У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та захисника її інтересів - адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 08 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 400 052 63 від 31 травня 2018 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Піски Лохвицького району Полтавської області, громадянки України, непрацюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживала за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимої востаннє 10.06.2020 Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 08.09.2022 ОСОБА_5 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10.06.2020 більш суворим покарання за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10.06.2020 за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, та, як наслідок, строк відбування покарання рахується з 14.03.2020 з зарахуванням у цей строк попереднього ув`язнення з 31.05.2018 по 01.06.2018 та 09.03.2020 (один день).

У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_5 30.05.2018 перебувала на території ПКіВ "Гідропарк", а саме на пляжі, де познайомилась з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , з якими стала вживати алкогольні напої.

Після вживання спиртного ОСОБА_10 пішов купатись, а ОСОБА_9 заснула, залишивши біля себе мобільний телефон.

У цей час ОСОБА_5 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, вирішила таємним шляхом заволодіти майном ОСОБА_9 , а саме мобільним телефон марки "Leagoo М8" та ювелірними виробами, як-то: двома золотими каблучками та парою сережок.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 підійшла до ОСОБА_9 та взяла мобільний телефон марки "Leagoo М8", але її дії при знятті ювелірних виробів, в т.ч. золотих каблучок та сережок були помічені потерпілою, яка прокинулась та почала кричати й вимагати повернення її речей.

У той же час ОСОБА_5 розуміючи, що її викрито й ОСОБА_9 усвідомлює факт вчинення крадіжки останньою, від вчинення злочину не відмовилась, а, схопивши майно, рушила з місця діяння, однак на виході з ПКіВ "Гідропарк" була затримана ОСОБА_10 , перехожими та працівниками поліції.

Тим самим, ОСОБА_5 учинила закінчений замах, направлений на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 10.828 грн. 00 коп., однак свій злочинний умисел до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 08.09.2022 стосовно ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки воно не співрозмірне її діянням та особі обвинуваченої та не відповідає принципам індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, а також його достатності для виправлення винної.

На обґрунтування вказаних апеляційних вимог захисник вказує, що ОСОБА_5 , яка має молодий вік, визнала вину в повному обсязі, щиросердно розкаялася, активно сприяла слідству в розкритті злочину.

Крім того захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що за час проведення досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_5 вже багаторазово пошкодувала про скоєне нею кримінальне правопорушення, навчена та покарана наріканням оточуючих людей та проявила щиросердне розкаяння.

На переконання захисника, суд першої інстанції не врахував і ступінь здійснення обвинуваченої своїх злочинних намірів, який - не завершений, а тому розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку у відповідності з ч. 2 ст. 68 КК України.

Захисник ОСОБА_6 посилається, що за місцем проживання ОСОБА_5 характеризується посередньо, має стійкі соціальні зв`язки: батьки (мати та батько), які хворіють та потребують догляду, проте підтримують її за допомогою передач, посилок.

Захисник вказує, що на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особу обвинуваченої, наявності пом`якшуючих обставин покарання та відсутності обтяжуючих покарання обставин, правильним у даному випадку було б покарання у виді позбавленні волі строком на 4 роки, що буде достатнім та необхідним для досягнення мети покарання: кара, виправлення засудженої та попередження скоєння нових злочинів.

Щодо вироку Шевченківського районного суду міста Києва, то, як посилалається захисник, ОСОБА_5 щиро розкаялась у вчиненому злочині, про що пошкодувала неодноразово.

Крім того, не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_5 також подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 08.09.2022 щодо неї змінити в частині призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити покарання, яке є співрозмірним діянням та особі обвинуваченої.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, обвинувачена вказує, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої за своїм розміром є явно несправедливим через суворість

Обвинувачена ОСОБА_5 вважає, що призначаючи покарання Дніпровським районним судом міста Києва належним чином не враховано тяжкість вчиненого злочину, те, що злочин не завершений та те що вона щиро розкаялась у скоєному злочині, а також її відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання.

Іншими учасниками провадження, зокрема прокурором чи потерпілою, апеляційні скарги не подані.

Потерпіла ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялась у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якої в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченої та захисника на підтримку доводів апеляційних скарг в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував щодо пом`якшення покарання обвинуваченій, проте вважав, що заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо необхідності застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України, водночас не вказавши свого бачення щодо можливості призначення покарання за приписами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за які, щонайменше, призначені покарання однакові за своїм видом та розміром при застосуванні судом принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, дослідивши частково дані, що характеризують особу обвинуваченої на перевірку доводів апеляційних скарг обвинуваченої та захисника і додатково надані дані, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції, з урахуванням позиції сторін у проваджені в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, що не доведений до кінця з причин, що не залежали від її волі, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченої та даних про її особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і сторона захисту в апеляційних скаргах та в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченої та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_6 щодо призначення ОСОБА_5 суворого покарання, колегія суддів бере до уваги таке.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно норми ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як наголошується в ч. 2 вказаній нормі закону.

При призначенні покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і особа обвинуваченої ОСОБА_5 , зокрема те, що на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога вона не перебуває, її спосіб життя, стан здоров`я та постійне місце проживання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_5 , судом визнано, - щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_5 , - судом не встановлено.

За викладеним, в сукупності, суд і дійшов висновку, що ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення ч. 3 ст. 68 КК України, хоча у вироку і послався на те, що враховує стадію вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

За приписами ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за яке може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років, дві третини від якого складає - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Між тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, тобто не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, на що правильно послалася в апеляційній скарзі сторона захисту, а також прокурор в суді апеляційної інстанції.

А тому, колегія суддів, незважаючи на наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання у межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, за конкретних обставин провадження, не може погодитися з висновком суду першої інстанції про відсутність достатніх підстав для призначення обвинуваченій більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Так, призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як передбачено ч. 1 ст. 69 КК України, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу - ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винної.

Судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , - щире каяття.

Також колегія суддів бере до уваги, що цивільний позов у провадженні не заявлений, майно - повернуто потерпілій.

Згідно відповіді на адвокатський запит завідуючого Київської міської медичної частини Філії державної установи "Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України" в м. Києві та Київській області ОСОБА_11 № 1421 КММЧ/КИ-23 від 23.08.2023, ОСОБА_5 за час перебування в установі 04.08.2020 обстежена за допомогою мобільного діагностичного комплексу, 20.08.2020 рентгенологічно (рентгенографія ОГК). Висновок: гострої терапевтичної патології не виявлено.

11.03.2021 консультована лікарем-хірургом. Діагноз: стан після МОС правого гомілково-ступневого суглобу. Надані рекомендації щодо симптоматичного лікування.

13.03.2021 консультована лікарем-гінекологом. Діагноз: практично здорова.

23.03.2021 консультована лікарем-хірургом. Діагноз: МОС правого гомілково-ступневого суглобу, ускладнений ДОА гомілково-ступневого суглобу ІІІ-ІV ст.

23.01.2023 обстежена рентгенологічно (рентгенографія ОГК). Висновок: ОГК без виявленої патології.

30.01.2023 обстежена рентгенологічно (рентгенографія правого гомілково- ступневого суглобу у двох проекціях). Висновок: стан після внутрішньо-суглобного перелому дистального епіфізу правої велико-гомілкової кістки та таранної кістки з МОС. Консолідований перелом нижньої третини діафізу правої мало-гомілкової кістки.

24.07.2023, у зв`язку із зверненням, консультована лікарем-терапевтом. Діагноз: гіпертонічна хвороба II ст. 2 ст., ризик 2. СН 0. Рекомендовано симптоматичне лікування.

25.07.2023 обстежена лабораторно (загальний аналіз крові, аналіз крові на цукор), 26.07.2023 обстежена УЗД (органів черевної порожнини та нирок) та консультована лікарем-терапевтом. Діагноз: попередній. Рекомендована консультація лікаря-ендокринолога.

26.07.2023 консультована лікарем-гінекологом. Діагноз: Ожиріння ІІІ-ІV ст.

31.07.2023 консультована лікарем-ендокринологом. Діагноз: цукровий діабет 2 тип, середньої важкості, стан декомпенсації. Призначене лікування.

08.08.2023 обстежена лабораторно (загальний аналіз крові, загальний аналіз сечі, аналіз крові на цукор) та консультована лікарем-невропатологом. Діагноз: дисциркуляторна енцефалопатія І-ІІ ст. обумовлена гіпертонічною хворобою ІІ ст. Цукровий діабет 2 тип, середньої важкості, стан декомпенсації. Призначене лікування.

Стан здоров`я ОСОБА_5 на даний час відповідає перебігу наявного захворювання. Потребує дотримання режиму харчування, постійного прийому гіпотензивних та цукровознижуючих препаратів (а.п. 93-94 т. 3).

Крім того, в матеріалах провадження наявні дані щодо реєстрації ОСОБА_5 шлюбу на час його апеляційного розгляду.

Отже, підсумовуючи, колегія суддів вважає, що конкретні обставини провадження, ступінь здійснення злочинних намірів, молодий вік обвинуваченої, її стан здоров`я, зміна сімейного стану та обставини, що пом?якшують покарання обвинуваченої, у даному конкретному випадку дозволяють зробити висновок про те, що в сукупності вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, а тому мета покарання по відношенню до обвинуваченої ОСОБА_5 може бути досягнута при призначенні їй більш м`якого покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням положень ст. 69 КК України, що буде справедливим.

Крім цього, судом першої інстанції до ОСОБА_5 застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України, правильність чого не оспорюється обвинуваченою та її захисником в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції і під час дослідження вказаного питання в апеляційному суді - прокурором у провадженні, а тому колегія суддів на підставі вказаного матеріального закону за апеляційними скаргами сторони захисту за сукупністю кримінальних правопорушень, за яких засуджується ОСОБА_5 даним вироком та вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10.06.2020 застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційні скаргиобвинуваченої ОСОБА_5 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 08 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 400 052 63 від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_5 змінити: на підставіст. 69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 3 (трьох) років 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим призначеним за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10 червня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченій ОСОБА_5 , яка тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3