ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/331/23 Справа № 703/4708/19 Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаського відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 15.03.2013 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 7 років; звільнений 03.07.2017 по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч.2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 08.07.2022, зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК, час попереднього ув`язнення з 05.09.2019 по 25.05.2020 року, з розрахунку - день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1256,08 грн. витрат на проведення судово-товарознавчої та судово-балістичної експертиз.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний в тому, що він повторно, за попередньою змовою та разом з ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділені в окреме провадження, 24.03.2019, близько 21.30 год., перебуваючи неподалік перехрестя вулиці Юрія Іллєнка (Горького) та бульвару Шевченка в м. Черкаси, поруч із магазином «Абсолют», маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривка, умисно, з корисливих спонукань вирвав з рук ОСОБА_12 барсетку з грошовими кошти у сумі 200 доларів США, банківськими картками, посвідченням водія та побіг до бульвару Шевченка, де на нього чекав ОСОБА_11 у автомобілі «Опель Астра», на якому вони з місця вчинення злочину зникли.

Він же, повторно, за попередньою змовою, разом із ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділені в окреме провадження, 26.07.2019 о 10.53 год. перебуваючи у приміщені шостого Смілянського відділення АТ КБ «Приват Банк», по вул. Т. Шевченка, 11 в м. Сміла Черкаської області, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав, залишену без нагляду жіночу сумку з особистими речами у ОСОБА_13 : жіночий гаманець червоного кольору «MODERNSACRED», вартістю 123,33 грн. та грошові кошти в сумі 2000 грн., чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же 26.08.2019, близько 22.00 год. разом з ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи біля будинку № 76 по вул. Кармелюка в м. Сміла, Черкаської області, під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 , з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, заздалегідь заготовленою битою, умисно наніс один удар по правому ліктю потерпілого, від чого останній відчув фізичний біль відійшов назад, а ОСОБА_7 , продовжуючи хуліганські дії відносно потерпілого, діставши предмет, ззовні схожий на пістолет «Флобер», чорного кольору, почав натискати на спусковий гачок даного предмета з метою здійснення пострілів, що супроводжувалось характерними звуками. В цей час ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я з місця події зник.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить змінити вищевказаний вирок, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.296 КК України, за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_11 , і вважати правильним формулювання про вчинення цих кримінальних правопорушень за попередньою змовою та у групі з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження та судове провадження зупинено; виключити з мотивувальної частини вироку посилання про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на проведення судово-хімічних експертиз та вважати правильним формулювання про стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат на проведення судової товарознавчої та судово-балістичної експертиз. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. З цього приводу посилається на вимоги ст.374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а також положення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Враховуючи викладене, зазначає, що в обвинувальному вироку не слід вказувати конкретні прізвища осіб, вину яких не доведено у встановленому законом порядку обвинувальним вироком, який набрав законної сили.

Вказує, що матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не містять рішення суду, яким у встановленому законом порядку доведено винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 та ч.4 ст.296 КК, за попередньою змовою і в групі з обвинуваченим ОСОБА_7 та на час ухвалення міськрайонним судом вироку щодо ОСОБА_7 обвинувального вироку стосовно ОСОБА_11 не існувало. Тому, зазначаючи в обставинах, які суд вважає доведеними, відомостей щодо особи, з якою ОСОБА_7 за попередньою змовою та у групі вчинив кримінально-карані діяння: ОСОБА_11 , суд не дотримався вимог ст.ст. 2, 7, 17, 370, 337, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.

Окрім того, вирішуючи питання про розподіл процесуальних витрат, судом попри правильне обрахування понесених державною процесуальних витрат на залучення експерта за інкримінованими ОСОБА_7 епізодами на загальну суму 1256,08 грн. та вирішення цього питання в резолютивній частині вироку, у мотивувальній частині вироку зазначено про необхідність стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат на проведення судово-хімічної експертизи, результати проведення якої покладено в основу доведення винуватості ОСОБА_11 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, тому посилання суду на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 понесених на її проведення витрат є помилковим.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що не погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням у виді 6 років позбавлення волі.

Зазначає про значні сумніви в проведених слідчих діях, що потягло за собою недоліки досудового розслідування, яке, на думку захисника, проведено упереджено, з обвинувальним ухилом, з порушенням прав підозрюваного. Зокрема захисник стверджує, що слідчим з потерпілими та свідками було проведено впізнання лише по фотокартках; обшук проведено без захисника; слідчим не дотримано процедури відеозапису обшуку в квартирі. Заперечує, що було належно перевірено версію ОСОБА_7 про перебування його за межами Черкаської області під час вчинення інкримінованого йому діяння, цебто не перевірено алібі ОСОБА_7 . Вказує, що при вилученні речових доказах під час обшуку, дактилоскопічні експертизи з виявлення слідів не проводились. Разом з тим, ОСОБА_7 заперечує своє відношення до вилученої зброї та речових доказів. на думку захисника, хто зберігав вказані речі, що були вилучені в квартирі, яку винаймав обвинувачений ОСОБА_11 , досудовим розслідуванням не з`ясовано, а показання свідків не доводять його проживання в квартирі.

По епізоду викрадення гаманця у відділенні банку захисник вказує, що на відео з камер відеоспостереження вбачається, інша людина, а не ОСОБА_7 .

Також, захисник вказав, що під час розгляду справи було допитано свідка ОСОБА_14 , який не зазначений в обвинувальному акті, а тому його показання є недопустимими. Окрім того марка автомобіля потерпілого ОСОБА_9 у вироку та за даними протоколу прийняття заяви містить розбіжності.

Крім того обвинувачення ОСОБА_7 не інкримінувало злочини передбачені ст.309 КК. Однак, в описовій частині вироку зазначено про необхідність стягнення з ОСОБА_7 витрат на проведення судово-хімічних експертиз.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Вказав, що досудове розслідування та судовий розгляд було проведено з істотним порушенням вимог КПК та Європейської Конвенції з прав людини. Заперечив свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.4 ст.296 КК.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- потерпілий ОСОБА_9 , котрий не зміг висловитися з приводу позиції за апеляційними скаргами, вказавши, що 02.01.2020 потрапив у ДТП та через черепно-мозкову травму, отриману під час цієї пригоди, подій вчиненого щодо нього кримінального правопорушення не пам`ятає;

- прокурор, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, з підстав необґрунтованості таких.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, потерпілого і прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.296 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Під час судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав, дотримувався версії про фальсифікування справи щодо нього.

Суд першої інстанції ретельно перевірив не визнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що це є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності чи пом`якшити покарання, оскільки не визнання вини обвинуваченим спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

По епізоду відкритого викрадення майна у ОСОБА_12 винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілого та свідків.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснив обставини, за яких у нього 24.03.2019 близько 21.00 год. біля магазину «Абсолют», що неподалік перехрестя вул. Шевченка та Юрія Іллєнка (Горького) в м. Черкаси, невідомий чоловік відкрито вирвав з його рук барсетку у якій знаходилося посвідчення водія на його ім`я, кредитні картки та грошові кошти - 200 доларів США. Після чого ця особа побігла в сторону бульвару Шевченка, де при спробі його затримання, він був «відбитий» співучасником злочину, який на автомобілі «Опель-Астра» сірого кольору повіз його в невідомому напрямку.

Ці показання потерпілого ОСОБА_12 повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які пояснили, що в березні 2019 року, були очевидцями кримінального правопорушення та намагалися затримати обвинуваченого При цьому свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні зазначив, що в ході досудового розслідування з ним проводилося впізнання по фотознімках, на яких він впізнав осіб. Особу обвинуваченого підтвердив і під час судового розгляду.

Також в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 , вказав, що був залучений в якості понятого під час обшуку по вул. Т. Шевченка в м. Сміла, номер будинку не пам`ятає. Працівники поліції на відеокамеру, представилися, та пояснили суть обшуку. Під час обшуку вилучено пістолети, гроші, посвідчення водія, банківські карточки, ланцюжки білого та жовтого кольору. При цьому також був інший понятий. В ході обшуку, коли відкривали двері і щось вилучали, вони були присутні. У хлопців, які були в наручниках тілесних ушкоджень не було. Обшук розпочався в квартирі. Особистий огляд цих хлопців був у квартирі.

Свідок ОСОБА_14 , показав, що знає ОСОБА_7 та ОСОБА_11 наглядно, раніше неодноразово їх бачив разом, як вони разом їздили на автомобілі Опель Астра сірого кольору, на іноземні реєстрації. Також свідок вказав, що неодноразово бачив вказаний автомобіль припаркований за адресою будинок АДРЕСА_3 . Зазначив, що під час впізнання по фотознімках осіб, ОСОБА_7 був без бороди.

Окрім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується такими письмовими доказами.

Фактичними даними, що містяться у протоколі обшуку від 05.09.2019, проведеного за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_4 працівниками поліції виявлено та вилучено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 № НОМЕР_1 із фотознімком власника, банківські картки «Приват Банк» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , дві картки «Master Card».

З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2019, випливає, що потерпілий ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за сукупністю ознак обличчя, впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка разом з іншим чоловіком пограбували в березні 2019 року біля магазину «Абсолют» в м. Черкаси ОСОБА_12 .

По епізоду таємного викрадення майна у ОСОБА_13 винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілої.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що 26.07.2019 вона працювала у відділенні № 6 АТ КБ «Приват банк» в м. Сміла, за адресою вул. Т. Шевченка, 11. Перебуваючи на своєму робочому місці, близько 10.50 год., вона допомагала клієнтам банку здійснювати платежі, при цьому залишила свою сумку поруч із терміналом. На деякий час вона відлучилася від місця де була її сумка, а через 5 хвилин виявила її відсутність. В сумці знаходилися ключі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, посвідчення водія, банківські картки, шкіряний гаманець червоного кольору, та інші речі. У крадіжці сумки підозрює двох раніше невідомих чоловіків, які проводили операції на терміналі, коли вона повернулася їх вже не було. Вона впізнала їх по фотознімках. Також потерпіла надана відео поліції з внутрішньої камери спостереження відділення банку.

Згідно з протоколом обшуку від 05.09.2019 за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_4 працівниками поліції виявлено та вилучено жіночий гаманець червоного кольору, прямокутної форми, фірми «MODERNSAСRED».

Згідно з протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.10.2019, потерпілій ОСОБА_13 були пред`явлені для впізнання три жіночих гаманці, серед яких вона впізнала за кольором, формою, маркою та місткістю кишень свій гаманець, який був викрадений у неї разом із жіночою сумкою 26.07.2019 в приміщені АТ КБ «Приват Банк» по вул. Т. Шевченка в м. Сміла та вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 .

У відповідності до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2019 потерпіла ОСОБА_13 , за сукупністю рис обличчя, впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка викрала її сумку з особистими речами, коли вона 26.07.2019 перебувала у приміщенні відділення «Приват Банку» по вул. Т.Шевченка в м. Сміла;

Також згідно з даними протоколу огляду предмету, зокрема відеозапису від 27.07.2019, із камер внутрішнього спостереження приміщення відділення № 6 АТ КБ «Приват банк» в м. Сміла, за адресою вул. Т. Шевченка, 11, вбачається, як в приміщенні банку о 10 год. 53 хв. 14 сек., чоловік, що ззовні схожий на ОСОБА_7 бере правою рукою вищевказану жіночу сумку та кладе її собі під светр з лівої сторони і відразу виходить на вихід.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 заперечує, що саме він зображений на відео, але його доводи спростовуються сукупністю вказаних вище доказів, в тому числі, вилученням за місцем проживання обвинуваченого предмету крадіжки - жіночий гаманець червоного кольору, прямокутної форми, фірми «MODERNSAСRED», що безумовно доводить його винуватість та вказує, що на згаданому відеозаписі з камери спостереження зображено саме обвинуваченого ОСОБА_7 .

По епізоду вчинення хуліганства щодо ОСОБА_9 винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілого.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що в серпні 2019 року, близько 23 год. він під`їхав на ВАЗ 21099 до будинку по АДРЕСА_5 , де хотів зустрітися з дівчиною ОСОБА_18 . У цей час ОСОБА_19 та особа, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, прийшли разом, вони напали на нього. Захищаючись від нападу він відбіг в сторону на безпечну відстань, відчув сильний біль в руці. В цей час ОСОБА_19 витягнув пістолет Флобер чорного кольору і почав стріляти в нього, нажимав на курок, пістолет не стріляв, а лише було чути клацання. Після чого він став втікати, чув, що в наздогін було два постріли. Хто саме стріляв не бачив, але пістолет був тільки у руках ОСОБА_20 . Коли потерпілий покинув місце події, його автомобіль залишився там, всередині якого були ключі. Інших осіб там не було.

Окрім того, винуватіть ОСОБА_7 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами.

Місце вчинення цього кримінального правопорушення встановлено протоколом огляду місця події від 27.08.2019, проведеного за участю понятих та в присутності потерпілого ОСОБА_9 .

Наведені показання потерпілого ОСОБА_9 були підтверджені під час проведення з ним 09.10.2019 слідчого експерименту, згідно з яким потерпілий розказав і показав, як відносно нього вчинялися хуліганські дії обвинуваченим ОСОБА_7 , що зафіксовано у відповідному протоколі слідчої дії та фототаблицями до нього.

Згідно з даними протоколу обшуку від 05.09.2019, згідно з яким за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_4 працівниками поліції виявлено та вилучено пістолет «Флобер».

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2019, вбачається, що ОСОБА_9 , за сукупністю рис обличчя, впізнав ОСОБА_7 , як такого, що стріляв у нього з пістолета «Флобер» під час вчинення хуліганських дій 27.08.2019.

Всупереч позиції сторони захисту, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, правильно встановив обставини кримінального провадження і на підтвердження встановлених обставин навів у вироку докази на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.296 КК.

Будь яких даних, які ставили б під сумнів показання потерпілих і свідків, та свідчили про те, що вони обмовляють обвинуваченого не встановлено.

Надіючи оцінку протоколу обшуку, проведеного за адресом проживання обвинуваченого, під час якого у останнього були вилучені речі, що були об`єктом злочинного посягання, суд першої інстанції правильно відзначив, що у суду не має підстав сумніватися у законності проведеного обшуку, оскільки такий був проведений з дотриманням встановленого процесуального порядку, компетентними особами на підставі ухвали слідчого судді.

Також апеляційний суд, відхиляє доводи захисника стосовно проведення обшуку без участі захисника та порушення права обвинуваченого на захист.

За змістом ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Разом з тим, кримінальний процесуальний закон не містить положення про обов`язкову участь захисника в усіх без винятку слідчих діях, в тому числі і при проведенні обшуку (постанова Верховного Суду від 14.07.2021 (справа №175/935/19-к).

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, зокрема з відеозапису обшуку, слідчим перед початком вказаної слідчої дії було пред`явлено ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, були роз`яснені права останнього, зокрема право на участь захисника під час обшуку. Після роз`яснення слідчого та під час проведення обшуку ОСОБА_7 не порушував питання про участь захисника, жодних зауважень до протоколу обшуку не висловлював. Лише після закінчення проведення слідчої дії вказав на бажання отримати захисника для подальшого захисту, на що отримав роз`яснення слідчого. При цьому, колегія суддів не вбачає обставин, які б указували, що слідчий забороняв чи якимось чином перешкоджав обвинуваченому користуватися правовою допомогою захисника при проведенні обшуку.

Також апеляційним судом не встановлено порушень приписів ч. 10 ст. 263 КПК щодо обов`язкової фіксації за допомогою аудіо- та відеозапису обшуку житла.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість результатів обшуку та похідних від нього доказів є необґрунтованим.

Щодо інших доводів сторони захисту, заявлених в суді першої інстанції, котрі є тотожними з доводами, що викладені в апеляційній скарзі, то суд першої інстанції, відхиляючи клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, послався на сучасний стан кримінального процесуального законодавства, правозастосовну практику України і правові позиції ЄСПЛ.

Утім суд першої інстанції не розшифровував, що має на увазі під сучасним станом кримінального процесуального законодавства, не привів жодної правозастосовної практики Верховного Суду, яку мав би врахувати (ч. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») та правові позиції ЄСПЛ.

Апеляційний суд визнає таке обґрунтування міськрайонного суду недостатнім, адже версія сторони захисту про наявність у обвинуваченого алібі чи доводи про недопустимість доказів має бути належним чином перевірені та на них мають бути надані вмотивовані відповіді.

У той же час, апеляційним судом під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не встановлено підстав, визначених ст. 409 КПК, для скасування цього вироку.

З урахуванням наведеного апеляційний суд відзначає, що доводи сторони захисту про недопустимість вказаних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі потерпілих та свідків, як доказів у кримінальному провадженні, є неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до ч.7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З матеріалів справи вбачається, що свідкам і потерпілими з дотриманням вказаних вимог закону було пред`явлено фотознімки обвинуваченого ОСОБА_7 разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності, які б значно виділяли обвинуваченого ОСОБА_7 серед інших осіб. Крім того, під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 засвідчили, що особу, яка вчинила грабіж щодо ОСОБА_12 , впізнали за рисами обличчя та формою носу (т.1 а.п. 12-13; 16-17). Потерпіла ОСОБА_13 в протоколі про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками також зазначила, що впізнала особу , яка викрала у неї сумочку по рисах обличчя, які добре запам`ятала (т.1 а.п.30-31). Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімкам від 05.09.2019 потерпілий ОСОБА_21 також вказав, що впізнає обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, що стріляв у нього з пістолета «Флобер» (т.1 а.п.39-40).

Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитися з доводами захисника про порушення порядку отримання вказаних вище доказів, оскільки протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 оформлено відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначені слідчі дії проведено з дотриманням вимог ст.228 цього Кодексу за участю потерпілих та свідків, в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. Вказане узгоджується позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 18.05.2021 (справа № 556/1025/17); від 21.04.2022 (справа № 489/1764/20).

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно недопустимості показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який не зазначений в обвинувальному акті, є надуманими. Судом першої інстанції цей свідок був безпосередньо допитані в суді та всі сторони кримінального провадження мали можливість задавати свідку питання, внаслідок чого право на захист не було порушено у цьому випадку.

Розбіжності у марці автомобіля потерпілого ОСОБА_9 , зокрема у вироку вказано «ВАЗ 21093», а у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення зазначено «ВАЗ 21099», колегія суддів вважає технічною помилкою, що не впливає на фактичні обставини кримінального правопорушення.

З приводу заперечення стороною захисту місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_6 , а отже належності йому речей, що були вилучені в цій кварті під час обшуку, котрі є об`єктами злочинного посягання, колегія суддів враховує показання свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що проживає в будинку АДРЕСА_3 . З обвинуваченими не знайома, впізнає їх візуально, вказані хлопці проживали у цьому ж будинку, у цьому ж під`їзді, у квартирі АДРЕСА_7 , близько 3-х місяців. Також свідок вказала, що періодично бачила обвинуваченого ОСОБА_7 , який при зустрічі вітався. Інших осіб, які з ними проживали не бачила. Обвинувачені приїздили на автомобілі сірого кольору, номерів не пам`ятає.

Також на підтвердження встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує показання свідка ОСОБА_14 , який вказав, що неодноразово бачив ОСОБА_7 коли він разом з ОСОБА_11 їздили на автомобілі «Опель Астра» сірого кольору, на іноземній реєстрації. Окрім того, свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , а також потерпілий ОСОБА_12 в показаннях наданих в суді першої інстанції також вказали на автомобіль «Опель» сірого кольору на іноземних номерах, як на транспортний засіб, на якому пересувався обвинувачений ОСОБА_7 за обставин вчиненого грабежу.

Ці показання про користування ОСОБА_7 автомобілем «Опель Астра» сірого кольору, на іноземній реєстрації є непрямими доказами. Утім у сукупності з іншими доказами у даному кримінальному провадженні вони підтверджують винуватість обвинуваченого у вчинені ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої так і апеляційної інстанції заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК, вказавши про наявність у нього алібі, оскільки на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення з вересня 2018 року по травень 2019 року, знаходився в м. Рубіжне, Луганської області.

Разом з тим, наведені обвинуваченим обставини спростовуються сукупністю наведених судом першої інстанції доказів, котрі беззаперечне доводять вчинення обвинуваченим цього кримінального правопорушення.

У той же час довідка Рубіжанського міського суду Луганської області про участь ОСОБА_7 13.03.2019 та 03.04.2019 у судовому засіданні в цьому суді (т. 1 а.с. 177) не ставить під сумнів фактичні дані наведених доказів.

Апеляційним судом не встановлено не повнити судового розгляду, адже під час цього розгляду не залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Тому відсутність даних у цьому кримінальному провадженні про призначення та проведення дактилоскопічних експертиз, неможливість допиту свідків сторони захисту, через те що вони не забезпечили їхню явку, не вилучення одягу обвинуваченого, не вплинуло на повноту судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що вирок, ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення. За таких обставин, твердження апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого є безпідставними.

Версія обвинуваченого про наявність алібі, а також не вчинення ним цих кримінальних правопорушень була предметом перевірки судом апеляційної інстанції, проте вона не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені і обвинувачений ОСОБА_7 є винним у вчиненні цих кримінальних правопорушень. Отже немає обставин, яким сторона обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованих подій.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_7 , через те що версія сторони захисту була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого є необґрунтованими.

Судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції, передбаченій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України, згідно з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суду вважає їх слушними, такими, що підлягають задоволення.

Відповідно до ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Загальною засадою кримінального провадження - презумпцією невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленою в ч.1 ст. 17 КПК, передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до частини 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. Зазначені положення національного законодавства відповідають практиці ЄСПЛ у рішеннях у справі «Аллене де Рібемон проти Франції» та у справі «Грабчук проти України».

Тобто в обвинувальному вироку суду не слід зазначати прізвище особи, вина якої не доведена у встановленому законом порядку вироком суду, який набрав законної сили.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.296 КК, вчинених за попередньою змовою з ОСОБА_11 . Вказані обвинувачення визнані судом доведеними.

Однак, при постановленні вироку судом першої інстанції залишився поза увагою той факт, що ОСОБА_11 15.09.2022 призваний на військову службу за загальною мобілізацією і судове провадження щодо нього зупинено. Тобто, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_11 не містять рішення суду, яким у встановленому законом порядку доведено його винуватість, а тому суд першої інстанції безпідставно послався при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та захисника щодо процесуальних витрат, в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат на проведення судово-хімічної експертизи та вбачає такі посилання суду помилковими.

Враховуючи вказане, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної його частини посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 та стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат на проведення судово-хімічної експертизи.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.296 КК України, за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_11 , і вважати правильним формулювання про вчинення цих кримінальних правопорушень за попередньою змовою та у групі з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на проведення судово-хімічних експертиз та вважати правильним формулювання про стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат на проведення судової товарознавчої та судово-балістичної експертиз.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4