У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000558 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Більшовик Голопристанського району Херсонської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна та зі спеціальною конфіскацією.

Обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Речові докази: флеш - накопичувачи та мультимедійні CD-R диски залишити при матеріалах кримінального провадження; особову справу ОСОБА_8 повернути Круглоозерській сільській раді Голопристанського району Херсонської області.

Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 19 180,80 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не мотивовано рішення щодо визнання доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 неналежними та недопустимими.

Зазначає, шо судом першої інстанції не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , так як останній добровільно надав згоду на співпрацю з правоохоронними органами.

Вказав, що судом першої інстанції не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були залучені органом досудового розслідування в якості понятих під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 , вони були учасниками слідчої дії, яка була безпідставно визнана судом першої інстанції недопустимим доказом.

Вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що обшук 15.01.2015 у житловому будинку, розташованому в АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , проведений без дозволу суду. 16.01.2015 органом досудового розслідування отримано ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , тобто в якій вірно зазначено місце проживання та анкетні дані ОСОБА_8 та якою легалізовано результати проведеного обшуку, який проводився під час переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, що прямо передбачено ч. 3 ст. 233 КПК України.

Вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не зазначено у протоколі обшуку від 15.01.2015 як учасника цієї процесуальної дії та йому не роз`яснено його права, оскільки ОСОБА_8 зазначений в протоколі як особа, в приміщенні якої проводився обшук. Зауважень і доповнень від нього не надходило.

Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що стороні захисту не відкрито в порядку ст. 290 КПК України: протокол огляду від 28.04.2015 щодо інформації, яка міститься на флеш-носіях, постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 13.01.2015, постанову про доручення збереження інформації, одержаної за результатами контролю за вчиненням злочину від 27.04.2015. Вказані докази відкрито стороні захисту, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, який було вручено під розписку захиснику та обвинуваченому при врученні обвинувального акта та протоколом надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_8 та його захиснику.

Зазначає, що судом необґрунтовано визнано неналежним та недопустимим доказами протоколи проведених оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 за № 4/1-2814т від 06.08.2014, № 4/1-2816т від 07.08.2014, №4/1-3372т від 22.09.2014, № 4/1-3450т від 03.10.2014, № 4/1-3372 від 22.09.2014, № 4/1-3659т від 22.10.2014, № 4/5-410т від 04.02.2015, № 4/5-406т від 03.02.2015, №4/5-3884т від 07.11.2014, №4/5-3883т від 07.11.2014, № 4/5-3898т від 07.11.2014, № 4/5-3897т від 07.11.2014, № 4/5-3896т від 07.11.2014, № 4/5-3895т від 07.11.2014, № 4/5-3894т від 07.11.2014, №4/5-3893т від 07.112014, № 4/5-409т від 23.12.2014, проведених на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Херсонської області за №2995т та №2996т від 04.08.2014, №3621т та №3623т від 19.04.2014, №4529т від 27.11.2014 та №2527т від 28.11.2014, посилаючись на те, що вони складені не уповноваженими працівниками оперативного підрозділу. Проведення вищевказаних оперативно-розшукових заходів проводилось уповноваженими особами оперативного підрозділу УМВС України в Херсонській області під контролем відповідних прокурорів.

Зазначає, що суд першої інстанції не посилається на норми чинного законодавства України при висновку щодо незаконності вручення ОСОБА_9 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії, та їх вилучення.

Посилається на те, що висновки суду першої інстанції про те, що заборонено залучати до конфіденційного співробітництва фізичних та юридичних осіб, які не уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, не знаходять свого підтвердження в законодавстві України. У ч. 2 ст. 275 КПК України визначено, що забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов`язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру. При цьому, про заборону залучати до конфіденційного співробітництва фізичних та юридичних осіб не зазначено.

Також, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначає про те, що потерпілий ОСОБА_9 в порушення вимог Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» не залучений до негласного співробітництва та з ним не укладено відповідного (договору) контракту. Проте, згідно ст. 1 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», під організованою злочинністю в цьому Законі розуміється сукупність злочинів, що вчиняються у зв`язку з створенням та діяльністю організованих злочинних угруповань, що не відноситься до кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .

Узагальнений виклад заперечень захисника ОСОБА_6 на апеляційну скаргу.

Захисник вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно досліджено обставини кримінального провадження на підставі досліджених доказів. Судом першої інстанції зроблений правильний висновок про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за висунутим обвинуваченням. У зв`язку із цим просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що відповідно до рішення Круглоозерської сільської ради Голопристанського району Херсонської області №2 від 12.11.2010, яким взято до відома інформацію голови територіальної виборчої комісії щодо визнання повноважень сільського голови, обіймаючи посаду Круглоозерського сільського голови, будучи відповідно до ст. ст. 12, 42, 46, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», головною посадовою особою територіальної громади села Круглоозерка, уповноваженою, зокрема:

-очолювати виконавчий комітет ради, головувати на їх засіданнях;

-забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

-організовувати в межах, визначених цим законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

-підписувати рішення ради та її виконавчого комітету;

-здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

-скликати сесії сільської ради, відкривати і вести сесію сільської ради, вносити пропозиції щодо питань на розгляд ради, підписувати протоколи сесії сільської ради, прийняті нею рішення;

-зупиняти рішення селищної ради у п`ятиденний строк з моменту його прийняття і вносити на повторний розгляд ради з обґрунтуванням зауважень;

-укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

Таким чином, постійно здійснюючи функції представника місцевого самоврядування та постійно обіймаючи в органі місцевого самоврядування,

яким Круглоозерська сільська рада є відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», посаду його керівника, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до Примітки 1 ст. 364 КК України та Примітки 2 ст. 368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з єдиним умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі шляхом вчинення тотожних дій, вчинив замах на одержання такої вигоди за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , реалізуючи зазначений умисел, 06.08.2014, близько 12 години, в одному з кафе у с. Залізний Порт, Голопристанського району Херсонської області, під час особистої зустрічі в усній формі запропонував представнику ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 13 тис. доларів США за забезпечення прийняття Круглоозерською сільською радою рішень про надання товариству в оренду земельної ділянки площею 8,95 га, кадастровий номер :02:002:0102, у с. Більшовик Круглоозерської сільської ради Голопристанського району, Херсонської області, із земель запасу цієї ради для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення під розміщення бази відпочинку котеджного типу та укладення з товариством договору оренди зазначеної земельної ділянки на вигідних для останнього умовах.

19.08.2014, близько 11:20 год, за місцем свого проживання на території домоволодіння у АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, він під час особистої зустрічі в усній формі повідомив ОСОБА_9 що для вирішення питання щодо надання в оренду ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» вищевказаної земельної ділянки необхідно додатково надати у якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США (крім озвученої раніше суми 13 тис. доларів США).

Продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, 17.10.2014, близько 11:40 год., на своєму робочому місці, в будівлі Круглоозерської сільської ради у с. Круглоозерка, Голопристанського району по вул. Леніна 43, під час особистої зустрічі в усній формі та 29.10.2014, близько 14:06 год., телефоном він повідомив ОСОБА_9 , що для остаточного вирішення питання щодо надання в оренду ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» вищевказаної земельної ділянки, необхідно надати йому у якості неправомірної вигоди грошові кошти на загальну суму 15 тис. доларів США та передати у власність його доньки ОСОБА_14 автомобіль марки Toyota Auris, вироблений не раніше 2010 року.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 є Круглоозерським сільським головою, розуміючи значущість займаної останнім посади, її статусність та можливості, будучи переконаним, що завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_8 , ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» буде надана в оренду зазначена земельна ділянка, оскільки відповідно до ст. 124 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок комунальної власності здійснюється за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, тобто Круглоозерської сільської ради, а згідно з положенням ст. ст. 127, 134, 135 цього кодексу, право оренди земельної ділянки комунальної власності підлягає продажу на земельних торгах, які проводяться за рішенням цієї ради, у якому зазначаються: перелік земельних ділянок або прав на них, які виставляються на земельні торги окремими лотами; стартова ціна лота; строк та інші умови користування земельною ділянкою та земельних торгах; особа, уповноважена організатором земельних торгів на укладення договору оренди земельної ділянки, право на яку виставляється на земельні торги, знаючи, що відповідно до ст. 136 Земельного Кодексу України, сільська рада забезпечує підготовку лотів до земельних торгів, яка включає, зокрема, встановлення стартового розміру річної орендної плати, визначення виконавця земельних торгів, дати та місця проведення земельних торгів і згідно із положенням ст. 137 Земельного Кодексу, встановлює значення кроку торгів та зобов`язання укласти договір оренди земельної ділянки з переможцем земельних торгів у день їх проведення, погодився з цією пропозицією і, попередньо повідомивши правоохоронні органи, надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду за таких обставин:

19.08.2014, близько 11:45 год, на території домоволодіння в АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 готівкою 6 500 доларів США, що за курсом Національного банку України на 19.08.2014 складало 84 976,52 грн.

15.01.2015 о 13:04 год в будинку, розташованому в АДРЕСА_1 , спеціально виготовлені засоби, що імітують договір №12/15 від 12.01.2015, довідку-розрахунок серії ВІА №801771 від 14.01.2015, квитанцію № 81 від 14.01.2014 щодо здійснення касової операції, рахунок-фактуру №СФ-41281 від 12.01.2014, ключ автомобільний, відповідно до яких ОСОБА_14 (донька ОСОБА_8 ) начебто придбала у ТОВ «Авто-Плаза» автомобіль Toyota Auris 1.6 CVT, 2012 року виробництва, кузов НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 (станом на 15.01.2015 мінімальна ринкова вартість такого автомобіля в Херсонській області складала 335 000 гривень) і того ж дня, о 13:20 год, в автомобілі, марки «BMW X-5», яким керував ОСОБА_9 і який стояв на вулиці поблизу домоволодіння за вищевказаною адресою, готівкою 200 доларів США, що за курсом Національного банку України на 15.01.2015 складає 3 154,25 грн та спеціально виготовлені імітаційні засоби у вигляді грошових коштів у сумі 8 300 доларів США, що за курсом Національного банку України на 15.01.2015 складає 130 901,29 грн.

Продовжуючи реалізацію свого вищевказаного умислу, одержані від ОСОБА_9 за вищевказаних обставин грошові кошти та спеціально виготовлені імітаційні засоби у вигляді грошових коштів та документів про право власності на майно загальною сумою 554 032,06 грн, що більше ніж у п`ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, ОСОБА_8 , прийняв, виконавши цим всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не зміг у повному обсязі обернути одержане на свою та своєї доньки ОСОБА_14 користь, і розпорядитись ним з причин, що не залежали від його волі, оскільки більша частина одержаного є імітаційними засобами.

У свою чергу ОСОБА_8 , діючи в інтересах ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС», забезпечив прийняття Круглоозерською сільською радою рішення №356 від 18.08.2014, яким затверджено перелік земельних ділянок комунальної власності сільської ради, що підлягають передачі в оренду, до якого включено земельну ділянку площею 8,95 га, кадастровий номер :02:002:0102 цільовим призначенням для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення у с. Більшовик Круглоозерської сільської ради, Голопристанського району, а сільському голові доручено укласти договір з ТБ «Аграрна Біржа» на проведення конкурсу для передачі цієї земельної ділянки в оренду, а також рішення №372 від 13.10.2014 про проведення земельних торгів з набуття права оренди зазначеної земельної ділянки, яким встановлено бажані для ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» строк оренди, стартовий розмір річної орендної плати, крок торгів та уповноважено ОСОБА_8 на укладення договору оренди земельної ділянки, які особисто підписав від свого імені як Круглоозерський сільський голова, і 22.12.2014 уклав від імені Круглоозерської сільської ради з ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» договір, відповідно до якого радою надано товариству у строкове платне користування на умовах оренди вищезазначену земельну ділянку на вигідних для останнього умовах.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України - як закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням послався на те, що прокурором надано суду лист апеляційного суду Херсонської області, відповідно до якого ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Херсонської області, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадження, не має можливості розсекретити для дослідження у зв`язку з їх знищенням за закінченням строку зберігання. Вказані ухвали слідчих суддів не були відкриті стороні захисту під час досудового слідства. Також, не були відкриті стороні захисту протокол огляду від 28.04.2015 щодо інформації, яка міститься на флеш носіях, постанова про здійснення контролю прокурором за вчиненням злочину, постанова про доручення збереження інформації.

За висновком суду, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про прийняття прокурором будь-яких рішень щодо проведення оперативно-розшукових заходів. Вони проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено ч. 3 ст. 214 КПК України. У зв`язку із цим, проведення негласних слідчих (розшукових) дій не безпосередньо слідчим, а оперативним підрозділом, свідчить про порушення порядку отримання доказів.

Суд першої інстанції зазначив, що постанова про використання імітаційних засобів від 12.01.2015 начальника СУ УМВС в Херсонський області в рамках кримінального провадження при здійсненні заходу НСРД, за умови відсутності відомостей в ЄРДР про наявність цієї особи в групі слідчих, винесена не уповноваженою особою в порушення ст. ст. 40, 246, 271 КПК України, ст. 6 - ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» з підміною участі прокурора у здійсненні контролю за вчиненням злочину.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутнє будь-яке письмове доручення слідчого або прокурора уповноваженим оперативним підрозділам органів внутрішніх справ на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження повноважень на складання протоколів НСРД №3/5-110 від 14.01.2015, № 4/5-111 від 14.01.2015, оскільки доручення слідчого № 8/10 від 12.01.2015 та №8/14 від 13.01.2015 в порушення пп. 3.4, 3.4.2 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та ст. 252 КПК України, не містить необхідних відомостей. Тобто вказана посадова особа не є особою, яка у відповідності до п. 1.7 Інструкції, була уповноважена на складання протоколів за результатами негласної слідчої (розшукової) дії та її етапів, а відтак зазначені протоколи та додані до них імітаційні кошти та документи із зазначених підстав не можуть бути використані в якості доказу.

Крім того, у протоколах розшукових дій не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії були виготовлені флешнакопичувачі, які означені лише інвентаризаційними номерами, та у відповідності до протоколів за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю є носієм інформації, не містять відомостей про те, що послужило джерелом інформації, зафіксованої на даному носії, що не надає можливості їх ідентифікувати та вважати їх оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії. Посилання в протоколах на збереження носіїв інформації відповідно до внутрішніх облікових форм, не надає можливості вказувати про дотримання вимог ст. 107 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що мультимедійні СD-R диски та мікрокарти не містять підписів осіб, які брали участь у створенні носіїв, а також не містять реквізитів секретного носію інформації, а саме грифу секретності, номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дату засекречування, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності, як вимагає ст. ст. 105, 106 та 252 КПК України, Інструкція (розділ V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3), що заздалегідь ставить під сумнів достовірність наявної там інформації.

За всиновком суду, стороною обвинувачення суду не надано протокол огляду та вручення ОСОБА_9 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не наданий протокол вилучення у цієї особи цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Все це позбавляє суд можливості перевірити, якими саме технічними засобами ОСОБА_9 проводив фіксування розмови з ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду протоколи особистого обшуку ОСОБА_9 до передачі йому грошових коштів та технічних засобів фіксації та після проведення розшукових та негласних слідчих дій, що у відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України, здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, що також виключає можливість перевірки даних щодо застосування технічних засобів фіксації.

Досліджені судом матеріали містять відомості про проведення НСРД та ОРД. Захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України не надавалися клопотання слідчого, прокурора про розсекречення даних матеріалів, постанови про розсекречення МНІ, постанови про долучення розсекречених документів з носіями інформації до матеріалів кримінального провадження, що свідчить про порушення порядку отримання доказів, внаслідок чого вони є недопустимими.

Суд першої інстанції зазначив, що використання «інших осіб» у НСРД, зокрема оперативній поставці, контрольованій та оперативній закупці, спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину та інших НСРД, якщо це прямо не передбачено Законом, без допуску таких осіб до державної таємниці є протизаконним. Здобуті таким чином докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У зв`язку із цим, всі дії, пов`язані із залучення ОСОБА_9 до проведення НСРД є протиправними, а докази, отримані з його участю є неналежними та недопустимими. У відповідності до ст. 87, ч. 12 ст. 290 КПК України, суд першої інстанції не враховував при ухваленні вироку надані стороною обвинувачення докази - матеріали проведення оперативно- розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій в рамках даного кримінального провадження як недопустимі докази, а саме: протокол № 4/1-2814 про результати оперативно-розшукових заходів про результати аудіо контролю особи від 04.08.2014 № 2996т з флеш-накопичувачем № 305т; протокол 4/1-3372т про результат оперативно-розшукових заходів аудіо контролю особи від 19.08.2014 № 2996т з флеш накопичувачем № 244т; протокол № 4/5-410т за результатами проведення УОТЗ УМВС України в Херсонській області НСРД від 24.12.2014 № 2996т з флеш накопичувачем № 381т; протокол № 4/5-3406т за результатами проведення УОТЗ УМВС України в Херсонській області НСРД від 15.01.2015 з флеш накопичувачами № 31т, 32т; протокол № 4/1-3659т про результаті оперативно-розшукових заходів про результати аудіо контролю особи з флеш накопичувачем № 298т; протокол № 4/1-2816т про результаті оперативно-розшукових заходів про результати аудіо контролю особи з флеш накопичувачем № 12т/13т; протокол № 4/1-3450т про результаті оперативно-розшукових заходів аудіо контролю особи з флеш накопичувачем № 291т; протокол № 4/1-4122т про результаті оперативно-розшукових заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мультимедійним CD-R марки TDK інв. № 384т; протокол № 4/1-3894т про результаті оперативно-розшукових заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мультимедійним CD-R марки TDK інв. № 385т; протокол № 4/1-409т про результаті оперативно-розшукових заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мультимедійним CD-R марки TDK інв. № 396т.

Суд першої інстанції послався на те, що відповідно до протоколу обшуку від 15.01.2015 обшук житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , проведено на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 13.01.2015 (у справі №668/257/15-к). Між тим, вказаний дозвіл надано на адресу АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 . Тобто вказаний дозвіл надано на іншу адресу.

Суд першої інстанції послався на те, що 16.01.2015 отримано ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона у справі №668/496/15-к про надання дозволу про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, у купюра номіналом 100 дол. США НВ 435994809А, зазначена у протоколі не відповідає змісту ухвали, також при проведенні обшуку із застосуванням технічних засобів встановлено, що вилучено технічну документацію на земельну ділянку в кількості 17 аркушів. Між тим, в протоколі обшуку та в ухвалі суду зазначено 22 аркуша.

Суд першої інстанції зазначив, що з протоколу обшуку вбачається, що його проведено у невідкладному випадку під час переслідування особи, яка запідозрена у вчиненні кримінального правопорушення. Також у ньому зазначено вручення ухвали від 13.01.2015 ОСОБА_8 , добровільна видача ним коштів та документів, отриманих від ОСОБА_9 , у нього з долонь здійснено змиви. Між тим, в якості учасника цієї процесуальної дії він не зазначений, роз`яснення його прав здійснено не було, як і можливість отримати допомогу захисника під час слідчої дії. З відеозапису проведеної слідчої дії вбачається наявність переривів, хоча у проколі це не зазначено. Вищезазначене вказує на порушення ст.ст. 103-107 КПК України.

Суд першої інстанції вказав, що у протоколі обшуку від 15.01.2015 зазначено час проведення обшуку з 13 год. 22 хв. до 18 год. 55 хв., з протоколу затримання - час фактичного затримання о 19 год. 22 хв., час складання протоколу затримання: початок складання протоколу о 22 год. 20 хв. по 23 год. 50 хв. З відеозапису обшуку вбачається, що під контролем держави ОСОБА_8 перебував з початку проведення обшуку.

На момент проведення обшуку у будинку, ОСОБА_8 не роз`яснено його право на захист, такий запис відсутній у протоколі обшуку, тому обшук, який мав місце 15.01.2015 проведено з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Крім того, на думку суду першої інстанції, протокол обшуку від 15.01.2015 не може бути прийнятий судом як допустимий доказ, оскільки при проведенні обшуку проведена відеозйомка камерою YVC та флеш-носій, який не підлягає ідентифікації та долучений до матеріалів кримінального провадження, містить лише інформацію, що предмети, які вилучалися, поміщені до пакетів. Відеозйомка обшуку завершена у той час, коли відбулося вилучення предметів, та не зафіксовано прошиття та опечатування пакетів, до яких поміщено вилучені предмети, дані про упаковку, а саме про спецпакет із зазначенням номеру, спосіб пакування в протоколі не зазначено.

Суд першої інстанції послався на те, що застосував доктрину «плодів отруєного дерева», запроваджену в практиці Європейського Суду з прав людини, зокрема в рішенні у справі "Гефген проти Німеччини" ([ВП], заява N 22978/05, п. 168, ECHR 2010) та не взяв до уваги, і відкинув як недопустимі наступні докази: висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 269, № 270/17 від 30.01.2015; висновок криміналістичної експертизи № 808 від 19.03.2015; висновки криміналістичних експертиз №1153, №1571 від 06.04.2015 матеріалів та засобів відео та звукозапису.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не вказують на вину обвинуваченого. Також, суд першої інстанції зазначив, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залучені органами досудового слідства в якості понятих під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 , тобто вони були учасниками слідчої дії, яка була визнана судом недопустимим доказом, тому їх показання не приймаються судом першої інстанції.

Суд першої інстанції послався на те, що одних показань потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що передав ОСОБА_8 певні грошові кошти та майно в якості хабара, недостатньо для обвинувачення особи без наявності інших належних та допустимих доказів, які б вказували на вину особи. При цьому, суд послався на те, що враховує, що потерпілий ОСОБА_9 добровільно надав згоду на співпрацю з правоохоронними органами, що викликає у суду сумніви у неупередженості таких показань.

Суд першої інстанції вказав на те, що був позбавлений можливості дослідити інші докази, зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а саме: показання свідків, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила можливість дослідити їх в судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_6 надіслала до суду клопотання про закриття апеляційного провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 . Під час апеляційного розгляду підтримала вказане клопотання, просила його задовольнити та закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення клопотання захисника, просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

За оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України, виправданий.

Не погодившись з цим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні вищевказаного злочину.

14.12.2021 до апеляційного суду надійшло клопотання від захисника ОСОБА_6 про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 .

Мотивуючи клопотання, захисник ОСОБА_6 зазначила, що продовження апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого щодо якого ухвалено виправдувальний вирок і який помер, є незаконним. Просить врахувати, що оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, це потребувало б встановлення нових обставин і фактів, надання іншої оцінки доказам у справі, ніж ті, що були надані судом першої інстанції, а це, в свою чергу, потребувало б обов`язкової присутності обвинуваченого, що з огляду на його смерть, є неможливим.

Посилається на вимоги п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК, згідно якої кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Вважає, що виправдувальний вирок не може бути скасований у зв`язку зі смертю обвинуваченого. Однак, апеляційне провадження не може продовжуватись далі, адже питання реабілітації обвинуваченого вирішено шляхом ухвалення виправдувального вироку. Тому вважає, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 необхідно залишити без змін, а апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора підлягає закриттю у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Обговоривши доводи клопотання захисника ОСОБА_6 , вислухавши думку прокурора який заперечував проти задоволення клопотання захисника, суд дійшов таких висновків.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Положеннями ст. 284 КПК, ст. 417 КПК передбачено необхідність скасування судом апеляційної інстанції лише обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, у якому було постановлено такий вирок.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.01.2019 у справі № 761/33482/16-к, закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю особи, щодо якої здійснюється це провадження, крім випадків, коли воно є необхідним для реабілітації померлого, по суті означає припинення процесуальної діяльності щодо встановлення винуватості особи у вчиненні певного злочину та відмову держави від притягнення її до кримінальної відповідальності й призначення їй покарання. Припинення кримінального переслідування особи, яка померла, дозволяє уникнути надмірного витрачання ресурсів держави, адже продовження такого переслідування виключно заради формального визнання померлого винуватим у вчиненні злочину, як правило, не має жодного практичного сенсу.

У даному провадженні щодо особи судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, а тому будь-які процесуальні дії, які можуть погіршити становище виправданої особи, законодавець не передбачив у КПК України.

Отже, апеляційний суд не вправі скасовувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_3 , обвинувачений ОСОБА_8 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Підстав для продовження апеляційного розгляду з метою реабілітації ОСОБА_8 у апеляційного суду немає, адже оскаржуваним вироком його реабілітовано шляхом постановлення виправдувального вироку.

Доводи прокурора про те, що у цьому випадку апеляційному суду слід розглянути апеляційну скаргу прокурора та прийняти рішення по суті скарги є безпідставними, оскільки у апеляційній скарзі прокурор ставить питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 та визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України.

У зв`язку з чим, апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає закриттю у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Оскільки апеляційне провадження по справі підлягає закриттю, вимоги апеляційної скарги не підлягають розгляду по суті.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2018 року закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3