П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 475/983/19

провадження № 51 - 3200 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засуджених та прокурора на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 березня 2023 рокустосовно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Доманівський районний суд Миколаївської області вироком від 20 вересня 2021 року засудив:

ОСОБА_6 за:

- ч. 1 ст. 313 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 311 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

ОСОБА_7 за:

- ч. 1 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Також цим вироком виправдав:

- ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодами 07 та 23 травня 2019 року);

- ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом 12 березня 2019 року).

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 15 березня 2023 року вирок суду першої інстанції змінив у частині призначеного ОСОБА_6 покарання, постановив уважати його засудженим за:

- ч. 1 ст. 313 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 311 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без змін.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

08 травня 2019 року приблизно о 14:09 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Пирогова у смт Доманівка Миколаївської області, незаконно збув за 200 грн ОСОБА_8 психотропну речовину - 0,0393 г амфетаміну, яку заздалегідь незаконно придбав і зберігав з метою збуту.

23 травня 2019 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Гагаріна у смт Доманівка Миколаївської області, повторно, незаконно збув за 200 грн ОСОБА_8 психотропну речовину - 0,0168 г амфетаміну, яку заздалегідь незаконно придбав і зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) незаконно зберігав придбані за невстановлених обставин:

- особливо небезпечний наркотичний засіб - 5,44 г смоли канабісу, з метою збуту;

- особливо небезпечні наркотичні засоби - 123,6 г канабісу, 0,4138 г екстракту канабісу, без мети збуту,

до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку 23 травня 2019 року.

ОСОБА_6 за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) незаконно зберігав до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції 23 травня 2019 року під час обшуку:

- обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, яке він незаконно придбав, зберігав та використовував для виготовлення амфетаміну;

- 87,586 г 1-феніл- 2нітропропену - прекурсору, обіг якого обмежено та щодо якого встановлено заходи контролю, в особливо великому розмірі, з метою використання для виробництва психотропної речовини - амфетаміну;

- 24,221 г наркотичного засобу - канабісу, виготовленого з незаконно придбаної рослини коноплі, без мети збуту (для власного вживання);

- 0,9706 г психотропної речовини - амфетаміну, яку він незаконно виготовив з метою збуту, використавши раніше незаконно придбаний прекурсор.

Судові рішення стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у частині їх виправдання в касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати в частині засудження за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині за недоведеністю.

Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

- орган досудового розслідування зібрав докази за епізодами від 07 та 23 травня 2019 року без внесення відомостей про ці злочини до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР);

- перед проведенням оперативних закупок не був оглянутий автомобіль покупця;

- суд першої інстанції врахував відеозаписи оперативних закупок, але вони не підтверджують факти збуту;

- прокурор не довів обвинувачення, а суди обґрунтували свої висновки на припущеннях.

Засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, просить їх скасувати в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311 КК України, кримінальне провадження в цій частині - закрити за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.

Свою касаційну скаргу засуджений мотивує тим, що:

- орган досудового розслідування зібрав докази за ст.ст. 311, 313 КК України без внесення відомостей про ці злочини до ЄРДР;

- обшук за місцем його проживання проводили неповноважні особи - оперативні працівники, до того ж, ще до проведення обшуку йому на подвір`я підкинули пакет з канабісом;

- на пакеті з речовими доказами з обшуку зник його підпис;

- речові докази стороні захисту не відкривались;

- експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність, використовували несертифіковане обладнання;

- слідчий передав експертам на дослідження речові докази, перелік і опис яких не співпадає з переліком речей, вилучених під час обшуку;

- при призначенні йому покарання суди не врахували відомості про стан його здоров`я, не виправили порушень, допущених під час досудового розслідування, ухвалили рішення, які не відповідають вимогам КПК України.

За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити:

- перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 (за епізодом незаконного виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту) з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України, виключивши вказівку на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 70 КК України);

- вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України;

- за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року № 270-VI призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання;

- вважати ОСОБА_7 засудженим за: ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- на підставі ч 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, не врахував того, що Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки - вчинення кримінального правопорушення повторно та особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України, та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, й не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 1 ст. 309 КК України. Суд апеляційної інстанції не усунув допущене порушення стосовно ОСОБА_7 , крім того, не звернув уваги, що минули строки давності притягнення до відповідальності ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 - за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України. Відтак, суд апеляційної інстанції, здійснивши апеляційний розгляд без участі обвинувачених, не виконав вимоги статті 285 КПК України й не звільнив обвинувачених від кримінальної відповідальності у разі їхньої згоди на звільнення у зв`язку із закінченням строків давності. Також прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання, не ухвалив рішення про перекваліфікацію дій останнього.

Позиції учасників судового провадження

Засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та скаргу прокурора, після роз`яснень положень ст. 285 КПК України не заперечили проти звільнення їх від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження з підстав, зазначених у касаційній скарзі прокурора.

Прокурор свою касаційну скаргу підтримав частково, погодився з можливістю звільнення засуджених від призначеного покарання ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 313 КК України, та заперечив проти задоволення касаційних скарг засуджених.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданих касаційних скаргах засуджені зазначають про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження їх за інкриміновані злочини, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які лягли в основу судових рішень на підтвердження їхньої винуватості, а також на невідповідність призначеного покарання.

Проте викладені у касаційних скаргах доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 - ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд урахував показання обвинувачених, свідків ОСОБА_8 (зі зміненими анкетними даними), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також письмові докази:

- протокол від 12 березня 2019 року огляду речовини, добровільно виданої ОСОБА_8 , та висновок експерта № 387 від 25 березня 2019 року;

- постанову від 04 квітня 2019 року прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, протоколи від 08 травня 2019 року огляду грошових коштів та покупця, протокол від 08 травня 2019 року за результатами контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, протокол від 14 червня 2019 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) - аудіо-, відеоконтролю особи - стосовно ОСОБА_7 08 травня 2019 року;

- постанову від 15 травня 2019 року прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, протоколи від 23 травня 2019 року огляду грошових коштів та покупця, протокол від 23 травня 2019 року за результатами контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, протокол від 14 червня 2019 року про проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи - стосовно ОСОБА_7 23 травня 2019 року;

- протокол обшуку від 23 травня 2019 року у ОСОБА_7 за місцем проживання та в автомобілі (з відеозаписом);

- висновки експерта № 762 від 30 травня 2019 року, № 763 від 31 травня 2019 року, № 764 від 05 червня 2019 року;

- протоколи від 21 червня 2019 року НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - стосовно ОСОБА_7 ;

- протокол від 23 травня 2019 року обшуку у ОСОБА_6 за місцем проживання;

- висновки експерта № 838 від 12 червня 2019 року, № 800 від 27 червня 2019 року.

Суд першої інстанції на підставі вказаних доказів встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч.ч. 1, 2 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили ці інкриміновані їм суспільно небезпечні діяння.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95, 233 КПК України.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 - за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг прокурора й захисників про істотні порушення вимог КПК України, допущені, на їхній погляд, під час досудового розслідування й в суді першої інстанції, та не знайшов обґрунтованих підстав для їхнього задоволення.

Щодо доводів засуджених про істотні порушення приписів кримінального процесуального закону колегія суддів касаційного суду дійшла таких висновків.

Доводи засуджених про порушення положень ст. 214 КПК України та отримання доказів до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі заявив про те, що відомості про злочини, вчинені 08 травня 2019 року та 23 травня 2019 року, були внесені до ЄРДР лише 11 червня 2019 року.

Засуджений ОСОБА_6 указав на те, що відомості про злочини, передбачені ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311 КК України, внесені до ЄРДР лише 27 червня 2019 року.

На їхню думку, вказані обставини свідчать про порушення положень ст. 214 КПК України, оскільки докази у провадженні збирались до внесення відомостей про них до ЄРДР.

За приписами ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. До внесення відомостей до реєстру здійснення досудового розслідування не допускається. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події.

Суди встановили, що орган досудового розслідування на підставі матеріалів правоохоронних органів вніс відомості до ЄРДР:

- 12 березня 2019 року за № 0000106 за ч. 1 ст. 307 КК України про те, що ОСОБА_7 незаконно займається збутом психотропної речовини - амфетаміну;

- 15 травня 2019 року за № 0000207 за ч. 2 ст. 309 КК України про те, що ОСОБА_6 за місцем свого проживання незаконно зберігає наркотичний засіб - метамфетамін.

В рамках розслідування зареєстрованих злочинів орган досудового розслідування правомірно проводив слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії, направлені на отримання доказів. Після чого на підставі виявлених даних орган досудового розслідування зареєстрував відомості про нові злочини та об`єднав їх в одне провадження.

За таких обставин суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що докази в даному кримінальному провадженні зібрані без порушення ст. 214 КПК України.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про проведення обшуку за місцем його проживання неповноважними особами та із порушенням порядку, передбаченого КПК України.

Засуджений у касаційній скарзі стверджував про те, що обшук у його домогосподарстві проводили оперативні працівники, що суперечить положенням ст. 236 КПК України.

Відповідно до ч. 1 указаної статті КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

За висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075кмо20), виконання ухвали про дозвіл на обшук не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам (п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК України).

Суди встановили, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 23 травня 2019 року проводила слідча ОСОБА_11 , яка входила до групи слідчих, визначеної в даному кримінальному провадженні.

Крім того, суди перевірили твердження сторони захисту про можливе порушення КПК України, допущене під час виявлення пакету з канабісом, та визнали їх необґрунтованими, дослідивши відеозапис цієї слідчої дії.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками судів про те, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проводився з дотриманням порядку, встановленого ст.ст. 40, 234-236 КПК України.

Доводи ОСОБА_6 про порушення КПК України при проведенні судових експертиз:

- експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність;

- експерти використовували несертифіковане обладнання.

У касаційній скарзі засуджений вказує на те, що експерти, які проводили експертизи в даному кримінальному провадженні (висновки №№ 800, 838), не були належним чином попереджені про кримінальну відповідальність, крім того, при проведенні експертного дослідження (висновок № 800) використовували несертифіковане приладдя.

Суди встановили, що експертні дослідження речових доказів, вилучених у результаті обшуку в домоволодінні ОСОБА_6 , здійснювались за ухвалами слідчого судді Доманівського районного суду Миколаївської області від 04-05 червня 2019 року. В них зафіксовано попередження експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків.

Тобто доводи касаційної скарги ОСОБА_6 у цій частині не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Суди також перевірили доводи про використання несертифікованого обладнання та дійшли обґрунтованого висновку про те, що закінчення строку повірки обладнання не є тотожним відсутності сертифікату на застосування приладу, при дослідженні експерти використовували, крім електронних ваг, ще й інше обладнання. Обставина, на яку вказала сторона захисту, не спричинює автоматично недопустимості отриманого доказу, з чим погоджується й колегія суддів.

Доводи ОСОБА_6 про невідкриття речових доказів стороні захисту.

Засуджений вказував на невідкриття стороні захисту речових доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09 серпня 2019 року ОСОБА_6 та його захисник отримали доступ до матеріалів досудового розслідування. Сторона захисту не робила зауважень щодо неможливості доступу до речових доказів.

Крім того, ОСОБА_6 був присутній при вилученні з його місця проживання різних предметів, які надалі були визнані речовими доказами, ознайомлювався з переліком вилученого, про що свідчить його підпис на кожній сторінці протоколу.

Суди не посилались у судових рішеннях безпосередньо на речові докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .

Відтак, колегія суддів не встановила тих порушень КПК України при відкритті матеріалів провадження, які би істотно вплинули на можливість реалізації ОСОБА_6 своїх процесуальних прав.

Доводи ОСОБА_6 про розбіжності в переліках речових доказів, вилучених і наданих на експертизу, відсутність його підпису на пакетах з речовими доказами, вилученими під час обшуку.

Засуджений вказував на невідповідність переліку наданих на експертизу речових доказів вилученому під час обшуку, відсутність його підпису на пакеті, в який запаковувались речові докази.

Ці доводи ОСОБА_6 також були предметом перевірки судів першої й апеляційної інстанцій.

Суд першої інстанції здійснив детальний аналіз процесуальних документів - протоколу обшуку, ухвал слідчого судді про призначення експертизи, висновків експертів і в цілому не встановив розбіжностей між переліками вилучених під час обшуку предметів, які були поміщені до пакету № 4344570, та наданих на експертне дослідження.

За результатом перевірки доводів захисника в цій частині апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про безпідставність тверджень сторони захисту та в свою чергу зазначив про те, що несуттєві розбіжності між описом вилучених і наданих на експертизу предметів полягають лише в тому, що експерт у висновку деталізував предмети, речовини та рідини, які він досліджував. При цьому суд указав на те, що посилання захисника на засвідчення ОСОБА_6 своїм підписом пакету з вилученими в ході обшуку предметами не підтвердились матеріалами кримінального провадження, зокрема відеозаписом слідчої дії - обшуку та показаннями свідка ОСОБА_9 .

Враховуючи зазначене, колегія суддів приймає викладені у судових рішеннях висновки судів першої й апеляційної інстанцій, уважає їх достатньо переконливими, а доводи ОСОБА_6 необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи ОСОБА_6 про суворість призначеного покарання - неврахування стану його здоров`я.

Засуджений у касаційній скарзі вказав на те, що при призначенні покарання не був врахований його стан здоров`я, що призвело до призначення йому надмірно суворого покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання за найтяжчий інкримінований злочин в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 311 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення ним злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, визнав обставинами, що пом`якшують покарання - вчинення злочину особою, яка раніше несудима, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має незадовільний стан здоров`я, тобто дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України. При цьому суд обґрунтовано зауважив, що саме таке покарання буде співмірним із тяжкістю вчинених ним кримінальних правопорушень.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, урахував стан здоров`я ОСОБА_6 при призначенні покарання, тому доводи засудженого є безпідставними. Підстав уважати його надмірно суворим чи явно несправедливим колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження допущено таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було би безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Водночас Суд частково погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

За приписами ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.

Проте суд не врахував того, що Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу».

Враховуючи, що цей закон відповідає приписам ст. 5 КК України, тому має зворотну дію в часі та поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, суд першої інстанції допустив помилку та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, не застосував закон, який підлягав застосуванню, та не перекваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України.

Однак суд апеляційної інстанції не усунув зазначені порушення у спосіб, передбачений ч. 2 ст. 404 КПК України, та сам істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду судового рішення.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18 (провадження 51-413кмо21) викладено висновок про те, що суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення. Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Суд апеляційної інстанції не врахував положень Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII і приписів ст. 5 КК України та залишив поза увагою те, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України й за цим Законом та за ч. 1 ст. 313 КК України сплив строк давності притягнення їх до кримінальної відповідальності.

При цьому, здійснюючи апеляційний розгляд без участі обвинувачених, суд апеляційної інстанції не виконав вимоги ст. 285 КПК України щодо роз`яснення останнім про закінчення на момент апеляційного перегляду строків давності притягнення їх до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України, що є правовою підставою для звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення, тобто можливість звільнення судом від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Таким чином суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Разом із тим, касаційний суд, будучи наділений передбаченими ст. 440 КПК Україниповноваженнями на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 цього Кодексу, може виправити дану помилку суду апеляційної інстанції та звільнити засуджених від кримінальної відповідальності за їхньою згодою, а не від призначеного покарання, як просив прокурор.

З огляду на викладене колегія суддів уважає, що касаційні скарги засудженихслід залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора - задовольнити частково, а судові рішення стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - змінити.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги засуджених залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження в цій частині - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити із судових рішень вказівку на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за цим Законом у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження в цій частині - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 1 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3