Справа № 464/5083/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1061/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000400 за апеляційною скаргою захисника -адвоката ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13.09.2023 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вибранівка Стрийського району Львівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, який не працює, раніше неодноразово судимий, востаннє 02.04.2021 Сихівським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13.09.2023, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_9 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02.04.2021 та визначено остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з часу набрання вироком законної сили та звернення такого до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період перебування під вартою з 21.07.2021 до 30.08.2021.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення судової експертизи у розмірі 1029 гривень 72 копійки.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді застави, до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили слід повернути заставодавцю ОСОБА_10 , внесену за ОСОБА_7 30.08.2021, відповідно до ухвали Сихівського районного суду м. Львова від 21.07.2021, заставу в розмірі 68100 (шістдесят вісім тисяч сто) гривень, яка знаходиться на рахунку Територіального управління Державної судової адміністрації України в Львівській області.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити виправдальний вирок. Вважає, що викладені у вироку показання потерпілого та свідків, а також дослідженні в судовому засіданні документальні докази не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині. Наявні в справі відеозаписи, якими сторона обвинувачення стверджувала, що на них нібито ОСОБА_7 - є лише припущенням, яке не підтвердили ні потерпілий, ні свідки, не підтверджується це жодними документами, речовими доказами чи висновком експерта, крім цього, «червона футболка і сині шорти» в обвинуваченого не вилучено, не дотримано вимог ст.99 КПК України, яка вимагає від слідчого при виготовленні копії з носія інформації залучати спеціаліста, однак у даному кримінальному провадженні ця вимога не дотримана, відсутня будь яка інформація, хто, коли та де виготовив даний диск з відеозаписом.

Апелянт покликається, що в судовому засіданні прокурором були надані суду письмові пояснення, які долучені до справи, незважаючи на заперечення сторони захисту, і на них суд послався у вироку.

Крім того судом безпідставно задоволено клопотання про отримання від мобільного оператора зв`язку інформації по т.м. НОМЕР_1 , при тому що прокурором не пояснювалось чому цього не було зроблено під час досудового розслідування. Відповідно сторона захисту заперечувала проти врахування даних з доказів отриманих після завершення досудового розслідування.

У вироку викладене є однобічним, з обвинувальним ухилом, при цьому суд не відреагував на інші обставини, викладені в зазначеному клопотанні - чому у ОСОБА_9 , який неодноразово викликався та з`являвся до слідчого, не було вилучено його телефон для відповідного процесуального оформлення, чому слідство не встановило та не допитало жодного свідка, який би підтвердив що ОСОБА_7 користувався телефоном з номером « НОМЕР_2 ».

Апелянт покликається, що судом першої інстанції не були взяті до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який наголошував, що злочину не вчиняв.

Апелянт зазначає, що за клопотанням сторони захисту судом призначено судову портретну експертизу, але таку не проведено через ненадання їм судом порівняльних матеріалів- додаткових зображень обвинуваченого ОСОБА_9 . Слідством такої експертизи не проводилося і не призначалося. А де ж дотримання вимог, зазначених у тт.17 КПК України, де зазначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Апелянт наполягає, що право на захист було порушено, бо під час затримання мобільного телефону з номером « НОМЕР_2 » при собі ОСОБА_7 не мав, допитувався як підозрюваний без присутності захисника, протокол допиту від 21.07.2021 підписав не прочитавши повністю. Викладене не відповідає дійсності, та легко перевіряється шляхом прослуховування відеозапису судового засідання від 07.06.2023 року, на якому допитувався обвинувачений, на досудовому розслідуванні його неодноразово допитували, а адвокат був призначений лише 21.07.2023 року.

Сторона захисту вважає, що позиція суду є незрозумілою та не чіткою з врахуванням викладеного у вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 27.06.2021 приблизно о 18.10 год., повторно, маючи умисле на незаконне заволодіння транспортним засобом, проходячи повз будинок №16А на вул. Сихівській у м. Львові, побачив припаркований мопед (скутер) марки «Suzuki Lets 4», білого кольору, що належить потерпілому ОСОБА_11 , та заволодів таким майном за наступних обставин.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , не маючи ні дійсного, ні уявного права на зазначений вище мопед (скутер), шляхом його відкочування, здійснив рух з АДРЕСА_2 та перемістив такий до АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом (скутером) марки «Suzuki Lets 4», номер шасі НОМЕР_3 , білого кольору, 2008 р.в., який належить потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду у розмірі 10591,27 грн.

Заслухавши доповідача, думку захисника - адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_8 , який заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 289 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано не було.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

У суді апеляційної інстанції було встановлено, що ні судом першої інстанції, ні органом досудового розслідування не було перевірено версію обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що: номер мобільного оператора « НОМЕР_2 » належав не йому, а його брату ОСОБА_13 , а також те, що 27.06.2021 ОСОБА_14 перебував у селі, а не на місці імовірного вчинення злочину - незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом (скутером) марки «Suzuki Lets 4».

Прокурор в суді апеляційної інстанції підтвердив, що версія причетності особи до кримінальної відповідальності перевірялася на підставі прив`язки до номеру мобільного телефону.

Судом першої інстанції було за клопотанням сторони захисту призначено судову портретну експертизу. У подальшому, до суду надійшло клопотання експерта про надання порівняльних зразків досліджуваної особи. Вказане клопотання скеровано для виконання захиснику, обвинуваченому та експерту повідомлено, що у разі ненадходження відповідних зразків від обвинуваченого та захисника експертизу необхідно проводити за наявними у справі матеріалами, серед яких відеозаписи судових засідань. Однак, у зв`язку з ненаданням порівняльних зразків експертом скеровано до суду повідомлення про неможливість проведення експертизи.

Відповідно судом першої інстанції не проконтрольовано виконання рішення про проведення експертизи.

Відтак колегія суддів встановила, що в суді першої інстанції був проведений неповний розгляд справи оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_9 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13.09.2023 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: