Номер провадження: 11-кп/813/1260/23
Справа № 520/2146/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2023 у кримінальному проваджені №0002578, внесеному до ЄРДР 27.08.2016 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лощинівка, Ізмаїльського району Одеської області, ромської національності, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі;

- за п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності, залишено без змін.

Термін відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 29.08.2016 по дату набрання вироком законної сили.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-7), обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 27.08.2016 по час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять вирок суду скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду від 26.09.2023, в провадження складу колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 розподілені матеріали провадження за вказаною апеляційною скаргою (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/1260/23).

20.10.2023 від захисника ОСОБА_8 надійшла заява про відвід судді ОСОБА_2 .

Відвід мотивований тим, що у захисника є сумніви в неупередженості вказаного складу колегії суддів, з огляду на те, що суддя ОСОБА_2 перебуваючи в складі різних колегій суддів Одеського апеляційного суду неодноразово приймав участь в розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на стадії судового розгляду, які апеляційною інстанцією залишені без змін.

При цьому, захисник ОСОБА_8 звертає увагу, що рішенням Європейського суду з прав людини від 10.11.2022 (у справі «Чеботар проти України» (Chebotar v. Ukraine) заява №25380/21, яка приєднана до скарги №33518/21 «Мінський проти України») встановлено порушення прав ОСОБА_7 через надмірну тривалість його тримання під вартою.

Вказані обставини, на думку сторони захисту, викликають сумніви щодо неупередженості судді ОСОБА_2 ході апеляційного перегляду вироку місцевого суду.

Заслухавши пояснення захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали заявлений відвід та наполягали на його задоволенні; прокурора, яка заперечувала проти задоволення заявленого відводу, перевіривши матеріали провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).

Проте між суб`єктивною та обєктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надає вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. ЄСПЛ зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява №33949/02).

Вирішення питань щодо відводів регулюється §6 Глави 3 КПК України (далі - КПК).

Статтею 75 КПК визначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.

Випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні закріплені в статті 76 КПК.

Заявлений захисником ОСОБА_8 відвід судді: ОСОБА_2 визнається колегією суддів необґрунтованим, оскільки сторона захисту не навела переконливих доводів, які б свідчили про наявність підстав для задоволення вказаного відводу в розумінні положень ст.ст. 75, 76 КПК.

Що стосується доводів сторони захисту стосовно існування сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 , з посиланням на те, що він приймав участь у розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на стадії судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, та апеляційною інстанцією за участю цього судді ухвали залишені без змін, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, долучених стороною захисту копій ухвал та Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 приймав участь у розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , що постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції. Вказані рішення місцевого суду за результатами перегляду судом апеляційної інстанції залишені без змін.

Аналіз положень ст. 76 КПК вказує на те, що законодавець встановив заборону повторної участі судді в апеляційній інстанції, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, однак встановив виняткові випадки, а саме крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

З врахуванням вищевикладеного, апеляційний перегляд суддею ОСОБА_2 ухвал Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на положення ч. 1 ст. 76 КПК України (в діючій редакції), не виключає можливості участі вказаного судді у цьому кримінальному провадженні під час перегляду в апеляційному порядку вироку місцевого суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду в постановах від 04.05.2023 (справа №759/1333/20), від 28.02.2023 (справа №404/771/20), від 08.11.2022 (справа № 703/773/20), а також від 15.09.2022 (справа №589/2773/17).

Висловлення стороною захисту сумнівів щодо неупередженості судді ОСОБА_2 з посиланням на те, що апеляційною інстанцією за участю вказаного судді ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою в ході судового розгляду залишені без змін, що на думку захисника є однією з підстав для встановлення рішенням ЄСПЛ від 10.11.2022 порушення прав ОСОБА_7 через надмірну тривалість його тримання під вартою (справа «Чеботар проти України» (Chebotar v. Ukraine) заява №25380/21, яка приєднана до скарги №33518/21 «Мінський проти України»), колегія суддів визнає необґрунтованими.

