ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 359/10291/19

провадження № 51-3346км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,

ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисників - адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в кримінальному провадженні №0000725 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

2. ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 311 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 01.03.2017 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років та штрафу в розмірі 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 тис. грн.

3. ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

4. Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, але до 18 серпня 2019 року, перебуваючи у розшуку у зв`язку з ухиленням від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 51 000 грн., для запобігання викриттю його злочинних дій співробітниками правоохоронних органів залучив до протиправної діяльності, спрямованої на незаконне виготовлення та збут психотропної речовини "амфетамін" в особливо великих розмірах, свого знайомого ОСОБА_8 , який добровільно погодився і вони розподілили ролі у вчиненні злочину наступним чином.

5. ОСОБА_7 виготовляє та привозить ОСОБА_8 для реалізації на території м. Києва та Київської області психотропну речовину "амфетамін" в особливо великих розмірах, при цьому останній мав реалізовувати її за оптовою ціною 100 грн. за 1 грам, та частину грошових коштів від продажу психотропної речовини "амфетамін" ОСОБА_8 передаватиме ОСОБА_7 .

6. Таким чином, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

7. З метою реалізації злочинного умислу, 18 серпня 2019 року о 21 год. 10 хв. ОСОБА_7 у телефонній розмові з ОСОБА_8 домовилися про виготовлення з метою подальшого збуту чергової партії психотропної речовини "амфетамін" масою 3 кг.

8. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини "амфетамін" в особливо великих розмірах, з 19 серпня 2019 року по 23 серпня 2019 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до розробленого злочинного плану, на замовлення ОСОБА_8 , незаконно виготовив порошкоподібну речовину рожевого кольору масою нетто 1778,57 г із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 951,535 г, для подальшого її збуту.

9. У період з 19 серпня 2019 року по 23 серпня 2019 року ОСОБА_7 з метою передачі ОСОБА_8 , виготовленої ним речовини та отримання від нього частини грошових коштів, у телефонних розмовах з останнім домовився про зустріч 23 серпня 2019 року у районі с. Щасливе Бориспільського району Київської області.

10. 23 серпня 2019 року близько 18 год. ОСОБА_7 , маючи при собі поліетиленовий пакет білого кольору із згортком офольгованого паперу з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, масою 1778,57 г, із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 951,535 г, вийшов із будинку за вищезазначеною адресою та сів на заднє пасажирське сидіння автомобіля марки "MersedesBenz", з д.н.з. Литви НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_12 , а на передньому пасажирському сидінні - ОСОБА_13 , які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , та перевіз ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 .

11. Цього ж дня близько 19 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з АЗС "АМІС" за вищевказаною адресою, у ході зустрічі з ОСОБА_8 отримав від останнього частину грошових коштів у сумі 9000 грн. за вказану психотропну речовину "амфетамін" в особливо великих розмірах, проте передати її не зміг, оскільки обидва були затримані співробітниками правоохоронних органів. Одразу після цього на місці події, під час обшуку зазначеного автомобіля, на задньому пасажирському сидінні, виявлено і вилучено поліетиленовий пакет білого кольору із згортком офольгованого паперу з порошкоподібною речовиною рожевого кольору масою нетто 1778,57 г із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 951,535 г.

12. Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час, однак до 23 серпня 2019 року, у невстановленому місці та спосіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин кристалоподібну речовину жовтого кольору масою 155,26 г, яка містить фенілнітропропен, який є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, масою 147,50 г, що є особливо великим розміром. Після чого незаконно перевіз зазначений прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, за адресою: АДРЕСА_3 , де почав його незаконно зберігати на домашній печі, в кімнаті будинку, з метою виготовлення психотропної речовини "амфетамін" в особливо великих розмірах.

13. 24 серпня 2019 року у період часу з 01 год. 03 хв. до 03 год. 10 хв., під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено кристалоподібну речовину жовтого кольору масою 155,26 г, яка містить фенілнітропропен, який є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, масою 147,50 г, що є особливо великим розміром, у зв`язку із чим протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено.

14. ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, у невстановлений в ході досудового розслідування час, однак до 23 серпня 2019 року, у невстановленому місці та спосіб, повторно, незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, пастоподібну речовину білого кольору масою 144,544 г, із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 29,816 г, що є особливо великим розміром, з метою збуту. Після чого незаконно зберігав зазначену психотропну речовину, обіг якої обмежено, за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , у холодильнику на кухні з метою збуту.

