ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/693/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/302/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 14 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 14.08.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Диканька Полтавської області, українку, громадянку України, з середньою освітою, незаміжню, офіційно не працевлаштовану, раніше не судиму, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживала до затримання за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня ухвалення вироку з 14.08.2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк її тримання під вартою (попереднього ув`язнення) з 31.01.2023 року по 13.08.2023 року включно, з розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_8 залишено без змін.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_8 у період воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» (затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні») та в подальшому продовженого відповідно до ст. ст. 85,106 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII, а саме у період часу з 12:00 год. по 13:00 год. 09 червня 2022 року, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Лейтенанта Шмідта, 20, побачила раніше незнайомого їй ОСОБА_9 , в руках якого знаходився належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A» (imei 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 ).

Після цього ОСОБА_8 попросила у ОСОБА_9 надати їй вказаний мобільний телефон начебто для здійснення дзвінка, але той відмовив на її прохання.

Тоді ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, його наслідки та бажаючи їх настання, під час воєнного стану, відкрито заволоділа належним потерпілому зазначеним мобільним телефоном шляхом ривку, вихопивши його з руки останнього, після чого почала тікати з місця скоєння кримінального правопорушення. Вимоги потерпілого ОСОБА_9 зупинитись та віддати належне йому майно, а саме мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9A» ОСОБА_8 проігнорувала, зникла з місця скоєння злочину та в подальшому розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.

В результаті скоєного правопорушення ОСОБА_8 завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3042,33 грн., яка складається з вартості вказаного мобільного телефону.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачена ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовилася від своєї апеляційної скарги, на підставі ч.1 ст.403 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить переглянути та змінити вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 14.08.2023 року, призначивши їй покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачена зазначає, що вона повністю визнала свою вину, щиро розкаялася та багато разів пожалкувала про вчинений злочин, а також те, що вона має матір похилого віку, яка є інвалідом 2 групи, та восьмирічного онука, які потребують її допомоги.

Обвинувачена також зазначає, що вибачилася перед потерпілим, вона раніше до кримінальної відповідальності не притягалася, відшкодувала потерпілому завдану шкоду, стала на шлях виправлення, перебуваючи в місцях позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 14.08.2023 року стосовно ОСОБА_8 , застосувавши до останньої положення ст.75 КК України та звільнивши його підзахисну від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_8 повністю визнала свою вину, щиро розкаялася у вчиненому злочині,є жінкою 45-ти років, має постійне місце мешкання, міцні соціальні зв`язки, непрацездатну матір, другої групи інвалідності, та онука, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, злочин вчинила вперше, інкриміноване кримінальне правопорушення вчинене не з використанням умов воєнного стану.

Крім того, захисник просить врахувати, що злочин відсутність обставин, що обтяжують покарання, та позицію потерпілого, який зазначив, що йому повністю відшкодована завдана моральна і матеріальна шкода.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення поданих апеляційних скарг, думку потерпілого, який підтримав подані апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу винної, обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності, суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, незаміжня, має на утриманні непрацездатну матір ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є інвалідом 2-ої групи, офіційно не працює, має місце реєстрації та постійне місце мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом першої інстанції також враховано, що позицію потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив про відсутність у нього претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченої, що він її пробачив, просив її суворо не карати, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Крім того, суд першої інстанції вірно враховані фактичні обставини цього кримінального провадження, а саме те, що ОСОБА_8 не застосувала насильства під час вчинення кримінального правопорушення, є жінкою у віці 45 років, раніше не судима, і, хоча вчинила кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, проте, за встановлених обставин справи, нею не використовувалися умови вказаного режиму для поліпшення його скоєння, кримінальне правопорушення не було заздалегідь сплановане, а мало характер ситуативного, одноепізодного прояву.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України, який належить призначити обвинуваченій.

Цим обставинам суд першої інстанції надав належну і обґрунтовану оцінку у сукупності й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки за вчинення нею інкримінованого злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, з його реальним відбуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченої, та правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання.

При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання за ч.4 ст.186 КК України, що призначено ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з його реальним відбуванням - є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Твердження сторони захисту про те, що суд, при призначенні покарання не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченої, зокрема її визнання вини та щире каяття, відшкодування завданої шкоди, наявність у обвинуваченої матері похилого віку, яка є інвалідом другої групи, фактичних обставин кримінального провадження та інших позитивних відомостей про обвинуваченої, що, на їх думку, свідчить про необхідність застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 76 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини були в повній мірі враховані судом, при цьому, стороною захисту не наведено обґрунтування необхідності призначення обвинуваченій більш м`якого покарання, ніж того, яке призначено судом першої інстанції із застосуванням ст.69 КК України, та подальшого її звільнення від відбування покарання, яке б указувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями.

Колегія суддів ставиться критично до доводів апеляційної скарги обвинуваченої щодо необхідності призначення їй покарання за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі у зв`язку з її віком, позицією потерпілого та наявністю міцних соціальних зв`язків, оскільки обвинуваченою вчинено відкрите заволодіння чужим майном, що не є товаром першої необхідності, яким в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Про зазначені обставини, які потрібно враховувати суду при ухваленні остаточного судового рішення та призначенні покарання винній особі, також зазначає Верховний Суд в своїх постановах від 29.11.2023 року (справа №754/3214/22) та від 30.08.2023 року (справа № 629/1724/22).

Крім того, зазначені обставини в будь-якому випадку не виправдовують злочинні дії обвинуваченої, пов`язані з незаконним заволодінням чужим майном, а тому апеляційна скарга сторони захисту в цій частині є непереконливою та безпідставною.

Доводи апелянтів про необхідність звільнення її від відбування призначеного покарання у зв`язку з наявністю матері похилого віку, яка є інвалідом другої групи, та онука, які потребують її допомоги, не є достатньою підставою для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки ці обставини існували і на час вчиненого нею тяжкого злочину, але не спинили обвинувачену від його вчинення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а також автономну концепцію поняття «покарання» в практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до статті 414 КПК України, невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченої, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції правомірно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст.75 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Стороною захисту не наведено в своїх апеляційних скаргах та не доведено під час апеляційного розгляду наявність обставин, які свідчать про необхідність звільнення ОСОБА_8 від реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Отже, обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 75 КК України стороною захисту не зазначено та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням або призначення більш м`якого покарання, яке призначено судом першої інстанції із застосуванням ст.69 КК України.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки з його реальним відбуттям, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційних скарг обвинуваченої та захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 14 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді