ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7806/22 Номер провадження 11-кп/814/2079/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000452, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 08 листопада 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Варварівка, Вовчанського району, Харківської області, громадянина України, працюючого дільничним інспектором прикордонної служби «Миколаївка», освіта середня спеціальна, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.07.2022 Київським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.190, ч.5 ст.407, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Київського районного суду м. Полтави від 20.07.2022, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 встановлено рахувати з 08 листопада 2022 року.

У строк покарання за цим вироком зараховано ОСОБА_9 строк відбутого ним покарання за попереднім вироком із 10 квітня 2022 року по 08 листопада 2022 року.

До набрання вироком законної сили застосовано стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Згідно з вироком суду, 06 квітня 2022 ОСОБА_9 під час надання гуманітарної допомоги щодо переміщення осіб з тимчасово непідконтрольних територій, через мережу Інтернет побачив інформацію про ОСОБА_10 , яка просила вивезти її бабусю з тимчасово окупованої території міста Маріуполя.

Цього ж дня, він умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки зателефонував до ОСОБА_10 під приводом волонтера та запропонував таку допомогу за грошову винагороду в розмірі 2700 гривень, нібито як плата за пальне, наперед не маючи наміру виконувати такі домовленості, на що та погодилася.

Будучи введеною в оману, у проміжок часу з 13 год 10 хв до 17 год 00 хв, ОСОБА_10 перерахувала йому з власної банківського картки грошові кошти в сумі 500 гривень, з банківської картки ОСОБА_11 - 500 гривень, з банківської картки ОСОБА_12 1000 гривень, з банківської картки ОСОБА_13 - 150 гривень, з банківської картки ОСОБА_14 - 500 гривень, з банківської картки ОСОБА_13 - 150 гривень та з банківської картки ОСОБА_15 - 50 гривень на картку АТ «Приват банк» № НОМЕР_1 , оформлену на ім`я ОСОБА_9 , а всього на загальну суму 2700 гривень.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 заволодів ними, домовленості не виконав та розпорядився грошовими коштами в розмірі 2700 гривень на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 збитку на таку суму.

02 квітня 2022 ОСОБА_9 під час надання гуманітарної допомоги щодо переміщення осіб з тимчасово непідконтрольних територій, через мережу Інтернет побачив інформацію про ОСОБА_16 , яка просила вивезти її родичів з тимчасово окупованої території міста Маріуполя.

Цього ж дня, він умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки зателефонував до ОСОБА_16 під приводом волонтера та запропонував таку допомогу за грошову винагороду в розмірі 1700 гривень, нібито як плата за пальне, наперед не маючи наміру виконувати такі домовленості, на що та погодилася.

Будучи введеною в оману, 08 квітня 2022 ОСОБА_16 перерахувала йому з власної банківського картки грошові кошти в сумі 2000 гривень на картку АТ «Приват банк» № НОМЕР_1 , оформлену на ім`я ОСОБА_9 .

Далі 09 квітня 2022 року він знову зателефонував до ОСОБА_16 та повідомив про виконання ним домовленості, а саме часткове вивезення родичів, однак йому не вистачало 1000 гривень, які він попросив перевести на його банківську карту, що потерпіла того ж дня о 16 год 45 хв виконала.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 заволодів ними, домовленості не виконав та розпорядився грошовими коштами в розмірі 3000 гривень на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_16 збитку на таку суму.

08 квітня 2022 ОСОБА_9 під час надання гуманітарної допомоги щодо переміщення осіб з тимчасово непідконтрольних територій через мережу Інтернет побачив інформацію про ОСОБА_17 , яка просила вивезти її родичів з тимчасово окупованої території смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області.

Цього ж дня, він умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки зателефонував до ОСОБА_17 під приводом волонтера та запропонував таку допомогу за грошову винагороду в розмірі 3300 гривень, нібито як плата за пальне, наперед не маючи наміру виконувати такі домовленості, на що та погодилася.

Будучи введеною в оману, ОСОБА_18 08 квітня 2022 перерахувала йому грошові кошти в сумі 300 гривень з банківської картки чоловіка ОСОБА_19 на картку АТ «Приват банк» № НОМЕР_1 , оформлену на ім`я ОСОБА_9 та 09 квітня 2022 грошові кошти з власної банківської картки в сумі 3000 гривень на картку банківської системи «Приват» банк № НОМЕР_1 , а всього на загальну суму 3300 гривень.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 заволодів ними, домовленості не виконав та розпорядився грошовими коштами в розмірі 3300 гривень на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_17 збитку на таку суму.

08 квітня 2022 ОСОБА_9 під час надання гуманітарної допомоги щодо переміщення осіб з тимчасово непідконтрольних територій через мережу Інтернет побачив інформацію про ОСОБА_20 , яка просила розшукати її родичів, які залишилися на тимчасово непідконтрольній території.

Цього ж дня, він умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки зателефонував до зателефонував до ОСОБА_20 під приводом волонтера та запропонував допомогу у вивезенні її родичів з міста Маріуполя за грошову винагороду в розмірі 1000 гривень, нібито як плата за пальне, наперед не маючи наміру виконувати такі домовленості, на що та погодилася.

Будучи введеною в оману, ОСОБА_20 09 квітня 2022 в проміжок часу з 19 год 15 хв по 19 год 50 хв перерахувала йому на картку АТ «Приват банк» № НОМЕР_1 , оформлену на ім`я ОСОБА_9 з власної банківської картки грошові кошти в сумі 500 гривень та з банківської картки свого вітчима грошові кошти в сумі 500 гривень, а всього грошові кошти в розмірі 1000 гривень.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 заволодів ними, домовленості не виконав та розпорядився грошовими коштами в розмірі 1000 гривень на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_20 збитку на таку суму.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України, як незаконне заволодіння майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчиненому повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Київського районного суду м. Полтави від 20.07.2022, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки, вчиненому повторно.

Вказує, що предмет злочину: електронно-обчислювальна машина (ЕОМ) - комп`ютер, автоматизовані системи, комп`ютерні мережі (мережі ЕОМ), мережі електрозв`язку, комп`ютерна інформація, інформація, що передається мережами електрозв`язку (телекомунікаційними мережами).

Зазначає, що судом не встановлено, що в результаті незаконних шахрайських дії ОСОБА_9 настали наслідки у виді витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Фактично використання ОСОБА_9 електронно-обчислюваної техніки полягало лише в отриманні на свою банківську карту грошових коштів потерпілих, які їх йому перерахували, у легальний спосіб, який передбачений власником електронної системи при здійсненні операції з переводу грошових коштів.

Таким чином, вважає, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Захисник також просив задовольнити скаргу прокурора. Обвинувачений звернувся до апеляційного суду про розгляд скарги у його відсутність.

Оскільки у апеляційній скарзі прокурора не ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У своїй апеляційній скарзі перший заступник прокурора обласної прокуратури вказує на незаконність вироку через неправильність кваліфікації дій обвинуваченого за встановлених судом обставин провадження та просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання в межах вказаної частини статті КК.

Колегія суддів вважає наведені доводи обґрунтованими на підставі наступного.

Поняття електронно-обчислювальної техніки та незаконні операції, які можуть спричинити майнову шкоду передбачено ст.ст. 361-363 КК України.

Предмет злочину: електронно-обчислювальна машина (ЕОМ) - комп`ютер, автоматизовані системи, комп`ютерні мережі (мережі ЕОМ), мережі електрозв`язку, комп`ютерна інформація, інформація, що передається мережами електрозв`язку (телекомунікаційними мережами).

Об`єктивна сторона злочину, характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку - це самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі.

Це злочин із матеріальним складом. Для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, створення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Крім того, під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим (наприклад, здійснення електронних платежів, інших операцій з безготівковими коштами). Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки (наприклад, комп`ютер використовується для набору тексту, виготовлення документа тощо), то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка (про її поняття див. коментар до ст. 361) у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за "свого"). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв`язку з виконанням службових обов`язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Судом не було встановлено, що в результаті незаконних шахрайських дій ОСОБА_9 настали наслідки у вигляді витоку, втрати, підробки, блокування інформації, створення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Фактично використання ОСОБА_9 електронно-обчислювальної техніки полягало лише в отриманні на свою банківську карту грошових коштів потерпілих, які їх йому перерахували, у легальний спосіб, який передбачений власником електронної системи при здійсненні операцій з переводу грошових коштів.

Таким чином, кваліфікуюча ознака незаконне заволодіння майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку не знайшла свого підтвердження. Зважаючи на викладене, дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України як незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Через наведені порушення вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначення йому покарання підлягає зміні.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення в період притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення іншого умисного тяжкого кримінального правопорушення, працює.

Обставинами, які пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України відсутні.

Враховуючи те, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, будучи під слідством, та наразі вже відбуває покарання, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість свідоме та грубе ігнорування правил людського співжиття, бажання наживи в період воєнного стану, колегія суддів вважає, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а покарання слід призначити із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора. У зв`язку з цим, вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 08 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Київського районного суду м. Полтави від 20.07.2022, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4