Справа № 127/5761/23
Провадження №11-кп/801/1146/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10

законного представника потерпілого ОСОБА_11

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000123 від 25.04.2022, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гайсин, Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 200 000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 200 000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди.

в с т а н о в и в :

24.04.2022 близько 19:30 год. ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_8 перебували на території парку «Вишенський», що розташований у м. Вінниця, по вул. Андрія Первозванного, де поблизу них спільно зі своїми друзями відпочивав неповнолітній ОСОБА_13 .

В подальшому, використовуючи малозначний привід, діючи умисно, спільно, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі у суспільстві правила поведінки, моралі, із хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, прагнучи самоствердитись за рахунок приниження іншої особи, усвідомлюючи, що вони знаходяться у громадському місці, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_13 , який проходив неподалік, та взявши його лівою рукою за праве плече, тримаючи у правій руці заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет схожий на дерев`яну палицю, безпричинно завдав нею удар у ліву сторону лобової частини голови ОСОБА_13 , після чого останній впав на землю, в свою чергу, ОСОБА_9 , також підбіг до ОСОБА_13 , який в цей час лежав на землі, та безпричинно, тримаючи в правій руці заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет схожий на цеглину, наніс ним удар у праву сторону лобової частини голови ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не зупинившись на вчиненому, продовжуючи свої хуліганські дії, усвідомлюючи свою явну фізичну та кількісну перевагу над потерпілим, суспільну небезпеку своїх дій, продовжили наносити ряд ударів кулаками ОСОБА_13 в область голови, тулуба та кінцівок.

Діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи №483/484 від 27.07.2022 завдано такі тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма забій головного мозку легкого ступеня; закрита тупа травма органів черевної порожнини забій м`яких тканин передньої черевної стінки; забої голови, спини, верхніх кінцівок та нижніх кінцівок забій колінних суглобів, підшкірна гематома нижньої третини правого стегна; садна волосистої частини голови в скроневі ділянці справа; на лобі справа; в ділянці правої ключиці; на верхніх та нижніх кінцівках.

Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_13 виникли від травматичної дії (удар, тертя) тупого твердого предмета (предметів), індивідуальні чи групові особливості якого (яких) не відобразились у властивостях тілесних ушкоджень; давністю утворення відповідають терміну, вказаному у постанові про призначення експертизи 24.04.2022; за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я (п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995р.).

Характер та локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 (забої м`яких тканин передньої черевної стінки, голови, спини, верхніх кінцівок та нижніх кінцівок забій колінних суглобів, підшкірна гематома нижньої третини правого стегна; садна волосистої частини голови в скроневі ділянці справа; на лобі справа; в ділянці правої ключиці; на верхніх та нижніх кінцівках) за об`єктивними медичними даними не суперечить викладеному у протоколі допиту потерпілого ОСОБА_13 від 11.05.2022, тобто тілесні ушкодження могли утворитись від ударів «палицею», «цеглиною», «кінцівками» в ділянки локалізації ушкоджень.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 ставить питання про скасування вирока Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що судом при призначенні покарання не враховано, що відносно ОСОБА_9 наразі розглядається кримінальне провадження, те, що він та ОСОБА_8 зухвало порушували громадський порядок, спричинили шкоду здоров"ю неповнолітнього потерпілого, який є ВПО.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року відносно ОСОБА_8 та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 296 КК України та звільнити від відбування покарання, застосувавши ст. 75 КК України.

Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, щиро розкаявся, надав змістовні показання, повністю визнав цивільний позов та відшкодував завдану матеріальну шкоду та частково моральну, має позитивні характеристики, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року відносно ОСОБА_9 та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 296 КК України та звільнити від відбування покарання, застосувавши ст. 75 КК України.

Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_9 вину визнав повністю, щиро розкаявся, надав змістовні показання, повністю визнав цивільний позов та відшкодував завдану матеріальну шкоду та частково моральну, має позитивні характеристики, раніше не судимий.

До початку судового засідання прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_13 подав до суду заяву ,в якій просив проводити апеляційний перегляд без його участі , просив суворо не карати обвинувачених , шкоду відшкодували , зробили для себе висновки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку із відмовою прокурора від апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження; думку адвоката ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , просили задовольнити, не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення; думку представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 та законного представника потерпілого ОСОБА_11 , які не заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ,який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року слід закрити, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за доцільне закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в скоєні кримінального правопорушення, за який вони засуджені, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

На думку колегії суддів, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у виді реального позбавлення волі, не достатньо вмотивовано і суд дійшов передчасного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства, виходячи з наступного.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуальна -вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується, проживає з дідом , оскільки мати за кордоном. Обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується, навчається в сільгоспуніверсітеті.

Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повністю відшкодували завдану ними матеріальну шкоду та частково відшкодували моральну. Потерпілий ОСОБА_13 не має претензій до обвинувачених, про що зазначив у наданій суду заяві, просив застосувати відносно обвинувачених ст. 75 КК України, що підтвердили в судовому засіданні законний представник потерпілого ОСОБА_11 та представник потерпілого -адвокат ОСОБА_10 така сама послідовна позиція була у потерпілого і в суді першої інстанції.

З огляду на встановлені обставини в даному провадженні , слід визнати у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшуючими обставинами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнання вини, щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди, часткове відшкодування моральної шкоди.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відбування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначеного покарання у виді 3 років реально, на переконання апеляційного суду, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між завищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

За час розгляду справи в суді обвинувачені свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. Окрім того, про щире каяття обвинуваченого свідчить те, що виступаючи в апеляційному суді в поясненнях та судових дебатах, обвинувачені розкаялись, шкодуючи про вчинене та запевняючи суд про недопустимість в майбутньому подібної поведінки. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду, така пост кримінальна поведінка ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засвідчує про їх каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вони визнали свою провину, критично оцінили свої дії, шкодують з приводу вчиненого та бажають виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, бажанням стати суспільству та допомогти родині. Крім того, повністю відшкодували завдану матеріальну шкоду, попросили вибачення .

В ст. 75 КК України зазначено «Звільнення від відбування покарання з випробуванням» зазначено:1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2.У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки 3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

З врахуванням же зазначених обставин, позитивних характеризуючи даних особи обвинуваченого, його критичного ставлення до вчиненого, беручи до уваги, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за час розгляду справи свідомо і неухильно дотримувались загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, домінуючих моральних принципів, заробляє тимчасовими заробітками, допомагає батькові до домогосподарству, що свідчить про істотне зниження ступеню їх небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає меті покарання та ст.1 КК України. Суд врахував і послідовну позицію потерпілого.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на наведене вище , апеляційний суд вважає, що необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є встановлення іспитового строку з відповідним терміном, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Оскільки колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства тому, тому вирок суду першої інстанції -підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 , апеляційне провадження в цій частині - закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбуття покарання рахувати з дня постановлення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбуття покарання рахувати з дня постановлення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.09.2023 року ,- залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4