Справа № 463/3216/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/920/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 31 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, громадянина України, із вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 15.07.2020 Шевченківським районним судом м.Львова за ч.1 ст.286 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 5100 грн., який сплачено, 24.07.2023 р. Галицьким районним судом м. Львова від за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч.2, 3 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України три роки позбавлення волі

за ч.3 ст.185 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів та цивільних позовів.

Згідно з вироком суду, 27.02.2021 близько 21-20 ОСОБА_7 перебуваючи поблизу будинку за адресою: м.Львів, вул.Рильського, 14, побачив автомобіль марки «Hyundai Santa Fe», державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебуває у власності ОСОБА_10 . У цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникнення в сховище. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає, та що його дії є непомітними для сторонніх осіб, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, розбив вікно задньої правої дверки автомобіля «Hyundai Santa Fe», та проникнувши в салон даного автомобіля, із заднього пасажирського сидіння таємно викрав рюкзак чорного кольору марки «Reserved» вартістю 500 грн., у якому знаходились: спортивні легенси чорного кольору марки «Under Urmor» вартістю 1500 грн., футболка чорного кольору марки «Gap Fit» вартістю 800 грн., спортивні рукавички чорного кольору марки «Under Urmor» вартістю 500 грн., спортивний топ у полоску чорно-білого кольору марки «Victoria Secrets» вартістю 1500 грн., кросівки синього кольору марки «New Balance» 38 розміру вартістю 1000 грн., в`єтнамки 38 розміру марки «Pink» вартістю 200 грн., багаторазова пляшка для води зеленого кольору вартістю 300 грн., грошові кошти номіналом 200 грн. та інші речі, які матеріальної цінності не становлять. Після цього, ОСОБА_7 утримуючи при собі зазначені викрадені речі, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий працівниками поліції. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6500 грн.

Крім цього, 29.09.2021 у період часу з 14-40 год. до 14-42 год., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул.Тершаковців, 1 у м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, повторно, таємно викрав ікру червону С/Б вагою 200 грам марки «Шаланда» у кількості 2 шт. вартістю 564, 42 грн. кожна, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 1128, 84 грн.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок Личаківського районного суду м. Львова від 31.07.2023 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023, більш суворим покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не визначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.02.2021 та 29.09.2021, Окрім цього, ОСОБА_7 засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Відтак, кримінальні правопорушення за вироком від 31.07.2023 ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023, що є підставою для застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, всупереч вказаним вище вимогам кримінального закону, Личаківським районним судом м. Львова не призначено ОСОБА_7 , з урахуванням вироку Галицького районного суду мЛьвова від 24.07.2023, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які не заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано в повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст. 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-яке з них, а ст.71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

При цьому, згідно з правовим висновком, що викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Вищенаведених положень кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2, ч. З ст. 185 КК України, вчинив 27.02.2021 та 29.09.2021, Окрім цього, ОСОБА_7 засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023 за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Відтак, кримінальні правопорушення за вироком від 31.07.2023 ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023, що є підставою для застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, Личаківський районний суд м. Львова при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), що відповідно до ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких умов, колегія суддів частково погоджується з позицією прокурора. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу. Однак, колегія суддів вважає за доцільне змінити вирок суду першої інстанції, а не виносити новий у частині призначеного покарання, оскільки в даному випадку не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі у відповідності до положень ст.ст. 50, 65 КК України. Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції підставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та ст. 76 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені вимогами даної статті.

За наведених обставин, апеляційна скарга заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню частково, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 31 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України зміні в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023, більш суворим покарання за цим вироком, слід визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст.75 КК України звільнивши останнього від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 31 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

-за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2023, більш суворим покарання за цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на рішення суду може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4