ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 599/870/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/211/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Зборівського районного суду від 10 травня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя с. Гаї-Розтоцькі Тернопільського району,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 тисяч грн., з позбавлення обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком 2 роки.

ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 тисяч грн., з позбавлення обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, дві тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 тисячі грн. з позбавлення обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком 2 роки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід заставу ОСОБА_7 в розмірі 79450 грн., яка внесена на рахунок № UA00000757 банк одержувача Державна казначейська служба України м.Київ, МФО 820172, , одержувач ТУ ДСА в Львівській області залишено без змін.

Скасовано арешт на майно, колоди лісу породи «модрина» в кількості 53 штуки, які знаходяться на території нижнього складу ДП «Тернопільське лісове господарство», що в смт.Дружба вул.Лісова Тернопільського району, які після вступу вироку в законну силу повернути Державному підприємству «Тернопільське лісове господарство».

Питання щодо речових доказів та витрат на залучення експерта вирішено.

Як зазначено у вироку, відповідно до Наказу №31-к директора Державного підприємства «Тернопільське лісове господарство» від 06.02.2018р. ОСОБА_7 , працюючи на посаді помічника лісничого Залозецького лісництва Державного підприємства «Тернопільське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, які, згідно його посадової інструкції полягають у здійсненні керівництва виробничо-господарською діяльністю лісництва та трудовим колективом, управлінні та розпорядженні майном підприємства, забезпеченні контролю за такими операціями, забезпеченні дотримання правил відпуску деревини, використанні по призначенню коштів, що надані йому в підзвіт, будучи, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.89 Лісового кодексу України та «Положення про державну лісову охорону», затвердженого постановою КМУ №976 від 16.09.2009, працівником правоохоронного органу та посадовою особою державної лісової охорони, на яку покладено обов`язки щодо керівництва та контролю за веденням лісогосподарських робіт, спостереження за своєчасним і точним виконанням майстрами лісу покладених на них обов`язків, забезпечення ведення в лісництві установленої технічної документації, належного обліку і достовірної звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і готівки, маючи у зв`язку із цим безпосереднє відношення до прийняття рішення щодо відпуску особам необробленої лісодеревини, діючи умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу та службове становище, вчинив умисні корисливі злочини, передбачені ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме одержання неправомірної вигоди, пов`язане з службовим підробленням за наступних обставин.

Так, Державне підприємство «Тернопільське лісове господарство» та, в т.ч. Залозецьке лісництво, здійснює заготівлю лісодеревини та подальшу її реалізацію, як приватним підприємцям через аукціон, так і фізичним особам - громадянам поза аукціоном за умов, визначених нормативними актами.

В жовтні 2020 р. до ОСОБА_7 , як до службової особи підприємства, уповноваженої на відпуск лісоматеріалів, з метою придбання деревини породи «модрина» класу «пиловник» для будівництва кафетерія в смт. Березовиця Тернопільського району Тернопільської області звернувся ОСОБА_9 , який був з ним попередньо знайомий. Під час розмови з приводу відпуску деревини, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що він забезпечить відпуск лісопродукції та випише документи на дров`яну деревину промислового використання нижчого сорту на підставі яких ОСОБА_9 зможе її транспортувати. Одночасно, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що різницю коштів, яка при цьому виникає, він повинен передати йому в якості неправомірної вигоди.

02.01.2021 року, близько 12.00 год., в ході телефонної розмови ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_7 про зустріч о 14.00 год. 03.01.2021 р. поряд з адмінбудівлею Залозецького лісництва, яка знаходиться за адресою: Тернопільська область, Зборівський район (на даний час Тернопільський район) смт. Залізці, вул. Зборівська, 20 для огляду частини лісодеревини, яка підлягала реалізації.

05.01.2021 року біля 08. год., під час телефонної розмови, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про часткову заготівлю лісу для останнього в с. Гукалівці Зборівського району та можливість її відпуску, за умови забезпечення ОСОБА_9 вантажного автомобіля для її перевезення.

З цією метою, ОСОБА_9 домовився зі своїм знайомим ОСОБА_10 про надання ним власного автомобіля «MAН» д.н.з. НОМЕР_1 для перевезення лісопродукції з с. Гукалівці Зборівського району Тернопільської області.

Після прибуття близько 13 год. 05.01.2021 автомобіля «МАН» д.н.з. НОМЕР_1 з причепом д.н.з НОМЕР_2 у супроводі ОСОБА_9 в 50 квартал 1 виділ Залозецького лісництва ДП «Тернопільське лісове господарство», що знаходиться с. Гукалівці Зборівського району, працівниками Залозецького лісництва, зокрема водієм автомобіля - маніпулятора ОСОБА_11 , на виконання вказівки лісничого лісництва ОСОБА_12 , здійснено завантаження автомобіля лісодеревиною породи «модрина» загальною масою близько 16 кубічних метрів.

05.01.2021 року близько 15.00 год. в телефонному режимі ОСОБА_9 , у відповідності до попередньої домовленості, повідомив ОСОБА_7 , що пиловник завантажено та він направляється своїм автомобілем марки Ніссан до адміністративної будівлі Залозецького лісництва.

05.01.2021 року близько 17.00 год., перебуваючи в легковому автомобілі марки «Ніссан» , поряд з адміністративною будівлею Залозецького лісництва, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що за деревину в кількості 16 кубічних метрів потрібно оплатити кошти в сумі 22 000 гривень, з розрахунку 1400 грн. за метр кубічний лісопродукції. Крім того, ОСОБА_7 повідомив, що з метою безперешкодного транспортування вказаної деревини, він підготує відповідні супровідні документи, після чого вийшов з автомобіля та повернувся в адмінбудівлю лісництва для складання документів.

Відповідно до пункту 3.2 тимчасової інструкції з електронного обліку лісопродукції лісозаготівель, лісопиляння і деревообробки затвердженої наказом Державного агентства лісових ресурсів України №202 від 27.06.2012 року, товарно-транспортна накладна (форма 1-ТТН (ліс)) за допомогою мобільного принтера друкується у чотирьох примірниках та здійснюється вивантаження (передача) даних щодо відпущеної деревини до облікової системи підприємства.

Відповідно до вищевказаного нормативно - правового документа, товарно - транспортна накладна, (форма 1-ТТН (ліс)), яка підготовлена та передана до облікової системи в електронному форматі, і має як документ електронний код та захищена від підробки штрих-кодом, то в подальшому вона не завіряється печаткою. Усі примірники завіряються тільки підписами відправника, водія, що прийняв вантаж для перевезення та одержувача.

Матеріально-відповідальні особи, що відправили лісопродукцію в установлені підприємством строки, повинні звірити відправлену (одержану) на кінцевий склад лісопродукцію, роздрукувати із КПК Реєстр товарно-транспортних накладних на відпуск деревини (форма ЛГ-9). Реєстр товарно-транспортних накладних роздруковується в трьох примірниках, перший з яких залишається в одержувача лісо продукції, другий видається відправнику, а третій разом зі звітом здається в бухгалтерію підприємства.

Встановлено, що вивезення лісопродукції на кінцеві склади підприємства проміжні склади, цехи переробки та інші підрозділи) власним транспортом здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку документів, необхідних для здійснення перевезення вантажу автомобільним транспортом у внутрішньому сполученні» № 25.02.2009 р. на підставі спеціалізованої Товарно-транспортної накладної 1-ТТН (ліс), затвердженої наказом Держлісагентства України, а тому накладна є офіційним документом, що свідчить про факт відпуску деревини та сплати за неї грошових коштів.

Таким чином, товарно - транспортна накладна при перевезенні деревини автомобільним транспортом є матеріальним носієм інформації, яка підтверджує подію та факти, які спричинили наслідки правового характеру та може бути використана як документ у правовозастосовчій діяльності.

Відповідно до наказу ДП «Тернопільське лісове господарство» №134 від 26.12.2019, ОСОБА_7 призначено матеріально - відповідальною особою за ведення електронного обліку деревини по Залозецькому лісництву, що серед іншого надає йому право формувати та заповнювати товарно - транспортні накладні при перевезенні деревини автомобільним транспортом (далі - ТТН-ліс) спеціалізована форма, яка затверджена Наказом Міністерства інфраструктури України, Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.11.2013 №961/707.

Розуміючи, що вчиняє службове підроблення, ОСОБА_7 в силу покладених на нього обов`язків помічника лісничого, дав вказівку майстру лісництва ОСОБА_13 видати товарно-транспортну накладну серії ТРА № 432119 від 05.01.2021 щодо відпуску лісоматеріалів та внести до неї дані щодо породи, сортименту, сорту, довжини, групи діаметрів, ціни та кількості деревини, усвідомлюючи, що вони не повідають дійсності та те, що ОСОБА_13 про їх фіктивність було невідомо. Зокрема, в товарно-транспортній накладній зазначив клас «деревина дров`яна» модрина, вартість - 9523,2 грн. Після складання товарно-транспортної накладної повернувся до автомобіля, в якому знаходився ОСОБА_9 , власноручно її підписав від імені вантажоодержувача ОСОБА_14 , передав її ОСОБА_9 , при цьому вказавши, що в накладній зазначено нижчу вартість реалізованої лісопродукції.

В подальшому, ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 22 500 грн., з яких 12977 грн. як неправомірну вигоду за відпуск лісодеревини (пиловника) в загальній кількості 16 метрів кубічних, видачу документів на деревину (пиловник) та за безперешкодний вивіз її з території ввіреної їм ділянки лісництва.

В свою чергу ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_9 вказану суму грошових коштів, за відпуск обумовленої кількості деревини в кількості 16 метрів кубічних, видачу документів на деревину та безперешкодний вивіз її з території ввіреної їм ділянки лісництва. Після чого ОСОБА_7 затримали працівники правоохоронного органу.

Зазначені діяння ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та за ч. 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, а саме внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Зборівського районного суду від 10 травня 2023 року скасувати та кримінальне провадження закрити.

Застосований відносно ОСОБА_7 захід забезпечення кримінального провадження у виді застави скасувати, заставу у сумі 79450 грн., яка внесена на рахунок ТУ ДСА в Львівській області, повернути заставодавцю.

Свої вимоги мотивує тим, що із оскаржуваним вироком не погоджується у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінальних правопорушень, ненадання правової оцінки проведення органом досудового розслідування ряду процесуальних дій з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а також фальсифікації матеріалів для отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 .

Також захисник вказує на те, що ініціатором протизаконних дій, веденням в провокативній формі впродовж 7-ми місяців наполегливих розмов з ОСОБА_7 , щодо надання допомоги з придбанням деревини був саме заявник (колишній працівник поліції) ОСОБА_9 . До жовтня 2020 р. так і після, про вимагання неправомірної вимоги в розмірі 60 тис. грн. за відпуск 60 куб.м дерев`яної продукції не йшлося, оскільки жодного такого доказу, стороною обвинувачення, суду не представлено. ОСОБА_7 своєї вини не визнав, суду повідомив, що отримував грошові кошти для оплати за лісопродукцію, як відпущену так і для оплати ще 21 куб.м (21х600=12600) деревини дров`яної ПВ породи «модрина», яка була наявна на ділянці і про це попередньо було узгоджено із заявником ОСОБА_9 . Заяву на відпуск дров`яної деревини ПВ модрина в кількості 21 куб.м для заявника ОСОБА_9 від імені ОСОБА_14 (в інтересах підприємства) була написана ОСОБА_12 , відповідала всім нормативним вимогам, ДП «ТЛГ», була внесена в програму «Електронний облік деревини», вказано ціну згідно прейскуранту. Після оформлення наряду, ОСОБА_12 було надано вказівку водію лісництва ОСОБА_11 , вивезти цю деревину на проміжний склад та завантажити на автомобіль заявника. При вивезенні лісопродукції з ділянки та завантаженні лісу на автомобіль ОСОБА_7 присутній не був. На ділянці з якої здійснювалось вивезення, станом на 05.01.2020 р. залишалось 64,512 куб.м. виключно деревини дров`яної (модрина) промислового використання. Реалізацію лісопродукції з проміжного складу по ТНТ №432119 від 05.01.2021 р. у відповідності до функціональних обов`язків оформив користувач КПК майстер ОСОБА_13 , на підставі даних, які були в комп`ютері про відпуск 15872 куб.м лісопродукції ПВ модрина вартістю 600 грн. за куб.м на суму 9523 грн. (15872х600 =9523).

Також вказує на невірні покази надані суду заявником ОСОБА_9 , а саме:

в частині знайомства з ОСОБА_7 з весни 2020 року, оскільки в матеріалах справи наявні докази, а саме десятками вхідних дзвінків на телефон ОСОБА_7 ;

щодо можливої попередньої ціни на ту чи іншу деревину, заплутався для чого йому була потрібна ця деревина, спочатку йому особисто для будівництва кафетерію чи будинку в Березовиці, Острові, потім для його товариша, однак вважаючи, що ціна завищена, як бувший працівник поліції зрозумів, що в цьому лісництві «деревина не облікована, розкрадання йде повним ходом» і вирішив припинити «розкрадання» зверненням в поліцію.

Також вказує, що в матеріалах справи наявна заява та пояснення ОСОБА_9 від 20.10.2020 року (т.2 а.с.4-6), щодо вимагання у нього неправомірної вигоди в сумі 60000 грн. за відчуження деревини (модрина) в кількості 60 м.куб., за якою у цей же день було внесено відомості за №0000257 до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України, що працівники правоохоронного органу вимагають неправомірну вигоду, що входить в їх компетенцію. Як вбачається із вище зазначеного, заявник мав прихований мотив, нібито викрити надумане ним розкрадання у лісництві не облікованої деревини, а в дійсності в його подальших діях чітко проглядаються підбурювання ОСОБА_7 до кримінального правопорушення під контролем працівників поліції.

Також зазначає, що на підставі цієї заяви орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді Львівського апеляційного суду з погодженим прокурором клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вказавши, що досудовим розслідуванням вже достеменно встановлено, що помічник лісничого ДП «Тернопільське ЛГ» Залозецького лісництва ОСОБА_7 , спільно із лісничим ОСОБА_12 та т.в.о. директора ДП «Тернопільське ЛГ» ОСОБА_15 вимагають неправомірну вигоду в сумі 60000 тис. грн. в гр. ОСОБА_9 . Однак в матеріалах кримінального провадження, на час звернення із даним клопотанням до суду була наявна лише заява та пояснення заявника ОСОБА_9 , без будь яких доказів вимагання неправомірної вимоги у сумі 60000 тис. грн., тим більше участі в «злочинній змові» т.в.о. директора ДП «Тернопільське ЛГ» ОСОБА_15 . Крім того в допиті в судовому засіданні ОСОБА_15 суд відмовив.

Також вказує, що 29.10.2020 року слідчий суддя Львівського апеляційного суду виносячи ухвали щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 послався на недостовірне клопотання органу досудового розслідування про надання дозволу на проведення негласних (розшукових) дій і надав дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуальне спостереження за особою, аудіо-відео контроль особи, строком на два місяці тобто до 29.12.2020 pоку. Дана ухвала щодо оцінки допустимості доказів отриманих в результаті НСРД відносно ОСОБА_7 №05541 від 29.10.2020 p., судом першої інстанції не досліджувалася, оскільки суду не надавалась.

Також вказує, що 18.11.2020 р. о/у УСР в Тернопільській області ДСР НП України було складено рапорт про те, що в ході проведення оперативного супроводу у кримінальному провадженні 0000257 від 20.10.2020 р. за ч.3 ст.368 КК України нібито встановлено факти неодноразового привласнення та розтрати лісопродукції породи модрина службовими особами в об`ємі близько 30 м.куб., це в той час коли рубка модрини ще не розпочалася. І на підставі цього рапорту прокурором відділу процесуального керівництва Тернопільської обласної прокуратури були внесені відомості в ЕРДР за №0000284 з правовою кваліфікацією ч.3 ст.191 КК України та об`єднано з к/п 0000257 від 20.10.2020 pоку.

Захисник зазначає, що в матеріалах справи наявна відповідь органу досудового розслідування за №3552/55/118/03/20 від 14.12.2020 р., що оперативним підрозділом не встановлено жодного факту привласнення лісопродукції службовими особами Залозецького лісництва ДП «ТЛГ» та її подальшої розтрати. Однак, рішення про закриття кримінального провадження 0000257 в ч.3 ст.191 КК України, на підставі п.2 ч.І ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діяннях службових осіб Залозецького лісництва ДП «ТЛГ» ознак вчинення даного кримінального правопорушення було прийнято лише через 4 місяці, а саме 27.04.2021 p. (т.2 а.с.20-22).

Також вказує, що 30.11.2020р. слідчий ДБР при дії попередньої ухвали Львівського апеляційного суду №05541 від 29.10.2020 р. до 29.12.2020 р. стосовно ОСОБА_7 повторно звернувся до Львівського апеляційного суду з клопотанням про надання повторного дозволу на проведення стосовно ОСОБА_7 негласних (розшукових) дій строком на два місяці, і в подальшому дане клопотання слідчим суддею Львівського апеляційного суду від 01.12.2020 р. задоволено та повторно надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_7 негласних (розшукових) дій строком на два місяці, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру, установлення місцезнаходження електронного засобу, візуальне спостереження за особою, аудіо-відео контроль особи.

Також вказує, що проводилися заходи НСРД, які тривали з 29.10.2020 року по 05.01.2021 року і протягом цього строку не було здобуто жодних даних, що ОСОБА_7 займався отриманням неправомірної вимоги від інших осіб, а відомості за ч.3 ст.368 КК України були свідомо внесені лише з метою отримання такого дозволу.

Крім того вказує, що суд І інстанції не взяв до уваги обставини, що орган досудового розслідування не мав ніяких підстав для попередньої кваліфікації правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, а тому і у апеляційного суду Львівської області були відсутні ймовірні дані що свідчили б про вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, а тому у цьому провадженні були порушені суттєві умови отримання попереднього дозволу суду на здійснення негласних слідчих дій, що передбачені ч.2 ст.246 КПК України.

Захисник звертає увагу, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.01.2021 року був складений не негайно і без присутності особи, відносно якої проводились НСРД, що всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК через 10 днів після завершення негласної слідчої дії, а саме 15.01.2021 р. з порушенням строку встановленого для передання його прокурору згідно ч.3 ст.252 КПК України.

Також зазначає, що 06.01.2021 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а 27.04.2021 року постановою органом досудового розслідування було змінено правову кваліфікацію з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, оскільки не встановлено відомостей котрі б підтверджували факт наявності в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки злочину поєднаного з вимаганням та 27.04.2021 р. ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Також звертає увагу на те, що протокол огляду, обробки та вручення грошових коштів від 05.01.2021 р. складений з 11год. 38хв. по 12год. 21хв., о/у УСР в Тернопільській області ДСР НП України ОСОБА_16 , за адресою вул. Н. Яремчука, 34, м. Тернопіль в присутності нібито понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , заявника ОСОБА_9 , про те його підпис в графі: «Вказані грошові кошти в сумі 60 тис.грн., згідно протоколу огляду та повернення отримав» - відсутній. Окрім цього, свідок - ОСОБА_17 , заявив, що приблизно за 15 хв. до 17 год. (05.01.2021 р.) коли він перебував поблизу залізничного вокзалу м. Тернополя до нього підійшли працівники поліції і попросили бути присутнім в якості понятого. Після цього, разом з іншим понятим по імені Володимир біля 18 год. приймав участь на місці пригоди де був затриманий чоловік. В інших слідчих діях до 17 год. в цей день він участі не приймав.

Захисник вважає, що даний протокол складений у відсутності понятого ОСОБА_17 , що свідчить про його фальсифікацію, а другий понятий ОСОБА_18 відсутній у реєстрі матеріалів досудового розслідування, про обставини здійснення цієї процесуальної дії не допитувався.

Також вказує, що при ознайомленні з матеріалами провадження було виявлено, що допитаний 23.03.2021 р. в якості свідка ОСОБА_10 пояснив, що є водієм ТОВ СФГ «Колосок» та в січні 2021 р. від директора СФГ отримав вказівку поїхати у Залозецьке лісництво для вивезення лісопродукції чоловікові по імені ОСОБА_19 . Отже, ОСОБА_10 не був знайомим із заявником ОСОБА_9 , як вказано в обвинувальному акті.

Крім цього зазначає, що ОСОБА_10 добровільної згоди на проведення обшуку причіпа д.н.з. НОМЕР_2 не надавав, а підпис і почерк в заяві останньому не належить.

Також зазначає, що ОСОБА_7 ТНТ ТРА 432119 від 05.01.2021р. не складав, не формував, не посвідчував зазначений документ сформований і підписаний іншою особою ОСОБА_13

- прокурор просить вирок Зборівського районного суду від 10 травня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим і засудити:

ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком 3 роки.

ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком 3 роки.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок в частині призначеного основного покарання є несправедливим та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Також вказує, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 , який отримав неправомірну вигоду, в силу дії вимог п.п. "е" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" є суб`єктом корупційного правопорушення, який має понести справедливе, необхідне та достатнє покарання.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 порушив ст.ст.22-24 Закону України "Про запобігання корупції" та знехтував посадовими обов`язками з метою збагачення.

Також вказує, що суд при визначенні покарання не врахував розмір неправомірної вигоди, яку вимагав та отримав ОСОБА_7 від заявника.

Також зазначає, що ОСОБА_7 своєї вини не визнав, не розкаявся у вчиненому, а його поведінка в суді не свідчила про осуд хабарництва чи бажання виправитися, нести кримінальну відповідальність за вчинений злочин, а навпаки він намагався уникнути кримінальної відповідальності та перекласти свою вину на інших осіб.

Також вказує, що його позитивна характеристика по місцю проживання і те, що вперше притягується до кримінальної відповідальності та вчинення нетяжких злочинів, не відносяться до вирішальних факторів при вирішенні питання про можливість виправлення особи та перевиховування без ізоляції від суспільства та призначення покарання у виді штрафу.

Прокурор вважає, що суд помилково призначив ОСОБА_7 основне покарання у вигляді штрафу в розмірі 34000 грн., що є несправедливим та недостатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

думку прокурора, яка заперечила проти доводів апеляційної скарги захисника і просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як видно з матеріалів провадження під час розгляду пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення сторона захисту послідовно стверджувала про підбурювання (провокацію) з боку свідка ОСОБА_9 і правоохоронних органів.

Так, у поданому до суду першої інстанції письмовому клопотанні від 02.05.2023р. обвинувачений і його захисник наводили ряд обставин цього кримінального провадження, які на їх думку свідчать про наявність провокації злочину з боку свідка (заявника) ОСОБА_9 і правоохоронних органів. Зокрема, сторона захисту вказувала, що ОСОБА_9 , достовірно знаючи про необхідність оформлення у лісництві відповідних документів для придбання лісопродукції, а познайомився з ОСОБА_7 і наполегливо на протязі тривалого часу змушував останнього допомогти в придбанні такої продукції нібито для будівництва. При цьому, сторона захисту наголошувала на тому, що негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_7 , зокрема у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, проводились в період з 29 жовтня 2020 року по 05 січня 2021 року (т.1 а.к.п.162-164).

На підтвердження цих тверджень сторона захисту посилалась на наявні в матеріалах провадження копії доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000257 від 29 жовтня 2020 року, видане слідчим ДБР на підставі ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду №05541т від 29 жовтня 2020 року, на проведення НС(Р)Д в порядку ст.ст.260,263,268,269 КПК, в тому числі зняття формації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_3 (т.2 а.к.п.62-63).

Також, сторона захисту вказувала на наявність в цьому ж кримінальному провадженні ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду від 01 грудня 2023 року та відповідне доручення слідчого ДБР від 02 грудня 2020 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі зняття формації з транспортних телекомунікаційних мереж за тим же абонентським номером, яким користувався на той час обвинувачений ОСОБА_7 (т.2 а.к.п.66).

В судових дебатах в суді першої інстанції обвинувачений пояснював суду першої інстанції, що йому не було надано доступу до ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року та результати проведених на її підставі прослуховувань. Також, обвинувачений стверджував, що зафіксовані в результаті НС(Р)Д розмови між ним і заявником ОСОБА_9 починаючи з жовтня 2020 року по січень 2021 року містять відомості про активні провокаційні дії з боку останнього, які були спрямовані на створення події злочину. Обвинувачений стверджував, що зміст таких розмов його виправдовує. (т.1 а.к.п.245,247).

Захисник ОСОБА_8 в судових дебатах в суді першої інстанції висловлював аналогічні доводи. Зокрема, з посиланням на конкретні обставини стверджував, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів вживалися активні дії до підбурювання на вчинення злочину (т.1 а.к.п.250-264).

Також, сторона захисту вказує на наявність у протоколі огляду від 25.01.2021р. відомостей про вхідні та вихідні дзвінки в період з 24 липня 2020 року по 05 січня 2021 року між номерами, якими користувались ОСОБА_7 і заявник ОСОБА_9 (т. 3 а.к.п. 37-53).

Однак, як видно з матеріалів провадження та зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 квітня 2021 року при виконанні вимог ст.290 КПК стороні захисту було надано доступ до результатів НС(Р)Д лише за 03 і 05 січня 2021 року (т.2 а.к.п.62-91).

Таким чином, під час апеляційного розгляду вставлено, що після завершення досудового розслідування стороні захисту не було надано доступ до результатів НС(Р)Д, якими зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_9 на протязі листопада-грудня 2020 року і які за твердженнями обвинуваченого містять відомості про провокацію злочину.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції вони також не були досліджені.

Зі змісту вироку видно, що суд першої інстанції повністю проігнорував доводи сторони захисту про вчинення провокації злочину і про наявність у нерозкритих слідством матеріалах відомостей, які на думку обвинуваченого його виправдовують.

Більше того, суд першої інстанції не лише не дав таким доводам обвинуваченого і його захисника жодної оцінки, але навіть не вказав у мотивувальній частині свого вироку про таку версію захисту.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції належно не перевірив доводів сторони захисту про наявність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину. Суд першої інстанції не звернув увагу на вищевказані доводи захисника щодо проведення правоохоронними органами відносно його підзахисного спостереження шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до 05 січня 2021 року, коли було проведено контроль за вчиненням злочину і, що матеріали отримані за результатом такого спостереження не були долучені до справи і не досліджувались судом.

Разом з тим, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Європейський суд з прав людини зазначив, що як правило стаття 6 § 1 Конвенції вимагає, щоб органи кримінального переслідування повідомляли захисту всі наявні у них докази, як на обвинувачення, так і на виправдання («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom), § 60).

Питання доступу до доказів може виникнути відповідно до статті 6 Конвенції, оскільки докази, про які йде мова, є доречними для справи заявника, зокрема, якщо це має важливе значення для обвинувачень, висунутих проти заявника. Це стосується випадків, коли докази використовувалися та на них покладалися для визначення винуватості заявника, або в них містилися такі відомості, які могли б дозволити заявникові реабілітуватися або зменшити покарання. Відповідні докази в цьому контексті - це не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів конкретної справи, але й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти перших («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom), § 66; «Мірілашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia), § 200; «Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia), § 81; «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), § 161).

У цій справі сторона захисту навела конкретні підстави щодо необхідності забезпечення їй доступу до доказів (матеріалів за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які перебували в розпорядженні обвинувачення. Зокрема, сторона захисту наполягала, що ці матеріали можуть містити інформацію на підтвердження версії захисту щодо провокації злочину. Однак, суд першої інстанції не зважив на це, не запропонував прокурору відкрити ці матеріали стороні захисту та/або іншим чином не оцінив ці аргументи захисту в світлі наведеної вище практики ЄСПЛ.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не були досліджені важливі аргументи, які мають значення для встановлення факту наявності/відсутності провокації злочину.

Зазначене свідчить про формальний підхід місцевого суду під час розгляду цього кримінального провадження, а саме недотримання вимог ст.ст.370,374 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч.1 ст.412 КПК є підставою для його скасування, та задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині.

Аналогічний висновок щодо оцінки таких же обставин кримінального провадження в частині доводів сторони захисту про провокацію злочину наведений у постанові ККС ВС від 17.05.2023р. (справа №607/20877/19).

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження, оскільки за змістом ст.23 КПК України з`ясування та оцінка судом таких обставин можлива лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

Разом з тим, стороною захисту в апеляційній скарзі не було заявлено клопотань про дослідження доказів та з`ясування обставин провадження, а тому вони не могли бути досліджені під час апеляційного розгляду.

Також, під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення не надала матеріалів на спростування доводів апеляційної скарги, а лише стверджувала, що всі необхідні матеріали були надані суду, і обмежилась письмовою інформацією Тернопільської обласної прокуратури від 16.10.2023р. №31-1102вих23 про те, що інші матеріали НС(Р)Д не перебувають в наглядовому провадженні, яке зберігається в режимно-секретній частині обласної прокуратури.

Однак, така позиція сторони обвинувачення є необґрунтованою, оскільки в будь-якому випадку, в системах, у яких органи прокуратури за законом зобов`язані брати до уваги факти як за, так і проти підозрюваного, процедура, за допомогою якої органи прокуратури самі намагаються оцінити, що може бути доречним до справи, а що ні, без будь-яких наступних процесуальних гарантій прав на захист, не може відповідати вимогам статті 6 § 1 («Натунен проти Фінляндії» (Natunen v. Finland), §§ 47-49; «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), §§ 158, 181-182).

Наведене позбавляє апеляційний суд процесуальної можливості повторно і повно дослідити обставини провадження і дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

За таких обставин та враховуючи положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, в ході якого з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши доводи обвинуваченого, дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до висновків, які викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543кмо18) у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до ст. 370, ч.2 ст.416, ст. 419 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Також об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 14 вересня 2020 року (справа №740/3597/17, провадження №51-6070кмо19) зазначила, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

У зв`язку з цим, апеляційний суд проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, вважає необхідним вказати, що погоджується з ними в частині того, що у разі доведеності вини обвинуваченого в цьому провадженні призначення покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.368 КК України, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що в даному випадку має наслідком часткове задоволення апеляційної скарги прокурора і відповідно до ст.414 КПК є додатковою підставою для скасування оскарженого вироку.

Керуючись ст.ст. 9,404, 405, 407, 412, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Зборівського районного суду від 10 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий

Судді