За змістом рішення ЄСПЛ у справі «Мінський та інші проти України» від 10.11.2022 (заява №33518/20 та 2 інші, у тому числі заява №25380/21 ОСОБА_7 ), установлені порушення міжнародних зобов`язань України щодо ОСОБА_7 , що стосуються неналежних умов тримання під вартою (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), відсутності в національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту (ст. 13 Конвенції), незаконного позбавлення свободи, включаючи свавільне затримання та тримання під вартою без судового рішення з 27 по 29 серпня 2016 року затримка в складанні протоколу затримання (п. 1 ст. 5 Конвенції), надмірної тривалості тримання під вартою на стадії досудового розслідування (п.3 ст.5 Конвенції), відсутності або неналежності компенсації за незаконний арешт або тримання під вартою (п. 5 ст. 5 Конвенції). За завдану вказаними порушеннями шкоду міжнародна судова установа визначила для заявника сатисфакцію 9800 євро.

З огляду на викладене, у цьому рішенні Суду не йдеться про необхідність вжиття інших, ніж виплата коштів, заходів індивідуального характеру; не міститься висновку про те, що в основі констатованих порушень Конвенції були такі недоліки, які би ставили під сумнів майбутній результат кримінального провадження.

На вказане звернула увагу Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 14.12.2022 (справа №522/2146/17, провадження №13-66зво22), якою відмовлено у відкритті провадження за заявою захисника ОСОБА_8 про перегляд за виключними обставинами ухвал Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.08.2016, Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2017, 11.10.2022, 05.12.2022, Одеського апеляційного суду від 24.11.2022. Заяву й усі додані до неї матеріали повернуто особі, яка їх подала.

Крім того, Верховний Суд у вказаній ухвалі вказав, що у подібних ситуаціях, з урахуванням Рекомендації №R (2000) 2 Комітету міністрів Ради Європи від 19 січня 2000 року, засобами компенсації можуть бути: сплата присудженого відшкодування шкоди, аналіз причин порушення Конвенції та пошук шляхів їх усунення, вжиття інших заходів загального характеру, виконання яких покладається на компетентні органи державної влади.

Також, Верховний Суд зазначив, що рішення національних судів, які захисник ОСОБА_8 просив переглянути, є процедурними та не стосуються суті обвинувачення. При цьому ухвали від 29.08.2016, 11.12.2017, 11.10.2022 вже вичерпали свою дію, а ухвали від 24.11.2022 та 05.12.2022 не були предметом дослідження ЄСПЛ.

З огляду на рішення ЄСПЛ у справі «Мінський та інші проти України» від 10.11.2022 (заява №33518/20 та 2 інші, у тому числі заява №25380/21 ОСОБА_7 ) та висновки Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 14.12.2022 (справа №522/2146/17, провадження №13-66зво22) встановленні ЄСПЛ порушення Конвенції щодо ОСОБА_7 не стосувалося ухвал суду першої інстанції при продовженні строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду, які були предметом перегляду апеляційним судом за участю судді ОСОБА_2 .

З врахуванням викладеного доводи сторони захисту про те, що вказаний суддя більше 10 разів, приймав участь в постановлених судових рішень, де залишено без змін апеляційні скарги щодо тримання під вартою ОСОБА_7 , що ставить під сумнів їх неупередженість, колегія суддів визнає безпідставними.

Доводи сторони захисту про упередженість судді ОСОБА_2 до обвинуваченого ОСОБА_7 з посиланням на те, що не зважаючи на рішення ЄСПЛ, апеляційний суд продовжує утримувати обвинуваченого під вартою, є також безпідставними, оскільки наразі обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою внаслідок ухваленого відносно нього обвинувального вироку суду за ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України, за якими із застосуванням ст. 70 КК України йому призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Законність вказаного вироку, щодо доведеності чи недоведеності винуватості ОСОБА_7 , вірності кваліфікації його дій та призначеного покарання є наразі предметом розгляду апеляційної інстанції.

За наведених підстав, доводи сторони захисту про упередженість та особисту зацікавленість судді ОСОБА_2 в результатах розгляду даного кримінального провадження, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Таким чином, враховуючи відсутність в доводах сторони захисту обставин, які відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КПК України унеможливлюють участь судді ОСОБА_2 в даному кримінальному провадженні та існування підстав для задоволення заявленого відводу, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення відводу.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 376, 419 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

У задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід головуючого судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4