Провадження 1-кс/193/23/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року смт.Софіївка

Слідчий суддя Софіївського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , розглянувши матеріали скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_2 на постанову про закриття кримінального провадження № 0000014 від 31.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України,

ВСТАНОВИВ:

19 січня 2024 року до Софіївського районного суду Дніпропетровської області електронною поштою надійшла скарга представника потерпілого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на постанову про закриття кримінального провадження № 0000014 від 31.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України.

Вивчивши матеріали скарги та доданих до неї документів, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

На підтвердження своїх повноважень на представництво інтересів потерпілого ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_2 долучено до клопотання лише копію «ордеру № ВТ/1044006 про надання правничої допомоги від 17.01.2024, виданого на підставі договору про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги № б/н від 16.07.2023», тобто без конкретного визначення на підставі якого документа виданий ордер, копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Копія договору з потерпілим ОСОБА_3 не долучена.

Враховуючи, що в даному випадку адвокат здійснює представництво потерпілого, суддя зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 58 КПК повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 цього Кодексу, якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Зі змісту положень кримінального процесуального закону вбачається, що законодавець передбачив дві форми залучення та участі захисника:

- на підставі договору із захисником (ст. 51 КПК);

- захист за призначенням (ст. 49 та ст. 53 КПК і Закон України від 2 червня 2011 року № 3460-VI «Про безоплатну правову допомогу»).

У статті 26 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI«Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, а відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону такий договір є домовленістю, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Стаття 27 зазначеного Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1 цієї статті). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Отже, системний аналіз положень законодавства свідчить, що договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи у кримінальному провадженні. При цьому такий договір укладається в письмовій формі і лише у виключних випадках - в усній у разі подальшого його підписання сторонами (зокрема, клієнтом та адвокатом).

Згідно з ч. 3 ст. 21 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» повноваження адвоката підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.

Відповідно до підпункту 5 пункту 8 Положення про центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 2 липня 2012 року № 967/5, доручення адвокатам для надання безоплатної вторинної правової допомоги суб`єктам відповідного права, визначеним у пунктах 3-7 частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», видають регіональні центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Питання видання доручень центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги врегульовані наказом Координаційного центру з надання правової допомоги від 25 грудня 2014 року № 33.

Доручення центру є одним із ключових документів для організації надання безоплатної вторинної правової допомоги і містить таку інформацію:

1) вид доручення і суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу;

2) дата видачі доручення і його номер;

3) підстава видачі доручення - повідомлення про затримання, постанова слідчого або прокурора, ухвала слідчого судді або суду, звернення засудженого;

4) прізвище, ім`я та по батькові службової чи посадової особи або заявника, які повідомили про затримання, видали постанову або постановили ухвалу чи надіслали звернення;

5) найменування центру, посада, прізвище, ім`я та по батькові уповноваженої службової особи центру, яка видає доручення і призначає адвоката, а також реквізити відповідної довіреності центру на здійснення таких дій (у разі якщо доручення видає не директор центру);

6) прізвище, ім`я та по батькові призначеного адвоката, реквізити його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, контактна інформація адвоката;

7) послуги безоплатної вторинної правової допомоги, які може отримати суб`єкт відповідного права;

8)прізвище, ім`я та по батькові суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу, якому призначено адвоката;

9) адреса і найменування органу (установи) куди слід прибути адвокатові для надання безоплатної вторинної правової допомоги;

10) дата і час (у тому числі - нормативний, у випадках надання допомоги затриманій/заарештованій особі) прибуття адвоката;

11) час видачі доручення (у випадках надання допомоги затриманій/заарештованій особі);

12) загальні положення щодо строку дії доручення залежно від категорії суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Крім того, згідно з ч. 3 цієї статті повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Перелік документів, що засвідчують повноваження адвоката у кримінальному провадженні, встановлено в ч. 1 ст. 50 КПК. Зокрема, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Таким чином, у ч. 1 ст. 50 КПК законодавець закріпив дві групи документів, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні та які обов`язково надаються суду: документ, що підтверджує право особи на заняття адвокатською діяльністю (оскільки захисником може бути тільки адвокат), та документи, що підтверджують право цієї особи бути захисником.

При цьому законодавець у ч. 1 ст. 50 КПК закріпив надання адвокатом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК) та документів з передбаченого в п. 2 ч. 1 цієї статті переліку документів

Тобто зобов`язав адвоката надати суду свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та надав право альтернативного вибору щодо документів на підставі, яких видається ордер, а саме договору із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

У судовій практиці, незважаючи на вказані положення, існують різні підходи у застосуванні зазначених норм. Зокрема, у постановах Верховного Суду від 6 лютого 2018 року (справа №752/11464/16-к, провадження №51-355км17), від 21 березня 2019 року (справа № 760/650/18, провадження № 51-7965км18), 05.12.2018 у справі 9901/736/18 зазначено, що повноваження захисника мають вважатись підтвердженими, якщо на додаток до документа, передбаченого п. 1, захисник надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК.

Але, слідчий суддя зазначає, що питання у зазначених рішеннях вирішується стосовно прийняття участі адвоката як сторони захисту. Натомість, в даному випадку адвокатом здійснюється представництво потерпілого в кримінальному провадженні, що суттєво відрізняється при здійсненні таких.

Ухвалою слідчого судді Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2024 року було повернуто аналогічну скаргу адвоката ОСОБА_2 , в якій було зазначено про необхідність долучення документа, на підставі якого було видано ордер 17.01.2024 року.

Звернувшись із даною скаргою, адвокатом повторно не долучено документа, що підтверджує підстав видачі ордеру 17.01.2024 про надання правової допомоги особі потерпілому ОСОБА_3 .

Згідно ч. 4 ст. 58 КПК України представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Взаємовідносини адвоката з потерпілим повинні виключати будь-які протиріччя між ними в кримінальному процесі. Клопотання та різні дії з боку адвоката припустимі лише в тому випадку, якщо їх схвалить потерпілий. Якщо адвокат не згоден з поведінкою потерпілого, з його процесуальними діями, якщо їх точка зору з будь-яких питань не збігається, адвокат, представляючи лише законні інтереси потерпілого, повинен чітко викласти йому свою позицію. Потерпілий, не погодившись з нею, вправі відмовитись від представника. У цьому випадку адвокат усувається від участі в справі. Якщо потерпілий не відмовляється від представника і разом з тим наполягає на незаконних діях, адвокат повинен відмовитись від представництва.

Тобто, в даному випадку, повноваження адвоката як представника потерпілого, повинні визначатись документом, укладеним із потерпілою особою. Адвокат-представник користується процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють (ст. 58 КПК), крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

На відміну від захисника, він не є таким же самостійним учасником процесу, не має своїх особистих процесуальних прав і діє поряд із потерпілим або замінює його, але не вправі діяти на шкоду своєму довірителю. Отже, процесуальний інтерес та функція даних учасників кримінального провадження та підозрюваного (обвинуваченого) різні, тому надання правничої допомоги цим учасникам провадження діє поза межами принципу забезпечення права на захист.

Розмежування захисту й надання правової допомоги в діяльності адвоката є важливим. Адвокат, який надає правничу допомогу потерпілому представник, який здійснює представництво, що є відмінним від захисту видом адвокатської діяльності та не має процесуального стосунку до забезпечення права на захист підозрюваному, обвинуваченому. Адвокат це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність відповідно до Закону про адвокатуру, захисник і представник це різні суб`єкти кримінального провадження, які здійснюючи процесуальну діяльність та вступаючи у процесуальні відносини, надають правничу допомогу іншим учасникам кримінального провадження.

У ч. 1, 2 ст. 58 та ч. 1 с. 63, ч. 4 ст. 64 2 КПК України представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт визначено як особу, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, що призводить до змішування видів адвокатської діяльності та понять «захисник» та «представник».

Згідно копії постанови про закриття кримінального провадження, копії протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, потерпілий ОСОБА_3 звернувся із заявою щодо висвітлення неправдивої інформації відносно нього в соціальній мережі інтернет.

Зі змісту скарги, поданої представником потерпілого, жодним чином не вбачається думка потерпілого ОСОБА_3 з приводу перекваліфікації кримінального провадження, а також з приводу прийняття постанови про закриття кримінального провадження, його бажання на звернення із даною скаргою на здійснення його представництва як потерпілого.

Представником потерпілого в скарзі від 19.01.2024 року вказано місцезнаходження потерпілого: ДУ «Софіївська виправна колонія № 45», що згідно відповіді на запит Софіївського районного суду не відповідає дійсності з 10.06.2022 року, що підтверджує відсутність спілкування представника адвоката ОСОБА_2 із потерпілим ОСОБА_3 з приводу подання даної скарги.

Окрім того, слідчим суддею також встановлено, що на момент укладення договору про надання правничої допомоги 16.07.2023, як стверджує адвокат, потерпілий, інтереси якого він представляє, вже не перебував за вказаною адвокатом адресою, що також доводить відсутність його спілкування із потерпілим та узгодження позиції із самим потерпілим.

Враховуючи вищевикладене, встановивши певні обставини, слідчий суддя, не отримавши доказів на представництво потерпілого, обмежений у можливості перевірити законність видачі ордера, у якому відсутні підписи осіб, які уклали договір або видали доручення; позбавляє можливості вирішенні питання щодо перевірки повноважень особи та прийняти законне та обґрунтоване рішення; перевірити умови, строк дії договору або доручення.

Як наслідок, такі порушення можуть призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на справедливий суд.

Оскільки, адвокатом як представником потерпілого не долучено до матеріалів скарги копії договору відтак, відповідно до ст. 50 КПК України, клопотання подане без підтвердження його повноважень, тому клопотання слід повернути.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України, скарга повертається, якщо, зокрема, скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу.

Враховуючи все вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга підлягає поверненню, відповідно до п. 1,3 ч. 2 ст. 304 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Скаргу представника потерпілого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на постанову про закриття кримінального провадження № 0000014 від 31.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України - повернути особі, яка її подала адвокату ОСОБА_2 .

Ухвала про повернення скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Повернення скарги не позбавляє права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного суду протягом п`яти днів.

Слідчий суддя ОСОБА_1