ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2023 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі колегії: головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з секретарем: ОСОБА_4

за участю: прокурора - ОСОБА_5

потерпілого - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 201/13026/19 (пр. № 1-кп/201/346/2023), відомості про яке 13 липня 2018 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001709, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року), -

ВСТАНОВИВ:

У обвинуваченого ОСОБА_7 в невстановлену слідством дату, час та місці виник умисел на незаконне, шляхом зловживання довірою заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_6 у особливо великому розмірі.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 у період часу з 12 серпня 2016 року по 15 травня 2017 року, більш точну дату та час не встановлено, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 , шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вводячи в оману потерпілого, під приводом необхідності розвитку свого бізнесу, пов`язаного із поставками імпортних морепродуктів до України, а саме компанії TOB «Монблан 09» , на якому ОСОБА_7 є засновником та керівником, запропонував ОСОБА_6 надавати йому в борг грошові кошти, приховавши від останнього намір не повертати ці кошти. Для надання законного вигляду своєї пропозиції та гарантування можливості ОСОБА_6 повернути свої грошові кошти, ОСОБА_7 надав ОСОБА_6 пакет документів у вигляді договорів, укладених між іноземними компаніями та підприємством TOB «Монблан 09», а також запевнив, що ОСОБА_6 буде введено до складу засновників TOB «Монблан 09».

Так, ОСОБА_7 12 серпня 2016 року о 12.00 годині, перебуваючи за адресою вул. Набережна Перемоги, буд. 118/5/44 у м. Дніпрі, реалізуючи свій умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , користуючись довірою останнього, надавши потерпілому завідомо неправдиві відомості, отримав від потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 20 000,00 доларів США, що на час вчинення злочину складає 497 000,00 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_7 , 16 березня 2017 року о 12.00 годині, знаходячись за адресою вул. Романа Шухевича, буд. 64 у м. Дніпро, діючи з єдиним умислом з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , користуючись довірою останнього, надавши потерпілому завідомо неправдиві відомості отримав від потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 20 000,00 доларів США, що на час вчинення злочину складає 537 600,00 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_7 15 травня 2017 року, близько 14.00 години, перебуваючи за адресою вул. Романа Шухевича, буд. 64 у м. Дніпро, діючи з єдиним умислом з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , користуючись довірою останнього, надавши потерпілому завідомо неправдиві відомості отримав від потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 15 000,00 доларів США, що на час вчинення злочину складає 397 050,00 гривень, на що потерпілий погодився та передав йому вказану суму грошей.

Таким чином, ОСОБА_7 , своїми злочинними діями, спрямованими на шахрайство, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 1 431 650,00 гривень, що більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим заподіяв ОСОБА_6 матеріальну шкоду у особливо великому розмірі.

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, кваліфікується за ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року).

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав та пояснив суду, що з потерпілим знайомий з 1979 року та ОСОБА_6 був чоловіком його рідної сестри. Тривалий час перебував з ним в робочих відносинах, декілька разів брав у нього грошові кошти в борг, за що виплачував йому відсотки. Повідомив, що з 1992 року займався комерційною діяльністю. У 2009 році ОСОБА_7 відкрив підприємство TOB «Монблан 09», яке працювало до 2012 року, а також TOB «Монблан 12», яке працювало до 2018 року. Діяльність підприємств була спрямована на продаж риби (морепродуктів) в Автономну Республіку Крим. З 2014 року на підприємстві розпочались певні проблеми та прибуток вже не покривав видатки, зі сподіванням переорієнтувати діяльність підприємства на інші ринки ОСОБА_7 продовжив займатися підприємницькою діяльністю. Враховуючи, що його власних грошових коштів не вистачало, виникла необхідність брати грошові кошти у борг. У зв`язку з чим, ОСОБА_7 вирішив звернутися до ОСОБА_6 , з проханням надати гроші в борг, за що ОСОБА_7 зобов`язувався щомісячно сплачувати 1,5% від наданої йому суми. Так, ОСОБА_7 отримав від потерпілого перші дві суми по 20 000,00 доларів США для оплати риби, яка прийшла останньому з Африки, а потім ще одну суму у розмірі 15 000,00 доларів США коли відбулася затримка с виплатами за товар. При цьому, обвинувачений зазначив, що всі суми він отримав в офісі потерпілого, та жодного разу не був у квартирі останнього та не бачив свідка ОСОБА_9 . Отримані грошові кошти обвинувачений ОСОБА_7 переводив на рахунок TOB «Монблан 12», проте останній зазначив, що можливо не всі кошти отримані від потерпілого він переводив на рахунок фірми. При отриманні грошових коштів він написав розписки, що зобов`язується через місяць повернути грошові кошти ОСОБА_6 й за усною домовленістю вказаний строк продовжувався. Крім того, не враховуючи сплачені відсотки ОСОБА_7 стверджував, що повернув обвинуваченому 5 000,00 доларів США й мав намір повернути решту суми, проте пропозиція реструктуризації боргу не влаштувала ОСОБА_6 , у зв`язку з чим, між ним та потерпілим почали виникати сварки. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що жодних обіцянок потерпілому ОСОБА_6 про те, що останній увійде в склад співзасновників фірми не надавав. Також обвинувачений стверджував, що до 2018 року він виплачував відсотки не тільки потерпілому ОСОБА_6 , а й іншим кредиторам, враховуючи, що станом на серпень 2018 року його борг перед кредиторами сягав приблизно 900 000,00 доларів США, а станом на 2021 рік його борг сягає близько 500 000,00 доларів США, що свідчить про те, що він має намір виплачувати грошові зобов`язання.

Дослідивши безпосередньо у судовому засіданні показання учасників кримінального провадження, а також надані останніми докази, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю знайшла своє підтвердження з огляду на наступні докази:

-показання потерпілого ОСОБА_6 , який суду пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 знає тривалий час та підтримував з ним нормальні відносини. Йому було відомо, що обвинувачений займається імпортом рибної продукції, яка виловлювалась на території Індійського океану. Через деякий час він дізнався, що у ОСОБА_7 виникли певні фінансові ускладнення, у зв`язку з чим, останній просив надати йому грошові кошти у борг для поповнення обігових коштів підприємства - ТОВ «Монблан 09», а за це, ОСОБА_7 обіцяв зробити його одним зі співзасновників підприємства, після проведення оборудки із купівлі-продажу оптової партії морепродуктів. Так 12 серпня 2016 року ОСОБА_7 взяв у нього в борг 20 000,00 доларів США, про що написав боргову розписку, що зобов`язується повернути грошові кошти через місяць. Впродовж місяця гроші повернуті не були, приблизно через пів року ОСОБА_7 взяв ще 20 000,00 доларів США, а потім ще 15 000,00 доларів США та надав боргову розписку. При цьому ОСОБА_6 зазначив, що жодних грошових коштів обвинувачений йому не повернув. Через місяць він почав просити в обвинуваченого ОСОБА_7 , щоб він повернув всі взяті грошові кошти, на що останній почав переховуватися від нього, перестав приїжджати на зустрічі та відповідати на телефонні дзвінки, та як пізніше виявилось ОСОБА_7 показував несправжні документи, що нібито у найближчій час поверне усі грошові кошти. Після чого ОСОБА_6 звернувся в поліцію. Також потерпілий зазначив, що в його розумінні «Монблан-09» та «Монблан-12» це однакові фірми якими керував обвинувачений;

-показання свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що приблизно на початку серпня 2016 року перебував вдома у ОСОБА_6 , де до останнього прийшов ОСОБА_7 та розповідав про бізнес пов`язаний із рибою й зазначив, що йому потрібні грошові кошти. ОСОБА_6 надав останньому грошові кошти у розмірі 20 000,00 доларів США, а ОСОБА_7 у відповідь написав боргову розписку про те, що зобов`язується повернути грошові кошти у визначений термін;

-показання свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що в березні 2018 року перебуваючи в офісі за адресою вул. Романа Шухевича, буд. 64 у м. Дніпрі, бачив як ОСОБА_6 передавав ОСОБА_7 дві пачки грошових коштів на суму 20 000,00 доларів США, при цьому останній показував документи ТОВ «Монблан 09» про закупівлю та продаж морепродуктів, а також документи стосовно доставки продукції. Крім того зазначив, що в травня 2017 року ОСОБА_6 ще раз в зазначеному офісі на прохання ОСОБА_7 надав у борг грошові кошти у сумі 15 000,00 доларів США. При цьому свідок також повідомив, що обвинувачений ОСОБА_7 в розмові з ним повідомляв, що він займається рибою та просив грошові кошти в борг;

-показання свідка ОСОБА_11 яка пояснила суду, що їй відомо про те, що її колишнійчоловік ОСОБА_7 , займався підприємницькою діяльністю й у нього виникли проблеми фінансового характеру з ОСОБА_6 , заборгованість складала 55 000,00 доларів США;

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13.07.2018 року № 0001709, відповідно до якого, було розпочато досудове розслідування за фактом заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 1);

-протоколом прийняття зави про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 13.07.2018 року, відповідно до якої, ОСОБА_6 повідомив, що в період часу з 12 червня 2016 року по 15 травня 2017 року ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодів його грошовими коштами ( т. 1, а.с. 5);

-копіями зобов`язальних розписок від 12.08.2016 року, 16.03.2017 року, 15.05.2017 року, відповідно до яких ОСОБА_7 бере в борг у ОСОБА_6 грошові кошти на загальну суму 55 000,00 доларів США та зобов`язується повернути через місяць (т. 1 а.с. 11-13);

-відомостями про податкову звітність ТОВ «Монблан 09», ( ), ТОВ «Монблан 12», ( ) за період 2017-2018 років, відповідно до яких директором вказаних підприємств є ОСОБА_7 ( т. 1 а.с. 26-40);

-протоколом обушку від 06 вересня 2018 року, який був проведений за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого, стороною обвинувачення були виявлені та вилучені речі і документи, які мають відношення до обставин у цьому кримінальному провадженні (т. 1, а.с. 44-48);

-протоколом огляду від 28 листопада 2018 року з додатками, відповідно до якого, слідчим в присутності понятих було оглянуто предмети та документи вилучені в ході вищезазначеного обшуку, зокрема, мобільний телефон Nokia RM-645 Моdel C5-00 imei НОМЕР_1 , темно-сірого кольору із сім-картою, № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , телефон у вимкнутому стані, мобільний телефон Nokia RM-645 Моdel C5-00 imei НОМЕР_4 , чорного кольору із сім-картою № НОМЕР_5 - № НОМЕР_6 , телефон у вимкнутому стані, паперовий конверт стартового пакета оператора мобільного зв`язку «Лайф» із пластиковою карткою на якій зазначений номер сім-карти № НОМЕР_7 - № НОМЕР_8 , без сім-карти, паперовий конверт стартового пакета оператора мобільного зв`язку «МТС» із пластиковою карткою на якій зазначений номер сім-карти № НОМЕР_9 - № НОМЕР_10 , без сім-карти, паперовий конверт стартового пакета оператора мобільного зв`язку «Київстар» із пластиковою карткою на якій зазначений номер сім-карти № НОМЕР_11 - № НОМЕР_12 , із сім-картою, та № НОМЕР_2 , № НОМЕР_13 , без сім-картки, паперовий конверт стартового пакета оператора мобільного зв`язку «Гудлайн» із пластиковою карткою на якій зазначений номер сім-карти № НОМЕР_14 - № НОМЕР_15 , без сім-карти; пластикова картка оператора мобільного зв`язку «Riiing Mobil» на якій зазначений номер сім-карти № НОМЕР_16 , без сім-карти, паперовий конверт стартового пакета оператора мобільного зв`язку «UMC» на паперовому пакеті зазначений номер сім-карти № НОМЕР_17 , із пластиковою картою без сім-карти; пластикова картка оператора мобільного зв`язку «UМC» № НОМЕР_18 та вказаний номера сім-карти НОМЕР_19 , без сім карти, сім-карта пакета оператора мобільного зв`язку «Utel» № НОМЕР_20 , сім-карта пакета оператора мобільного зв`язку «Play» № НОМЕР_21 , сім-карта пакета оператора мобільного зв`язку «Sim-Sim» № НОМЕР_22 , сім-карта пакета оператора мобільного зв`язку «UMC» № НОМЕР_23 , пластикова карта «Приват Банк» № НОМЕР_24 , строк дії до 07/19, пластикова картка «Приват Банк» № НОМЕР_25 , строк дії до 07/19, блокнот у шкіряному переплеті із аркушами, на яких маються записи виконанні чорнилом рукописно; 5 аркушів паперу із рукописним текстом та друкованим на звороті, конверт із рішенням суду та позовною заявою щодо стягнення суми боргу за договором позики та додатками до неї від ОСОБА_12 , розписка про отримання грошових коштів ОСОБА_7 від ОСОБА_13 в розмірі 270 00,00 доларів США від 11.05.2009 року ( повернути до 12.04.2018 року) на 1 аркуші; розписка по отримання грошових коштів ОСОБА_7 від ОСОБА_13 в розмірі 93 000,00 доларів США від 01.02.2010 року (повернути до 12.04.2018 року) на 1 аркуші, 3 конверти із попередженням про сплату боргу від ПАТ «Альфа-Банк», ОСОБА_7 , конверт із попередженням про сплату боргу від ПАТ «Креді Агріколь Банк», ОСОБА_7 , 2 конверти із рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська щодо зобов`язання ОСОБА_7 виплатити борг ОСОБА_12 , конверт із рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська щодо розірвання шлюбу ОСОБА_7 , 4 конверта Чечелівського відділу юстиції щодо відкриття провадження відносно ОСОБА_7 щодо стягнення грошей з ОСОБА_7 , конверт із 5 витягами про реєстрацію обтяжень нерухомого майна, конверт із повідомленням віл ПАТ «ДТЕК Дніпрообеленерго», 2 конверти з повістками про виклик до Апеляційного суд м. Дніпропетровська, паперова папка в якій знаходиться договір позики від 27.09.2016 року між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , заяви та скарги, договір кредитування № 490985666 від 16.02.2018 року, 500808693 від 16.04.2018 року, 591025792 від 28.07.2017 року між ПАТ «Альфа Банк» та ОСОБА_7 разом із додатками та квитанціями на 27 аркушах, повістка виклик до «Приват Банку» на 1 аркуші, договір про надання юридичної допомоги між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 від 23.04.2018 року, кредитний договір № Z06.180.73388 від 27.07.2017 року на 4 аркушах ОСОБА_7 із ТОА «Ідея Банк» із додатком до нього на 4 аркушах, квитанції на 14 аркушах про сплату боргу до ТОА «Ідея Банк» у одному файлі, комплексний договір на надання кредиту № 1/3136955 від 28.07.2017 року між ТОВ «Креді Агріколь Банк» та ОСОБА_7 на 1 арк., додатки на 5 аркушах, квитанції про сплату на 7 аркушах, у одному файлі, договір про надання юридичної допомоги між АБ «Адвокатське бюро Валерія Гайки» ОСОБА_15 та ОСОБА_7 від 23.04.2018 року, договір про надання споживчого кредиту № від 28.07.2017 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_7 разом із додатками та квитанціями на 46 аркушах, довідка про середню заробітну плату ОСОБА_11 на ТОВ «Монблан 12», № 9 від 11.10.2017 року, копія паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , копія паспорту громадянина України на ОСОБА_11 , копія ІН на ім`я ОСОБА_7 , копія закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_7 , копія договору дарування та копія витягу, ноутбук «Acyc X50VL» чорного кольору, (т. 1, а.с. 74-125);

-висновок експерта № 31/10.9/302 від 28.12.2018 року з додатками до нього, складеного за результатом проведення комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до якого, на накопичувачі жорстких магнітних дисках персонального комп`ютера типу ноутбук фірми-виробника «ASUSTeK Computer Ink.», серія «Х», модель: Х50VL, серійний номер: 7ВN0AS558546, виявлено 17853 (сімнадцять тисяч вісімсот п`ятдесят три) файли, що містять в своєму інформаційному наповнені або назві ключові реквізити: «Монблан», «Монблан 09», «Монблан 12», «Monblan», «Monblan 09», «Monblan 12», серед файлів з розширеннями «*.doc», «*.docx», «*.txt», «*.rtf», «*.хls», «*.xlsx», «*.xlsm», «*.xlsb», «*.xlt», «*.xltm», «*.xlam» (т. 1 а.с.130-136);

-протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 18.01.2019 року з додатками до нього, який складений за результатами проведення слідчої розшукової дії пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, за участю потерпілого ОСОБА_6 , у присутності понятих, згідно з яким, ОСОБА_6 впізнав документи які йому показував ОСОБА_7 перед тим як запевнити ОСОБА_6 у наданні йому грошових коштів (т. 1 а.с. 137-250);

- розшифровки податкових зобов`язань, відповідно до яких, встановлено податкові кредити в розрізі контрагентів до податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «МОНБЛАН 12» (т. 2 а.с. 14-34);

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 24.04.2019 року згідно з яким, було отримано анкетну інформацію на ОСОБА_7 , а також рух по рахунку НОМЕР_26 (т. 2 а.с. 51-64);

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21.06.2019 року, відповідно до якого, було отримано посвідчувальний напис нотаріуса, виписку по особовому рахунку за період 01.09.2015 року по 01.12.2017 року, статут ТОВ «Монблан 12» ЄДРПОУ - 38299762 ( т.2 а.с.81-104);

-протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 02.05.2019 року, згідно з якими, було отримано диск на якому в електронному вигляді зафіксовано рух грошових котів по рахунку № НОМЕР_27 за період з 01.09.2015 року по 27.03.2019 року, виписка з рахунків № № НОМЕР_28 , НОМЕР_29 , диск з на якому в електронному вигляді мається виписка руху коштів по рахунку ТОВ «Монблан 09» ЄДРПОУ- 36365859 (т. 2 а.с. 111-128);

-протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 14 травня 2019 року, відповідно до яких, було отримано інформацію, щодо руху коштів за рахунком № НОМЕР_30 , який прив`язаний до договору № , інформацію IP адресу підключення до Інтернет бінкінгу, платіжної системи «Інтернет-Банк» по платіжним карткам № № НОМЕР_30 , НОМЕР_31 , НОМЕР_32 , НОМЕР_33 , НОМЕР_34 , НОМЕР_35 , НОМЕР_36 , НОМЕР_37 , НОМЕР_38 , виписку про операції з зазначених рахунків, виписки по рахункам на CD диску, виписки по рахунку до договору , установчі документи ТОВ «Монблан 09» ЄДРПОУ - 36365859, (т. 2 а.с. 135-223, т. 3 а.с. 1-160);

-висновком експерта № 45/10.9/117 від 19.09.2019 року та додатками до нього за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до якого, встановлена дата та час створення, внесення змін та інші метадані файлів (документів) формату «.doc» з назвами: «монблан аренда склада 01.08.2016.doc», «монблан выписка 01.03.2017.doc», «монблан выписка монблан выписка 03.05.2017.doc», «монблан выписка 04.03.2017.doc», «монблан выписка 04.05.2017.doc», «монблан выписка 05.05.2017.doc», «монблан ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 », «монблан ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 », «монблан ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_4 », «монблан контракт ОСОБА_17 01.08.2016.doc», «монблан контракт ОСОБА_17 08.05.2017.doc», «монблан контракт ОСОБА_17 10.03.2017.doc», «монблан платежка 01.08.16.doc», «монблан платежка 11.05.17.doc», «монблан платежка 12.05.17.doc», «монблан платежка 13.05.17.doc», «монблан платежка 15.05.17.doc», «монблан платежка 15.08.17.doc», «монблан платежка 17.03.17.doc», «монблан таможенный брокер 01.08.2017.doc», виявлені на накопичувачі на жорстких магнітних дисках персонального комп`ютеру типу ноутбук фірми-виробника «ASUSTeK Computer Ink.», серія «X», модель: X50VL, серійний номер: 7BN0AS558546 (т. 3 а.с. 188-196);

-копією заяв на переказ готівки ТОВ «Монблан 12», відповідно до яких встановлено, що ОСОБА_7 , в період з травня 2017 року по квітень 2018 року перевів на рахунки грошові кошти на загальну суму 639 400,00 грн. (т. 4 а.с.133-144);

Долучені стороною захисту докази, а саме 3 фотографії вхідної кореспонденції з почтової скриньки ОСОБА_7 , з інформацією щодо взаєморозрахунку по сумі боргу, колегія суддів не може взяти до уваги, так як з наданих документів неможливо встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, які підлягають доказуванню.

Дослідивши вказані докази колегія суддів знаходить слушною думку сторони захисту про необхідність визнання недопустимим доказом висновок експерта № 45/10.9/117 від 19 вересня 2019 року, на який сторона обвинувачення посилається як підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, з підстав того, що метадані «дата створення вмісту» файлів виявлених на ноутбуці обвинуваченого, які були предметом дослідження, датовані 21 листопада 2018 року. Тобто фактично вже після вилучення у ОСОБА_7 ноутбуку під час обшуку, який був проведений 06 вересня 2018 року, при цьому 21 листопада 2018 року з вказаним ноутбуком будь-яких слідчих дій не проводилось. Таким чином враховуючи те, що дата створення фалів на ноутбуці співпадає з датою перебування ноутбука у розпорядженні сторони обвинувачення, колегія суддів не може вважати вказаний доказ, як підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року), таким чином висновок експерта № 45/10.9/117 від 19 вересня 2019 року не може вважатись судом належним і допустимим доказом.

При цьому, посилання сторони захисту на недопустимість висновку експерта № 45/10.9/117 від 19 вересня 2019 року та висновку експерта № 31/10.09/302 від 28 грудня 2018 року, складених за результатами проведення комп`ютерно-технічних експертиз, через пошкодження пакету, який було надано на експертизу, у вигляді розриву та неякісного склеювання самоклеючого клапану, не може слугувати як підстава для визнання вказаних доказів недопустимими. Колегія суддів погоджується з твердженням сторони захисту, що в даному випадку мало місце порушення Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ № 1104 від 19 листопада 2012 року, при цьому внаслідок вказаного не відбулось істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З приводу посилання сторони захисту на недопустимість протоколу обшуку від 06 вересня 2018 року, з тих підстав, що в протоколі не зазначено послідовність дій під час проведення обшуку, не зазначено місцезнаходження речей на момент їх вилучення, з приводу вилученого майна в ході обшуку в протоколі не вказано послідовного опису вилучених предметів із зазначенням їх ідентифікаційних ознак, натомість зазначено лише перелік вилученого майна, відсутні відомості про застосування технічних засобів фіксації в ході проведення слідчої дії, в протоколі не вказана особа яка проводила фіксацію обшуку та відсутній її підпис, а матеріали кримінального провадження не містять аудіо-, та/або відеозапису проведення обшуку, також те, що вказаний обшук був проведений без участі ОСОБА_7 , а за участі його колишньої дружини ОСОБА_11 , проте в протоколі слідчої дії не зазначено відомостей, щодо роз`яснення її прав, включно з прав на отримання правової допомоги та не має відомостей, щодо підтвердження отримання останньою копії ухали суду про проведення обшуку, суд вважає за необхідно зазначити наступне.

Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Положеннями ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Частиною 10 ст. 236 КПК України визначено, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Так, відповідно до висновку колегії суддів Третьої судової палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 05 серпня 2020 року (Справа № 334/5670/18 Провадження № 51-4378км19), вимоги, передбачені частиною 10 статті 236 КПК України, частиною 2 статті 104 КПК України, частинами 1 та 6 статті 107 КПК України, спрямовані на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення.

З огляду на зміст частини 6 статті 107 КПК України негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише у разі незастосування технічних засобів фіксування.

Проте, навіть у цьому випадку це не є безумовною підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими, оскільки частиною 6 статті 107 КПК України передбачені винятки з цього правила, коли підстави визнання фактичних даних недопустимими як докази, можуть бути «переборені» консенсусом сторін кримінального провадження (так звані, умовно-консенсуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази).

Отже, ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу.

Як встановлено з протоколу обшуку від 06 вересня 2018 року (т. 1 а.с. 44-48), в останньому відсутні відомості про фіксацію слідчої дії за допомогою технічних засобів, при цьому відповідно до рапорту старшого слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 , під час проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_3 , проводилась відео-зйомка, проте карта пам`яті із записом слідчої дії не відтворила запис, у зв`язку із розмагніченням електронного носія.

У постанові від 05 серпня 2020 року по справі № 334/5670/18 Верховний Суд зазначив, якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення. Проте, у даному кримінальному провадженні сторона захисту, вказуючи на порушення вимог КПК України під час проведення обшуку, жодним чином не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час вказаної слідчої дії. При цьому, як встановлено зі змісту протоколу обшуку від 06 вересня 2018 року жодних зауважень до вказаної слідчої дії під час її проведення не надходило.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави стверджувати про порушення вимог частини 10 статті 236 КПК України та частини 6 статті 107 КПК України.

Разом з тим, ненадання відеозапису огляду місця події, який є невід`ємним додатком до протоколу, стороною обвинувачення під час судового розгляду становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК України.

Оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів, з огляду на положення статті 87 КПК України, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів обшуку та похідних слідчих (розшукових) дій недопустимими як докази.

При цьому колегія суддів не може взяти до уваги посилання сторони захисту, як на підставу недопустимості доказу те, що вказана слідча дія була проведена без участі ОСОБА_7 , а за участі його колишньої дружини ОСОБА_11 , враховуючи, що Кримінальний процесуальний закон України не містить положень щодо обов`язкової присутності підозрюваного під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. Що стосується посилання захисника на те, що в протоколі слідчої дії не зазначено відомостей, щодо роз`яснення прав особі в присутності якої проводиться обшук, включно з прав на отримання правової допомоги та не має відомостей щодо підтвердження отримання останньою копії ухали суду про проведення обшуку, то вказані твердження спростовуються даним протоколом, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_11 отримала копію ухвали суду про дозвіл на проведення обшуку (т. 1 а.с. 45), при цьому зауважень до вказаного протоколу від ОСОБА_11 завлено не було.

Що стосується посилань сторони захисту на відсутність в описових частинах протоколу обшуку від 06 вересня 2018 року, а також у протоколу огляду від 28 листопада 2018 року послідовності дій під час проведення вказаних слідчих дій, як на підставу визнання їх недопустимим доказом, то дані підстави не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, враховуючи, що під час зазначених слідчих дій, уповноважені особи на їх проведення, дотримувались вимог закону та порушень прав обвинуваченого ОСОБА_7 не допускали. Крім того від учасників проведення вказаних слідчих дій зауважень, заперечень чи доповнень до протоколів не надходило. Вказані протоколи були підписані всіма учасниками слідчих дій, а отже дані твердження зводяться до незгоди сторони захисту із змістом вказаних протоколів.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами сторони захисту про необхідність визнання недопустимим доказом протокол пред`явлення речей та документів для впізнання за фотознімками від 18 січня 2019 року. Як на підставу для визнання вказаного доказу недопустимим сторона захисту посилається на те, що дана процесуальна дія тривала в період часу з 15.30 години до 16.00 години, впродовж чого було оглянуто 17853 фали, що фізично є неможливим, а також те, що перед пред`явленням речей для впізнання слідчий не запитав в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати річ, не опитав про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, при цьому в протоколі не зафіксовано ні кількість, ні назви документів, які ОСОБА_6 впізнав та саме за якими ознаками він їх впізнав. Проте вказані твердження не відповідають фактичним обставинам, враховуючи, що як вбачається із протоколу пред`явлення речей та документів для впізнання за фотознімками від 18 січня 2019 року ОСОБА_6 було надано документи загалом на 53 аркушах, при цьому перед пред`явленням речей для впізнання у ОСОБА_6 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати документи, на що останній повідомив, що зможе впізнати вказані документи за періодом їх часу, а саме з 2016 року по 2017 рік (т.1 а.с 138).

Отже, оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази та пояснення учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що всі інші зазначені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимими, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірними, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.

Всі зазначені докази у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду дійти однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, знайшла своє підтвердження.

Позицію обвинуваченого, який у судовому засіданні заперечував факт шахрайських дій з його боку та наполягав, що між ним та потерпілим були виключно цивільно-правові відносини на підставі яких він отримав грошові кошти та повинен був повернути, колегія суддів не може прийняти до уваги як достовірну, а відносить вказані показання обвинуваченого до способу його захисту в рамках наданих йому кримінальним процесуальним законом прав, спрямованого на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство схоже з вимаганням, яке також передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим. Однак, якщо при вимаганні потерпілий робить це вимушено, то при шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно. Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом. Способами вчинення шахрайства є зокрема зловживання довірою, що полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, укладення договору прокату тощо без наміру провернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отримані у користування речі. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Крім того, виходячи із позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеній у постанові від 03 березня 2021 року справі № 127/11849/15-к (пр. № 51-930км19) наявність між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.

При цьому колегія суддів керується принципом "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі "Кобець проти України". Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або за відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Як встановлено судом між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_6 дійсно було укладено усні договори позики, відповідно до яких обвинувачений брав у борг у потерпілого грошові кошти та зобов`язувався повернути їх через місяць. При цьому з дослідженого, під час судового розгляду, вбачається, що у ОСОБА_7 були відсутні наміри повернення коштів, отриманих від потерпілого, про що свідчать те, що обвинувачений зловживаючи довірою потерпілого повідомив останньому, що має намір вкласти всі отримані від нього грошові кошти в розвиток власного бізнесу з продажу морепродуктів, натомість останній не в повному обсязі спрямував грошові кошти отриманні від потерпілого на зазначену мету, а використав їх у власних цілях, що підтверджується копією заяв на переказ готівки ТОВ «Монблан 12», відповідно до яких, встановлено, що ОСОБА_7 , в період з травня 2017 року по квітень 2018 року перевів на рахунки грошові кошти на загальну суму 639 400,00 грн. (т. 4 а.с.133-144), при цьому вказана сума є значно меншою від отриманих кошів від потерпілого. Зазначені обставини також й підтверджені самим обвинуваченим, який у судовому засіданні підтвердив той факт, що не всі кошти були спрямовані на цілі, які зазначались потерпілому.

Крім того, про відсутність наміру повернення грошових коштів свідчить й той факт, що рух зазначених грошових кошів випадає на час, коли строк виконання зобов`язань між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 сплинув, натомість знаючи про вимогу потерпілого в поверненні коштів й маючи можливість на часткове погашення боргу, обвинувачений не вчинив жодних дій для виконання взятих на себе зобов`язань. Також, розраховуючи, що потерпілий не буде перевіряти рух коштів та дійсні наміри останнього на використання значених грошових коштів, з метою отримання додаткових коштів від потерпілого та підтримання думки у останнього про можливість виконання взятих на себе зобов`язань, обвинувачений демонстрував потерпілому ОСОБА_6 документацію ТОВ «МОНБЛАН-9», яка не відповідала реальному положенню справ компанії, що підтверджується відомостями про податкову звітність ТОВ «Монблан 09», ( ), ТОВ «Монблан 12», ( ) за період 2017-2018 року ( т. 1 а.с. 26-40), розшифровками податкових зобов`язань податкових кредитів в розрізі контрагентів до податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «МОНБЛАН 12» (т. 2 а.с. 14-34); протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 24.04.2019 року (т. 2 а.с. 51-64), протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 18.01.2019 року з додатками до нього (т. 1 а.с. 137-250), протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21.06.2019 року ( т.2 а.с.81-104), протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 02.05.2019 року (т. 2 а.с. 111-128), протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 14 травня 2019 року (т. 2 а.с. 135-223, т. 3 а.с. 1-160). Вказані обставини доводять прямий умисел, корисливий мотив і мету, яким характеризується шахрайство, на відміну від цивільно-правових відносин. Тобто в даному випадку підтверджується беззаперечний факт небажання обвинуваченого повертати отримані кошти та наявності в його діях шахрайства. При цьому впродовж досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинуваченим також не було повернуто потерпілому вказані грошові кошти, що також підтверджує умисел останнього на незаконне заволодіння грошовими коштами й небажання їх повернути.

Доводи обвинуваченого, що останній спочатку виконував умови договору та сплачував відсотки не були підтверджені жодним належним та допустимим доказом, при цьому відомостей, щодо бажання останнього виконати взяті на себе зобов`язання чи часткове виконання таких зобов`язань матеріали кримінального провадження не містять.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинну доведена «поза розумним сумнівом» і зібраних доказів достатньо для визнання його винуватим, адже його винуватість підтверджується вище проаналізованими як прямими, так і непрямими доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року).

При визначенні виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальної не притягався, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, при цьому, ці обставини, на підставі ст. 66 КК України, суд відносить до таких, що пом`якшують його покарання. Обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин, передбачених ст. 67 КК України, колегією суддів при розгляді кримінального провадження встановлено не було.

З врахуванням викладеного, суд вважає, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання виключно у виді позбавлення волі, однак не в максимальному його розмірі, оскільки саме таке покарання повністю буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, конкретним його обставинам і наслідкам, зокрема, характером та способом заволодіння грошовими коштами, розміру завданої майнової шкоди, яка не була відшкодована потерпілому, даним про особу ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не працевлаштований і не має постійного доходу, що також може спонукати останнього до продовження вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, а також встановленим під час розгляду кримінального провадження обставинам, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і відсутністю таких, що його обтяжують, а отже, викладені дані свідчать про недоцільність призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з реальним його відбуванням, або застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки саме покарання у виді позбавлення волі не в максимальному його розмірі буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме принципам справедливості, розумності і достатності.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року), у вигляді конфіскації майна.

На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України, суд також вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів у цьому кримінальному провадженні.

Долю речових доказів суд вважає за необхідне вирішити в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовані.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374-376 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) та призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, після набрання цим вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеному йому покарання, строк його попереднього ув`язнення з 08 жовтня 2019 року по 21 січня 2020 рік включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Речовий доказ, який зберігається у камері речових доказів Відділення поліції № 5 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області (Соборний ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області), квитанція № 1501 від 04 квітня 2019 року, а саме: ноутбук «Acyc X50VL» - конфіскувати в дохід держави.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта у даному кримінальному провадженні у розмірі 3 432,00 (три тисячі чотириста тридцять дві) грн. 00 коп.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана учасниками кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку суду.

Головуючий - суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3