Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4436/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі:головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000360 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень, Житомирської області, українця, громадянина України, не одруженого, не депутата, не працюючого, не інваліда, який на утриманні осіб не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 10.05.2016 року Народицьким районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, 21.02.2020 умовно-достроковий звільнений з невідбутим строком 1 рік 9 місяців 12 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи на користь держави в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів,

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 29.06.2022 року близько 21 години перебуваючи по вул. Горького, неподалік будинку 74, в м. Коростень, Житомирської області біля магазину «Мрія», достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, шляхом вільного доступу, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими для сторонніх осіб, таємно викрав майно у потерпілої ОСОБА_10 , а саме: велосипед торговельної марки «Салют», вартість якого згідно висновку експерта від 25.07.2022 №СЕ-19/106- 22/7044-ТВ становить 743 грн. 33 коп., чим заподіяв матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму, після чого з викраденим майном покинув місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів та після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив новий умисний злочин. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, молодий вік обвинуваченого та складний матеріальний стан.

Потерпіла в судове засідання не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, просила проводити апеляційний розгляд у її відсутності.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала позицію обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставинами, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, молодий вік та складний матеріальний стан через відсутність роботи.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК України та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання, а тому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що судом не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, посередньо характеризується, не працює, осіб на утриманні не має та вчинив новий умисний корисливий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому у суду першої інстанції не було.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів, знову вчинив умисний корисливий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, осіб на утриманні не має та на обліку в психіатричній та наркологічній лікарнях не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням пом`якшуючих обставин та відсутністю обтяжуючих обставин, яке на переконання колегії суддів буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: