ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/817/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/308/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 01 серпня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, розлученого, не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, визначено іспитовий строк 1 (один) рік та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У справі вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, 20.06.2022 року за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби за мобілізацією.

У зв`язку із цим 19.07.2022 року ОСОБА_7 під особистий підпис отримав повістку про необхідність прибуття о 09:00 годин 21.07.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_2 , для подальшої відправки до лав Збройних сил України у складі команди № НОМЕР_1 , а саме у 143-ій навчальний центр.

В той же час, відповідно до ст.2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ОСОБА_7 , являючись військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби на виконання Указів Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022 та «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 17.05.2022 року №342/2022, підлягав призову на військову службу за мобілізацією, будучи 19.07.2022 року, у встановленому законом порядку, повідомленим про час, дату та місце прибуття для відправки для подальшого проходження військової служби, діючи всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову за мобілізацією, не будучи особою, що не підлягає призову на військову службу у період мобілізації, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 09 год 00 хв 21.07.2022 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.336 КК України, тобто - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, речові докази у кримінальному провадженні повернути ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вважає, що рішення суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що під час судового розгляду обвинувачений спочатку визнавав свою вину частково, вказував, що особисто не проходив військово-лікарську комісію, а у подальшому, неодноразово змінював свою позицію.

Зазначає, що відповідно до встановлених обставин, які ніким не оскаржені, обвинувачений повністю усвідомлював свій обов`язок з`явитись для призову на військову службу за мобілізацією та розумів, що своєю неявкою та неповідомленням про причини неявки ІНФОРМАЦІЯ_4 він фактично ухиляється від призову на військову службу.

Наголошує на тому, що обвинувачений відкрито зробив свій вибір нести покарання за ухилення від проходження військової служби, навіть якщо це пов`язане із подальшим його позбавленням волі.

Вважає, що обвинувачений нехтував встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності, як вчиненого діяння, так і винуватого.

Зазначає, що, відбуваючи покарання у виді іспитового строку, обвинувачений не буде прямувати для подальшого проходження військової служби з метою захисту територіальної цілісності та недоторканості нашої країни.

Звертає увагу на те, що при призначенні покарання обвинуваченому доцільно також взяти до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, який посилюється тим, що призов проводиться у період повномасштабної військової агресії російської федерації проти нашої Батьківщини і ухилення від нього (призову) підриває обороноздатність України та може стати негативним прикладом для інших військовозобов`язаних осіб.

Вважає, що виправлення обвинуваченого, за таких обставин, буде можливим тільки за умови призначення йому реальної міри покарання.

Звертає увагу на те, що такий факт як те, що обвинувачений визнав свою вину не може свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону і обов`язку із захисту незалежності та територіальної цілісності України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, дотримано вимоги ст. 75 КК та призначено покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу прокурора заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими та в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, на психіатричних та наркологічних обліках не перебуває.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України та, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження і у вироці суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі санкції статті кримінального закону без застосування до нього випробування, передбаченого ст.75 КК України, буде достатньою мірою відповідати загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, підвищену суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим вини, позитивну характеристику, те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за рішенням суду сплачує аліменти на неповнолітню дитину, враховуючи воєнний стан в країні, Закон Про військовий обов`язок та за відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання на підставі ст. 75 КК та постановити новий вирок, яким визначити останньому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора в частині вирішення питання речових доказів у кримінальному провадженні, то такі вирішені судом першої інстанції відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 01 серпня 2023 року в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді