Справа №585/3403/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1158/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10.04.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, мешканця б. АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 29.01.2021 вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано і яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиенні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просила вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10.04.2023, скасувати, дослідити протокол обшуку від 11.10.2021, допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і ухвалити новий вирок, яким просила ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 6 місяціів арешту та у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просила призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України прокурор просила до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі, і остаточно, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі;

До початку апеляційного перегляду справи прокурор ОСОБА_9 в порядку ст. 403 КПК України від своєї апеляційної скарги відмовилась, про що подала письмову заяву.

- обвинувачений просив призначити йому менш суворе покарання за ч. 3 ст. 185 КК України ніж те, що призначив суд вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10.04.2023;

- захисник просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10.04.2023, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити, застосувавши ст. 69 КК України і призначивши більш м`яке покарання.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і вправдано та яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиенні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі, і остаточно, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено тримання під вартою і строк відбування покарання визначено рахувати з дня затримання - 01.10.2021.

Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, за правилами ч.5 ст. 72 КК України, з 01.10.2021 по день набрання вироком чинності, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7036,41 грн процесуальних витрат.

Скасувати арешт майна у кримінальному провадженні, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Обвинувачений в обгрунтування вимог своєї скарги стверджував, що має доньку 2009 року народження, яка потребує його піклування, оскільки цивільна дружина і її мати (бабуся) померли, донька знаходиться в тітки. Наголошував, що вину визнав і щиро розкаявся.

Захисник просив врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітніх дітей, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, частково відшкодував завдану шкоду, вибачився перед потерпілими, а потерпілі на суворій мірі покарання не наполягали. Також захисник стверджував, що суд пешої інстанції не мотивував свого рішення в частині неможливості застосування відносно обвинуваченого ст. 69 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції в період часу між 09.00 та 10.15 год 17.09.2021 ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_13 . Переконавшись що ОСОБА_13 в даний час відсутня за місцем проживання, через незамкнену хвіртку ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, пройшов у двір де підійшов до будинку і переконавшись у таємності своїх дій, пошкодивши запірну планку вхідних дверей, проник в середину будинку. Діючи далі, ОСОБА_8 оглянув кімнати будинку де виявив та заволодів наступним майном: 1 купюра 100 доларів США (згідно офіційного курсу валют станом на 17.09.2021 2666,72 грн.); обручальну золоту каблучку, вагою 5 г, розміром 18 вартістю 4347,2 грн.; золотий ланцюжок вагою 5 г, вартістю 4347,2 грн.;золотий кулон із зображенням «Матері Божої», вагою 3 г, вартістю 2608,32 грн.; одну золоту сережку у вигляді «Рубіна», вагою 0,87 г, вартістю 756,41 грн., (згідно висновку експерта від 19.10.2021 № СЕ-19/119-21/11858 - ТВ ринкова вартість золота 585 проби в брухті масою 1 г на 17.09.2021 становила 869,44 грн.); каблучку срібну жіночу вагою 2,85 г вартістю 49,56 грн.; срібний ланцюжок, вагою 3,03 г, вартістю 52,69 грн.; срібний ланцюжок, вагою 6,89 г, вартістю 119,8 грн. (згідно висновку експерта від 19.10.2021 № СЕ-19/119-21/11858 ТВ ринкова вартість срібла 925 проби в брухті масою 1 г станом на 17.09.2021 становила 17,39 грн.); ніж сувенірного типу кинджал в металевому чохлі, ринкова вартість якого згідно висновку експерту від 09.11.2021 № СЕ-19/119-21/12797 ТВ могла становити 445 грн. З викраденим ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 15 340,21 грн.

Також, близько 08.00 год 01.10.2021 ОСОБА_8 зі своїм знайомим ОСОБА_14 , якому не було відомо про наміри ОСОБА_8 , на автомобілі марки ЗАЗ 110557, д.н.з. НОМЕР_1 , прибув в с.Хмелів Роменського р. Сумської обл. з метою вчинення крадіжки з будинку ОСОБА_15 , за адресою АДРЕСА_3 . Попередньо ОСОБА_8 домовився з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, що дана особа повинна буде спостерігати за потерпілою ОСОБА_15 та повідомлятиме про місце її перебування ОСОБА_8 . Близько 08.15 год ОСОБА_8 та ОСОБА_14 зупинилися неподалік вказаного господарства. ОСОБА_8 , встановивши що потерпіла відсутня за місцем проживання, втілюючи свій умисел, пішов до подвір`я господарства, а ОСОБА_14 залишився в автомобілі. Діючи далі, ОСОБА_8 підійшов до двору даного господарства з боку огороду, через незачинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння та віджавши, металевим предметом, пластикове вікно, проник у середину приміщення будинку. Перебуваючи в будинку ОСОБА_8 виявив та заволодів наступним майном: грошові кошти в сумі 2000 грн., ланцюжок та хрестик із медичного золота, вартість яких, згідно висновку експерта від 12.10.2021 № СЕ-19/119-21/11603 ТВ становить 157 грн., пляшку з коньяком «ординарний» SHAВО,1788, чотири зірочки, ємністю 0,5 л, вартість якого згідно висновку експерта від 12.10.2021 № СЕ-19/1189-21/11603 ТВ становить 149 грн., та з викраденим залишив місце скоєння злочину. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 2 306 грн.

Крім цього ОСОБА_8 , в ході досудового розслідування, було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст. 309 КК України за наступних обставин.

В невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_8 придбав психотропну речовину «апрофен», усвідомлюючи що дана речовина є психотропною, зберігав її для власного вживання без мети збуту, зберігаючи за місцем поживання за адресою АДРЕСА_4 . 11 жовтня 2021 року, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою АДРЕСА_4 , в квартирі було виявлено та вилучено 14 пеналів червоного з білим та рожевого з білим кольорами з написами «противоядие фов тарен 6 табл.» в середині яких знаходилися таблетки.

Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів від 09.11.2021 № СЕ-19/119-21/12353-НЗПРАП в складі наданих на експертне дослідження таблеток з тринадцяти пеналів з написом «противоядие фов тарен 6 табл.» виявлений апрофен, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Загальна маса апрофену в наданих на дослідження таблетках з тринадцяти пеналів становить 1,8523 г. В чотирнадцятому пеналі таблетки відсутні.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 незаконно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 року № 60/95 ВР незаконно придбав, після цього незаконно зберігав без мети збуту 1,8523 г апрофен, який відповідно до постанови КМ України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» зазначений в Списку № 2 таблиці ІІІ та відноситься відповідно до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України було визнано невинуватим та виправдано.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка відмову прокурора від апеляційної скарги підтримала, та яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, думки обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 , які кожен окремо підтримав свої скарги та скарги один одного, та які не заперечували проти відмови прокурора від його апеляційної скарги, просили призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, не заперечується в апеляційних скаргах, поданих обвинуваченим і захисником, та не оспорюється ніким з учасників провадження.

Прокурор від своєї апеляційної скарги відмовився, що узгоджується зі ст. 403 КПК України.

Із апеляційних вимог обвинуваченого і захисника вбачається, що вони фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог щодо призначення ОСОБА_8 покарання, яке, на їх думку, не відповідає ступеню тяжкості вчинененого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків, і даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на грунті пияцтва, наркоманії, за наявності рецидиву злочину та у складів організованих груп, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

Так, судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини які пом`якшують покарання щире каяття. Щодо обставини, яка вказана в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання рецедив злочину, то її суд не врахував, оскільки вона не знайшла підтвердження в ході досудового розслідування.

Тому, дотримуючись принципів об`єктивності та неупередженості розгляду справи, зважаючи на характер протиправних дій, їх наслідки та інші обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_8 і запобігання скоєння останнім нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності із заявленими апелянтами доводами скарг колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України.

Попри обставину, яка на думку суду виступає пом`якшуючою для обвинуваченого покарання, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений попри свій молодий вік не працює, раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок, ОСОБА_8 надавалася можливість виправитись без відбування покаранння, його звільнено від відбування покарання з випробуванням. Однак, на шлях виправлення ОСОБА_8 не став, продовжив вчиняти аналогічні злочини, ще й в декількох епізодах.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений неодружений, а той факт чи бере участь він у вихованні дитини,мпро що стверджував у своїй скарзі, є сумнівним.

Захисник в апеляційній скарзі просив врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, частково відшкодував завдану шкоду, вибачився перед потерпілими, а потерпілі на суворій мірі покарання не наполягали.

До перелічених стороною захисту обставин, з урахуванням встановленого, колегія суддів відноситься критично, оскільки призначене обвинуваченому покарання знаходиться в межах санкції частини статті кримінального правопорушення у вчиненні якого його визнано винним, а перелічені захисником обставини не достатні для застосування ОСОБА_8 ст. 69 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено, а тому в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10.04.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4