ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/988/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/816/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Зміївського відділу Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000085 від 03.03.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Левківка Зміївського району Харківської області, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим:

- 09.09.2002 року Зміївським районним судом Харківської області за частиною 1 статті 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 13.08.2003 року Зміївським районним судом Харківської області за частиною 3 статті 296, статтею 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 05.02.2004 року Зміївським районним судом Харківської області за частиною 3 статті 296, частиною 4 статті 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, 3 місяці;

- 08.12.2008 року Харківським районним судом Харківської області за статтею 391, статтею 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- 05.04.2016 року Зміївським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, статтею 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, 6 місяців, відповідно до частини 5 статті 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.01.2016 по 05.04.2016 з розрахунком 1день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі;

- 19.09.2017 Орджонікідзевським районним судом міста Харкова за статтею 391, статтею 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, 6 місяців;

- 28.08.2020 року Харківським апеляційним судом за частиною 2 статті 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

- 17.08.2022 Зміївським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, статтею 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 10 днів, 26.08.2022 року звільненого в зв`язку з відбуттям строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладанням на останнього, у відповідності до статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним в тому, що 14 лютого 2023 року, о 20:00 годині, знаходився в приміщенні літньої кухні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації вказаного умислу, в той же день і час, ОСОБА_8 , переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів, з метою наживи, у період дії в Україні воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в подальшому неодноразово продовженим, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон торгової марки «Xiaomi», модель Redmi 5, 3/32 Gb, бувший у вжитку, в робочому стані, в корпусі блакитного кольору, в чохлі біло-чорного кольору, з сім-картою мобільного оператору «Водафон», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1161/23 від 07.03.2023 року 1830,00 гривень, що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим останньому було спричинено матеріальну шкоду на зазначену суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, в умовах воєнного стану.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор Зміївського відділу Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19.04.2023 скасувати, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням статті 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням статті 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією частини 4 статті 185 КК України, у тому числі із застосуванням статті 75 КК України, не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_8 раніше був засуджений 7 разів, в тому числі за корисливі злочини, вчинив крадіжку через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, є неодружений, ніде не працює і протиправна діяльність є джерелом його доходів, тобто є особою, яка не пов`язана із соціальними інститутами, які б сприяли його перевихованню без ізоляції від суспільства.

Також, судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин стосовно знайомого і шкода потерпілому була відшкодована лише завдяки втручанню правоохоронних органів.

На думку прокурора посилання у вироку суду на щире каяття ОСОБА_8 та активне сприяння розкриттю злочину, не може бути підставою для застосування статті 75 КК України.

Вважає, що суд призначаючи покарання та приймаючи рішення щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі статті 75 КК України недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок м`якості, та дійшов безпідставного висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а судове провадження було розглянуте в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України.

З урахуванням цього, суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за частиною 4 статті 185 КК України.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

З огляду на статтю 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в частині 1 статті 1 КК України, статті 2 КПК України.

Визначені статею 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи ОСОБА_8 за частиною 4 статті 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільняючи останнього від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень статті 75 КК України, суд першої інстанції послався нахарактер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до частини 5 статті 12 КК України, є тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак щиро покаявся, усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, добровільно повернув викрадене майно, тобто активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність претензій зі сторони потерпілого, у зв`язку із повним відшкодуванням шкоди, та те, що обвинувачений протягом 6 місяців, після звільнення з місць позбавлення волі, не вчиняв кримінальних правопорушень.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України, судом першої інстанції визнано щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Окрім цього судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 перебуває на профілактичному «Д» обліку у лікарів нарколога та психіатра. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 157 від 23.03.2023 року, ОСОБА_8 на теперішній час страждає на хронічні психічні захворювання у формі дисоціального розладу особистості, синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає вчинене правопорушення, ОСОБА_8 перебував у стані вищевказаних хронічних захворювань, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує.

З висновком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не погоджується, вважає його таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених статтями 50,65 КК України, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який було вчинено в період воєнного стану, викрадене майно було повернуто потерпілому співробітниками поліції, дані щодо особи обвинуваченого, належним чином не мотивувавши його в цій частині.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних, в тому числі й корисливих злочинів; відбував покарання в місцях позбавлення волі та звільнившись 26.08.2022 за відбуттям покарання, вже 14.02.2023 вчинив тотожний корисливий злочин в умовах воєнного стану, тобто за досить короткий відрізок часу після звільнення, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень певної категорії.

Надаючи оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_8 , судом апеляційної інстанції встановлено, що він суспільно корисливою діяльністю не займається, неодружений, не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше неодноразово засуджувався, відбував покарання в місцях позбавлення волі, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя.

Колегія суддів вважає, що зазначеним обставинам не було надано належної оцінки судом першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідно до положень статті 370 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75,76 КК України, колегія суддів визнає цілком обґрунтованими, що є підставою для скасування вироку у відповідній частині.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що обвинуваченому ОСОБА_11 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке буде відповідати вимогам статтей 50,65 КК України, і на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з застосуванням норм статтей 75,76 КК України - скасувати.

Призначити покарання ОСОБА_8 за частиною 4 статті 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: