Дата документу 28.09.2023 Справа № 337/3063/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/267/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/3063/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.189 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора (з доповненням), потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 01 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Відрадне Запорізького району Запорізької області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

04.10.2016 року приблизно о 16 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Фронтовик» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сапожнікова, 2-а, під вигаданим приводом понесених витрат на придбання обладнання для дизельного пального, яке планувалось встановити на території станції техобслуговування, що належить ОСОБА_12 , який є батьком потерпілого ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 , почав здійснювати психологічний та моральний тиск на потерпілого, що виражалось у погрозах застосування насильства відносно нього, а саме заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Так, з метою вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 , ОСОБА_8 умисно з корисливих мотивів висунув потерпілому ОСОБА_9 вимогу передачі йому грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, що станом на 04.10.2016 року становить 51 841 грн., відповідно до даних НБУ, які нібито він витратив на придбання автозаправної станції.

Водночас, з метою залякування та підтвердження реальності своїх погроз, ОСОБА_8 почав наносити удари кулаками обох рук в обличчя ОСОБА_9 та в подальшому правою рукою, взявши за шию потерпілого, наніс йому тілесні ушкодження, які виразились у крововиливах та саднах в області шиї з лівої та з правої сторін, у тім`янних областях зліва та з права, що є легкими тілесними пошкодженнями, але в повному обсязі ОСОБА_8 здійснити тиск на потерпілого ОСОБА_9 не вдалося, так як ОСОБА_8 постійно перешкоджали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14

ОСОБА_8 , усвідомлюючи чисельну перевагу ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , маючи умисел на вимагання грошових коштів шляхом погроз, розуміючи, що ОСОБА_9 перебуває у безпосередній близькості до нього, зателефонував зі свого мобільного телефону невстановленій особі та наказав заподіяти потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, а також знищити, шляхом підпалу майно потерпілого, що ОСОБА_15 сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК, як вимога передачі чужого майна з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому (вимагання). Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

30.11.2017 приблизно 07 годині 55 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні холу корпусу №1 загальноосвітньої школи №40, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Героїв 93 бригади, 18-А, залишив власну чоловічу сумку вартістю 1000 грн., в якій знаходились грошові кошти останнього в сумі 3 150 євро та 500 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземної валюти Національного банку України станом на 30.11.2017 еквівалентно 114147 грн.

Після цього, в приміщення вказаного учбового закладу прибув ОСОБА_8 , який виявив зазначену сумку та вжив заходів до пошуку її власника з метою повернення, однак не знайшовши власника, залишив її на підвіконні холу та пішов.

Приблизно о 08 годині 30.11.2017 року вказану чоловічу сумку виявила вчитель вказаної школи ОСОБА_16 , яка, за відсутності чіткого розуміння фактичної правової належності вказаного майна, діючи з метою його збереження та подальшого повернення законному власнику, поклала зазначену сумку на зберігання у приміщенні учбового кабінету №1.

В той же час ОСОБА_8 , розуміючи що власник зазначеної сумки не встановлений, вирішив таємно її викрасти, з метою власного збагачення. Так, 30.11.2017 приблизно о 08 годині 05 хвилин, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повернувся до приміщення корпусу №1 загальноосвітньої школи №40, де повідомив вчителя ОСОБА_16 , що він є власником знайденої чоловічої сумки, тим самим ввів її в оману щодо фактичної належності вказаного майна саме йому.

Одразу після чого ОСОБА_8 безперешкодно, з дозволу ОСОБА_16 та за її присутності, розраховуючи що за обставин, які склалися, його дії не будуть сприйматися останньою як протиправні, незаконно, таємно по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 , заволодів його чоловічою сумкою, в якій перебували грошові кошти останнього та покинув місце вчинення злочину, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 таємно викрав майно ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 115147 грн.

