Житомирський апеляційний суд
Справа №275/631/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000251 за апеляційною скаргою прокурора Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брусилів Житомирської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина 2017 року народження, працюючого не офіційно, депутатом та особою з інвалідністю не є, раніше судимий:

-26.04.2017 Брусилівським районим судом Житомирської області за ст. 198, ч.1 ст.304, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304, ч.2 ст.185, ст.198 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та виключити з мотивувальної частини вироку зі ст.198 КК України таку кваліфікуючу ознаку злочину, як збут майна. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304, ст.198 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, за ст.198 КК України у вигляді позбавлення волі 1 рік, за ч.1 ст.304 КК України у вигляді позбавлення волі 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням вироку Брусилівського районного суду Житомирської області від 26.04.2017 року остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком 5 років. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що підставою виправдування ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 304 КК України на думку суду, стало те, що обвинувачений заперечував, що він втягнув неповнолітніх у злочинну діяльність, так як вони ще до зустрічі з ним вчинили злочин, а саме з автомобіля потерпілого вкрали деякі речі. Вважає, що судом не надано належної оцінки показам ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також іншим письмовим доказам по справі в їх сукупності.

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст.198 КК України та призначено покарання :

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;

-за ст.198 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість)місяців.

На підставі п."а" ст. 1, п."в" ст.9 Закону України " Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 304 КК України - виправдано.

Вирішено питання щодо речових заходів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 07.07.2017 близько 03-00 години, ОСОБА_7 , сказав неповнолітньому, який не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність та матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вчинити крадіжку автомагнітоли із салону автомобіля марки «Опель Вектра» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поблизу ставка, що по вул. Тихі Верби смт. Брусилів Житомирської області. ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, лишився стояти поблизу ставка, а неповнолітній, який не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність та матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, підійшов до пасажирських дверцят автомобіля, які не були зачинені, та скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, таємно, умисно викрав автомагнітолу марки DX-AR 333 вартістю 400 гривень та передав її ОСОБА_7 . В подальшому через декілька хвилин ОСОБА_7 підійшов до пасажирських дверцят автомобіля, які не були зачинені та скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, таємно, умисно викрав з салону автомобіля марки «Опель Вектра» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поблизу ставка, що по вул. Тихі Верби смт. Брусилів Житомирської області автомобільну колонку марки Pioneer TS 17311 вартістю 150 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 550 гривень, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 07.07.2017, після 03години, перебуваючи біля ставка, який розташований по вул. Тихі Верби смт. Брусилів Житомирської області, ОСОБА_7 , достовірно знаючи від неповнолітнього ОСОБА_10 , що 2 спінінги марки «Флагман», 3 рогачі, здобуті злочинним шляхом погодився на пропозицію останнього забрати їх собі, тим самим отримав майно, здобуте завідомо злочинним шляхом. В подальшому, вказане майно ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , до 17 год. 40 хв. 07.07.2017 року, тим самим заздалегідь не обіцяно зберігав майно, одержане злочинним шляхом для подальшого його збуту.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_12 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час, дату та місце апеляційного розгляду та клопотання про відкладення розгляду не подавав.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.304 КК України стало те, що обвинувачений заперечував що втягнув неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у злочинну діяльність, оскільки останні ще до зустрічі з ним вчинили кримінальне правопорушення, а саме : знайшли автомобіль потерпілого та викрали деякі речі з нього.

Разом з тим, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, допустив суперечності у формулюванні обвинувачення, яке вважав доведеним, зазначивши, що ОСОБА_7 сказав неповнолітнім особам вчинити крадіжку з автомобіля потерпілого, не примушуючи останніх до вчинення кримінального правопорушення.

Проте, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений був обізнаний про вік вказаних осіб, оскільки раніше вже вчиняв з неповнолітнім ОСОБА_13 кримінальні правопорушення, за що вироком Брусилівського районого суду Житомирської області від 26.04.2017 року був засуджений за ст. 198, ч.1 ст.304, ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, суд першої інстанції не надав належної оцінки показам зазначених неповнолітніх осіб про те, що обвинувачений фактично наказав вчинити крадіжку майна потерпілого, та не врахував, що ОСОБА_7 значно старший за віком від неповнолітніх та тривалий час спілкується з ними в одній компанії, тому має на них психологічний вплив.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, а саме втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність означає дії, спрямовані на те, щоб викликати у неповнолітнього бажання взяти участь у вчиненні хоча б одного конкретного злочину або отримати навички злочинної діяльності, які можуть бути застосовані згодом.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не був обізнаний про вік неповнолітніх суперечить встановленим обставинам, а висновок про те, що ОСОБА_7 не чинив психологічного тиску на останніх з метою викликати бажання неповнолітніх взяти участь у вчиненні крадіжки, на думку апеляційного суду є передчасним.

Таким чином, судом першої інстанції не наведено переконливі мотиви виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.304 КК України, а також не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази, а саме покази обвинуваченого та відкинув інші докази сторони обвинувачення.

Більш того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ухвалою апеляційного суду від 17.10.2018 року вже було скасовано вирок та призначено новий розгляд в суді першої інстанції з мотивів недотримання вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність саме з аналогічних підстав.

Проте, суд першої інстанції проігнорував вказівки суду апеляційної інстанції та без наведення відповідних мотивів виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.304 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що має місце порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. А тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати наведене, перевірити доводи прокурора та заперечення сторони захисту, належним чином дослідити докази, у відповідності до ст.94 КПК України надати їм оцінку, та в залежності від встановленого прийняти рішення у відповідності до вимог закону. У разі, якщо суд дійде висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, то слід звернути увагу на те, що відповідно до п.«в» ст.9 ЗУ «Про амністію 2016 р.» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: