібру 9 мм, на який має дозвіл № НОМЕР_2 , виданий 22.04.2016, здійснивши декілька пострілів із вказаного пристрою у ноги ОСОБА_7 .

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, хуліганства - тобто, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 129 КК України, за кваліфікуючими ознаками - погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно не справедливим через надмірну м`якість, що належним чином не враховує ступені тяжкості вчинених злочинів, не є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги, потерпілий посилається на те, що:

-визнання обвинуваченим своєї вини та каяття у вчиненому не є щирими та були здійсненні останнім виключно з метою сприяння призначенню судом менш суворого покарання судом, при цьому обвинувачений не вибачився перед потерпілим;

-судом не враховано, що обвинувачений вчиняв кримінальні правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, або у стані викликаному вживанням наркотичних засобів;

-вчиненні кримінальні правопорушення є злочинами проти життя та здоров`я людини.

Також, потерпілий зазначає, що своїми діями обвинувачений позбавив його волі, спричинив тілесні ушкодження та тривалий час принижував його, всі ці обставини залишили глибокі душевні рани та біль. Стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі 200 000 грн. не може бути справедливою компенсацією завданої обвинуваченим потерпілому шкоди, тому сума компенсації моральної шкоди має бути збільшена до 500 000 грн.

За результатами розгляду апеляційної скарги потерпілий просить вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст. 296, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129, ч.1 ст.296 КК України та остаточно призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 500 000 гривень.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 та його представник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував, фактичних обставин справи викладених в обвинувальному акті.

В апеляційній скарзі потерпілого не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122, ч.4 ст. 296, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129, ч.1 ст.296 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає, тому підстав для задоволення апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині кваліфікації дій та встановлення вини ОСОБА_7 немає.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на таке.

Вирішуючи в даному випадку питання щодо справедливості обраного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд повинен перевірити, чи було дотримано приписи статей 50, 65 КК України, і в разі встановлення порушень усунути їх у процесуальний спосіб.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суспільну небезпеку вчиненого, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Обставинами, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції вказав повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття у вчинені злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої інстанції встановлено вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Також при призначені покарання суд першої інстанції врахував характер, обставини та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у психіатра та нарколога не значиться, має постійне місце проживання, не працює, раніше не судимий, а також публічне вибачення перед представником потерпілих та учасниками кримінального провадження за свої злочинні дії.

Саме ці обставини на думку суду першої інстанції є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів.

З огляду на наведене, суд першої інстанції врахувавши вищевказані обставини, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі призначивши покарання майже в мінімальних межах санкції, встановленої ч. 4 ст. 296 КК України.

Натомість апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 без урахування усіх обставин справи та його особи.

Так, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності такої пом`якшуючої обставини, як визнання вини ОСОБА_7 , оскільки це було направлено лише на пом`якшення покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання, з числа передбачених ст. 67 КК України є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

На думку апеляційного суду, поза увагою суду залишились конкретні обставини справи, а саме, що ОСОБА_7 вчиняючи злочин застосував пістолет, здійснивши постріли в ділянку ніг потерпілого ОСОБА_9 . Після цього, продовжуючи свої злочинні дії наніс потерпілому декілька ударів кулаками по тілу. Не зважаючи на той факт, що потерпілому ОСОБА_9 вже були заподіяні тілесні ушкодження, обвинувачений, з метою демонстративного приниження останнього, продовжував наносити удари потерпілому, погрожуючи пістолетом та примушуючи останнього вживати брудну воду якою сам потерпілий мив підлогу від своєї крові. Зазначені події відбувалися протягом тривалого часу на вулиці у присутності громадян та в квартирі за місцем мешкання обвинуваченого, де були присутні його товариші, цивільна дружина та діти, проте, це не зупинило ОСОБА_7 , що свідчить про його усталене зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві правил поведінки та нехтування ними, відчуття безкарності та вседозволеності, байдужість до суспільного засудження його зухвалих насильницьких дій, що не може бути не враховано апеляційним судом.

Так, судом першої інстанції в достатній мірі не враховано даних про особу ОСОБА_7 , який після вчинення кримінальних правопорушень відносно потерпілого ОСОБА_9 , через нетривалий час вчинив майже аналогічні кримінальні правопорушення відносно потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , при цьому поводив себе зухвало та безкарно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім цього, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений не зайнятий суспільно-корисною працею та його поведінка має явно виражений антисоціальний характер.

