ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/402/24 Справа № 205/9000/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000567 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня-технічна, не одруженого, раніше засудженого: 14.08.2018 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.15 ч.3-152 ч.1, 15 ч.2-186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі; 03.05.2022 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2023 року винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 травня 2022 року у вигляді двох років та шести місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 27 вересня 2023 року. Зараховано в строк, частково відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 травня 2022 року: з 14 грудня 2022 року до 26 вересня 2023 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні не обирався.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

За встановлених судом обставин, Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ст.186 ч.2 КК України та вчиняючи злочин повторно, 30 вересня 2022 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, разом з раніше знайомою потерпілою ОСОБА_10 , перебував біля буд.23 по вул.Некрасова, мкр.Таромське, в м.Дніпро, де побачив у неї мобільний телефон «Poco X3 Pro Frost Blue 6 Gb RAM 128 Gb», після чого у нього виник умисел на заволодіння майном потерпілої шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , в той же день та час, перебуваючи у зазначеному вище місці, діючи із корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілої ОСОБА_10 зазначений вище мобільний телефон, заздалегідь знаючи про те, що вказане майно він не поверне. Потерпіла ОСОБА_10 , будучи впевненою в добросовісності намірів обвинуваченого та не підозрюючи про його злочинні наміри, погодилася на його прохання і передала останньому зазначене майно. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши від потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон «Poco X3 Pro Frost Blue 6 Gb RAM 128 Gb», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 6341 грн. та утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, таким чином, шляхом зловживання довірою заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , завдавши їй майнову шкоду на зазначену вище суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 09 листопада 2022 року, близько 17 години, разом з раніше знайомим потерпілим ОСОБА_11 , перебував поблизу буд.8 по вул.Лісовій, неподалік ст.Сухачівка, мкр.Таромське, в м.Дніпро, де побачив у нього мобільний телефон «Vivo Y20 4/64 Gb», після чого у нього виник умисел на заволодіння майном потерпілого шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , в той же день, близько 17 години 10 хвилин, перебуваючи у зазначеному вище місці, діючи із корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілого ОСОБА_11 зазначений вище мобільний телефон, заздалегідь знаючи про те, що вказане майно він не поверне. Потерпілий ОСОБА_11 , будучи впевненим в добросовісності намірів обвинуваченого та не підозрюючи про його злочинні наміри, погодився на його прохання і передав останньому зазначене майно. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон «Vivo Y20 4/64 Gb», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 , вартістю 3498 грн. та утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, таким чином, шляхом зловживання довірою заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , завдавши йому майнову шкоду на зазначену вище суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 21 листопада 2022 року, приблизно о 17 годині, разом зі своєю матір`ю потерпілою ОСОБА_12 , перебував за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де побачив у неї мобільний телефон «Xiaomi 11 Lite 5G NE Bubblegum Blue 8/128 Gb ROM», після чого у нього виник умисел на заволодіння майном потерпілої шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , в той же день та час, перебуваючи у зазначеному вище місці, діючи із корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілої ОСОБА_12 зазначений вище мобільний телефон, заздалегідь знаючи про те, що вказане майно він не поверне. Потерпіла ОСОБА_7 , будучи впевненою в добросовісності намірів обвинуваченого та не підозрюючи про його злочинні наміри, погодилася на його прохання і передала останньому зазначене майно. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши від потерпілої ОСОБА_12 мобільний телефон «Xiaomi 11 Lite 5G NE Bubblegum Blue 8/128 Gb ROM», imei 1: НОМЕР_5 , imei 2: НОМЕР_6 , вартістю 10 523 грн. та утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, таким чином, шляхом зловживання довірою заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , завдавши їй майнову шкоду на зазначену вище суму.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений, не оскаржуючи доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодами заволодіння майном, шляхом зловживання довірою у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , однак вважає, що суд дійшовши висновків про його винуватість за епізодом ОСОБА_11 допустив неповноту судового розгляду та його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Обвинувачений наголошує на тому, що потерпілий ОСОБА_11 за власною ініціативою подарував йому свій мобільний телефон, який він потім вважаючи своєю власністю здав до ломбарду При цьому, судом незважаючи на клопотання сторони захисту не було допитано потерпілого ОСОБА_13 з посилання на те, що він перебуває на військовій службі, що,на думку обвинуваченого, не є свідчить про неможливість проведення допиту потерпілого за допомогою технічних засобів. А відтак суд прийнявши обвинувальний ухил у справі, ухвалив незаконне рішення, яке з вищевказаних підстав підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.05.2022, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Від прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_14 надійшло клопотання про відмову від поданої ним апеляційної скарги, в порядку ст. 403 КПК України, у зв`язку з чим, а також враховуючи думку учасників провадження, апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу. Разом з цим, обвинувачений зазначив, що просить скасувати вирок суду лише в частині його засудження за епізодом із потерпілим ОСОБА_11 та призначити новий розгляд в цій частині.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, та з урахуванням поданих в судовому засіданні нотаріально завірених пояснень потерпілого ОСОБА_11 просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі, належним чином повідомленні про дату, час та місце апеляційного перегляду до суду не з`явилися, клопотань про відкладення чи особисту участь не подавали.

Разом з цим, потерпілий ОСОБА_11 подав до суду заяву про проведення апеляційного перегляду за його відсутності, через його неможливість прибути до суду, в зв`язку з перебуванням на службі в ЗСУ, поза межами Дніпропетровської області.

Мотиви суду.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність ОСОБА_15 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Висновки суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржуються та, на переконання апеляційного суду, такі підтверджуються дослідженими судом першої інстанція як показами обвинуваченого так потерпілої і свідків, а також дослідженими письмовими доказами.

В той же час доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в цілому зводяться до відсутності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 й допущену судом неповноту за вказаним епізодом.

Так обвинувачений вказує, що суд, визнавши його винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не надав належної оцінки його показам щодо того, що потерпілий ОСОБА_11 за власною ініціативою подарував йому свій мобільний телефон, який він потім вважаючи своєю власністю здав до ломбарду, й не допитав потерпілого для встановлення цих фактів, а відтак дійшов неогрунтованих висновків про вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вказані доводи потерпілого були предметом перевірки суду першої інстанції, який обгрунтовано зазначив що ці доводи спростовуються дослідженими письмовими доказами у провадженні, а саме: протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 09 листопада 2022 року, в якій зазначено, що мобільний телефон потерпілим був переданий обвинуваченому приблизно о 17 годині, а також протоколами перегляду відеозаписів з камер спостереження ломбарду «Імперіал», згідно з якими телефон потерпілого обвинувачений ОСОБА_7 здав до ломбарду менше ніж через годину після того, як ОСОБА_11 нібито сам віддав його у користування обвинуваченому під час спільного відпочинку в компанії та обгрунтовано розцінив таку позицію обвинуваченого як усталену модель захисту від пред`явленого обвинувачення, форму реалізації права на захист і бажання уникнути кримінальної відповідальності і покарання за вчиненене.

З приводу проведення судового розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний суд зазначає, що з матеріалів провадження видно, що судом першої інстанції потерпілий неодноразово викликався до суду та з метою забезпечення його допиту судові засіданні відкладалися.

В судовому засіданні суду першої інстанції 23.08.2023 прокурором було надано відповідь Начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно з якою ОСОБА_11 призваний до мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_3 16.02.2023 та направлений до в/ч НОМЕР_7 .

У зв`язку з чим було прийнято рішення про закінчення судового розгляду без допиту потерпілого.

Окрім того, на спростування доводів обвинуваченого, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 10.01.2024 прокурором було надано нотаріально завірені письмові пояснення потерпілого ОСОБА_11 від 20.12.2023, згідно з якими, потерпілий не міг з`явитися у судові засідання суду першої інстанції, через його мобілізацію та перебування в лавах ЗСУ поза межами Дніпропетровської області. При цьому, копію вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2023 він отримав, та йому відомо про апеляційний перегляд провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, з твердженнями якої він не погоджується та підтверджує той факт, що він свій мобільний телефон обвинуваченому не дарував, а обвинувачений заволодів ним у потерпілого шляхом обману, а також повністю підтверджує покази надані ним під час досудового розслідування.

Проти долучення вказаної заяви до матеріалів провадження не заперечувала сторона захисту, однак наполягали на неможливості покладення її в основу судового рішення.

Разом з цим, апеляційний суд, враховує введений в України 24.02.2022 воєнний стан, який діє й по теперішній час, засади розумності строків, передбаченої ст. 28 КПК України, а також положення ч. 1 ст. 318 КПК України, та те, що обвинувачений перебуває під вартою, й неможливість забезпечення участі потерпілого у суді, через перебування його у лавах ЗСУ поза межами Дніпропетровської області, вважає за можливе провести апеляційний перегляд за відсутності потерпілого, врахувавши його нотаріально завірені пояснення.

При цьому, зважаючи на фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема позицію обвинуваченого в суді першої щодо запереченням ним вчинення кримінального правопорушення за епізодом щодо потерпілої Феєр, який спочатку не визнав вказаний епізод і під тиском досліджених доказів визнав його повністю, й чого не заперечував в суді апеляційної інстанції, таку позицію обвинуваченого та його захисника за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний суд розцінює, як стратегію захисту, з використанням обставин неможливості допиту потерпілого, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Отже, дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом ОСОБА_11 й правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України.

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК України, належать до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше засуджений, характеризується задовільно, під наглядом у лікаря-нарколога не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, й вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, та остаточного із застосування положень ст. 71 КК України, є законними, обґрунтованими та відповідають принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції сукупності доказів та фактичних обставин справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4