15. 24 серпня 2019 року в період часу з 00 год. 12 хв. по 02 год. 35 хв., під час проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено пастоподібну речовину білого кольору масою 144,544 г із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 29,816 г, що є особливо великим розміром, у зв`язку із чим його протиправну діяльність було припинено

16. Крім цього, ОСОБА_8 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, однак до 23 серпня 2019 року, у невстановленому місці та спосіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, незаконно придбав, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є канабісом, тобто особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 14,663 г для власного вживання. Після чого незаконно почав зберігати зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс", за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , на кухні без мети збуту.

17. 24 серпня 2019 року в період часу з 00 год. 12 хв. по 02 год. 35 хв., під час проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є канабісом, тобто особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,663 г, у зв`язку із чим його протиправну діяльність було припинено.

18. Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали, та заперечення інших учасників провадження

Касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 .

19. У касаційних скаргах, які містять аналогічні доводи, засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження відносно нього.

20. Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону:

- Тексти судових рішень (вироку та ухвали) були складені за межами нарадчих кімнат, про що свідчить незначна тривалість перебування суддів як суду першої інстанції, так і апеляційного суду в нарадчій кімнаті. На оголошення повного тексту ухвали суду апеляційної інстанції витрачено всього 4 хв., чого явно недостатньо. Це свідчить про те, що судові рішення є фіктивними.

- ОСОБА_7 незаконно не був доставлений в судове засідання в суді апеляційної інстанції, яке відбулось 01.08.2022 року, а його захисник погодився на розгляд без участі підзахисного, ОСОБА_7 не були роз`яснені його процесуальні права, а також він не подавав заяв про те, що не бажає приймати участь в суді апеляційної інстанції.

- Судами постановлені незаконні судові рішення на підставі завідомо незаконного обвинувального акта, який підписаний незаконним суб`єктом - військовим прокурором на підставі завідомо незаконної постанови Генерального прокурора України ОСОБА_14 .

Касаційна скарга з доповненнями адвоката ОСОБА_9

(в інтересах ОСОБА_7 )

21. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження відносно нього.

22. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на істотні порушення вимог КПК, які полягають в тому, що:

- Текст вироку був складений поза межами нарадчої кімнати, про що свідчить незначна тривалість перебування суддів в нарадчій кімнаті.

- Суди не взяли до уваги, що визначення групи прокурорів було здійснено некомпетентним Генеральним прокурором ОСОБА_14 на підставі закону, який не підлягав застосуванню, а отже досудове розслідування здійснювалось неналежними суб`єктами - військовими прокурорами.

- Досудове розслідування здійснювалося з порушенням правил підслідності, оскільки кримінальне правопорушення вчинене на території Київської області, а здійснював розслідування орган, розташований в м. Києві.

- Суди не проаналізували дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження.

- Суди проігнорували відсутність доказів направлення прокурору та отримання ним протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, а також доказів надсилання керівником органу прокуратури керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, та отримання останнім клопотання про підстави скасування грифу секретності з протоколів НСРД.

- Судами залишено поза увагою факт підбурювання до вчинення кримінального правопорушення, яке, на думку захисника, полягало в тому, що 23.08.2019 року о 18 год. ОСОБА_7 вийшов з будинку і сів у авто під керуванням працівника правоохоронного органу ОСОБА_12 , а отже це є очевидним фактом підбурювання до вчинення кримінального правопорушення.

- Апеляційний розгляд відбувся без участі ОСОБА_7 , хоча останній не заявляв в апеляційній скарзі, що не бажає брати участі у судовому розгляді.

23. У доповненнях до касаційної скарги від 25.01.2023 р. захисник ОСОБА_9 зазначає таке:

- Суди належним чином не дослідили та не оцінили докази, не встановили обставини справи, не звернули на істотні порушення вимог КПК України на стадії досудового розслідування.

- Постанова від 28.08.2019 року про визначення (заміну) групи прокурорів є незаконною, оскільки визначено неналежний орган - військову прокуратуру. Крім того, вона винесена не Генеральним прокурором, а неіснуючим "Генеральним прокурором України". У зв`язку з цим недопустимими є протоколи про результати НСРД та інші докази.

- Досудове розслідування здійснювалося з порушенням правил підслідності.

- Суди проігнорували рішення Конституційного Суду України щодо оцінки допустимості доказів та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо безпосередності дослідження доказів. Так, захисник вважає недопустимими протоколи НСРД. Крім того, оскаржені судові рішення побудовані виключно на показаннях працівника поліції, який "разом із "випадковим" свідком, "надавали" автомобільні послуги" та інших свідків - понятих. У цьому контексті захисник послався на практику ЄСПЛ про те, що "вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечувати" (справа "A.L. проти Фінляндії", рішення ЄСПЛ від 27.01.2009 р.).

- Суди порушили принцип безпосереднього дослідження доказів.

- Суди не взяли до уваги відсутність у прокурорів і слідчих статусу суб`єктів доказування, оскільки вони перші були призначені незаконно, а другі діяли з порушенням правил підслідності.

- Суди не дослідили протоколи допитів, що були проведені під час досудового розслідування, не з`ясували причини розбіжностей між показаннями свідків під час судового розгляду та в ході досудового розслідування.

24. У доповненнях від 08.02.2023 р. захисник ОСОБА_9 висловив такі доводи:

- ОСОБА_14 був призначений на посаду Генерального прокурора незаконно, що вказує на незаконність подальших процесуальних рішень, які були ним винесені у даному кримінальному провадженні (зокрема постанова від 28.08.2019 р.). Також не існує такої посади як «Генеральний прокурор України», яка зазначена в постанові від 28.08.2019 р., оскільки відповідно до внесених змін до законодавства посада має назву - Генеральний прокурор, отже зазначена постанова винесена неіснуючим суб`єктом.

- Судові рішення ухвалені на підставі недопустимих доказів. Зокрема, додатки до протоколів про результати НСРД і протоколів обшуків не є оригінальними примірниками документів (копії записів), також додатки до протоколів містять порушення упакування.

- Фіксація судових засідань (14.11.19, 27.01.20, 28.01.20, 17.02.20, 30.03.20, 14.04.20, 09.06.20, 13.07.20, 15.07.20, 03.09.20, 28.09.20, 07.10.20, 16.11.20, 17.12.20, 19.01.21, 27.01.21) здійснена неналежним чином, оскільки на записах відсутній ОСОБА_7 , погана якість технічних записів.

25. У доповненнях від 02.03.2023 захисник ОСОБА_9 зазначає наступне:

- Суди проігнорували рішення Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 р. у справі «Луценко проти України» щодо оцінки доказів з точки зору їх якості, достовірності й точності, що має значення для оцінки справедливості провадження в цілому.

- У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про направлення прокурору та отримання ним ряду протоколів про проведення НСРД, а також відсутні відомості про отримання ним цих протоколів.

- У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про направлення клопотання про скасування грифу секретності щодо ряду протоколів про результати НСРД.

26. У доповненнях до касаційної скарги від 17.03.2023 захисник ОСОБА_9 висловив такі аргументи:

- Суди використали у судових рішеннях непередбачену КПК України термінологію ("конспіративні словосполучення", "завуальовані фрази", "натяки", "кодовані слова", "критичне сприйняття" тощо).

- Докази (протоколи за результатами проведення НСРД від 02.02.2019, 01.04.2019, 15.07.2019, 18.07.2019, 06.09.2019) отриманні на підставі незаконних ухвал слідчого судді, оскільки ухвали винесені без участі особи, яка подавала клопотання, прокурором не доведені обставини, зазначені в клопотаннях про проведення НСРД, при розгляді цього питання журнал судового засідання не складався; в деяких надрукованих на комп`ютері ухвалах прізвище слідчого судді вписано від руки, деякі ухвали винесені суддею ОСОБА_15 , яка спеціалізується на розгляді цивільних справ). Слідчі судді, які розглядали ці клопотання, визначалися не відповідно до вимог ст. 35 КПК України, а головою апеляційного суду. Доручення прокурора про проведення НСРД суперечить законодавству, оскільки є невмотивованим та не містить всієї необхідної інформації. Вказані вище протоколи НСРД не передавались у законний спосіб прокурору. Незаконність ухвал про надання дозволу на проведення НСРД підтверджується відмовою суду апеляційної інстанції надати на запит сторони захисту матеріали розгляду цих клопотань в суді.

- В основу вироку покладені недопустимі докази, які отримані за відсутності "законного процесуального керівництва досудовим розслідуванням" та "спотворені" показання свідків.

- Судовий розгляд відбувся незаконно, оскільки в резолютивній частині ухвали від 14.11.2019 р. не зазначено точний час оголошення її повного тексту, а також відсутній журнал судового засідання, в якому цей текст було оголошено.

- Журнали судових засідань не містять всієї інформації щодо ходу судового розгляду (від 14.11.19, 11.12.19, 28.12.19, 27.01.20, 28.01.20, 17.02.20, 05.03.20, 30.03.20, 14.04.20, 19.05.20, 09.06.20, 13.07.20, 15.07.20, 03.09.20, 28.09.20, 28.09.20, 22.10.20, 16.11.20, 17.12.20, 19.01.2021).

- Досудове розслідування здійснювалося незаконно за відсутності відомостей про злочин в ЄРДР.

27. У доповненнях від 27.04.2023 захисник ОСОБА_9 зазначив таке:

- Проведення обшуків у автомобілі та житлових приміщеннях без ухвали слідчого судді є незаконним. Вважає, що ст. 233 КПК України передбачає лише можливість проникнення до житла чи іншого володіння у невідкладних випадках, а не проведенняв них обшуку, тобто правоохоронні органи після такого проникнення все одно повинні спочатку отримати ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук.

- Журнали судових засідань від 27.01.21, 08.02.21, 16.02.21, 01.03.21, 24.03.21, 07.04.21, 22.04.21, 06.05.21, 16.06.21, 01.07.21 не містять всієї інформації, зокрема, даних про комплекс «Оберіг», номер компакт-диску, присутність ОСОБА_7 , всіх процесуальних дій головуючого та інших учасників судового розгляду. Так само неповними є журнали судових засідань апеляційного суду від 20.01.22, 06.01.22, 01.08.22. Відсутні технічні записи судових засідань від 15.02.21, 29.03.21, 11.05.21, 22.06.21, 05.07.21, 20.08.21, 30.08.21.

- Суд першої інстанції зробив висновок про винуватість обвинуваченого на підставі суперечливих і недостовірних показань свідків ( ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ), які також викладені у вироку неповно і неправильно.

- Склад суду першої інстанції був незаконним, оскільки суддя ОСОБА_23 був призначений на посаду судді Бориспільського міськрайонного суду із «кричущими порушеннями» (постановою Верховної Ради України від 24.05.2012 року його вже було призначено суддею безстроково, хоча його перший п`ятирічний строк ще не закінчився і спливав лише 02.06.2012 р.). Також суддя ОСОБА_23 був залежним від правоохоронних органів, оскільки відносно нього здійснюється кримінальне провадження (справа № 757/15177/15-к). Цю обставину суддя приховав від учасників провадження, тому вона стала їм відома лише на стадії касаційного розгляду.

- Бориспільський міськрайонний суд не є «компетентним судом» чи «судом, встановленим законом» через порушення, які мали місце під час його реєстрації (зокрема, Указ Президента України про його створення було прийнято 15.03.2004 р. і в цей же день його було зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що, на думку захисника, з урахуванням всіх бюрократичних процесів було фізично неможливо зробити; також у цьому реєстрі цей суд позначений не як «орган державної влади», а як «державна організація (установа, заклад)).

- Суд апеляційної інстанції повністю проігнорував всі доводи захисту щодо недопустимості доказів, не навів належних і достатніх мотивів відхилення аргументів сторони захисту.

28. У доповненнях від 01 червня 2023 року захисник ОСОБА_9 вказує таке:

- Судові рішення ухвалено на підставі недопустимих доказів внаслідок невідкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту. Низка матеріалів кримінального провадження містить підчищення та виправлення (зокрема, стосовно нумерації аркушів); є факти про втручання у цілісність томів з матеріалами досудового розслідування (зокрема, сліди переклеювання зворотної сторінки кожного тому справи, де розміщено засвідчувальний напис прокурора; неспівпадіння фактичної кількості сторінок окремих томів із кількістю сторінок цих томів, зазначених у клопотанні прокурора про приєднання матеріалів досудового розслідування до матеріалів судової справи).

- Обвинувальний акт надійшов до суду поза межами строку досудового розслідування, оскільки останнє повідомлення про підозру датоване 31.10.2019 р. і в цей же день відбулось відкриття матеріалів, а до суду прокурор звернувся з обвинувальним актом 04.11.2019, при цьому постанова про продовження строку досудового розслідування від 16.10.2019 року є незаконною, оскільки винесена військовим прокурором, який не мав на то законних повноважень.

- Суди послались на недопустимі докази (протоколи обшуків, які проведені без ухвали слідчого судді; протокол затримання ОСОБА_7 , оскільки фактичний час затримання інший, а ОСОБА_7 не були роз`яснені його права; протокол обшуку останнього; протокол огляду мобільного телефону). У матеріалах провадження є протоколи відкриття додаткових матеріалів, отриманих під час судового розгляду від 27.01.2020 р. і від 13.07.2020 р. (якими відкриті кілька висновків експертів та судові рішення у справі № 755/2117/16 та № 753/20880/18). Захисник вважає це порушенням, оскільки «процедура збирання доказів не може бути свавільною та безмежною у часі», а досудове розслідування вже закінчилося.

