ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3525/23 Справа № 205/975/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000686 від 23 листопада 2022 року, за апеляційними скаргами першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, розлученого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року, та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 помилково не було застосовано положення ст. 71 КК України та не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.11.2020 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

У даному провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.11.2022 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року, та одночасно у період невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року, а відтак даному випадку підлягали врахуванню при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 71 КК України невідбуті покарання за обома вказаними попередніми вироками.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність своєї вини, зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що в нього на утриманні перебуває неповнолітня донька, а також є мати пенсіонерка, якій він допомагає.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року у вигляді одного місяця позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та один місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 30 серпня 2023 року.

Вирішено зарахувати в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року, а саме: з 10 березня до 29 серпня 2023 року, включно.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. ст. 128, 186 ч.1, 186 ч. 2, 185 ч. 2 КК України вирішено виконувати самостійно

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 22 листопада 2022 року, близько 07 години 30 хвилин (більш точний час не встановлено), перебував біля під`їзду №3 буд. АДРЕСА_2 , де у нього на ґрунті особистих неприязних стосунків виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 , під час якого у обвинуваченого виник умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , в той же день та час, перебуваючи у зазначеному вище місці, діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, наніс потерпілому ОСОБА_9 не менше двох ударів в область обличчя, а саме: один удар кулаком правої руки в ніс та один удар кулаком правої руки в щелепу з лівої сторони, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: закритого осколкового перелому передньої та зовнішньої стінок лівої верхньощелепної пазухи з явищами гемо синусу (кров в порожнині пазухи), перелому дуги виличної кістки зліва, зовнішньої стінки лівої орбіти та основи вінцевого відростку нижньої щелепи ліворуч, які призвели до тривалого розладу здоров`я, строком понад 3 тижні (більш як 21 добу) та за своїм характером відносяться тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та потерпілого, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та проти апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання за цей злочин, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущеного судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Згідно із ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Пленум ВСУ у постанові від 24.10.2003 N 7 "Про практику призначення судам кримінального покарання вказав, що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

У відповідності до ч. 3 ст. 78 КПК України, уразі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року за ст. 128, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, у відповідності до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Також ОСОБА_7 було засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року ухвалено виконувати самостійно.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, 22 листопада 2022 року, тобто одночасно в період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року, та після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року за яким покарання на той час не було повністю відбуте.

Разом із тим суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком тільки невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року, залишив поза увагою факт вчинення ОСОБА_7 злочину в період іспитового строку, встановленого вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року, та помилково зазначив про його окреме виконання.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши його положення, які підлягали застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання відповідно до апеляційних вимог.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які зводяться до обгрунтування наявності підстав для звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що не грунтуються на законі про кримінальну відповідальність.

Так, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за те, що він, будучи засудженим вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року до покарання з іспитовим строком, та під час невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року, належних висновків для себе не зробив, виявлену йому державою довіру не виправдав та вчинив новий умисний злочин, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість його особи та неможливість досягнення щодо нього мети кримінального судочинства без реального відбування призначеного покарання.

Крім того, відповідно до п. 10 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2020 року, та невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4