ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2848/23 Справа № 180/1921/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бересток, Залещицького району, Тернопільської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

28 листопада 2000 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 81 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна,

11 березня 2003 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

-06.11.2006 року Нікопольським. районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

12 березня 2010 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

18 лютого 2011 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70,71 КК України до позбавлення волі строком на 8 років.

19 жовтня 2020 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин, Чернігівської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

30 червня 1999 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст.141, ст. 42 КК України (1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

06 червня 2002 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

03 жовтня 2007 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

21 вересня 2011 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

25 вересня 2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, 395, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

05 липня 2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

13 серпня 2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 5 років та 5 місяців позбавлення волі;

25 листопада 2020 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності; за ч. 3 ст. 297 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком і за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років один місяць з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання по вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, а саме від 08 квітня 2021 року.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання, період тримання під вартою з 10 жовтня 2020 року до 23 січня 2021 року, включно.

ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності; за ч. 3 ст. 297 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком і за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання по вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, період тримання під вартою з 10 жовтня 2020 року до 23 січня 2021 року, включно.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року було виправлено описку в резолютивній частині вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року, та зазначено вважати вірним зарахований обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк перебування під вартою у строк відбування покарання з 01 жовтня 2020 року до 23 січня 2021 року, включно.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 24 липня 2020 року, в ранковий час доби знаходився неподалік кладовища, розташованого поблизу вул. Польової та вул. Закам`янка в м. Марганець Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на викрадення металевих частин каркасу надгробних плит могил, що знаходяться на території вказаного кладовища. Для реалізації вказаного умислу ОСОБА_9 24 липня 2020 року, в ранковий час доби вступив у попередню змову з ОСОБА_8 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 24 липня 2020 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, разом з ОСОБА_8 зайшов на територію кладовища, розташованого поблизу вул. Польової та вул. Закам`янка в м. Марганець Дніпропетровської області, де переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшли до розташованих поруч одна з одною могил, в яких поховані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, використовуючи фізичну силу рук та підручні засоби з метою отримання доступу до металевих виробів, що знаходились під квітниками могил ОСОБА_10 та ОСОБА_12 підняли у вертикальне положення квітники та обперли їх об стели вказаних могил. Після чого, з-під квітників вищевказаних могил дістали металеву трубу та металевий кутник та утримуючи їх при собі направилися в сторону виходу з кладовища.

Таким чином, ОСОБА_9 за попереднього змовою з ОСОБА_8 групою осіб, 24 липня 2020 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, перебуваючи на території кладовища, розташованого поблизу вул. Польової та вул. Закам`янка в м. Марганець Дніпропетровської області з корисливих мотивів здійснив наругу над могилами ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , та незаконно заволодів предметами, а саме металевою трубою та металевим кутником, що знаходились на вищевказаних могилах.

Крім того, 15 вересня 2020 року приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_9 проходив поруч із будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього виник умисел на таємне, викрадення чужого майна з приміщення вказаного будинку.

На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення будь-якого чужого майна, ОСОБА_9 15 вересня 2020 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, підійшовши до вікна вказаного будинку руками вийняв шибку та відчинивши внутрішню раму вікна, незаконно проник до приміщення будинку.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , перебуваючи у вітальні вказаного будинку, з полиці серванту взяв срібний ланцюжок, ринковою вартістю 351,86 грн., срібну каблучку ринковою вартістю, 522,93 грн., срібний хрестик, ринковою вартістю 168,15 грн., срібні сережки, ринковою вартістю 501,55 грн., та утримуючи при собі вищевказані прикраси, залишив місце вчинення злочину. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_14 на загальну суму 1544,49 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 15 вересня 2020 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, незаконно проник у приміщення будинку, що є житлом, та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав срібний ланцюжок, ринковою вартістю 351,86 грн., срібну каблучку ринковою вартістю, 522,93 грн., срібний хрестик, ринковою вартістю 168,15 грн., срібні сережки, ринковою вартістю 501,55 грн., що належать потерпілій ОСОБА_14 , після чого, утримуючи при собі викрадене майно, залишив місце вчинення злочину, а в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, 26 вересня 2020 року у денний час доби, ОСОБА_9 перебував поряд з домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , яке не огороджене парканом, на території якого розташована металева будка, яку потерпілий ОСОБА_15 використовує для зберігання належного йому майна, одразу після чого, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого чужого майна з вказаної металевої будки, що є сховищем.

На виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_9 26 вересня 2020 року у першій половині дня, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, увійшов на неогороджену територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , та підійшовши до металевої будки, за допомогою заздалегідь приготовлених та взятих із собою предметів, пошкодив навісний замок, яким були зачинені стулки дверей металевої будки, отримавши таким чином доступ всередину. Незаконно проникнувши усередину даної металевої будки, ОСОБА_9 на підлозі помітив бензопилу марки «StihІ» моделі «MS 180» вартістю 2651 гривень 40 копійок, яку в подальшому взяв до рук та, утримуючи при собі, залишив місце вчинення злочину, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_9 26 вересня 2020 року у першій половині дня, незаконно проникнувши до металевої будки, що є сховищем та розташована на неогородженій території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, викрав бензопилу марки «StihI» моделі «MS180» вартістю 2651 гривень 40 копійок, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду па вищезазначену суму.

Крім того, ОСОБА_9 29 вересня 2020 року у вечірній час доби, знаходився поблизу вул. Бестужева в м. Марганець Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_15 , з метою заволодіння будь-яким майном останнього, реалізовуючи який ОСОБА_9 вступив у попередню змову з ОСОБА_8 з метою проникнення до будинку АДРЕСА_1 та вчинення там нападу на ОСОБА_15 та заволодіння будь-яким майном останнього. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно з ОСОБА_8 , 29 вересня 2020 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, зайшов на неогороджену територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Одразу після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підійшли до вхідних дверей житлового будинку АДРЕСА_4 та постукали у двері, які відчинив власник будинку - ОСОБА_15 , побачивши якого, ОСОБА_8 наніс один удар кулаком в область голови ОСОБА_15 , та подолавши таким чином волю до опору у потерпілого, з ОСОБА_9 незаконно проникли у приміщення вищезазначеного будинку. Відразу після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наказали ОСОБА_15 лягти на ліжко.

В той час як ОСОБА_9 почав обшукувати приміщення будинку в пошуках цінного майна, ОСОБА_8 , приставивши до горла ОСОБА_15 ножа, що приніс з собою, та погрожуючи останньому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого почав випитувати де заховані гроші. Почувши у відповідь від ОСОБА_15 , що грошей у будинку немає, ОСОБА_8 наніс не менше трьох ударів кулаками в область голови ОСОБА_15 та один удар в область тулубу, в результаті чого потерпілий втратив свідомість, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців в обох параорбітальних областях, гематоми спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 відшукали у будинку молочний центробіжний сепаратор «Мотор Січ СЦМ-80», вартістю 1800 гривень 40 копійок, який належить ОСОБА_15 , та утримуючи при собі викрадене майно, залишили приміщення будинку, вийшовши через відчинені вхідні двері.

Таким чином, ОСОБА_17 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 групою осіб 29 вересня 2020 року приблизно о 21 годині 00 хвилин незаконно проникнувши у приміщення будинку, що є житлом, та розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи та застосовуючи насильство небезпечне для здоров`я особи напали на ОСОБА_15 .

Крім того, ОСОБА_8 , 24 липня 2020 року в ранковий час доби, знаходився неподалік кладовища, розташованого поблизу вул. Польової та вул. Закам`янка в м. Марганець Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на викрадення металевих частин каркасу надгробних плит могил, що знаходяться на території вказаного кладовища. Для реалізації вказаного умислу ОСОБА_8 24.07.2020 року в ранковий час доби, вступив у попередню змову з ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 24 липня 2020 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, разом з ОСОБА_9 зайшов на територію кладовища, розташованого поблизу вул. Польової та вул. Закам`янка в м. Марганець Дніпропетровської області, де переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшли до розташованих поруч одна з одною могил, в яких поховані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, використовуючи фізичну силу рук та підручні засоби з метою отримання доступу до металевих виробів, що знаходились під квітниками могил ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підняли у вертикальне положення квітники та обперли їх об стели вказаних могил. Після чого, з-під квітників вищевказаних могил дістали металеву трубу та металевий кутник та утримуючи їх при собі направилися в сторону виходу з кладовища.

Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 групою осіб 24 липня 2020 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, перебуваючи на території кладовища, розташованого поблизу вул. Польової та вул. Закам`янка в м. Марганець Дніпропетровської області з корисливих мотивів здійснив наругу над могилами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та незаконно заволодів предметами, а саме металевою трубою та металевим кутником, що знаходились на вищевказаних могилах.

Крім того, ОСОБА_8 29 вересня 2020 року у вечірній час доби, знаходився поблизу вул. Бестужева в м. Марганець Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_15 з метою заволодіння будь-яким майном останнього, реалізовуючи який ОСОБА_8 у вечірній час доби вступив у попередню змову з ОСОБА_9 з метою проникнення до будинку АДРЕСА_1 та вчинення там нападу на ОСОБА_15 та заволодіння будь-яким майном останнього. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно з ОСОБА_9 , 29 вересня 2020 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, зайшов на неогороджену територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Одразу після цього ОСОБА_17 та ОСОБА_8 підійшли до вхідних дверей житлового будинку АДРЕСА_4 та постукали у двері, які відчинив власник будинку - ОСОБА_15 , побачивши якого, ОСОБА_8 наніс один удар кулаком в область голови ОСОБА_15 , та подолавши таким чином волю до опору у потерпілого, з ОСОБА_9 незаконно проникли у приміщення вищезазначеного будинку. Відразу після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наказали ОСОБА_15 лягти на ліжко.

В той час як ОСОБА_9 почав обшукувати приміщення будинку в пошуках цінного майна, ОСОБА_8 , приставивши до горла ОСОБА_15 ножа, що приніс з собою, та погрожуючи останньому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого почав випитувати де заховані гроші. Почувши у відповідь від ОСОБА_15 , що грошей у будинку немає, ОСОБА_8 наніс не менше трьох ударів кулаками в область голови ОСОБА_15 та один удар в область тулубу, в результаті чого потерпілий втратив свідомість, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців в обох параорбітальних областях, гематоми спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 відшукали у будинку молочний центробіжний сепаратор «Мотор Січ СЦМ-80», вартістю 1800 гривень 40 копійок, який належить ОСОБА_15 , та утримуючи при собі викрадене майно, залишили приміщення будинку, вийшовши через відчинені вхідні двері.

Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 групою осіб 29 вересня 2020 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, незаконно проникнувши у приміщення будинку, що є житлом, та розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи та застосовуючи насильство небезпечне для здоров`я особи напали на ОСОБА_15 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України змінити та визначити, що строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає обчисленню з моменту набрання вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року законної сили.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. ст.87, 88, 91 КВК України щодо порядку та моменту відрахування засудженим строку відбування покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що органом досудового розслідування та прокурором не було надано достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 злочини вчинені саме ним. Також, сторона захисту вказує на те, що судом першої інстанції в ході судового провадження не було перевірено версію подій, висловлену обвинуваченим, який вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, а також, безпідставно відмовив ОСОБА_8 в допиті потерпілого та свідка, на показах якого побудовано обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України скасувати, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції було грубо порушено норми кримінального процесуального законодавства та безпідставно відмовлено в допиті свідка ОСОБА_18 та потерпілого ОСОБА_15 , який до співробітників поліції звернувся із заявою про вчинене кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння і всі покази надавав у стані алкогольного сп`яніння, безпосередньо судом допитаний потерпілий не був, внаслідок чого версія обвинуваченого та його алібі судом перевірені не були, та за викрадення одних і тих самих речей обвинуваченому було інкриміновано два різні злочини, передбачені ст. 185 та ст. 187 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що апеляційної скарги не подавав, наміру оскаржувати вирок суду першої інстанції не мав, апеляційну скаргу свого захисника не підтримує.

Захисник ОСОБА_7 , почувши в судовому засіданні позицію свого підзахисного, у відповідності до ст. 403 КПК України відмовився від поданої апеляційної скарги на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України.

Вирішення питання щодо апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник залишили на розсуд суду.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про наявність правових підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. ст. 409, 410, 412 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вищевказані норми кримінального процесуального законодавства України при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України не були належним чином дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У відповідності до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за епізодом нападу на потерпілого ОСОБА_15 , з метою заволодіння його майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу(розбій) поєднаного з погрозою застосування такого насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, зокрема: протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_15 про вчинене кримінальне правопорушення від 30 вересня 2020 року; протокол огляду місця події від 30 вересня 2020 року, відповідно до якого, об`єктом огляду є територія домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 вересня 2020 року та довідку до нього, за участю потерпілого ОСОБА_15 , відповідно до якого, ОСОБА_15 впізнає на фото під № 3 чоловіка ( ОСОБА_8 ), якому 29.09.2020 року він відчинив двері та котрий одразу наніс йому удар кулаком по обличчю, після чого увійшов до будинку, погрожував ножем та вимагав гроші; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 вересня 2020 року та довідку до нього, за участю потерпілого ОСОБА_15 , відповідно до якого, ОСОБА_15 впізнає на фото під № 2 чоловіка ( ОСОБА_9 ), якому 29.09.2020 року він відчинив двері та котрий прийшов разом з іншим чоловіком на ім`я ОСОБА_20 , який наніс йому удар кулаком по обличчю, після чого вони увійшли до будинку та вимагали гроші; протокол проведення слідчого експерименту від 01 жовтня 2020 року, за участю потерпілого ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого потерпілий, використовуючи манекен, відтворив обстановку нападу на нього з метою заволодіння його майном; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 вересня 2020 року та довідки до них, проведених за участю свідка ОСОБА_21 ; протокол проведення слідчого експерименту від 01 жовтня 2020 року, проведеним за участю свідка ОСОБА_21 ; протокол огляду речей від 30 вересня 2020 року, відповідно до якого, предметом огляду являється ніж, який добровільно видав ОСОБА_9 , біля домоволодіння АДРЕСА_1 ; протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 листопада 2020 року, з довідкою та фототаблицею до нього, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_15 відповідно до якого, потерпілий впізнає металевий кухонний ніж під №4 (виданий ОСОБА_9 співробітникам поліції 30 вересня 2020 року) як той, яким ОСОБА_20 29.09.2020 року приблизно о 21:00 год. погрожував його зарізати; протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 листопада 2020 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_21 ; протоколом огляду місця події від 02 жовтня 2020 року; протокол огляду предмету від 02 жовтня 2020 року, відповідно до якого, предметом огляду є бензопила STIHL HS 180, серійний номер НОМЕР_1 , помаранчового кольору, яку добровільно видав ОСОБА_22 біля домоволодіння АДРЕСА_5 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02 жовтня 2020 року та довідкою і фототаблицею до нього, проведеним за участю свідка ОСОБА_22 , відповідно до якого, ОСОБА_22 впізнає на фото під № 3 чоловіка ( ОСОБА_9 ), який продав йому бензопилу; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02 жовтня 2020 року та довідку і фототаблицю до нього, проведеним за участю свідка ОСОБА_23 , відповідно до якого, ОСОБА_23 впізнає на фото під №1 чоловіка ( ОСОБА_9 ), який продав її чоловікові ОСОБА_22 бензопилу.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов висновків про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, 29 вересня 2020 року проникли до домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 , де погрожуючи йому застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи та застосовуючи насильство небезпечне для здоров`я особи, напали на ОСОБА_15 та заволоділи належним йому майном, а саме, молочним центробіжним сепаратором Мотор Січ СЦМ-80, тобто, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.

При цьому, як вбачається із позиції обвинувачених, висловлених ними в ході допиту судом першої інстанції, останні вину у вчиненні розбійного нападу на потерпілого не визнали, вказували на те, що дійсно викрали в ОСОБА_15 бензопилу, однак викрали вказане майно відкрито, без застосування погроз або насильства до потерпілого. З метою перевірки їх версії обвинувачені наполягали на допиті безпосередньо в судовому засіданні потерпілого, а також, свідка ОСОБА_22 .

Однак, як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції не перевірив належним чином дану версію обвинувачених, ані потерпілого, ані свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , на показах та за участі яких органом досудового розслідування було зібрано всю доказову базу на доведення вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, безпосередньо в судовому засіданні у відповідності до ст. 23 КПК України не допитав. Тобто, фактично, суд поклав в основу мотивувальної частини рішення письмові докази, які були отримані в ході допиту органом досудового розслідування потерпілого та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , а також в ході проведення таких ключових слідчих дій, як слідчі експерименти, пред`явлення речей для впізнання, пред`явлення особи для впізнання, огляди місця події та огляд речей, при цьому, не допитавши вказаних осіб особисто та не перевіривши відповідність їх показам тим, що були надані ними під час проведення досудового розслідування, що свідчить про неповноту судового розгляду та у відповідності до ст. ст. 409, 410, 412 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на наявність заяви потерпілого про розгляд кримінального провадження за його відсутності, проте, враховуючи лінію захисту, обрану обвинуваченими та наявність їх клопотання про допит потерпілого та свідків в судовому засіданні, з метою перевірки даної версії та з`ясування всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що допит потерпілого в даному конкретному випадку, як і свідків подій ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , безпосередньо в судовому засіданні є обов`язковим.

Оскільки апеляційна скарга ОСОБА_9 побудована на аналогічних доводах, які не були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, то у відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити дану версію обвинуваченого.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час встановлення фактичних обставин вчинення обвинуваченими інкримінованих їм органом досудового розслідування злочинів у відповідності до формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, судом першої інстанції було допущено істотних порушень кримінального процесуального законодавства України та двічі, ідентично до обвинувального акту, відображено в судовому рішенні одні й ті самі епізоди вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, тобто, фактично судом першої інстанції збільшено кількість епізодів, що значно розширює обсяг висунутого обвинувачення та суттєво погіршує правове становище обвинувачених. Виклад в судовому рішенні формулювання обвинувачення, встановлено не судом, а органом досудового розслідування є грубим порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , то оскільки під час судового засідання захисником було подано відмову від апеляційної скарги, підтриману його підзахисним, то у відповідності до ст. 403 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне прийняти дану відмову від апеляційної скарги на вирок суду, а апеляційне провадження в цій частині закрити.

А тому, на підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Прийняти відмову захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 від апеляційної скарги на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України.

Апеляційне провадження 11-кп/803/2848/23 в частині апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України закрити.

Апеляційні скарги прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 297 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4