Номер провадження: 11-кп/813/2295/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2023року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000922 від 06.07.2023 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2023року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про те, що Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_8 від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженим Законом України 07.02.2023 № 2915-ІХ продовжено з 19.02.2023 строком на 90 діб, та який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, а також що було посилено кримінальну відповідальність за вчинення корисливих злочинів проти власності відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 30.06.2023 року в період часу з 16:52 год. по 16:53 год., маючи злочинний умисел, на таємне викрадення чужого майна, в зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, прийшов за адресою: АДРЕСА_3 до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В цей же час та місці, ОСОБА_7 відповідно до свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення, визначив предметом свого злочинного посягання магістральний планшет «Apple IPAD», IMEI НОМЕР_1 , належний ПП «КТС Майстер», .

Приступивши до реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що його дії не помітні для оточуючих та носять таємний характер, скориставшись тим, що продавця в цей момент відволік клієнт, підійшов до робочого столу продавця - консультанта, від`єднав планшет «Apple IPAD» від зарядного пристрою загальною вартістю 13 999 гривень, який знаходився на столі робочого місця продавця - консультанта.

Вчинивши всі дії, які ОСОБА_7 вважав за необхідне та з метою уникнення бути викритим місце вчинення кримінального правопорушення покинув разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вказаним кримінальним правопорушенням ПП «КТС Майстер», , розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 21 спричинено матеріальний збиток на суму 13 999,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_8 від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженим Законом України 07.02.2023 № 2915-ІХ продовжено з 19.02.2023 строком на 90 діб, та який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, а також що було посилено кримінальну відповідальність за вчинення корисливих злочинів проти власності відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 08.07.2023 року приблизно 11 год. 00 хв., більш точного часу слідством встановити не представилось можливим ОСОБА_7 , 08.07.2023 року прогулювався за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, біля будинку № 16. В цей же час та місці ОСОБА_7 побачив припаркований біля будинку автомобіль марки «FAW», синього кольору, державний номерний знак « НОМЕР_2 », та в цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а предметом свого злочинного посягання він визначив майно, яке знаходилось в вищевказаному автомобілі, належному ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що двері в автомобілі відчинені, розуміючи протиправність своїх дій, діючи з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, проник до автомобілю марки «FAW», синього кольору, державний номерний знак « НОМЕР_2 », після чого швидко зорієнтувавшись, викрав мобільний телефон марки «Xiаomi», модель «M9 SE» в корпусі чорного кольору сім-картою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл», з абонентським номером « НОМЕР_3 », який знаходився між сидінням автомобіля, що належать ОСОБА_9 .

Виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав за необхідне, місце вчинення кримінального правопорушення покинув, разом із викраденим майном, маючи реальну можливість розпорядитися ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 500 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, відсутністю обтяжуючих обставин.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається, що судом не в повній мірі враховано те, що він в силу ст.89 КК України є особою, що раніше не судима, щиро розкаявся, жалкує про скоєне. Також просить врахувати його стан здоров`я, оскільки хворіє на хронічне захворювання - гепатит «С».

За результатами розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить вирок Приморського районного суду м. Одеси відносно нього змінити в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити призначене покарання у вигляді позбавлення волі, застосувавши до нього дію ст.69 КК України, призначивши покарання строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнити його від відбування основного покарання із випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, має середню освіту, не одружений, осіб на утриманні не має, на наркологічному та психіатричному обліку у лікарів не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Враховуючи вимоги ст.69 КК України, беручи до уваги, що судом встановлені обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття зі сторони обвинуваченого, не встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого дії ст.69 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 відносно того, що він активно сприяв розкриттю злочину, апеляційний суд зауважує наступне.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з практикою суду касаційної інстанції, яка відображена у постанові колегії Другої судової палати ККС ВС від 06.09.2022 у справі №397/92/15-к).

Натомість з матеріалів провадження не вбачається, у чому виразилося активне сприяння ОСОБА_7 у розкритті злочину. Більш того, стороною обвинувачення та судом 1-ої інстанції зазначена обставина не була визнана, як обставина, що пом`якшує покарання.

Апеляційний суд враховує посилання відносно того, що ОСОБА_7 є особою, яка не має судимостей, однак зауважує, що йому було призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Посилання обвинуваченого стосовно часткового відшкодування завданої шкоди, апеляційний суд приймає до уваги, разом з тим зауважує, що вказана обставина не є безумовною підставою для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд враховує фактичні обставини вчиненого злочину, який є умисним, вчинений в умовах воєнного стану, відомості про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції мінімальне покарання є обґрунтованим та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів,

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилаються в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений, а тому підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до припису п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та відсутні підстави для його зміни.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2023року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3