Провадження №11-кп/801/284/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000030 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Нова Прилука, Липовецького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,

з участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2023 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив скасувати рішення Вінницького міського суду, пом`якшити покарання.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2023 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання період його тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 13.06.2023 по дату набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 призваний 27.02.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 до лав Збройних Сил України під час мобілізації. Згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 45 дск від 27.02.2022 ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу та призначено на посаду стрільця-взводу охорони військової частини НОМЕР_1 Збройних сил України, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та присвоєно шпк «солдат».

Відповідно до ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», останній вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу під час мобілізації, на особливий період, є день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Згідно з вимогами п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

17.03.2014 ОСОБА_9 Президента України №303/2014 «Про часткову мобілізацію» на території України оголошено часткову мобілізацію та після його затвердження 17.03.2014 Верховною Радою України цей Указ набрав чинності, у зв`язку з чим в Україні відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» розпочався особливий період.

У зв`язку з військовою агресією РФ проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, згідно з п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні з 05 год 30 хв 24.02.2022 введено воєнний стан. Згодом, строк дії воєнного стану в Україні був продовжений відповідними указами Президента України та триває на даний час.

Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. 11, 16, 49, 127-128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, окрім іншого, зобов`язаний свято та непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно й чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку та майстерність, знати та виконувати свої обов`язки й додержуватись вимог статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому, точно та вчасно виконувати покладені на нього обов`язки та поставлені йому завдання, додержуватись військової дисципліни, не допускати негідних учинків, виконувати розпорядок дня військової частини, точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників), а також у разі потреби відлучитись питати дозволу у командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття.

За змістом ст. 3-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, окрім іншого, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Відповідно до ст. 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказом командира військової частини НОМЕР_1 встановлено розпорядок дня військової частини, в якому визначено, що о 06 год 00 хв у особового складу (для військовослужбовців, що знаходяться на казарменому положенні) розпочинається підйом, о 09 год 00 хв проводиться шикування особового складу та о 18 год 00 хв завершується робочий день.

У порушення зазначених вище норм законодавства під час проходження служби 23.02.2023, у військовослужбовця військової служби призваного по мобілізації військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_7 виник злочинний умисел тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_7 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 23.02.2023 приблизно 09 год, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та до 10 год 45 хв 26.02.2023 ухилявся від проходження військової служби, перебуваючи в різних місцях м. Вінниці, у тому числі за адресою свого місця проживання: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його із проходженням військової служби.

У подальшому о 10 год 45 хв 26.02.2023 солдат ОСОБА_7 був зупинений поблизу будинку АДРЕСА_3 військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , які на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 80 від 23.02.2023 проводили його розшук, із якими добровільно прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 .

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами вказаної військової частини, правоохоронні органи або органи військового управління про свою належність до військової служби, а також про самовільне залишення військової частини не повідомляв та проводив час на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що без встановлення точного часу затримання ОСОБА_7 та його прибуття до військової частини немає можливості підтвердити факт наявності об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, а саме періоду часу нез`явлення ОСОБА_7 до військової частини у строк понад три доби.

Отже беручи до уваги докази, що містяться у матеріалах провадження та враховуючи покази свідків в судовому засіданні, точного часу знаходження, прибуття ОСОБА_7 до військової частини військовослужбовцями не вказано, а тому неможливо визначити обєктивну сторону злочину. За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасування.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що судом не взято до уваги психологічний стан ОСОБА_10 на час вчинення кримінального правопорушення, так як на той час його матір лежала в лікарні у м.Рівне, час його прибуття до військової частини, оскільки обвинувачений зустрів сержанта ОСОБА_11 о 08-35 год неподалік стадіону, а не в 10-45 год. як зазначено в документах військовою частиною НОМЕР_1 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_12 , який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, захисника ОСОБА_6 , яка просила задоволити її апеляційну скаргу та обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу захисника та його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст.94 цього Кодексу.

Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Суд першої інстанції прийняв рішення про доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій за ч.5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, в умовах воєнного стану, розглянувши провадження в межах висунутого обвинувачення згідно ч.3 ст. 337 КПК України.

Приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Перевіривши вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 407 КК України такими, що ґрунтуються відповідно до вимог ст.94 КПК України на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Захисник стверджує, що без встановлення точного часу затримання ОСОБА_7 та його прибуття до військової частини немає можливості підтвердити факт наявності об`єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення, а саме період часу нез`явлення ОСОБА_7 до військової частини у строк понад три доби.

Суд апеляційної інстанції вважає доводи захисника безпідставними та звертає увагу, що станом на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 диспозиція ч.5 ст. 407 КК України звучала так: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Згідно Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України, щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень" № 3233-IX, прийнятого 13.07.2023 року (законопроект 8235) були внесені зміни до ч.5 ст. 407 КК України та зазначено про відповідальність військовослужбовця за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем , а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Перевіряючи доводи захисника, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судом кваліфіковано дії ОСОБА_7 як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, в умовах воєнного стану, відповідно до диспозиції ч.5 ст. 407 КК України до внесення змін законом від 13.07.2023 року.

Самовільне залишення військової частини це самовільне залишення будь-яким військовослужбовцем військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службі без поважних причин в умовах воєнного стану.

Самовільне є таке залишення частини, що вчинене без дозволу начальника (командира),який згідно з законодавством уповноважений надавати такий дозвіл.

Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем - день повернення в частину або затримання поза межами частини.

З матеріалів провадження убачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.02.2022 № 45дск солдата ОСОБА_7 з 27.02.2022 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду стрільця взводу охорони.

Підставою службового розслідування став Наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 84 від 23.02.2023 про призначення службового розслідування у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 правопорушення, яке полягало в тому, що 23.02.2023 о 09:00 год на ранковому шикуванні, що проводилося на території військової частини НОМЕР_1 , начальником відділу передавальних радіопристроїв інформаційно-телекомунікаційного вузла майором ОСОБА_13 було виявлено неприбуття на службу стрільця взводу охорони солдата ОСОБА_7 після наданого йому відпочинку, зв`язок з ним був відсутній, що вбачається з акту службового розслідування № 79/18, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 про результати проведення службового розслідування № 12 від 07.03.2023 солдата ОСОБА_7 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану.

Суд перевірив докази на підтвердження самовільного залишення військової частини, відсутність поважних причин та прийняв обгрунтоване рішення щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Суд, приймаючи рішення, врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який фактично не заперечував самовільне залишення військової частини, хоча й не визнавав тривалість цього періоду.

Суд, звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в своїх поясненнях наданих під час службового розслідування визнавав вину, розкаювався, зазначав, що не прибув на службу у зв`язку з тим, що 21.02.2023 програв в букмекерській конторі по АДРЕСА_4 гроші в сумі 27 000 грн, та так як був винен своїм товаришам з військової частини гроші в загальній сумі 8 400 грн, які обіцяв повернути по виплаті грошового забезпечення, побоявся вийти на службу, з 23 по 25 лютого тинявся по місту, 26 лютого зявився у себе на районі, де зустрів ОСОБА_11 .

З пояснень під час судового розгляду свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , встановлено, що ОСОБА_7 23.02.2023 року 09-00 год. не з`явився до військової частини, а був затриманий військовим патрулем служби розшуку 26.02.2023 року та доставлений до військової частини.

Зокрема з пояснень свідка ОСОБА_11 вбачається, що о 10:40 год він зателефонував майору ОСОБА_13 та повідомив про місцезнаходження обвинуваченого ОСОБА_7 , приблизно об 11:00 год до них приїхав майор ОСОБА_13 , який забрав із собою ОСОБА_7 та разом із ним поїхали до військової частини.

Крім того, з інформації, яка міститься в акті службового розслідування №79/18, вбачається, що 26.02.2023 об 11:00 год особовим складом групи розшуку та затримання військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_7 виявлено біля фактичного місця проживання на вул. Зулінського та доставлено до місця проходження військової служби.

Свідок ОСОБА_14 пояснював, що разом з ОСОБА_11 шукав ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_13 пояснював, що 26.02.2023 року в першій половині дня знайшли ОСОБА_7 за місцем свого проживання.

Свідок ОСОБА_15 пояснював, що ОСОБА_7 у 20-х числах лютого 2023 року не зявився на службу, під час його розшуку з`ясувалося, що він має схильність до азартних ігор, знайшли його на третіій день.

Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , суд першої інстанції ретельно перевірив на відповідність усім конкретним обставинам даного кримінального правопорушення та в сукупності з іншими доказами дійшов висновку, що ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, після наданого йому часу для відпочинку (відновлення) з 09:00 год 21.02.2023 до 09:00 год 23.02.2023, не повернувся на службу в зазначений час, а саме о 09:00 год 23.02.2023, без поважних причин.

Апеляційний суд звертає увагу, що сукупність доказів , перевірених під час судового розгляду підтверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 був відсутній за місцем служби з 23.02.2023 року по 26.02.2023 року, тобто самовільно залишив військову частину без поважних причин в умовах воєнного стану.

Рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини ( «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), Series А, заява № 25, від 18.01.1978, пункт 161, та «Коробов проти України», заява № 39598/03, від 21.07.2011, пункт 65)в дотримання вимог ст. 370 КПК України є законним, належним чином вмотивованим та обгрунтованим.

Підстави для задоволення вимог захисника щодо виправдання ОСОБА_7 відсутні.

За змістом ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог ст.50, ст. 65 КК України, врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, який не заперечував факту самовільного залишення ним військової частини без поважних причин, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відсутність шкоди від злочину, відсутність обставин, які відповідно до ст. 66, ст. 67 КК України та визначив покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення більш мякого покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

п о с т а н о в и в :

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.5 ст. 407 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4