Вказані дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд безпідставно визнав недоведеним наявність у потерпілого ОСОБА_17 грошових коштів у барсетці, оскільки дана обставина була доведена розпискою потерпілого про отримання ним в борг саме цієї суми грошових коштів та саме у цій валюті, показами самого потерпілого та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_18 . При цьому суд взагалі не мотивував своє рішення в тій частині, чому він не взяв до уваги покази потерпілого про наявність у нього грошових коштів надані під присягою в судовому засіданні. Також суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю свідків. При цьому за епізодом, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.2 ст.189 КК, аналогічні протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 судом визнано належними та допустимими. Крім того, приймаючи рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, судом також не мотивовано, чому він не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , надані нею під присягою, оскільки вона чітко вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка заволоділа барсеткою з грошовими коштами.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.189 КК та призначити йому покарання за ч.2 ст.189 КК у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. При цьому прокурор додатково послався на те, що суд, визнаючи недопустимими доказами протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , не звернув уваги на те, що дане впізнання проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону, а протоколи за результатами проведення вказаної слідчої дії відповідають вимогам закону. При цьому суд не мотивував чи мали місце під час проведення вказаних слідчих дій істотні порушення норм закону або ж чи було їх отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Крім того, ухвалюючи рішення про визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив про наявність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Разом з цим, обґрунтовуючи рішення про застосування ст.75 КК, суд безпідставно посилається на наявність обставин, що пом`якшують покарання. Також суд, призначаючи обвинуваченому фактично мінімальне покарання за ч.2 ст.189 КК та ще й із застосуванням ст.75 КК, не надав належної оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та особі винного. Зокрема обвинувачений вчинив два тяжких злочини, розкриттю злочину не сприяв, вину не визнав та не розкаявся. При цьому суд безпідставно вказав на наявність обставин, які пом`якшують покарання, хоча останні в ході судового розгляду не встановлені. Отже, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Також прокурор просив дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Потерпілий ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.189 КК у виді 7 років позбавлення волі. Свої вимоги потерпілий мотивував тим, що суд не врахував, що обвинувачений не визнав своєї вини, каяття у вчиненому злочині не висловив, слідству в розкритті злочину не сприяв, вибачення у нього не попросив, душив його, що зафіксовано у висновку експерта. Дії обвинуваченого щодо вимагання грошових коштів супроводжувалися погрозами фізичної розправи над ним та його майном і все це відбувалося при свідках. Обвинувачений зупинився лише у той момент, коли зрозумів, що викликали поліцію. Тобто такі дії обвинуваченого очевидно загрожують громадському порядку, зневажають громадський порядок та людське здоров`я. Такі обставини унеможливлюють застосування до обвинуваченого ст.75 КК. Також суд не взяв до уваги його позицію як потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому. Отже призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 просив вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог захисник зазначив, що суд не мотивував свого висновку про наявність протиріч у показах свідків стосовно наявності у барсетці грошових коштів, а саме в іноземній чи національній валюті. Свідок ОСОБА_19 не була безпосереднім свідком події кримінального правопорушення, а тому покази даного свідка, які спираються на покази інших осіб, не можуть спростовувати показів свідка ОСОБА_16 , яка була присутня на місці події та бачила вміст барсетки. Крім того, суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2017 року, 08.12.2017 року та 29.12.2017 року, оскільки дані слідчі дії було проведено у повній відповідності до вимог ст.228 КПК. На підтвердження заподіяння збитків потерпілим було надано копію розписки від 29.11.2017 року про отримання у борг 3 150 євро та 500 доларів США. Факт знаходження цих грошових коштів підтверджується показами як потерпілого ОСОБА_10 , так і свідка ОСОБА_16 , яка бачила в барсетці грошові кошти. При цьому суд не зазначив у вироку, чому не взяв до уваги покази потерпілого, надані ним в судовому засіданні. Відтак у суду було достатньо доказів для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала апеляційні скарги прокурора, що її подав та представника потерпілого ОСОБА_10 , а також частково підтримала апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 ; представника потерпілого, який підтримав подані апеляційні скарги; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно зі ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було зокрема пред`явлено обвинувачення у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_10 , вчиненому повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто у вчиненні передбаченого ч.3 ст.185 КК кримінального правопорушення.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 у даному обвинуваченні суд першої інстанції виходив з того, що винуватість обвинуваченого у вчиненні крадіжки не підтверджується ні показами потерпілого ОСОБА_10 , ні показами допитаних судом свідків, ні письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що будучи допитаною під час судового розгляду свідок ОСОБА_16 зазначила, що вона працює вчителем у ЗОШ №40 і кабінет №1, у якому вона викладає, знаходиться у першому корпусі. В кінці листопада 2017 року приблизно о 07 годині 50 хвилин вона була у класі, коли зайшов батько однієї дитини і попросив вийти, а коли вона вийшла, показав на перше вікно від входу в приміщення школи та сказав, що на підвіконні лежить барсетка. Вона підійшла до вікна, подивилася і їй здалося, що на підвіконні лежить планшет у чохлі шоколадного кольору, розмір був невеликий, товщина 2-3 см. Вона взяла в руки, збоку була блискавка і почала відкривати бокову сторону, відкрила до середини верхньої її частини. Верхня частина відкрилася на 9-10 см, там вона побачила гроші, як у гаманці, побачила їх верхню частину жовтого кольору, Вони були схожі на нашу національну валюту. Вона їх з барсетки не діставала, потім барсетку закрила, поряд стояв хтось з батьків і через їх блок йшла директор школи, вони сказали, що хтось залишив барсетку, а там гроші. Потім барсетку вона забрала до свого класу та поклала на полиці, а коли їй треба було вийти з класу, переклала барсетку в інше місце - за тумбу з квіткою та вийшла з класу, клас не зачиняла. Відсутня вона була приблизно хвилин п`ять, а коли поверталася до класу та стала виходити з-за рогу, побачила на фоні відчинених дверей класу молодого чоловіка у темній куртці та шапці, джинсах, який мав шрам над верхньою частиною губи, він не був батьком дітей, які навчаються у її класі та вона зрозуміла, що чоловік її чекає. Що конкретно чоловік казав з приводу барсетки, не пам`ятає, а вона йому відповіла, що барсетка лежить на тумбі за квіткою. Чоловік сам зайшов у клас та взяв барсетку і пішов. Це був обвинувачений.

Тобто, виходячи зі змісту цих показів, свідок ОСОБА_16 безпосередньо вказала на обвинуваченого, як на особу, яка забрала із класу барсетку потерпілого. При цьому встановлено, що свідок ОСОБА_16 раніше не була знайома з обвинуваченим, вона надала опис одягу, в який був одягнутий обвинувачений та зазначила індивідуальну особливість зовнішності обвинуваченого, а саме шрам над верхньою частиною губи, наявність якого у обвинуваченого також було встановлено під час апеляційного розгляду.

Такі покази свідка ОСОБА_16 повною мірою узгоджуються із обставинами, про які зазначав потерпілий ОСОБА_10 .

Проте, незважаючи на те, що свідок ОСОБА_16 безпосередньо вказала на обвинуваченого як на особу, яка забрала з класу барсетку та детально описала прикмети обвинуваченого, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого, в порушення вимог ст.374 КПК даним показам свідка оцінки взагалі не надав та жодних мотивів на їх спростування у вироку не навів.

Крім того, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні передбаченого ч.3 ст.185 КК кримінального правопорушення, суд виходив з того, що надані докази жодним чином не підтверджують наявність грошових коштів у потерпілого в барсетці саме 30.11.2017 року і їх кількість.

Але при цьому суд не звернув уваги на те, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 інкримінувалося викрадення не лише грошових коштів, але і чоловічої сумки вартістю 1000 грн. Проте суд першої інстанції власних висновків в цій частині обвинувачення у вироку не зазначив та мотивів на спростування цього обвинувачення не навів.

Також з матеріалів провадження вбачається, що сам обвинувачений не заперечував факт його перебування на місці події саме в день і час зазначені в обвинувальному акті. Свідок ОСОБА_16 прямо вказала на обвинуваченого як на особу, яка забрала барсетку. Потерпілим було надано копію розписки від 29.11.2017 року про отримання напередодні крадіжки в борг 3150 євро та 500 доларів США від ОСОБА_20 , викрадення яких і інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 .

Між тим суд першої інстанції зазначеним обставинам у їх сукупності оцінки не надав у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК. Адже такий висновок було зроблено судом без належної оцінки наданих доказів і з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Зазначене свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість рішення районного суду в цій частині.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні передбаченого ч.2 ст.189 КК кримінального правопорушення та призначивши йому відповідне покарання, вважав, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст.75 КК звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не може погодитися із таким рішенням суду першої інстанції виходячи з такого.

З огляду на приписи ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК встановлено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, кримінальний закон передбачає, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у статті 75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК і, як результат, безпідставно його звільнив від відбування призначеного за ч.2 ст.189 КК покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Зокрема, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного за ч.2 ст.189 КК покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК, яке відповідно до положень ст.12 КК є тяжким. Не врахував суд і обставини, за яких обвинуваченим було вчинено вимагання, а також характер умисних дій обвинуваченого, послідовність та інтенсивність їх вчинення. Не зважив суд і на ту обставину, що обвинувачений свою винуватість у цьому злочині не визнав та щирого каяття не висловив. Потерпілий ОСОБА_9 наполягав на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк виключно з реальним його відбуванням, що не знайшло свого відображення у вироку і відповідно не було враховано судом першої інстанції.

Більш того, зазначивши у вироку про врахування обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд у вироку не зазначив, які ж саме обставини визнано ним такими, що пом`якшують покарання.

Наявність у обвинуваченого дружини та неповнолітніх дітей не знижують тяжкості й небезпечності злочину, вчиненого обвинуваченим за наведених у вироку обставин.

Таким чином, на переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного за ч.2 ст.189 КК покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Разом з тим, з огляду на те, що допущені судом порушення вимог закону щодо обґрунтованості, вмотивованості та законності судового рішення, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції належить врахувати наведене у цій ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора (з доповненням), потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4