В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000057, за апеляційною скаргою прокурора Врадіївського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, зареєстрований та фактично мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 23.09.2022 р. Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 126 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 126 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 126 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 850 грн.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання, з урахуванням часткового відбуття покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 23.09.2022 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання ОСОБА_6 у виді штрафу на користь держави в розмірі 850 грн. за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України виконувати самостійно.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою не змінювати. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання - 03.08.2023 р.

Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 03.08.2023 р. до набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 , на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в сумі 220 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 23.09.2022 р. у справі № 474/516/22 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Апелянт наголошує на тому, що, при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, вчиненого до постановлення попереднього вироку, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та частково складено покарання, одне з яких має відбуватись реально, інше - зі звільненням на підставі ст. 75 КК України, тобто застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Крім того, встановивши, що і кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК України, вчинене ОСОБА_6 01.04.2023 р., тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 23.09.2022 р., суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, - ст. 71 КК України, не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, а натомість ухвалив рішення про те, що призначене покарання за ч. 1 ст. 126 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. необхідно виконувати самостійно.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В першій декаді квітня 2022 року в ранковий час, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 прийшов до житлового будинку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає його рідна сестра ОСОБА_8 разом із чоловіком ОСОБА_9 , проте на його окрики та стукіт у вхідні двері ніхто не вийшов. В цей час у ОСОБА_6 , у зв`язку з тим, що ніхто не вийшов виник умисел, направлений на викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до господарського приміщення, призначеного для зберігання речей, де, у зв`язку з відсутністю дверей, побачив три велосипеди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, маючи ціль на незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, через дверний отвір проник до вказаного господарського приміщення, звідки, за допомогою фізичної сили, викотив велосипед червоного кольору марки «АИСТ», вартістю станом на квітень 2022 року 1 460 грн., належний ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Після вчиненого ОСОБА_6 залишив територію домоволодіння подружжя ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом з викраденим майном, яке привласнив на свою користь, таким чином розпорядився ним за власним розсудом, завдавши потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 1 460 грн.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи засудженим за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 23.09.2022 р. за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, при умові якщо він на протязі іспитового строку терміном у 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, для себе належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, вчинив кримінальний проступок за наступних обставин.

Так, 01.04.2023 р. близько 14 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перебували на території домоволодіння останнього за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час між останніми, на ґрунті неприязних відносин, зумовлених неправомірною поведінкою ОСОБА_6 , виникла суперечка, у ході якої у останнього виник протиправний умисел, направлений на завдання побоїв ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на завдання побоїв ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наблизився до останнього та кулаком правої руки наніс останньому не менше двох ударів в область голови та обличчя. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_9 відчув фізичний біль, однак тілесних ушкоджень йому заподіяно не було.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану, та за ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне завдання побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого який не заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану, та за ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне завдання побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_6 за призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій ч. 4 ст. 185 ч. 1 ст. 126 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Так, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, суд має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 23.09.2022 р. Врадіївським районним судом Миколаївської області, яким затверджено угоду про визнання винуватості та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили 23.10.2022 р.

Інкриміновані по даному кримінальному провадженню кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 в першій декаді квітня 2022 року та 01.04.2023 р., тобто як до ухвалення попереднього вироку, так і в період невідбутого покарання за цим вироком.

Між тим, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК України після постановлення вироку Врадіївського районного суду Миколаївської області від 23.09.2022 р., але до повного відбуття призначеного за ним покарання, у період іспитового строку, призначив остаточне покарання лише на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив порушення вимог закону (ст. 71 КК України) при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За такого, апеляційний суд доходить висновку, що вирок відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування обвинуваченому більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Врадіївського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 23.09.2022 р., вважати ОСОБА_6 засудженим з призначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 126 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3