ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/5366/20 Номер провадження 11-кп/814/995/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000092, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого директором ПП «Полтавський будівельний центр», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Частково задоволено цивільний позов АТ «Ексіс Індастріз» та стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди грошові кошти в розмірі 6798963 грн. 37 коп.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 будучи службовою особою юридичної особи приватного права ПП «Полтавський будівельний центр», виконуючи організаційно-розпорядчі функції, умисно, шляхом зловживання своїм повноваженнями, при виконанні договорів субпідряду № 31700_160291G7, № 31700_160291G12 в рамках контракту №UDHEEP-KHTM-ICB-17, укладеного між АВ «Axis Industries» (Акціонерним товариством «Аксис Индастрис» () та КП «Харківські теплові мережі», вчинив дії спрямовані на отримання неправомірної вигоди третіми особами на загальну суму 6 798 963,37 грн, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, Урядом України в 2012 році було ініційовано Проєкт «Підвищення енергоефективності в секторі централізованого теплопостачання України», який буде реалізовуватися за рахунок позикових коштів Міжнародного банку реконструкції та розвитку (МБРР) й Фонду чистих технологій (ФТЧ).

Для участі в проекті відібрано ряд підприємств сфери житлово-комунального господарства, в тому числі й комунальне підприємство «Харківські теплові мережі».

Наказом Мінекономрозвитку України від 17.10.2013 р. №1202 визнано доцільною підготовку спільного з МБРР Проєкту «Підвищення енергоефективності в секторі централізованого теплопостачання України» та затверджено заходи, які пропонуються вжити під час підготовки та реалізації Проекту.

Рішенням сесії Харківської міської від 26.02.2014 р. №1494/14 підтримано участь комунального підприємства «Харківські теплові мережі» у спільному з МБРР Проекті «Підвищення енергоефективності в секторі централізованого теплопостачання України».

У травні 2014 року було укладено Угоди про реалізацію проєкту між КП «Харківські теплові мережі» та МБРР та між КП «Харківські теплові мережі» та ФТЧ у відповідності до Угоди про позику між Україною та МБРР й Угоди про Позику між Україною та ФЧТ.

З метою реалізації вказаного проекту оголошено конкурс, за результатами якого переможцями стали ряд міжнародних та національних суб`єктів господарювання.

Надалі між Комунальним підприємством «Харківські теплові мережі» та суб`єктами господарювання, які стали переможцями, укладено ряд контрактів на загальну суму 107,59 млн доларів США, зокрема: ТОВ Виробничо-комерційна фірма «Екопрон-Юг» (), Planora Oy in Сooperation with Grant Thornton LLC and NV TOV (Ltd) "LOTA", Фінляндія, ДП «Інститут «Київінжпроект» ПАТ НВПІ «КиївПроект» (), АТ «ЕНКОМ» (), Представництвом УАБ «Енергіос Таупімо Центрас» (), Представництвом АБ «Ексіс Індастріз» (), ТОВ «Сміт Інжиніринг» ().

Зокрема 28.09.2016 року між Комунальним підприємством «Харківські теплові мережі» та АБ «Ексіс Індастріз» () укладено контракт №UDHEEP-KHTM-ICB-17 на "Встановлення теплових лічильників та іншого механічного і електричного обладнання в теплових пунктах житлових будинків в м. Харків" на загальну суму: 6 398 839,00 євро.

На виконання частини вказаного контракту АБ «Ексіс Індастріз» (підрядником) було залучено (субпідрядника) та укладено 2 договори субпідряду з ПП «Полтавський будівельний центр» (субпідрядник), зокрема № 31700_160291G7 від 16.04.2018 року та № 31700_160291G12 від 27.08.2018 року.

На підставі рішення №5 власника Приватного підприємства «Полтавський будівельний центр» та наказу №24/03-17 від 24 березня 2017 року, ОСОБА_7 був призначений на посаду директора та приступив до виконання обов`язків ПП «Полтавський будівельний центр».

Згідно реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видами діяльності ПП «Полтавський будівельний центр» являлось: КВЕД 42.99 Будівництво інших споруд, н. в. і. у.; Код КВЕД 43.11 Знесення; КВЕД 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; КВЕД 43.21 Електромонтажні роботи; КВЕД 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; Код КВЕД 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; Код КВЕД 43.31 Штукатурні роботи; Код КВЕД 43.33 Покриття підлоги й облицювання стін; Код КВЕД 43.34 Малярні роботи та скління; КВЕД 43.39 Інші роботи із завершення будівництва; КВЕД 43.91 Покрівельні роботи; КВЕД 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у.; КВЕД 46.69 Оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням; КВЕД 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; КВЕД 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування; КВЕД 41.10 Організація будівництва будівель; КВЕД 42.22 Будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій та основний КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

Згідно умов договору № 31700_160291G7, п.2.1. субпідрядник в особі ПП «Полтавський будівельний центр», по завданню Замовника в особі АБ «Ексіс Індастріз», у відповідності з умовами даного Договору зобов`язується, в рамках реалізації Проекту, виконати в кожному Тепловому пункті і передати Замовнику: п.2.1.1. будівельно-оздоблювальні роботи.

За умовами договору № 31700_160291G12 п.2.1. субпідрядник в особі ПП «Полтавський будівельний центр», по завданню Замовника в особі АБ «Ексіс Індастріз», у відповідності з умовами даного Договору зобов`язується, в рамках реалізації Проекту, виконати в кожному Тепловому пункті і передати Замовнику: п.2.1.1. Демонтажні роботи, монтажні роботи по встановленню модулів разом з матеріалами. Електротехнічні роботи разом з матеріалами, прибирання об`єкта по завершенню робіт, пусконалагоджувальні роботи та здача в експлуатацію.

Так, ОСОБА_7 , будучи директором ПП «Полтавський будівельний центр», тобто службовою особою юридичної особи приватного права, заздалегідь знаючи та розуміючи реальний об`єм робіт за договорами субпідряду № 31700_160291G7 та № 31700_160291G12, не маючи у своєму розпорядженні відповідних ресурсів у вигляді обладнання та працівників, не маючи на меті фактичного виконання робіт за вказаними договорами та цільового освоєння коштів в рамках Проекту «Підвищення енергоефективності в секторі централізованого теплопостачання України», вчинив дії щодо отримання неправомірної вигоди третіми особами в рамках виконання договорів № 31700_160291G7 та № 31700_160291G12.

Задля реалізації вказаного плану, ОСОБА_7 , умисно, будучи обізнаним в наданні послуг у вказаній сфері, видаючи свої наміри як правомірні та такі що не суперечать закону, ініціював укладення договорів субпідряду з АБ «Ексіс Індастріз», попередньо надавши замовнику копії документів, які не відповідають дійсності, а саме: анульовану ліцензію ПП «Полтавський будівельний центр» на право здійснення діяльності пов`язаної із створенням об`єктів архітектури АЕ 180116, попередній досвід робіт у якому зазначив неіснуючі усні угоди з ТОВ НВП «Алмаз» та довідку про псевдо працівників підприємства, задіяних у вказаних роботах, таким чином фактично довівши замовнику свою спроможність для виконання вказаних договорів.

ОСОБА_7 , з метою отримання неправомірної вигоди для третіх невстановлених осіб, достовірно знаючи, що він не буде виконувати роботи за договорами субпідряду № 31700_160291G7 та № 31700_160291G12, ні власними силами, ні силами субпідрядників, досяг домовленості з рядом юридичних осіб з ознаками фіктивності, зокрема ТОВ «БК АРТБУД» (), які в подальшому були призначені для проведення фіктивних безтоварних операцій спрямованих на подальше заволодіння коштами.

Далі, ОСОБА_7 , створивши необхідні умови, для реалізації свого злочинного умислу, умисно та від свого імені, з метою отримання неправомірної вигоди на користь третіх невстановлених осіб, протягом 2018-2019 року надавав замовнику в особі АБ «Ексіс Індастріз» рахунки на оплату послуг за договорами субпідряду, а саме:

-рахунок №18 від 24.04.2018 року по договору № 31700_160291G7 на суму 464 256,66 грн.;

-рахунок № пе000000005 від 02.05.2018 по договору № 31700_160291G7 на суму 354 669,80 грн.;

-рахунок №40 від 06.08.2018 на суму 269 268,86 грн.;

-рахунок №43 від 16.08.2018 на суму 213 558,06 грн.;

-рахунок №4 від 03.09.2018 на суму 1 798 152,80 грн.;

-рахунок №25 від 10.10.2018 року по договору № 31700_160291G12 на суму 550 454,94 грн.;

-рахунок №48 від 16.11.2018 по договору № 31700_160291G12 на суму 733 939,92 грн.;

-рахунок №50 від 10.12.2018 по договору № 31700_160291G12 на суму 411 006,36 грн.;

-рахунок №55 від 26.12.2018 року по договору № 31700_160291G12 на суму 102 751,58 грн.;

-рахунок №1 від 16.01.2019 по договору № 31700_160291G12 на суму 822 012, 71 грн.;

-рахунок №18 від 27.02.2019 року по договору № 31700_160291G12 на суму 256 878,97 грн.;

-рахунок №4 від 03.04.2019 по договору № 31700_160291G12 на суму 822 012,71 грн.;

на підставі яких підрядник АБ «ЕксісІндастріз» у період з 24.04.2018 по 03.04.2019 здійснив оплату за не виконані роботи на банківський рахунок ПП «Полтавський будівельний центр» № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ КБ Приватбанк на загальну суму 6 798 963,37 грн.

Крім того, жодних довіреностей або змін до банківського договору № 0126, відкритого у ПАТ КБ Приватбанк у частині уповноважених осіб на здійснення розпорядження вказаним рахунком ОСОБА_7 не видавалось.

Фактично, субпідрядник в особі ПП «Полтавський будівельний центр» роботи за договорами субпідряду № 31700_160291G7 та № 31700_160291G12 не виконував та не укладав відповідних договорів субпідряду, актів звірки/приймання, договірних цін, видаткових накладних, з іншими суб`єктами господарської спрямованих на їх виконання.

Після надходження вказаних коштів на банківський рахунок ПП «Полтавський будівельний центр», ОСОБА_7 , діючи в інтересах третіх осіб, з метою отримання останніми неправомірної вигоди, не оформлюючи жодних первинних бухгалтерських документів протягом 2018-2019 року, будучи єдиним розпорядником банківського рахунку № НОМЕР_1 , здійснив переказ вказаних коштів на ряд юридичних осіб з ознаками фіктивності, а саме: ТОВ "НЕОН ТРЕЙДІНГ" 42187494, ТОВ "ІНВЕСТ КОРПОРЕЙШН" 42183594, ТОВ "ІКС РЕЙ" 42181796, ТОВ "ГАЛІЛЛЕО" 42181639, ТОВ "КРЕОН КОМПАНІ" 42181560, ТОВ "ДИСКАВЕРІ +" 42161460, ТОВ "КАЛИПСО-ЛТД" НОМЕР_2 , ТОВ "ПРАЙМ КЕПІТАЛ" НОМЕР_3 , ТОВ "ЮНІВЕРСУМ-ГРУП" 42108344, ТОВ "КИЇВ2018" 42055125, ТОВ "КОЛІБРІС-ГРУП" 42054582, ТОВ "ЕРТОН-СТРОЙ" 42054273, ТОВ "АЛЬТРАНС-ПРОМО" 42054158, ТОВ "АВЕНТОР ТРЕЙД" 42053987, ТОВ "ЛОФТОРД" 42053746, ТОВ "АНАБЕЛЬ-БУД" 42053395, ТОВ "БЕРНЕР-ГРУП" 42053353, ТОВ "БРАНТОДОР" 42053222, ТОВ "ВІСМАР ІНДУСТРІЯ" 41934268, ТОВ "МАНКУРТ" 41644967, ТОВ "СТАЙКОМ ЛТД" 41630514, ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВIДПОВIДАЛЬНIСТЮ "БК АРТБУД" НОМЕР_4 , ТОВ "ЕКОПАВЕР" 39561947, ТОВ "ДНІПРОСТАЙЛПРОФ" НОМЕР_5 , ТОВ "НЬЮКОРН" 42455410, без фактичного здійснення господарських операцій з продажу (придбання) товарів та виконання робіт з останніми, де після їх конвертації в готівку ними заволоділи та розпорядився на власний розсуд треті невстановлені особи, спричинивши збитки на загальну суму 6 798 963,37 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.364-1 КК України, як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно - розпорядчими функціями строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити - без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається, що не оспорюючи встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Вказує, що з 01.07.2020 набрали чинності зміни, зокрема до Кримінального процесуального та Кримінального кодексів України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та відповідно до нової редакції Закону санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України змінена та збільшено розмір покарання у виді штрафу від чотирьох тисяч до шести тисяч.

Зазначає, що оскільки інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено у період з 2018 по 2019 рік, тобто до набрання чинності змін до КК України, якими посилено покарання у виді штрафу за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, та передбачає покарання у виді штрафу від чотирьох тисяч до шести тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в той час, як на момент вчинення кримінального правопорушення КК України передбачав покарання за вчинення вказаного правопорушення у виді штрафу від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Окрім цього вказує, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, місцевим судом не застосовано закон який підлягав застосуванню - ст.55 КК України та в порушення вказаної норми не призначено додаткове покарання у виді позбавлення права ОСОБА_7 обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а саме позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно - розпорядчими функціями, оскільки інкримінований останньому злочин ОСОБА_7 вчинив з використанням свого службового становища, виконуючи організаційно - розпорядчі функції.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисник та обвинувачений не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п.п.1 та 2 ч. 1 ст.413 цього Кодексу незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 364-1 КК України, а саме як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Поряд з цим доводи прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступнею тяжкості злочину та особі обвинуваченого є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.3 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З 01.07.2020 набрали чинності зміни, зокрема до КПК та КК України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 та відповідно до нової редакції закону санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України змінена та збільшено розмір покарання у виді штрафу від чотирьох тисяч до шести тисяч з позбавленням право обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до трьох років.

До 01.07.2020 санкція ч.2 ст.364-1 КК України передбачала покарання у виді штрафу від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до трьох років.

Таким чином, Законом №2617-VIII посилено покарання за вказаною статтею.

Інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено у період з 2018 по 2019 рік, тобто до набрання чинності змін до КК на підставі Закону 2617-VIII.

Суд не дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_7 покарання вище від найвищої межі, визначеної для даного виду покарання.

Крім того, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції, всупереч положень ст.55 КК України, не застосував до ОСОБА_7 додаткове покарання, яке визначено як обов`язкове в обох випадках, як до, так і після внесення змін до ч.2 ст.364-1 КК України.

З мотивувальної частини вироку не вбачається, що суд обговорював питання про можливе застосування положень ст. 69 КК України з тим, щоб не призначати ОСОБА_7 додаткове покарання.

Оскільки інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив з використанням свого службового становища, виконуючи організаційно розпорядчі функції, суд, з урахуванням вимог закону, мав би призначити йому додаткове покарання.

Враховуючи наведене, доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими, через що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, вину визнав, раніше не судимий, є особою похилого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога, невролога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд апеляційної інстанції визнає щире каяття та похилий вік обвинуваченого; обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, покарання ОСОБА_7 слід призначити в межах ч.2 ст.364-1 КК України у виді штрафу.

Оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення з використанням свого службового становища, виконуючи організаційно розпорядчі функції, йому слід призначити додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями.

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4