ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3233/23 Справа № 209/4138/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000098 від 04 липня 2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст. 310 КК України - у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, приблизно в листопаді 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу водойми, розташованої напроти пр. Металургів в м. Кам`янське Дніпропетровської області, побачив дикорослі рослини конопель і в цей час у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин роду конопель.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час в означеному місці, зібрав невстановлену кількість насіння дикорослих рослин роду конопель, які переніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 .

Приблизно на початку березня 2023 року, ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на вирощування наркотичних засобів, передбаченого Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», знаходячись за місцем своєї реєстрації та постійного проживання, в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на незаконне вирощування рослин роду конопель, умисно посадив зібране ним насіння конопель у горщики для вирощування квітів у приміщенні вказаної квартири, з метою доведення їх до стадії дозрівання, здійснював догляд за ними шляхом їх культивування, рихлення ґрунту та поливу, таким чином умисно здійснював незаконне вирощування конопель.

У період часу з 23 години 27 хвилин 04.07.2023 року, до 00 години 01 хвилину 05.07.2023 року, працівниками ВП №1 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області в ході проведення огляду квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , який проведено за добровільної письмової згоди власника квартири ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в горщиках для вирощування квітів, в присутності двох понятих, виявлено та вилучено 24 ростучих та оброблених рослин коноплі, які умисно незаконно вирощував ОСОБА_7 .

Рослини в кількості 24 штук, вилучені за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , мають анатомо- морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Крім того, приблизно в кінці травня 2023 року, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та постійного проживання, в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , маючи протиправний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, зібрав невстановлену кількість листків вирощених ним у горщиках для квітів в приміщенні вказаної квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , рослин роду конопель, які висушив та перетер руками, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та незаконно, умисно, зберігав його без мети збуту в приміщенні вказаної квартири.

У період часу із 23 години 27 хвилин 04.07.2023 року, до 00 години 01 хвилину 05.07.2023 року, працівниками ВП №1 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області в ході проведення огляду квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , який проведено за добровільної письмової згоди власника квартири ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в присутності двох понятих, виявлено та вилучено 6 паперових згортків з речовиною рослинного походження.

Речовини рослинного походження масами 0,87г, 3,00г, 4,30г, 0,360г, 1,17г, 0,460г є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 0,78г, 2,71г, 3,99г, 0,323г, 1,04г, 0,442г відповідно, що перевищує невеликі розміри, згідно таблиці наркотичних засобів, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 №188.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.; за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Відповідно до ч. 4 ст. 53 КК України розстрочити ОСОБА_7 виплату штрафу рівними частинами на строк 12 місяців, встановивши суму виплати штрафу у розмірі 1420 грн. щомісячно протягом 11 місяців у строк до останнього дня кожного місяця, у якому вирок набере законної сили, та один платіж протягом 12 місяця до останнього дня цього місяця у розмірі 1380 грн.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 61 КК України суд призначив обвинуваченому, який згідно з вимогами ч. 1 ст. 26 Закону України Про загальнообовязкове державне пенсійне страхування досяг пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів провадження, наведених вимог закону судом дотримано не було.

Матеріалами провадження підтверджується, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення оскаржуваного вироку виповнилось 60 років, тобто останній є особою, яка досягла пенсійного віку.

За цих обставин, суд дійшов безпідставного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді обмеження волі за кожне з вчинених ним кримінальних правопорушень, а також за їх сукупністю.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та при цьому з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 07 грудня 2021 року (справа № 617/775/20) погоджується з його вимогами саме про зміну вироку з наведених мотивів.

Визначаючи ОСОБА_7 покарання, суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінальних проступків, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з 1996 до 2004 року перебував на обліку у лікаря-нарколога.

В якості обставини, що відповідно до ст. 65 КК України пом`якшує покарання, суд враховує щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд вважає за необхідне визначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України, що відповідатиме меті покарання та сприятиме виправленню останнього.

Водночас, з огляду на майновий стан обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розстрочити ОСОБА_7 виплату штрафу.

Так, у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 53 КК України, з урахуванням майнового стану особи суд може призначити штраф із розстрочкою виплати певними частинами строком до одного року.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою пенсійного віку, непрацевлаштований та постійного джерела доходів не має.

За цих умов, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та приходить до висновку, що з метою забезпечення виконання судового рішення, виплату штрафу належить розстрочити на строк 12 місяців.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.;

- за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 КК України розстрочити ОСОБА_7 виплату штрафу рівними частинами на строк 12 місяців, встановивши суму виплати штрафу у розмірі 1420 (одна тисяча чотириста двадцять) грн. щомісячно протягом 11 місяців у строк до останнього дня кожного місяця, у якому вирок набере законної сили, та один платіж протягом 12 місяця до останнього дня цього місяця у розмірі 1380 (одна тисяча триста вісімдесят) грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4