ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 640/2671/18 Номер провадження 11-кп/814/304/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000195, за апеляційними скаргами прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Харкова, із вищою освітою, заміжню, яка має на утриманні малолітню дитину, раніше не судиму, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватою та засуджено:

- за ч. 3 ст. 354 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 6800 грн.

За ч. 1 ст. 366 КК України визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання скасування арешту майна, долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 відповідно до контракту від 16.06.2017 укладеного між національним технічним університетом «Харківській політехнічний інститут», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Кирпичьова, б. 2 (Далі НТУ «ХПІ») в особі директора ОСОБА_11 з однієї сторони та ОСОБА_7 з іншої, і наказу №1024С від 22.06.2017р., займаючи посаду професора кафедри організації виробництва та управління персоналом НТУ «ХПІ», діючи у відповідності до посадової інструкціїпрофесора кафедри організації виробництва та управління персоналом, мала завдання та обов`язки прийняття заліків та заборгованості у студентів.

Таким чином, ОСОБА_7 будучи працівником установи, не будучи при цьому службовою особою, в червні 2017 року за вчинення дій з використанням становища, яке вона займала, одержала неправомірну вигоду, за вчинення дій в інтересах особи, яка надала таку вигоду, при наступних обставинах.

20.06.2017 приблизно о 12 годині до ОСОБА_7 в приміщенні НТУ «ХПІ», розташованому на третьому поверсі Електротехнічного корпусу НТУ «ХПІ» за адресою: м. Харків вул. Кирпичова, 2, звернулась студентка 4-го курсу факультету бізнесу та фінансів ОСОБА_12 , з метою здачі предметів екзаменаційної сесії.

ОСОБА_7 переслідуючи корисливий мотив повідомила ОСОБА_12 , що може позитивно вирішити здачу предметів екзаменаційної сесії, за умови надання їй неправомірної вигоди, та на екрані свого мобільного телефону зазначила суму в розмірі 2500 грн.

В цей же день, приблизно о 16 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на третьому поверсі Електротехнічного корпусу НТУ «ХПІ» біля кабінету деканату, діючи умисно, з корисливих мотивів, виконуючи раніше досягнену домовленість, одержала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2500 грн. для себе особисто за вчинення нею в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданого їй становища, а саме здачі двох предметів екзаменаційної сесії - «Адміністративний менеджмент» і «Управління якістю і сертифікація продукції», що і було в дальшому нею виконано.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.354 КК України - одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального права та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України у суді першої інстанції.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та разом з тим визнав її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, тобто у одержані працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, завчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник вустанові, в інтересах того, хто надає таку вигоду.

При цьому вказує, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України не пред`являлося, а отже, вона й не мала змоги захищатися від такого обвинувачення, що свідчить про порушення прав обвинуваченої при визнанні її винною за вказаною статтею, в тому числі прав, передбачених п.п.1, 5 ч. 3 ст. 42 КПК України, згідно із якими обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинуваченнячи в будь-який момент відмовитися їх давати. У зв`язку з чим, на переконання прокурора, при визнанні винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, суд вийшов за межі судового розгляду та допустив порушення прав обвинуваченого на захист та інших зазначених вище процесуальних прав.

Вказує, що під час винесення вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що обвинувачена під час прийняття заліку у студентки ОСОБА_12 виступала не як службова особа, що обіймає певну посаду, а лише як педагогічний працівник, котрий виконує свої професійні функції, які окремо не тягнуть за собою будь-яких юридично-правових наслідків.

Також зазначає, що незважаючи на неодноразове посилання у вироку судом першої інстанції на встановленні обставини справи, що у разі не складання ОСОБА_12 заліків остання не буде допущена до захисту дипломної роботи, судом першої інстанції фактично проігноровано зазначену доведену обставину.

Крім того вказує, що судом першої інстанції, не зважаючи на констатацію факту виконання ОСОБА_7 організаційно-розпорядчих функцій у НТУ «ХПІ», зроблено необґрунтований та хибний висновок, що ОСОБА_7 не є суб`єктом на якого поширюється обмеження та заборони встановлені пп. В п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ«Про запобігання корупції».

Також зазначає, що під час судового розгляду, судом першої інстанції неодноразово допускались порушення вимог КПК України в частині порядку доповіді присутніх у засіданні осіб, а саме повідомлення здійснювалось безпосередньо судом, а не секретарем, повідомлення про фіксування та умови фіксування судового засідання здійснювалось безпосередньо судом, не зазначені повні анкетні відомості обвинуваченого, а саме не зазначено заняття, а саме місце роботи, посада тощо, у вступній частині вироку не зазначено три прокурори, які під час судового розгляду підтримували обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , крім того під час судового розгляду здійснювалась заміна секретаря судових засідань, про що судом також не зазначено.

Крім того вказує, що в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції не викладені належні результати дослідження, аналізу та оцінки доказів на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновків про відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині визнання її винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, а кримінальне провадження відносно неї закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вказує, що районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, але безпідставно дійшов висновку про наявність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.354 КК України, а тому невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, зважаючи на відсутність в її діях складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що місцевий суд посилаючись на показання свідка ОСОБА_15 не звернув уваги, що вони є суперечливими та взагалі не узгоджуються з іншими доказами, які містяться в матеріалах справи та відповідно не є достатніми для доведення винуватості. Так, по-перше, згідно із протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.06.2017 всі події, які описуються ОСОБА_15 щодо розмов та начебто передання неправомірної вигоди ОСОБА_7 відбувались в один день, а саме 20.06.2017; по-друге, під час першої зустрічі на ОСОБА_7 вже були встановлені технічні засоби; по-третє, відомості до ЄРДР за даним фактом внесені лише 28.06.2017 не за заявою ОСОБА_12 , а за фактом самостійного виявлення прокурором кримінального правопорушення, заява ОСОБА_12 з цього приводу взагалі відсутня в матеріалах провадження.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_12 , протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.06.2017, протоколом огляду предметів від 01.02.2018, ОСОБА_12 20.06.2017 тричі зустрічалась та мала розмову із ОСОБА_7 : перша зустріч з 13:32 години; друга зустріч з 14:15; третя зустріч 16:00-16:45.

Вказує, що, фактично після повідомлення ОСОБА_15 правоохоронним органом про розмову із ОСОБА_7 , останні направили ОСОБА_15 із встановленими на ній технічними засобами до обвинуваченої, що свідчить про фактичне проведення ними НСРД - контроль за вчиненням злочину, у вигляді слідчого експерименту без внесення відомостей за цим у цього факту до ЄРДР, за відсутності рішення прокурора та відповідно процесуального оформлення.

Водночас, суд першої інстанції, посилаючись на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.06.2017, якою надано дозвіл на використання матеріалів негласних слідчих дій аудіоконтролю та відеоконтролю ОСОБА_16 в іншому провадженні, як на допустимий доказ, який свідчить про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтроль особи не можуть використовуватися особи, які залучені слідчим чи оперативним співробітником до конфіденційного співробітництва, які своїми розмовами чи діями, створюють умови для вчинення злочину особою, відносно якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія.

На переконання обвинуваченої, зважаючи на показання ОСОБА_12 надані в судовому засіданні, її дії носили провокативний характер, були спрямовані на підбурювання злочину, який був спланований правоохоронними органами та є провокацією.

Разом із тим, під час судового розгляду, жодних даних на спростування доводів щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано.

Крім того, посилається, на безпідставне визнання судом першої інстанції належними та допустимими доказами протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії № 5381 від 26.06.2017; карти пам`яті «Kingston» micro SDHC 16 GB (інв 1004 т 19.06.17) із записами розмов, що зафіксовані у відео-звукових файлах: «170620_1559»; оптичного диску із відеозаписом та інших доказів;ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.07.2017, якою надано дозвіл на використання матеріалів негласних слідчих дій аудіоконтролю тавідеоконтролю ОСОБА_16 в іншому провадженні.

За текстом зазначеної ухвали: «Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 6784Т від 16.06.2017 надано дозвіл на аудіоконтроль та відеоконтроль ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , з метою спостереження, прослуховування та фіксації дій, розмов, рухів, поведінки цієї особи, для отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування.

В ході проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, 20.06.2017 під час зустрічі в приміщені учбового корпусу «1-1» НТІ «ХПІ», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Нирпичова, 2 ОСОБА_7 почала вимагати від ОСОБА_12 грошову винагороду у сумі 2500 гривень за вирішення питання, щодо допуску до дипломної роботи та за оцінки по предметам, які не були здані ОСОБА_12 .

Вказані дані зафіксовані у протоколі аудіоконтролю та відеоконтролю ОСОБА_16 за № 5381Т від 26.06.2017, складеному оперуповноваженим УЗЕ в Харківській області ЛЗЕ НП України старшим лейтенантом поліції ОСОБА_17 »

Крім того, вказує, що протокол за результатами проведення негласних слідчих і розшукових) дій, реєстр. 5381нт від 26.06.2017 є недопустимим доказом, оскільки стороні захисту не відкриті у встановленому ст. 290 КПК України порядку, та не надані до матеріалів даної кримінальної справи: доручення процесуального керівника Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 . від15.06.2017 №708т, ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_18 №6784 від 15.06.2017 про надання дозволу на аудіоконтроль та відеоконтроль щодо ОСОБА_16 .

Також, зазначає, що в матеріалах справи відсутні клопотання прокурора - процесуального керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області № 694т від 14.06.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо, відеоконтролю особи; постанова прокурора-процесуального керівника Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області за № 743т від 20.06.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; постанова прокурора- процесуального керівника Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області за № 744т від 20.06.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) експерименту; клопотання прокурора- процесуального керівника Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області за № 765т від 27.06.2017 про дозвіл на використання матеріалів, отриманих в результаті негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні.

Вказує, що у зв`язку з тим, що стороні захисту не відкриті у встановленому порядку вказані докази (ухвала, доручення, постанови) та не забезпечено можливість перевірки допустимості таких доказів, на переконання обвинуваченої, протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, № 5381 нт від 26.06.2016, протокол огляду предметів від 01.02.2017, на якому оглядався протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій № 5381 нт від 26.06.2016 є недопустимим доказом.

Крім того, під час розгляд у справи по суті та в засіданні, що відбулось 01.08.2021 сторона захисту неодноразово порушувала питання про надання для ознайомлення документів, а саме доручення процесуального керівника прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_13 від 15.06.2017 №708т, ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_18 № 6784 від 15.06.2017, які стали правовою підставою для проведення НСРД та в подальшому винесення ухвали щодо їх використання в іншому провадженні, на що прокурор відповів категоричною відмовою у наданні зазначених документів. (Вказані обставини підтверджуються технічним записом судового засідання, що відбулось 01.08.2021 )

Також, зазначає, що протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, № 5381 нт від 26.06.2016 є недопустимим доказам, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що відеозаписи проведення негласної слідчої дії від 20.06.2017 на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на карті пам`яті «Kingstonmicro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017) в адаптері «Kingstonmicro SD ADAPTER» на яку фіксувалися НСРД неможливо відтворити, наданий прокурором DVD диск начебто із копіями такого відеозапису є недопустимим доказом, тому вважає і інші похідні від них докази, в тому числі протоколи про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.06.2017 № 5381 нт є недопустимим доказом.

Проте, суд, приймаючи наданий прокурором диск як допустимий доказ взагалі не звернув уваги на той факт, що по-перше, прокурором не доведено яке відношення ОСОБА_7 має до записів, які містяться на долученому ним DVD диску (який не має жодного маркування, приналежності до кримінального провадження), не надано інформацію з яких носів та чи мають ці носії відношення до справи та у присутності кого, зважаючи на той факт, що оригінал не відображає записів, а також не підтверджено той факт, що відеозапис на DVD диску, долучений прокурором на стадії дослідження доказів є копією саме з оригіналу запису на карті пам`яті «Kingstonmicro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017), який був підставою для складання протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.06.2017 № 5381 нт. Крім того, суд першої інстанції фактично не досліджував записи на долученому прокурором диску, а проглянув їх в прискореному варіанті, перемотуючи запис. Також, з огляду на те, що виготовлення копії протоколів про проведення НСРД та додатків до них не допускається, а диск є саме додатком до протоколу про проведення НСРД від 26 червня 2017 року, то сторона обвинувачення завідомо надала суду недопустимий доказ, який судом безпідставно визнано допустимим.

Вказує, що постановою слідчого від 01.02.2017 карті пам`яті «Kingstonmicro SD НС 16 Gb, яка містить дев`ять відео- звукових файлів визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженню, водночас долучений до матеріалів справи оптичний диск на стадії досудового розслідування не визнаний речовим доказом, а тому не може бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ.

Крім того, зазначає, що недопустимими доказами є й ті дані, які були отримані на підставі вказаного відео- та аудіозапису подій, а саме: дані протоколу огляду предметів від 01.02.2017, на якому оглядався протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій № 5381 нт від 26.06.2016, висновки експерта № 63-3B3 від 08.08.2016 оскільки вони є похідними від вказаного запису.

Також, зазначає, що висновок експерта 63-3B3 від 08.08.2016, не є належним та допустимим доказом, оскільки фоноскопічна експертиза проведена із порушенням норм КПК України та (Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 10.08.1998, зі змінами та доповненнями.

Згідно із вступної та мотивувальної частини висновку вбачається, що предметом дослідження експерта були: носії інформації microSDHC 16 Gb №1003т от 19.06.2017. microSDHC 16 Gb № 1004т от 19.06.2017, microSDHC 16 Gb № 1063т от 21.06.2017, microSDHC 16 Gb № 1062т от 21.06.2017, протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій. карта пам`яті SanDiskUltra 16 Gbmicro SDHC із відеозаписом обшуку від 22.06.2017.

Так, експертом при проведенні вищезазначеного експертного дослідження фонограм, запис яких здійснено під час проведення негласних слідчих розшукових дій, в якості зразків голосу підозрюваної ОСОБА_7 використовувались зразки мовлення ОСОБА_7 на матеріальному носії інформації - карті пам`яті SanDiskUltra 16 GbmicroSDHC, наданих органом досудового розслідування.

Зазначає, що вказаний носій інформації, начебто, отриманий органом досудового слідства в ході проведення обшуку від 22.06.2017 в будівлі НТУ «ХПІ».

Проте, згідно із протоколом обшуку від 22.06.2017 при проведені слідчої дії застосовувалась технічна фіксація на цифрову відеокамеру «Panasonic», при цьому на який саме носій здійснювався запис у протоколі не зазначено.

Надання їх в якості зразків мовлення ОСОБА_7 для проведення експертизи та проведення за ними експертного дослідження є порушенням вимог ч.1,2 ст. 245 КПК України, оскільки слідчий до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ задля відібрання зразків мовлення ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000195 від 12.06.2017 не звертались.

Зазначає, що під час проведення обшуку лише згідно із протоколом зафіксовано учать близько десяти осіб під час проведення слідчої дії.

В дослідницькій частині висновку експерта № 63-ЗвЗ від 08.08.2016 зазначено, що зразки голосу та мовлення ОСОБА_7 , що зафіксовані у відео-звуковому файлі: «MOV008.MOD», кореневого каталогу карти пам`яті «SanDiskUltra 16 GbmicroSDHC» є придатним для проведення автоматизованих інструментальних ідентифікаційних досліджень за параметрами якості та тривалості.

У зв`язку із цим, вказує, що взагалі незрозуміло, яким чином експертом ідентифіковано мовлення ОСОБА_7 на вказаному носії, якщо, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, наданих органом розслідування для ознайомлення, підозрюваного з вказаними записами не ознайомлено, мовлення на вказаних носіях ним як належне йому не визначалось.

В порушення вимог п.п. 2.2. «Інструкції про призначення судових експертиз та експертних досліджень», клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме належним чином отриманих, зразків мовлення ОСОБА_7 органу досудового розслідування не заявлено.

Зазначає, що з протоколу за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, № 5381 нт від 26.06.2016 вбачається, що аудіо- та відео контроль особи здійснювався стосовно ОСОБА_16 .Проте, згідно зі змістом вступної частини вищевказаного протоколу не зазначено, які саме застосовувалися технічні засоби при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, не вказаної їх характеристики.

Крім того, вказує, що в інших наданих стороні захисту матеріалах кримінального провадження також були відсутні будь-які дані про проведення негласних слідчих (розшукових) дій за допомогою певних технічних засобів та їх ідентифікацію.

Також, посилається, що в матеріалах кримінальної справи відсутні процесуальні документи, які підтверджують вручення та зняття будь-яких технічних засобів з ОСОБА_12 для здійснення фіксації зустрічей з ОСОБА_7 , ОСОБА_16 .

Вказує, що під час проведення досудового розслідування та на час відкриття матеріалів, постанова про призначення прокурора у кримінальному провадженні № 000195 від 12.06.2017 була відсутня, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування.

Крім того, зазначає, що стороні захисту не відкриті матеріали, а саме постанова про призначення прокурора у кримінальному провадженні № 000195 від 12.06.2017, зазначене є наслідком визнання недопустимими наступних доказів зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_13 , який не мав на те законних повноважень, зокрема: ухвали судді апеляційного суду Харківської області від 27.06.2017 про надання згоди на використання матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні; постанови про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 16.01.2018; постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 05.09.2017, постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 08.02.2018, постанову про виділення матеріалів досудових розслідувань від 12.02.2018; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.06.2017;та інші докази, зібрані під його наглядом.

Вказує, що судом першої інстанції безпідставно на стадії судових дебатів долученодо матеріалів та прийнято до уваги в підтвердження повноважень прокурора постанову першого заступника ХМП №2 від 12.06.2017, якою процесуальним керівником у к.п. № 0000195 від 12.06.2017 призначено прокурора ОСОБА_13 .

Крім того, посилається, що стороні захисту не відкриті рішення керівника слідчого відділу Київського ВП ГУНП в Харківської області, що відображені у відповідних процесуальних документах, про визначення слідчого ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 слідчими, які уповноважені на здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень № 000195 від 12.06.2017, відсутні, також, рішення про створення слідчої групи в рамках зазначених кримінальних проваджень, до складу якої були входили б зазначені слідчі, а також доручення на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000195 від 12.06.2017.

У зв`язку з чим, на переконання обвинуваченої, досудове слідство в даному кримінальному провадженні проведено неналежними суб`єктами,а тому всі зібрані ними докази, включаючи отримані показання свідків, є недопустимими.

Крім того, вказує, що неналежними доказами також є показання всіх свідків обвинувачення у судовому засіданні, зокрема ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , оскільки статус свідків ці особи набули внаслідок їх допиту на досудовому слідстві неналежними суб`єктами отримання доказів.

Також, зазначає на безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 354 КК України, зважаючи на той факт, що жодного прямого письмового доказу, який би підтверджував винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину стороною обвинувачення не надано, а судом не досліджено та не викладено у вироку ті, нібито непрямі докази, на які посилається місцевий суд, суд повно й неупереджено не оцінив.

Так, вказує, що предметом злочину, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони є матеріальні блага та вигоди майнового характеру.Проте, в матеріалах справи відсутній предмет злочину - грошові кошти у розмірі 2500,00 грн., які за версією органів досудового розслідування ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_12 .

Отже, з матеріалів справи неможливо безсумнівно встановити, що ОСОБА_12 надала ОСОБА_7 саме грошові купюри. До того ж, грошові кошти, які згідно з пред`явленим обвинуваченням передані ОСОБА_7 , не були виявлені та вилучені в обвинуваченої, що позбавляє суд можливості ідентифікувати та дослідити предмет неправомірної вигоди як обов`язковий елемент об`єктивної сторони злочину,передбаченого ст.368 КК України.

Зазначає, що суд всупереч вимогами КПК, не навів мотивів та не зазначив конкретних доказів, з яких він виходив, вважаючи доведеним факти про те, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, у зв`язку з чим вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона злочину, а відтак вина її у вчинені нею як кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, так і після перекваліфікації ч. 3 ст. 354 КК України не доведена.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 та її захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченої, просили її задовольнити при цьому заперечили проти доводів скарги прокурора. У свою чергу прокурор підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив її задовольнити, а також просив відмовити в задоволенні скарги сторони захисту.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також про недоведеність того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_7 є ідентичними її позиції в суді першої інстанції, на які суд дав обґрунтовані відповіді у своєму вироку. Колегія суддів повністю погоджується із висновками суду про відсутність підстав для визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими.

Так, судом зазначено, що під час досудового розслідування у ЄРДР були внесені декілька заяв про вчинення кримінальних правопорушень, які постановами прокурора ХМП №2 ОСОБА_13 від 05.09.2017р. , від 08.02.2018р., об`єднувались в одне кримінальне провадження за № 0000195. В подальшому постановою прокурора ОСОБА_13 з кримінального провадження №0000195 виділені матеріали у відношенні ОСОБА_16 за ч.3 ст. 368 КК України.

Постановою першого заступника ХМП №2 від 12.06.2017р. процесуальним керівником у кримінальному провадження №0000195 від 12.06.2017р. призначений прокурор ОСОБА_13 , який і здійснював безпосереднє процесуальне керівництво та приймав відповідні рішення.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось слідчими Київського ВП ГУ НП в Харківській області.

За положеннями ч.1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Судом встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено на території Київського району м.Харкова.

Положення КПК України не визначають обов`язкового прийняття письмової постанови керівником органу досудового розслідування, при визначені слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у кримінальному провадженні.

З урахуванням наведеного, досудове розслідування було здійснено уповноваженою особою.

Також в даному випадку відсутня провокація вчинення кримінального правопорушення.

Так, відповідно до заяви студентки ОСОБА_12 від 12.06.2017р., вона самостійно звернулась до прокурора із заявою про прийняття заходів до співробітника НТУ «ХПІ» ОСОБА_16 , який вимагає він неї грошові кошти за захист диплому.

В ході досудового розслідування кримінального провадження за зазначеними у заяві ОСОБА_12 обставинами, були проведені негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, відеоконтроль.

Згідно запису здійсненого на мініатюрний цифровий відео регістратор, з урахуванням показань свідка ОСОБА_12 , при звернені останньої до викладача ОСОБА_7 для можливості здати заліки, ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_12 спочатку самостійно здати предмети, однак після відмови ОСОБА_12 , одразу погодилась на пропозицію іншим чином здати предмети, написавши в телефоні суму за яку можна це зробити.

Аудіо, відео контроль був проведений у кримінальному проваджені, щодо неправомірних дій (за позицію сторони обвинувачення) у відношенні ОСОБА_16 .

Разом з тим, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.06.2017р. наданий дозвіл на використання матеріалів, отриманих в результаті проведення у кримінальному провадженні №0000195 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, негласних слідчих (розшукових) дій- аудіоконтролю та відеоконтролю ОСОБА_16 , а саме матеріалів про причетність ОСОБА_7 до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме до вимагання грошової винагороди в сумі 2500 грн. за вирішення питання, щодо допуску до дипломної роботи та за оцінки по предметам, які не були здані ОСОБА_12 , в іншому кримінальному провадженні, внесення відомостей за вказаним фактом до ЄРДР та початку досудового розслідування.

Тобто в даному випадку правоохоронні органи діяли переважно в пасивний спосіб, тобто «приєдналися» до діяльності, отримавши дозвіл та надавши оснащення для проведення НСРД, яке на підставі ст. 257 КПК України використано у кримінальному провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Ті обставини, що ухвала суду , протокол проведення негласних слідчих дій місять описку в написанні прізвища обвинуваченої замість « ОСОБА_26 » написано « ОСОБА_27 » не призводить до визнання зазначених доказів недопустимими, оскільки вони отримані в порядку передбаченому КПК України.

Посилання сторони захисту на недопустимість досліджених доказів, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

З протоколу проведення НСДР №5381 від 26.06.2017р. вбачається, що аудіо, відео контроль зафіксований на флеш-карту формату micro «Kingston» 16 Гб, інв. №1004,є тривалість 40 хв. 32 сек., вказаний носій доданий до протоколу.

Під час судового розгляду, відтворити запис на зазначеному носії не надалось можливим, внаслідок чого прокурором наданий оптичний диск із відеозаписом (т.4 а.с.11)

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу НСРД , містить дані, створені не під час здійснення такої слідчої дії, за інших обставин, чи неуповноваженою особою, внаслідок чого підстави для визнання його недопустимим доказом відсутні.

Негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, відеоконтроль проводився у відношенні іншої особи ОСОБА_16 , щодо проведення НСРД у відношенні обвинуваченої судових рішень не приймалось. В подальшому на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.06.2017р. наданий дозвіл на використання матеріалів, отриманих в результаті проведення у кримінальному провадженні №0000195 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, негласних слідчих (розшукових) дій- аудіоконтролю та відеоконтролю ОСОБА_16 , а саме матеріалів про причетності ОСОБА_7 до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з якою сторона захисту була ознайомлена в порядку ст. 290 КПП України.

Стосовно проведеної ХНДЕКЦ експертизи №63-ЗВЗ від 08.08.2016р., суд зазначає наступне.

Під час проведення експертизи експерту були надані у якості зразків голосу та мовлення, зафіксовані у відео-звуковому файлі «MOV008. MOD» SanDisr Uitra 16 GB, кореневого каталогу карти пам`яті micro SD HC I, які експерт визнав як придатними для проведення автоматизованих інструментальних ідентифікаційних досліджень за параметрами якості тривалості.

Під час судового розгляду прокурором наданий оптичний диск із відеозаписом «MOV008», який є додатком до протоколу обшуку від 22.06.2017р. , з якого вбачається присутність під час обшуку ОСОБА_7 , яка відповідає на питання слідчого. Вказаного мовлення ОСОБА_7 було достатньо експерту для проведення вказаної експертизи, внаслідок чого була відсутня необхідність в отриманні додаткових зразків та ухвали суду про тимчасовий доступ.

Із зазначеним оптичним диском, сторона захисту була ознайомлена та він є допустимим доказом в розумінні положень ст. 99 КПК України.

Колегія суддів погоджується із наведеним. Щодо доводів скарги обвинуваченої, то вони є безпідставними та надуманими.

Твердження ОСОБА_7 про суперечливість показань свідка ОСОБА_12 та проведення НСРД щодо ОСОБА_7 спростовані матеріалами кримінального провадження.

ОСОБА_12 детально розповіла про обставини зустрічі із ОСОБА_7 , під час якої остання висловила вимогу передати їй кошти за проставляння результатів заліку у відомості. Такі показання підтверджені результатами НСРД. Відсутність заяви ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні пояснюється проведенням НСРД в іншому кримінальному провадженні, під час яких було випадково викрито ОСОБА_7 у вчинення злочину. Отже є очевидним, що заява свідка залишена в іншому провадженні. В даному випадку відомості в ЄРДР щодо факту вимагання та отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди були внесені відповідно до встановлених результатів НСРД прокурором, як самостійно виявлені. Таке формулювання не суперечить змісту ст. 214 КПК України. Те, що фіксація злочину відбувалася в рамках розслідування іншого кримінального провадження, підтверджено ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 27.06.2017 про надання дозволу на використання негласних слідчих розшукових дій в іншому провадженні. Отже, всі процесуальні дії, які були проведен із метою фіксації злочину, здійснені відповідно до вимог закону та є правильними. Показання ОСОБА_12 не суперечать наданим матеріалам кримінального провадження, а навпаки повністю узгоджуються з ними.

Всі процесуальні дії були проведені відповідно до постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину в рамках провадження щодо ОСОБА_16 , а тому посилання в даному випадку обвинуваченої на недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 260, 271 КПК України та невідповідність правовій позиції Верховного Суду у постанові від 06 березня 2018 року (справа №727/6661/15-к), як на підставу твердження про наявність в діях ОСОБА_12 та працівників правоохоронного органу провокації є нерелевантним.

Суд першої інстанції детально описав та навів свої висновки про відсутність в діях ОСОБА_12 провокації з якими колегія суддів погоджується. Інших доводів на наявність, на думку ОСОБА_7 провокації злочину, обвинувачена не наводить.

Поведінка свідка ОСОБА_12 та працівників органу досудового розслідування відповідала вимогам кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів вважає надуманими доводи обвинуваченої про те, що є недопустимими доказами протокол про результати здійснення НСРД №5381 від 26.06.2017, картупам`яті «Kingstonmicro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017), із записами розмов, що зафіксовані на відео-звукових файлах «170620_1559», оптичного диску з відеозаписами через зазначення в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання згоди на використання матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні від 27.06.2017 прізвища « ОСОБА_27 », а не «Долини».

Цілком очевидним є те, що зазначене у вказаній ухвалі прізвище « ОСОБА_27 » є опискою. Так, із тексту ухвали слідчого судді вбачається, що мова йде про вимагання 20.06.2017 « ОСОБА_7 » у ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 2500 грн. в приміщенні учбового корпусу «І-1» НТІ ХПІ за допуск до дипломної роботи та за оцінку по предметам, які не були здані ОСОБА_12 . Аналізуючи текст, вбачається, що подіям, що розслідуються, відповідають всі обставини, як то: дата та місце вчинення злочину, сума, яку вимагають, прізвище особи, у якої вимагають, ім`я по-батькові особи, яка вимагає, вимога передати гроші за оцінки по предметам, які не були здані. Не співпадає лише одна буква у прізвищі особи, яка вимагає кошти, а отже це описка.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи ОСОБА_7 про врахування судом недопустимого доказу протоколу за результатами проведення НСРД реєстр. 5381 нт від 26.06.2017 через невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України доручення процесуального керівника прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 від 15.06.2017 та ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області №6784 від 15.06.2017, на підставі яких були проведені ці заходи.

В черговий раз колегія суддів звертає увагу на те, що всі заходи НСРД були проведені в рамках іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_16 , а тому вказані вище процесуальні документи, які стали підставою для НСРД були здійснені щодо ОСОБА_16 , а не щодо ОСОБА_7 . Стосовно Долини існує ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 27.06.2017 про надання дозволу на використання негласних слідчих розшукових дій в іншому провадженні. Саме на підставі цієї ухвали використані матеріали іншого кримінального провадження.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.09.2019 не йшла мова про необхідність відкриття процесуальних документів, які стали підставою для НСРД при використанні результатів які були отримані в іншому кримінальному провадженні. На переконання колегії суддів, вирішальним у даному випадку є наявність вищевказаної ухвали слідчого судді від 27.06.2017. Правомірність надання НСРД в даному випадку ревізовано слідчим суддею суду апеляційної інстанції.

З наведених підстав не впливає на допустимість доказів відсутність у матеріалах справи клопотання прокурора процесуального керівника Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області №694 від 14.06.2017 про надання дозволу на проведення НСРД аудіо- та відеоконтролю особи, постанови № 743т від 20.06.2017 про проведення спеціального слідчого експерименту, постанови №744т від 20.06.2017 та клопотання №765т від 27.06.2017.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи скарги обвинуваченої про визнання недопустимим доказом протоколу про результати здійснення НСРД №5381 від 26.06.2016 через недослідження в судовому засіданні зображення на карті пам`яті «Kingstonmicro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017).

Вбачається, що вказаний запис не досліджений з об`єктивних причин, оскільки не відкрилося зображення, внаслідок чого прокурором наданий оптичний диск із відеозаписом. В даному випадку суд першої інстанції правильно врахував наданий прокурором диск із відеозаписом як допустимий доказ, оскільки він співпадає з протоколом за результатами НСРД, а також обвинувачена у своїй апеляційній скарзі фактично не заперечує зміст зображення та його правдивість. ОСОБА_7 не згідна з процедурою надання такого запису прокурором до суду, проте не наводить жодних доводів того, що на відео зображені зовсім інші події, ніж ті, які були надані для перегляду стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Відеозапис був досліджений під час судового слідства. Сторона захисту не заперечувала під час судового розгляду щодо неповноти його дослідження та погодилася перейти до судових дебатів без застережень щодо того, що суд проглянув запис у прискореному варіанті. А тому заява обвинуваченої про некоректність дослідження судом відеозапису є безпідставною.

Отже, суд правильно врахував оптичний диск як доказ вини ОСОБА_7 , пославшись при цьому на положення ст. 99 КПК України та правову позицію об`єднаної палати у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к).

Всупереч доводам обвинуваченої, карта пам`яті «Kingston micro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017) визнана речовим доказом відповідно до постанови слідчого від 01.02.2018 (а.м.п. 41 т.3).

Враховуючи викладене, є безпідставне посилання обвинуваченої на необхідність застосування доктрини «Плодів отруйного дерева» до висновку експерта №63-ЗВЗ від 08.08.2016 в якому зафіксовано дослідження карти пам`яті «Kingston micro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017).

Колегія суддів не вбачає порушення норм процесуального закону при призначенні та проведенні фоноскопічної експертизи.

Експерту при дослідженні голосу ОСОБА_7 , зафіксованому на карті пам`яті «Kingston micro SD НС 16 Gb» (syd/ 1004 n 19/06/2017) були надані для порівняння зразки мовлення обвинуваченої, отримані під час проведення органом досудового розслідування під час обшуку 22.06.2017 в будівлі НТУ «ХПІ». Законом не заборонено одночасного експертного дослідження додатків до двох протоколів, що містяться у одному кримінальному провадженні. У даному випадку немає потреби в отриманні тимчасового доступу до зразків голосу особи. Більш того, саме експерт вирішує чи достатньо для наданні відповідей на поставлені запитання наданого стороною обвинуваченого порівняльного зразку. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, експерт не звертався із клопотанням про надання йому додаткової інформації, а саме: додаткових зразків мовлення ОСОБА_7 . Звертає увагу на себе той факт, що наданий запис мовлення для порівняння був зафіксований на карті пам`яті SanDiskUltra 16 Gbmicro SDHC із відеозаписом обшуку від 22.06.2017. Тобто запис є додатком до протоколу процесуальної дії, яка в апеляційній скарзі не оспорюється стороною захисту. Отже правомірність використання експертом при дослідженні запису мовлення на карті пам`яті SanDiskUltra 16 Gbmicro SDHC є очевидною.

Законом не передбачено відображення у протоколі за результатами проведення НСРД інформації про технічні засоби та їхні характеристики, які були використані органом досудового розслідування під час такої фіксації.

Навпаки вказана інформація є таємною та розголошенню не підлягає. Відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні зазначено, що спеціаліст, який бере участь у дослідженні матеріалів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії і, таким чином, отримує доступ до державної таємниці (ст. 27 Закону України "Про державну таємницю"), повинен мати допуск до державної таємниці відповідної форми. Вказаною інструкцією не передбачено обов`язок особи, яка складає протокол, відображати у відповідних ньому інформацію про технічні засоби та їхні характеристики. Отже доводи обвинуваченої про недопустимість доказів протоколів за результатами НСРД через не відображення технічних характеристик застосованих засобів фіксації злочину, не ґрунтуються на вимогах закону.

В матеріалах кримінального провадження наявні три доручення про здійснення досудового розслідування слідчими ОСОБА_19 в період з 22.06.2017, ОСОБА_20 в період з 29.07.2017 та ОСОБА_21 в період з 14.11.2017. Вказані слідчі брали участь у досудовому розслідування в різний період часу та одночасно спільно у групі слідчих розслідування не проводили, у зв`язку з чим начальником СВ Київського ВП ГУНП в Харківській області надавалися доручення, а не виносилася постанова.

Вказане повністю узгоджується із правовими висновками Верховного Суду у постанові від 12.12.2018 справа №428/2448/2016, якою передбачено обов`язкову наявність постанови про створення групи слідчих на підтвердження їхніх повноважень в разі, якщо у розслідування кримінального провадження одночасно приймає участь декілька слідчих. Тому доводи обвинуваченої про недопустимість всіх доказів через отримання їх не уповноваженими слідчими є безпідставними.

Також суду надана постанова про призначення прокурора у кримінальному провадженні від 12.06.2017, відповідно до якої для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000195 від 12.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України призначено прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 . Вказана постанова була відкрита стороні захисту у судовому засіданні. Слід зазначити, що цією постановою підтверджуються повноваження прокурора ОСОБА_13 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 , а не ОСОБА_7 .

Належність повноважень вказаного прокурора під час здійснення іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_16 була підтверджена і слідчим суддею Апеляційного суду, що знайшло своє відображення в ухвалі від 27.06.2017.

Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 та ОСОБА_28 є належними та допустимими, оскільки були відібрані та зафіксовані слідчими, які мали належні повноваження на проведення досудового розслідування.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів, отриманих в якості неправомірної вигоди у ОСОБА_12 в сумі 2500 грн. Проте, це не спростовує факту отримання нею вказаних коштів. Ці обставини підтверджуються протоколом про результати застосування НСРД, відеозаписом до нього, а також показаннями свідка ОСОБА_12 . Наведені докази повністю узгоджуються між собою, отримані органом досудового розслідування в межах повноважень та з дотриманням вимог порядку їх отримання.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 13.01.2021 у справі №243/1573/17, якщо під час судового розгляду суд дійде висновку про недоведеність у діянні службової особи складу кримінального правопорушення, що інкримінується їй органом досудового розслідування, та сторона обвинувачення не надасть доказів про наявність в її діях цієї особи іншого, менш тяжкого кримінального правопорушення, то суд з власної ініціативи не повинен змінювати кваліфікацію дій особи. У даному випадку сторона обвинувачення надала належні, допустимі та достатні докази, які підтверджують наявність складу злочину передбаченого ч.3 ст.354 КК України в діях ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, апеляційні вимоги обвинуваченої про необхідність скасування обвинувального вироку щодо неї та закриття кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведення її винуватості до задоволення не підлягають.

Також є безпідставними доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду з огляду на наступне.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії обвинуваченої на менш тяжчу статтю КК України допустив порушення права на захист обвинуваченої оскільки остання не захищалася від такого обвинувачення.

Таке твердження є хибним.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 названої статті передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так судом першої інстанції були встановлені обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в об`ємі, встановленому в ході судового розгляду та підтвердженого дослідженими доказами.

Такі обставини не відрізняються від обставин, викладених в обвинувальному акті з тією лише різницею, що в ході судового розгляду не було доведено, що ОСОБА_7 , отримуючи неправомірну вигоду, діяла як службова особа та одержала неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданого їй службового становища.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

В той же час, при кваліфікації дій обвинуваченої, суд перейшов до менш тяжкого кримінального правопорушення ч. 3 ст. 354 КК України (нетяжкий злочин), тобто покращив становище обвинуваченої.

Прокурор стверджує, що оскільки ці злочини є різнорідними, то суд не мав права здійснювати вище вказану перекваліфікацію дій обвинуваченої на менш тяжкий злочин. При цьому прокурор не наводить жодної норми закону, яка б забороняла суду перекваліфікувати дії обвинуваченої особи на менш тяжкий злочин, ніж вказаний в обвинувальному акті.

Жодних нових фактичних обставин, які б не ставилися у провину ОСОБА_7 в обвинувальному акті, районним судом встановлено не було, а отже суд діяв у відповідності до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України.

Також безпідставними є доводи прокурора про суперечливість висновків суду у вироку щодо суб`єкта вчинення злочину.

Фактично суд у вироку перерахував організаційно-розпорядчі функції з метою аналізу їх використання обвинуваченою для вчинення інкримінованого злочину. Лише з цією метою суд згадав про них, а не, як помилково зазначає прокурор, встановив їх у діях ОСОБА_7 як такі, що були використані нею для вчинення злочину.

Районним судом було зазначено, що відповідно до примітки ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

В той же час, в обвинувальному акті ОСОБА_7 інкриміновано, що вона на постійній основі обіймає посаду в державному навчальному закладі, пов`язану з використанням організаційно-розпорядчих функцій, якими вона наділена повноваженим органом, а відповідно є службовою особою та одержала неправомірну вигоду з використанням наданого їй службового становища.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 у червні 2017р. обіймала посаду професора кафедри організації виробництва і управління персоналом Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут». У червні 2017р. приймала у студентів групи БФЗ 13, до якої входила ОСОБА_12 , два заліки і отримала неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. від ОСОБА_12 за проставлення оцінок за вказані предмети без їх фактичної здачі.

За посадовою інструкцією професора університету вона зобов`язана була організовувати та проводити заняття, приймати заліки, іспити, курсові, заборгованості у студентів, приймати участь у державній атестаційній комісії.

При цьому, у п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», зазначається, що організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Суд першої інстанцій дійшов висновку, що ОСОБА_7 не є «службовою особою» цього правопорушення, що вбачається з аналізу відомостей обліку успішності №805 та №678 де ОСОБА_7 зазначена як викладач та посадової інструкції посади професора яку вона займала, з яких убачається, що ОСОБА_7 виконувала виключно свої професійні функції, у тому числі, які передбачають прийняття заліків, організаційно-розпорядчими функціями вона не була наділена в той момент.

Слід звернути увагу, що згідно встановлених обставин справи ОСОБА_7 викладала два предмети у студентів заочного факультету 4 курсу, а саме управління якості та сертифікації продукції та адміністративний менеджмент по яких і мала прийняти диференційні заліки у ОСОБА_12 .

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_12 надала ОСОБА_7 , а остання отримала, неправомірну вигоду за здачу нею екзаменаційної сесії, без здачі якої не могла бути допущена до захисту дипломної роботи. Разом з тим, суду надані докази лише отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за проставлення ОСОБА_12 заліків по двом предметам - управління якістю і сертифікація продукції, адміністративний менеджмент. Доказів того, що сесія складається із заліків по двом предметам суду не надано, що від проставлення або не проставлення ОСОБА_7 заліків по двом предметам для студентки ОСОБА_12 наступають наслідки у вигляді не допуску до захисту дипломної роботи також не було надано.

Відповідно до положень ст.ст. 5, 36 ЗУ «Про вищу освіту» (в редакції станом на 20.06.2017р.) підготовка фахівців з вищою освітою здійснюється за відповідними освітньо-професійними, освітньо-науковими, науковими програмами, які затверджуються вченою радою вищого навчального закладу, рішення вченої ради вищого навчального закладу вводяться в дію рішеннями керівника вищого навчального закладу.

Однак суду не надано, ані програму студентів 4-ого курсу заочної форми навчання за спеціальністю менеджмент організації і адміністрування НТУ «ХПІ», ані її затвердження, ані рішення про введення її в дію.

Отже, із вказаних повноважень професора університету, ОСОБА_7 при прийнятті заліку у студентки ОСОБА_12 виступає не як службова особа, що обіймає певну посаду, а лише як педагогічний працівник, котрий виконує свої професійні функції, які окремо не тягнуть за собою будь-яких юридично-правових наслідків.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 як викладач здійснювала функцію виконання своїх професійних обов`язків педагогічного працівника і не була наділена організаційно-розпорядчими функціями, вона не може вважатися службовою особою і нести відповідальність за ст.368 КК України.

Судом також було надано оцінку обставинам з приводу призначення ОСОБА_7 на громадських засадах на посаду заступника керівника Центру заочного навчання із роботи із іноземними студентами НТУ «ХПІ», а також того, що вона була членом екзаменаційної комісії з випускників освітнього ступеня бакалавр з 12.06.по 25.06.2017р. факультету бізнесу та фінансів, «Менеджмент» заочна форма навчання.

Досліджено довідку начальника відділу кадрів, надану слідчому на запит, з якої слідує, що у НТУ «ХПІ» відсутня штатна посада заступник декана Центру заочного навчання. За відповіддю ректора на запит захисника, посадова інструкція заступника декана Центру заочного навчання НТУ «ХПІ», відсутня. (т.2 а.с. 145, т. 3 а.с. 158).

Тобто, функції ОСОБА_7 як заступника декана Центру заочного навчання з іноземними студентами відсутні, а ОСОБА_12 не є іноземною студенткою.

Стосовно прийняття участі у екзаменаційній комісії по захисту диплому студентки ОСОБА_12 , суд зазначив, що згідно протоколу №6 від 21.06.2017р. комісія у складі: голови ОСОБА_22 та членів: ОСОБА_7 , ОСОБА_23 , ухвалили, що студентка ОСОБА_12 виконала та захистила дипломну роботу із оцінкою добре, кількість балів 75. В протоколі зазначено, що члени комісії заслухали виступ ОСОБА_12 та задавали їй питання.

За показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , ОСОБА_7 до них з приводу захисту диплома студенткою ОСОБА_12 не зверталась, рішення про захист диплому приймається простою більшістю голосів.

За результатами НСРД від 20.06.2017р. вбачається, що ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_12 про необхідність готуватися до захисту дипломної роботи, а кошти бере лише за проставляння двох заліків.

Судом правильно вказано, що особа має статус службової не у зв`язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних нею дій.

Судом правильно встановлено, не підтвердження доказами отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_12 коштів в сумі 2500 грн. за захист дипломної роботи, а також того, що лише від її рішення залежало захист диплому студенткою ОСОБА_12 . Не надано доказів на вплив ОСОБА_7 на членів комісії по захисту дипломної роботи.

У даному випадку, є безпідставним посилання сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 відповідно до п.п. .В п.2 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється обмеження та заборони встановлені зазначеним законом.

Відповідно до п.п.В п.2 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» (в редакції станом на 20.06.2017р.) особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування є: представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм, і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті.

Тобто, для цілей саме ЗУ «Про запобігання корупції» прирівнюються особи, які є представниками навчальних закладів, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм.

Доказів того, що ОСОБА_7 є представником навчального закладу, яка входить до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм, суду не надано.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінувалося вчинення двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України. Ідентичним для цих статей є те, що в обох випадках має бути наявний спеціальний суб`єкт службова особа. За відсутності спеціального суб`єкта, дії особи не можуть бути кваліфіковані за вказаними статтями.

Суд багато уваги приділив у вироку недоведеності стороною обвинувачення вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 як службовою особою. Наведені мотиви детально вказані у вироку та у повній мірі доповнені ухвалою апеляційного суду. Такий висновок суду є правильним, оскільки зроблений із аналізу доказів та відповідно до норми закону.

Зважаючи на те, що інформація про здачу заліків ОСОБА_12 була внесена до відомостей ОСОБА_7 не як службовою особою, а як викладачем предметів, які вона ж і викладала, тому в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.366 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції дослідив та проаналізував у вироку всі докази, надані стороною обвинувачення, детально навів їх у вироку та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Доводи прокурора про допущені порушення судом вимог КПК України, в частині порядку доповіді присутніх у засіданні осіб, повідомлення про фіксування та умови фіксування судового засідання безпосередньо судом, є надуманими, оскільки прокурором не конкретизовано в яких саме судових засіданнях такі обставини мали місце.

Крім того, навіть за наявності таких обставин, вони не є підставою для безумовного скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (ст.ст. 412, 415 КПК України).

Щодо не зазначення повних анкетних відомостей обвинуваченої, а саме місця роботи та посади, а також всіх прокурорів, які під час судового розгляду підтримували обвинувачення, то слід звернути увагу, що у відповідності до п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження, що судом було зазначено.

Місце роботи ОСОБА_7 та її посада вказані у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а тому така обставина жодним чином не впливає правильність прийнятого рішення та не є істотним порушенням.

Також судом було вказано прокурора - ОСОБА_10 (як представника сторони обвинувачення в останніх судових засіданнях), захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачену ОСОБА_7 .

Не зазначення інших прокурорів має суто технічний характер, не стосуються встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (постанова Верховного Суду від 19.03.2020 у справі № 314/1905/17).

Прокурор також посилається на не повідомлення судом про заміну секретаря судових засідань, що спростовується журналом судових засідань (т. 4 а.м.п. 71), де вказано, що судом було повідомлено про заміну секретаря судового засідання, а також роз`яснено учасникам право заявити йому відвід, однак відводів від жодної зі сторін не надходило.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченої, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, заміжня, має неповнолітню дитину. Відсутні обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 354 КК України, віднесено до нетяжких злочинів.

Пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України визначено право суду звільнити особу від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, минуло 3 роки. У даному кримінальному провадженні перебіг строку давності не зупинявся та не переривався.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від відбування покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Враховуючи те, що з дня вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 минуло більше 6 років, колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Звільнення від покарання з цих підстав не потребує попередньої згоди на це обвинуваченої.

При цьому апеляційні скарги учасників судового провадження задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 КПК України вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2021 року покарання за ч. 3 ст. 354 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4