Справа № 742/925/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/814/23
Категорія - ч. 2 ст. 369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесених в ЄРДР відомостей за № 0000070 від 04.04.2019 року та за № 0000057 від 28.07.2020 року, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28 серпня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Івківці, Прилуцького району, Чернігівської області, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Позов прокурора задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь Ладанської селищної ради Чернігівської області - 36132,00 грн в рахунок відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави - 39226,06 грн витрат за проведення судових експертиз.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню - заставу.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано час перебування його під вартою у період з 10.11.2020 по 13.11.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Ладанської селищної ради Прилуцького району Чернігівської області (далі - Ладанська селищна рада) від 06.11.2015 визнано повноваження селищного голови ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст.12, ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова є головною посадовою особою територіальної громади села, розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Ладанського селищного голови Чернігівської області, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою.

ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Ладанського селищного голови, діючи з єдиним умислом, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з метою привласнення бюджетних коштів Ладанської селищної ради, виділених з місцевого бюджету, склав завідомо неправдиві документи, а саме: 08.02.2019 договір № 15 про надання послуг з розчищення снігу в с. Подище Прилуцького району з ФОП « ОСОБА_9 » та 20.03.2019 договір № 18 про надання послуг з розчищення снігу з ФОП « ОСОБА_9 » в с. Подище та с. Ладан Прилуцького району, достовірно знаючи, що договори виконуватися не будуть.

Зокрема, ОСОБА_10 у договорах № 15 від 08.02.2019 та № 18 від 20.03.2019 у графі «Підрядник» поряд із записом « ОСОБА_9 » власноручно поставив підпис від імені ОСОБА_9 та графі «Замовник» власноручно поставив свій підпис і відтиск офіційної печатки «Ладанська селищна рада» Ідентифікаційний код 044124949», що підтверджується висновком експерта № 1559-1563/21-24 від 26.03.2021, тим самим засвідчив документи, які містять завідомо недостовірну інформацію про послуги, які не будуть надані.

У подальшому, ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з метою реалізації єдиного злочинного умислу, спрямованого на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що роботи за договорами № 15 від 08.02.2019 та № 18 від 20.03.2019 з надання послуг Підрядником не виконувалися, 08.02.2019 та 20.03.2019 склав та видав офіційні документи, до яких вніс завідомо неправдиві відомості, а саме: в акті надання послуг № 15 від 08.02.2019 до договору № 15 від 08.02.2019 та у акті надання послуг № 18 від 20.03.2019 до договору № 18 від 20.03.2019 в графах «Від Замовника» власноручно поставив свій підпис і відтиск офіційної печатки «Ладанська селищна рада» Ідентифікаційний код 044124949» та у графах «Затверджую» та «Від Підрядника» поряд із записом « ОСОБА_9 » власноручно поставив підпис від імені ОСОБА_9 , що підтверджується висновками експертів №553-561/21-24 від 24.02.2021 та № 1559-1563/21-24 від 26.03.2021, тим самим засвідчив документи, які містять завідомо недостовірну інформацію про надані послуги по вказаним роботам, надавши їм статус офіційних.

Відповідно до п.2.1 договору Замовник зобов`язується прийняти належним чином надану послугу і в разі відсутності допущених відступів від умов цього договору або інших недоліків, підписати Акт приймання-передачі виконаної роботи в 10-денний строк з дня подання йому Підрядником названого документа.

На підставі актів про надання послуг №15 від 08.02.2019 та №18 від 20.03.2019, які містять завідомо неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних робіт, Ладанською селищною радою грошовими переказами у безготівковій формі, за рахунок коштів місцевого бюджету здійснено перерахування грошей у сумі 20 000 грн. та 17 500 грн. на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_9 » № НОМЕР_1 , що підтверджується платіжними дорученнями №147 від 12.02.2019 та №284 від 22.03.2019, які в подальшому були переведені в готівку та привласнені ОСОБА_7 в загальній сумі 37500 грн., внаслідок чого Ладанській селищній раді відповідно до висновку судово-економічної експертизи № СЕ-19/125-21/272-ЕК від 26.01.2021 заподіяно збитків на суму 37 500 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи та привласнив бюджетні кошти виділені з місцевого бюджету Ладанської селищної ради на розчищення снігу в с.Подище та с.Ладан Прилуцького району на загальну суму 37 500,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи Ладанським селищним головою, згідно з пунктами 2.3, 2.6, 2.17 посадової інструкції № 1 Ладанського селищного голови, затвердженої рішенням першої сесії сьомого скликання Ладанської селищної ради від 06.11.2015, підписує рішення ради та її виконавчого комітету, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій і головує на пленарних засіданнях селищної ради.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Ладанського селищного голови, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функцій та в силу положень п. 1 примітки до ст.364 та примітки до ст. 369-2 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до п.34 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради відповідно до закону, вирішуються питання регулювання земельних відносин.

Згідно з ч. 1 ст. 122 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Відповідно до пунктів «а», «б», «д» ч. 1 ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, організація землеустрою.

Згідно з пунктом «б» ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності, зокрема для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.

Відповідно до ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

До Ладанської селищної ради 04.09.2020 надійшла заява від ОСОБА_11 про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства в смт. Ладан, Прилуцького району, Чернігівської області з метою подальшої її передачі у приватну власність.

Отримавши вказану заяву, у невстановлених досудовим слідством часі та місці у Ладанського селищного голови ОСОБА_7 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за вплив на депутатів, землевпорядника ОСОБА_12 , підписання та видачу рішення Ладанської селищної ради при вирішенні питання щодо надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки в адміністративних межах смт. Ладан Прилуцького району, Чернігівської області, яке є необхідним для виготовлення землевпорядної документації з метою подальшої передачі земельної ділянки у власність ОСОБА_11 .

Реалізуючи злочинний умисел, 05.11.2020 о 16 год. 09 хв., Ладанський селищний голова ОСОБА_13 , перебуваючи в автомобілі марки Mitsubishi Lancer, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився поблизу адміністративної будівлі Ладанської селищної ради за адресою: Чернігівська область, Прилуцький район, смт Ладан, вул. Миру, буд. 77, літ. А, висловив ОСОБА_11 вимогу надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 500 доларів США за видачу рішення Ладанської селищної ради щодо надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки в адміністративних межах смт. Ладан Прилуцького району Чернігівської області, яке є необхідним для виготовлення землевпорядної документації з метою подальшої передачі земельної ділянки у власність ОСОБА_11 , зазначивши, що грошові кошти необхідно передати йому особисто.

З метою подальшої реалізації злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, 10.11.2020 о 09 год. 52 хв. Ладанський селищний голова ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із адміністративною будівлею Ладанської селищної ради за адресою: Чернігівська область, Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, буд. 77, літ. А, зустрівся з ОСОБА_11 .

Під час зустрічі, 10.11.2020 о 09 год. 56 хв., Ладанський селищний голова ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки Mitsubishi Lancer, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився поблизу адміністративної будівлі Ладанської селищної ради за адресою: Чернігівська область, Прилуцький район, смт.Ладан, вул. Миру, буд. 77, літ. А, у ході розмови на свою усну вимогу одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що по курсу Національного банку України становило 14 055,8 грн, за підписання та видачу рішення Ладанської селищної ради від 08.09.2020 № 15 про надання дозволу ОСОБА_11 на розробку проекту відведення земельної ділянки за адресою смт Ладан для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 0,10 га, після чого передав ОСОБА_11 вказане рішення.

В ході судового розгляду суд дійшов висновку, що дії, згідно обвинувального акту, вчинені ОСОБА_7 для отримання неправомірної вигоди, перебувають поза межами його службової компетенції, що виключає вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та вирішив, що така кваліфікація невірна, перекваліфікувавши його дії у цій частині на ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просив змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, пом`якшивши його, на підставі ст. 75 КК України встановити іспитовий строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що призначене судом покарання є непропорційним характеру скоєних дій та їх небезпечності, судом помилково не визнано пом`якшуючими покарання обставинами повне визнання вини за ч. 2 ст. 191 КК України, даний епізод судом розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Щодо невизнання вини за ст. 368 КК України, то у цій частині суд погодився та перекваліфікував дії на ч. 2 ст. 369-2 КК України. ОСОБА_7 визнав протиправність своєї поведінки, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію. Вчинені ним злочини відносяться до нетяжких, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено, нових злочинів він не вчиняв, дотримувався встановлених обмежень та не намагався уникнути відповідальності, тому вважає, що наведені обставини дають підстави призначити покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи таку необґрунтованою.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 2 ст. 369-2 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, сім`ю, працевлаштований, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має батьків пенсіонерів.

Прийнявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, на які посилається апелянт у апеляційній скарзі, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, визначеного санкціями статей та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене йому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення.

Крім того, апеляційним судом враховується, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, який згідно примітки до ст. 45 КК України, відноситься до корупційних правопорушень, тому звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, у даному випадку не допускається законом. Тому вимоги апеляційної скарги з даного приводу не можуть бути задоволені.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 376, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4