Провадження №11-сс/991/997/23
У Х В А Л А

26 грудня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

підозрюваного ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяву прокурора про відвід членів колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , судді ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_5 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2023 року в частині відмови в задоволенні скарги на повідомлення про підозру,

в с т а н о в и в :

У провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду знаходиться на розгляді апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_5 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2023 року в частині відмови в задоволенні скарги на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000531.

У судовому засіданні прокурор заявив відвід членам колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_3 . Підставою для відводу зазначив те, що вказані судді вже дали оцінку часу вручення підозри ОСОБА_5 у справі при розгляді клопотання про застосування відносно нього заходів забезпечення кримінального провадження, а тому підлягають відводу. Скарга сторони захисту містить висловлювання з ухвал цієї колегії. Кожна сторона має право на розгляд провадження неупередженим судом, а за обставин даного провадження та при розгляді таким складом суду сторона обвинувачення цього принципу позбавлена.

Захисник ОСОБА_8 заперечив проти задоволення скарги, вважав її надуманою, так як саме сторони кримінального провадження мають використовувати в своїй практиці судові рішення, а не навпаки. Є рішення Верховного Суду з аналогічного питання у справі №991/1466/23.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що підстави для відводу відсутні, має місце незгода прокурора з попереднім рішенням колегії.

Захисник ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_5 підтримали думку інших захисників.

Головуючий суддя ОСОБА_1 дала пояснення, що прокурор не заявляє відводу у тих справах, де оскаржується підозра, у яких задоволено клопотання про застосування заходів забезпечення.

Заслухавши доводи прокурора, позиції інших учасників, дослідивши матеріали провадження та обговоривши їх у нарадчій кімнаті, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Перелік обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, наводиться у ч. 1 ст. 75 КПК. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо наявні інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК).

Оскільки діюче законодавство не містить відкритого або ж закритого переліку обставин, які в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК можуть в тій чи іншій ситуації вважатися такими, що викликають сумнів у неупередженості судді, але будь-яке кримінальне провадження за своєю формою та змістом має відповідати загальним засадам, то при вирішенні заяви про відвід апеляційний суд застосовує принцип верховенства права (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 7 КПК).

У кримінальному провадженні саме з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ має застосовуватися принцип верховенства права (ч. 2 ст. 8 КПК).

Так, коли йдеться про «безсторонність», то зазвичай це означає відсутність упереджень…, існування яких може бути доведене у кілька способів. Ухвалення суддею попередньо рішення щодо того самого звинувачення само по собі не є підставою для того, щоб говорити про упередженість суду (п. 37 рішення ЄСПЛ від 08.10.2020 у справі «Тесля проти України» / Teslya v. Ukraine, заява №52095/11).

Із наведеного вбачається, що сам по собі факт участі суддів цієї ж колегії при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у цьому ж кримінальному провадженні (справа №991/7915/23) не вказує про упередженість суддів при вирішенні ними у даній справі питання, яке стосується оскарження повідомлення про підозру.

Поруч із зазначеним, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями… У відповідності до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. п. 49, 50 рішення ЄСПЛ від 09.11.2006 у справі «Білуха проти України» / Belukha v. Ukraine, заява №33949/02).

В ухвалі від 28.11.20233 у справі №991/7915/23, постановленій колегією в складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , проте з окремою думкою судді ОСОБА_2 , зазначено дослівно: «Враховуючи, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000531 від 06.03.2017 закінчились 06.05.2023, колегія суддів доходить висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 07.09.2023 вручено поза межами строків досудового розслідування, що унеможливлює набуття ним статусу підозрюваного».

В апеляційній скарзі у цій справі, яка розглядається тим самим складом колегії суддів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), захисник ОСОБА_8 як єдину підставу для задоволення його апеляційної скарги на рішення за скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 07.09.2023 у кримінальному провадженні №0000531 від 06.03.2017 зазначено закінчення строку досудового розслідування у вказаному провадженні 06.05.2023.

Вищенаведені факти вказують на те, що хоча підстав для висновку про упередженість суддів (суб`єктивний критерій) у цій справі не встановлено, але за умови розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , яка не містить інших доводів для визнання підозри незаконною, аніж дата її вручення після закінчення строку досудового розслідування, колегією суддів у складі відразу двох членів колегії, позиція яких з приводу вручення повідомлення про підозру саме ОСОБА_5 в цьому кримінальному провадженні є очевидною, викликатиме сумніви у стороннього спостерігача внеупередженості суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_3 .

Водночас також у стороннього спостерігача може викликати сумніви й участь у вирішенні цієї справи судді ОСОБА_2 , який висловив окрему думку в справі №991/7915/23, не погодившись із позицією колег щодо закінчення 06.05.2023 строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000531.

Ураховуючи протилежність позицій суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , з одного боку, та судді ОСОБА_2 , з іншого, щодо питання, вирішення якого винесено на розгляд суду апеляційної інстанції, що вбачається з ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28.11.2023 у справі №991/7915/23, для усунення будь-яких сумнівів у неупередженості в очах стороннього спостерігача складу суду в цій справі (об`єктивний критерій) колегія суддів вважає за необхідне відвести одного із членів колегії, який входить до більшості членів колегії, котрі підтримали прийняття рішення від 28.11.2023 у справі №991/7915/23, тобто погодилися із мотивами, згідно з якими повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 07.09.2023 вручено поза межами строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000531.

Колегія суддів вважає, що усунення саме в такий спосіб від розгляду справи одного з членів колегії не призведе до формування незаконного складу суду, а лише дозволить забезпечити розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 неупередженим в очах стороннього спостерігача складом суду, оскільки рішення за результатами апеляційного розгляду, яке прийме колегія після заміни одного з її членів, не буде для сторін заздалегідь очевидним.

Колегія суддів, з урахуванням голосів «за» відведення членів колегії, яким заявлено відвід, висловлених в нарадчій кімнаті, вважає за необхідне відвести саме головуючого суддю ОСОБА_1 , оскільки саме такий підхід дозволить найбільш об`єктивно забезпечити баланс вірогідностей під час прийняття у майбутньому рішення по суті за доводами апеляційної скарги.

Таким чином, на підставіп. 4 ч. 1 ст. 75 КПК заяву про відвід необхідно задовольнити частково, а в іншій частині вона не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 75, 81 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Заяву прокурора про відвід суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , судді ОСОБА_3 задовольнити частково.

Відвести головуючого суддю ОСОБА_1 від розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_5 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2023 року в частині відмови в задоволенні скарги на пов

ідомлення про підозру.

Заяву в іншій частині залишити без задоволення.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3