Окрім того, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини вчинення злочину та поведінка обвинуваченого після його вчинення дають підстави дійти висновку про те, що його щире каяття є уявним, заяви обвинуваченого про щире каяття мають на меті покращення його становища, тому щире каяття в цьому випадку не є тим фактором який суттєво зменшує ступінь вини обвинуваченого, також апеляційний суд враховує відомості апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 відповідно до яких обвинувачений жодного разу не просив вибачення у потерпілого та не вживав жодних заходів з відшкодування спричиненої шкоди, хоча неодноразово мав таку можливість.

Таким чином, суд першої інстанції призначив обвинуваченому надмірно м`яке покарання майже в мінімальних мажах санкції статті, яке через свою надмірну м`якість, не відповідає суспільній небезпеці вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд не приймає доводи захисника ОСОБА_8 стосовно необхідності залишення вироку суду без змін в частині призначеного покарання, через те, що ОСОБА_7 має неповнолітню дитину, яку потрібно виховувати, з огляду на його поведінку під час вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_9 , а саме побиття та знущання з останнього яке відбувалось в квартирі за місцем проживання обвинуваченого, де були присутні діти (два хлопчика приблизно по 11 років), і при цьому, ОСОБА_7 сказав хлопчикам щоб ті били потерпілого, а далі обвинувачений дав одному з хлопчиків віник з пластмасовою ручкою і хлопчик почав наносити удари потерпілому цим віником.

Водночас, Касаційний Кримінальний Суд у складі Верховного Суду у постанові від 19.03.2020 по справі №290/932/19 зазначив, що «Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 , щодо необхідності призначення більш суворого покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки обвинуваченому призначене покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі.

Згідно ч.5 ст.74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Так з моменту вчинення 01.08.2019 році обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 129, ч.1 ст. 296 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальними проступками, минуло більш ніж три роки.

Відповідно до статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся).

На підставі ч.5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Враховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 129, ч.1 ст. 296 КК України більш трьох років, а тому на підставі ст. 49,74 КК України, слід звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст. 129, ч.1 ст. 296 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Разом з цим, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника та звільнення ОСОБА_7 від покарання передбаченого ч.1 ст.122, ч.2 ст. 146 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49, 74 КК України, у зв`язку з тим, що перервано перебіг давності строків притягнення до кримінальної відповідальності передбачений зазначеними статтями, а саме: п`ять років, оскільки 01.08.2019 року було вчинено ОСОБА_7 кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.296 КК України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України також підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги потерпілого про те, що суд першої інстанції при вирішені цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди не взяв до уваги фізичний біль та страждання потерпілого від скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, наслідки протиправних дій обвинуваченого у виді отриманих потерпілим тілесних ушкоджень щодо нього, принижень гідності та сталого способу життя, а також відсутність мотивів відхилення доводів цивільного позову, то вони є необґрунтованими та спростовуються оскаржуваним судовим рішення.

Так, при ухваленні вироку суд першої інстанції вірно врахував, що в результаті злочину, потерпілому ОСОБА_9 було спричинено моральну шкоду, яка виразилась в зміні способу його життя, тривалому знаходженні на лікуванні, зазнані фізичного болю та страждань, перебування в шоковому стані від виниклих подій, та погіршення його самопочуття. Однак, визначений потерпілим ОСОБА_9 розмір моральної шкоди в 500 000 грн. з обвинуваченого ОСОБА_7 районний суд вірно визнав явно завищеним, та з урахуванням обставин справи, поведінки обвинуваченого, майнового стану, тяжкість тілесного ушкодження, виходячи із засад розумності та справедливості, вважав можливим стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 200 000 грн. на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди.

На думку апеляційного суду потерпілий в апеляційній скарзі не навів переконливих доводів, щодо невідповідності визначеного судом першої інстанції розміру відшкодування моральної шкоди.

З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає підстав для збільшення суми відшкодування моральної шкоди та задоволення апеляційної скарги потерпілого в цій частині.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 14.12.2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002741 від 02.08.2019 року та за №0000130 від 18.01.2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст. 296, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129, ч.1 ст.296 КК України - скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання:

- за ч.1 ст.129 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст.129, ч.1 ст.296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

-за ч.1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

-за ч.2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

-за ч.4 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на 6 (шість) років.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4