Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2023 року виправдувальний вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 жовтня 2023 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_2 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При ухваленні постанови я заперечував проти прийняття такого рішення, голосував проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 вказаного Кодексу, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.

З огляду на зазначене та вимоги статей 404, 419 КПК України при перегляді вироку апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати: чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження; чи було у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення; чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України; чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути наведено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними обставинами та доказами, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Вважаю, що апеляційний суд повністю дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону, здійснив апеляційний розгляд відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України і за його наслідками постановив ухвалу, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор ставив питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, тобто, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому, обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги навів доводи про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та не погодився з оцінкою судом доказів.

Незважаючи на те, що в прохальній частині касаційної скарги прокурор поставив питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції, під час касаційного розгляду прокурор просив скасувати лише ухвалу апеляційного суду.

При цьому, основними доводами на підтримання касаційних вимог прокурор вважав неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну, на його думку, оцінку доказів.

Водночас, як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, яка була предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, прокурор просив скасувати виправдувальний вирок в цій справі і ухвалити обвинувальний вирок та підставами апеляційної скарги вказував лише невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Жодних доводів про неповноту судового розгляду прокурором наведено не було. Водночас, прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів, а саме, про повторний допит свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Апеляційний суд задовольнив таке клопотання прокурора і повторно допитав вказаних ним свідків обвинувачення, які підтвердили всі показання, які давали під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції та жодних нових обставин не повідомили.

Касаційний суд прийняв рішення про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З таким рішенням я не погоджуюся та вважаю його формальним, оскільки матеріали провадження та зміст ухвали суду апеляційної інстанції свідчить про те, що розглянувши апеляційну скаргу прокурора, вказаний суд ретельно перевірив всі її доводи та, повторно дослідивши докази, відповідно до положень ст. 404 КПК України, прийняв обґрунтоване рішення про законність вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_2 .

Так, наявна в матеріалах кримінального провадження копія висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15 січня 2018 року, свідчить лише про те, що за результатом проведення такого розслідування було підтверджено факт порушення службової дисципліни. Проте такий висновок отримав належну оцінку судом першої інстанції з якою погодився суд апеляційної інстанції про що навів у своїй ухвалі обґрунтовані мотиви.

Допитаний в суді першої інстанції та повторно допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_5 вказував, що безпосереднім свідком отримання, збирання, використання чи передавання ОСОБА_2 інформації він особисто не був. Висновки ним було зроблено зі слів осіб під час проведення службової перевірки, при цьому ніяких інших носіїв інформації не було. Тому суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд про те, що такі показання в розумінні ст. 97 КПК України є показаннями з чужих слів, а тому не можуть вважатись допустимим доказом, правильно визнав неналежним зазначений доказ.

За своїм змістом, апеляційна скарга прокурора не містила жодного конкретного посилання на докази винуватості ОСОБА_2 , а лише зводилась до формального посилання на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам, без визначення цих обставин.

Тому, враховуючи що жоден з наведених доводів не підтвердив даних, які б вказували, що саме ОСОБА_2 несанкціоновано розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, у спосіб та за обставин, викладених у пред`явленому йому обвинуваченні, суд обґрунтовано виснував, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_2 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Надаючи оцінку наявним у цьому кримінальному провадженні доказам, суд дійшов вірного висновку про те, що вони стосуються дій ОСОБА_3 , який мав доступ до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, та який вчинив несанкціоноване її розповсюдження, надавши її ОСОБА_2 , попередньо несанкціоновано скопіювавши, що призвело до її витоку і за що ОСОБА_6 засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України полягає у вчиненні суб`єктом несанкціонованого розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

При цьому, відповідно до пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення, йому інкримінувалося несанкціоноване розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства ОСОБА_7 , проте ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду, в якості свідка у кримінальному провадженні вказану особу допитано не було, питання про необхідність його допиту стороною обвинувачення не ініціювалось.

Тому я вважаю, що суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора ретельно перевірив всі її доводи та, повторно дослідивши докази, відповідно до положень ст. 404 КПК України, прийняв обґрунтоване рішення про законність вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_2 .

Касаційна скарга прокурора не містила доводів на обґрунтування наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і таких порушень, у цій справі, на мою думку, немає. Як і немає неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке було би підставою для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду, на що формально, без будь якого обґрунтування послався в скарзі прокурор.

А тому в задоволенні касаційних вимог сторони обвинувачення слід було відмовити, оскільки касаційних приводів для скасування ухвали апеляційного суду не було.

Суддя ОСОБА_1