- Ухвала про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 від 07.04.2021 року є незаконною, оскільки постановлена суддею ОСОБА_24 одноособово, а проголошена вона суддею ОСОБА_23 за 10 хв., чого, на думку захисника недостатньо.

29. У доповненнях від 23 червня 2023 року захисник ОСОБА_9 посилається на наступне:

- Суди не взяли до уваги висновок об`єднаної палати ККС ВС від 24.05.2021 р. у справі 640/5023/19 та не визнали незаконною постанову про визначення (заміну) групи прокурорів від 28.08.2019 р.

- Суди не забезпечили ОСОБА_7 належним і ефективним захистом, оскільки захисник ОСОБА_7 не здійснював ефективного захисту.

- Ухвала суду від 07.04.2021 про продовження строку тримання під вартою є незаконною, оскільки вона постановлена суддею ОСОБА_25

- Формулювання обвинувального акту, де зазначено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, свідчить про порушення слідчим і прокурором принципу презумпції невинуватості, що потягло порушення права на справедливий суд та тягне необхідність визнання доказів недопустимими. Вина підзахисного не доведена поза розумним сумнівом.

Касаційна скарга з доповненнями адвоката ОСОБА_10 (в інтересах ОСОБА_7 )

30. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження відносно нього.

31. Касаційна скарга мотивована наступними аргументами:

- Апеляційний розгляд відбувся за відсутності ОСОБА_7

- Суди не взяли до уваги, що визначення групи прокурорів було здійснено некомпетентним (непрофесійним) Генеральним прокурором на підставі закону, який не підлягав застосуванню. Отже, процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні здійснювалось неналежними суб`єктами - військовими прокурорами, якими грубо порушено правила підслідності.

- Досудове розслідування, повідомлення про підозру, складання обвинувального акту було здійснено неналежним суб`єктом - органом досудового розслідування, який розташований у Києві.

- Судами ухвалено рішення на підставі недопустимих доказів (протоколів НСРД).

- Судами проігнорований очевидний факт підбурювання до злочину.

32. У доповненнях до касаційної скарги від 02.05.2023 захисник ОСОБА_10 вказує таке:

- Суди не здійснили належної оцінки доказів, не забезпечили повноту та всебічність розгляду. Журнали судових засідань не містять всієї інформації про хід судових засідань.

- Суд першої інстанції незаконно відмовився від дослідження частини доказів, у тому числі речових доказів, допиту експерта в судових засіданнях 13.07.2020, 15.07.2020, 19.01.2021, 06.05.2021. Принаймні, у справі відсутні належні і достатні мотиви та підстави для ухвалення процесуального рішення про необхідність зміни обсягу досліджуваних доказів. При цьому судом не було роз`яснено обвинуваченому наслідків відмови від дослідження доказів, не з`ясовано добровільність його позиції. Відмова захисника від дослідження доказів також була незаконною та неузгодженою.

- Суди ухвалили рішення на підставі недопустимих доказів, отриманих в кримінальному провадженні, де виділення матеріалів і подальше об`єднання відбувалося з порушеннями вимог КПК України (відсутня постанова про повноваження прокурора Коломійця в якості керівника у кримінальному провадженні № 0000089; виділені матеріали не можуть приєднуватись до іншого провадження), фальшувалися витяги з ЄРДР. Обшуки були проведені без ухвал слідчих суддів і відбулися в свавільний спосіб. Експертизи проведені експертами з системи служби безпеки та національної поліції.

- Суди не звернули уваги на порушення правил підслідності (підслідність змінено без встановлення «неефективності» досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним за правилами 216 КПК України).

Касаційна скарга з доповненнями адвоката ОСОБА_11 (в інтересах ОСОБА_8 )

33. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження відносно нього з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

34. Касаційна скарга мотивована тим, що в матеріалах провадження відсутні дані про внесення відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України, номери грошових коштів, вилучені у ОСОБА_7 , не співпадають із купюрами, дослідженими в суді. Порушено право на захист ОСОБА_8 , яке полягало у тому, що останнього під час затримання не було забезпечено адвокатом, не роз`яснено суть підозри. Вказується на недопустимість протоколів обшуку в автомобілі, а також у квартирі ОСОБА_8 та протоколів негласних слідчих (розшукових) дій. Також наводяться доводи щодо незгоди з оцінкою доказів, наданою судами.

35. У запереченнях на касаційні скарги прокурорвказує на законність судових рішень та про безпідставність доводів касаційних скарг.

Позиції учасників судового провадження

36. Захисник ОСОБА_9 , надавши пояснення, аналогічні доводам касаційних скарг сторони захисту, просив задовольнити свою касаційну скаргу з усіма доповненнями, касаційні скарги свого підзахисного та касаційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_10 , не заперечував проти задоволення касаційної скарги адвоката ОСОБА_11 .

37. Захисник ОСОБА_10 , навівши відповідні доводи, підтримала свої касаційні скарги, касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , не заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 .

38. Засуджений ОСОБА_7 підтримав свої касаційні скарги та касаційні скарги з доповненнями своїх захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просив скарги задовольнити, не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 .

39. Захисник ОСОБА_11 підтримала свою касаційну скаргу, надавши відповідні пояснення, не заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисників.

40. Засуджений ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу свого захисника - адвоката ОСОБА_11 , просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисників останнього.

41. Прокурори заперечували проти задоволення всіх поданих касаційних скарг, вважали їх безпідставними, а судові рішення законними та обґрунтованими.

Процесуальні питання (щодо тривалості касаційного провадження)

42. 01 листопада 2022 року в цій справі було відкрито касаційне провадження та постановлено ухвалу про витребування матеріалів кримінального провадження. Після надходження до Верховного Суду цих матеріалів було призначено касаційний розгляд на 08 лютого 2023 року.

43. З указаного часу касаційний розгляд неодноразово відкладався через надходження від сторони захисту численних доповнень до касаційних скарг, клопотань про зупинення виконання судових рішень, відводів суддям, колегії суддів, прокурорам, наявність у захисника технічних проблем з приєднанням до відеоконференції .

44. Так, 08 лютого 2023 року касаційний розгляд відкладено через надходження 30 січня та 08 лютого 2023 року від захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 доповнень до його касаційної скарги (на 16 стор. та на 12 стор.), з якими необхідно було ознайомитися суду та копію яких необхідно було направити іншим учасникам касаційного провадження для ознайомлення. Також захисником у доповненнях від 30 січня 2023 року порушувалось питання про зупинення виконання судових рішень, яке мало бути розглянуто з постановленням відповідного рішення.

45. 20 березня 2023 року касаційний розгляд було відкладено через надходження 03 березня (на 11 стор.) та 17 березня 2023 року (на 99 стор. з додатками на 56 стор.) нових доповнень до касаційної скарги від захисника ОСОБА_9 . В цьому судовому засіданні Суд, не обмежуючи учасників у їхньому праві подавати доповнення до касаційної скарги, звернувся до них з проханням робити це не напередодні судового засідання, а заздалегідь, щоб суд мав можливість вчасно ознайомитися з ними та направити їх іншим учасникам до наступного судового засідання, інакше суд змушений буде відкладати судове засідання, що затягуватиме касаційний перегляд.

46. 10 травня 2023 року касаційний розгляд був вчергове відкладений. На адресу суду надійшли доповнення від захисників ОСОБА_7 28 квітня- від адвоката ОСОБА_9 (на 37 стор.) і 2 травня 2023 - від адвоката ОСОБА_10 (на 27 стор.). Також від захисника ОСОБА_9 надійшло нове клопотання про зупинення виконання судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_7 . У зв`язку з необхідністю розглянути вказане клопотання, а також у зв`язку з тим, що копія доповнення захисника ОСОБА_10 , яка була направлена учасникам, не містила однієї сторінки, а інша сторінка була у перевернутому виді, то судовий розгляд був відкладений. При цьому Суд повторно наполегливо звернувся до учасників судового розгляду з проханням завчасно направляти додаткові матеріали до касаційної скарги, щоб мати можливість вчасно ознайомити з ними всіх учасників, а також щоб і колегія суддів мала час на ознайомлення з цими матеріалами.

47. 07 червня 2023 року судовий розгляд вчергове був відкладений через надходження на адресу суду від захисника ОСОБА_9 нового клопотання про зупинення виконання вироку, а також через надходження клопотання від прокурорів про надання їм копій доповнень до касаційних скарг, оскільки не всі доповнення ними були отриманні, та, у зв`язку з цим про відкладення касаційного розгляду.

48. 23 червня 2023 року до касаційного суду від захисника ОСОБА_9 надійшли чергові доповнення до його касаційної скарги, копії яких були направлені іншим учасникам касаційного розгляду.

49. У судовому засіданні 03 липня 2023 року Верховний Суд розглянув близько десяти відводів суддям та колегії суддів в цілому, а також прокурорам, які були заявлені захисником ОСОБА_9 . Після цього захисник ОСОБА_9 заявив про необхідність забезпечення участі в судовому засіданні іншого захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_26 . Суд проінформував, що цей захисник раніше повідомляв Суд, що немає повноважень на здійснення захисту в суді касаційної інстанції, оскільки не укладав відповідний договір з клієнтом. Однак адвокат ОСОБА_9 наполягав, що йому та його клієнту про це нічого не відомо, останній від цього захисника не відмовлявся, а тому вважає, що захисник ОСОБА_26 має бути присутнім в судовому засіданні. У зв?язку з цим у судовому засіданні було оголошено перерву для повторного з?ясування обставин відсутності захисника ОСОБА_26 . До наступного судового засідання від захисника ОСОБА_26 надійшло письмове повідомлення про те, що він не має повноважень здійснювати захист ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції.

50. 28 серпня 2023 року судове засідання знову було відкладене через погане самопочуття засудженого ОСОБА_7 . Після судового засідання колегії суддів було передано заяву захисника ОСОБА_10 про відвід колегії суддів, у зв`язку з тим, що адвокат ОСОБА_9 подав до Вищої ради правосуддя скаргу на дії суддів, а тому тепер судді мають конфлікт інтересів.

51. 02 жовтня 2023 року після вирішення питання щодо відводу, який був заявлений адвокатом ОСОБА_10 , розпочався касаційний розгляд. Були заслухані доводи адвоката ОСОБА_9 по суті поданої ним касаційної скарги з доповненнями, також частково виклала свої доводи адвокат ОСОБА_10 , проте через технічні проблеми з боку адвоката перервався відеозв`язок і Суд був змушений оголосити перерву.

52. 23 жовтня 2023 року захисник ОСОБА_10 не вийшла на відеозв`язок, посилаючись на технічні проблеми. У судовому засіданні Суд попередив сторону захисту, що адвокат ОСОБА_10 має до наступного судового засідання вирішити питання щодо відеозв`язку, а в разі, якщо вона не зможе приєднатися до відеоконференції за допомогою свого Електронного кабінету, то їй слід надати Суду клопотання, в якому визначити її позицію на випадок чергової невдалої спроби встановити з нею відеоконференцзв?язок (провести судове засідання без її участі, за особистої явки в судове засідання чи за участі в режимі відеоконференції з приміщення будь-якого суду на території України). Суд також попередив адвоката, що в разі відсутності такого клопотання та неможливості встановити відеозв?язок з нею наступного разу, суд продовжуватиме касаційний розгляд за її відсутності. У наступному судовому засіданні адвокат ОСОБА_10 вийшла на відеоконференцзв?язок і судове засідання відбулось.

53. Таким чином, тривалість провадження в суді касаційної інстанції обумовлена поведінкою захисників засудженого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Беручи до уваги в сукупності всі обставини, які стали причиною відкладень судових засідань, Суд доходить висновку, що дії цих захисників мали певні ознаки зловживання правом з метою затягування розгляду справи, про що свідчать такі факти:

- напередодні кількох судових засідань захисники подавали численні доповнення до касаційних скарг, які були великі за обсягом, але часто просто повторювали раніше висловлені аргументи (більше того, в межах однієї касаційної скарги великі частини тексту нерідко дублюються під виглядом "окремого" доводу), при тому, що сторона захисту в принципі мала достатньо часу між постановленням оскарженої ухвали апеляційного суду (01 серпня 2022 року) і першим судовим засіданням в суді касаційної інстанції (08 лютого 2023 року), щоб подати такі доповнення ще до першого судового засідання;

- захисники заявили велику кількість відводів і клопотань, які суд визнав необґрунтованими, а після того, як ці відводи та клопотання закінчилися, захисник ОСОБА_9 заявив клопотання про необхідність відкладення судового засідання, щоб забезпечити участь у судовому засіданні іншого захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_26 , хоча як захисник він мав знати про причини його відсутності (між адвокатом ОСОБА_26 і клієнтом не було укладено угоду) та/або мав достатньо часу, щоб з?ясувати ці обставини завчасно. Далі захисники подали скаргу на суддів до Вищої ради правосуддя та використали це як привід для заявлення нового відводу колегії суддів;

- після того, як Суд перейшов до заслуховування позицій учасників судового засідання у адвоката ОСОБА_10 , яка до цього неодноразово брала участь в судових засіданнях з використанням власних технічних засобів, раптово почалися технічні проблеми з налагодженням відеоконференцзв?язку, у зв?язку з чим судові засідання знову кілька разів відкладалися. Лише після того, як Верховний Суд попередив захисника про можливість розгляду справи за її відсутності, якщо вона не визначиться з іншими способами своєї участі в судовому засіданні, вона вийшла на зв?язок і завершила свій виступ. Хоча щодо цього пункту Верховний Суд не має достатньо даних для однозначного висновку про зловмисний характер поведінки адвоката ОСОБА_10 , тим не менше у світлі інших наведених вище обставин такі раптові технічні проблеми, які виникли саме тоді, коли касаційний розгляд по суті після неодноразових відкладень, причиною яких були дії цієї ж сторони захисту, все ж розпочався, виглядають явно підозрілими.

Мотиви Суду

54. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

55. Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

56. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

57. Отже, касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК України).

58. У свою чергу за ст. 94 КПК України, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

59. Поряд з цим, суд касаційної інстанції зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційних скаргах, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, які регулюють судовий розгляд висунутого обвинувачення, включаючи правила оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.

60. При оцінці доводів захисту щодо недопустимості тих чи інших доказів, колегія суддів, виходить з практики Суду та позиції Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС), викладеної у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження 13-3 кс 22), у якій зазначено таке:

"Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження визначає захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання".

61. При цьому колегія суддів нагадує, що «висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні …, це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права» (див. ухвалу Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2023 року у справі № 722/594/22).

62. Окрім оцінки доводів сторони захисту щодо недопустимості окремих доказів колегія суддів також має переконатися чи була забезпечена під час розгляду кримінального провадження справедливість судового розгляду в цілому.

63. У цьому аспекті колегія суддів враховує позицію ЄСПЛ, який зазначив, що основним принципом, який регулює застосування статті 6, є справедливість (Gregacevic v. Croatia, § 49). Однак складові справедливого судового розгляду не можуть бути предметом єдиного незмінного правила та повинні залежати від обставин конкретної справи (Ibrahim and Others v. the United Kingdom [ВП], § 250). У кожній справі першочерговим завданням Суду є оцінка загальної справедливості кримінального провадження. Дотримання вимог справедливого судового розгляду повинне розглядатися в кожній справі з урахуванням розвитку провадження в цілому, а не на основі окремого розгляду одного конкретного аспекту чи одного конкретного інциденту. Проте неможливо виключити, що конкретний фактор може бути настільки вагомим, що зробить можливим проведення оцінки справедливості судового розгляду на більш ранньому етапі провадження (там само., § 250). Крім того, сукупний ефект різних процесуальних недоліків може викликати порушення статті 6, навіть якщо кожен недолік, взятий окремо, не переконав Суд у несправедливості провадження (Mirilashvili v. Russia, § 165).

64. Отже, керуючись наведеними правовими нормами, принципами, підходами та висновками, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційних скаргах, Верховний Суд доходить таких висновків.

Щодо доводів сторони захисту про порушення правил підслідності та відсутності повноважень у слідчих і прокурорів.

65. Сторона захисту стверджує, що порушення підслідності та відсутність повноважень слідчих і прокурорів призвели до незаконності всіх слідчих дій, незаконності пред`явлення підозри та незаконності складання обвинувального акту. На користь такого твердження захист висловив кілька аргументів, які будуть розглянуті нижче.

66. Так, сторона захисту вказує на те, що при розслідуванні даного кримінального провадження було порушене правило підслідності, оскільки кримінальне правопорушення було вчинене на території Київської області, а розслідування здійснював орган, місцерозташування якого у м. Києві.

67. За ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

68. За матеріалами провадження ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 затримали під час вчинення ними кримінального правопорушення на території АЗС "АМІС", яке розташовувалось за адресою: Київська область, Бориспільський район, с.Проліски, вул. Промислова, 1.

69. Як убачається з матеріалів даного провадження, органом, що здійснював досудове розслідування, був слідчий підрозділ Головного управління Національної поліції в Київській області, юрисдикція якого поширюється на Київську область. Той факт, що цей орган розташований в м. Києві, не впливає на його юрисдикцію та не вказує на порушення правил підслідності. Крім того, підслідність безпосередньо цього кримінального провадження вказаному органу досудового розслідування визначена постановою прокурора від 08.12.2018 року.

70. Таким чином, правила територіальної та предметної підслідності в цьому кримінальному провадженні не були порушені.

71. Захисник ОСОБА_9 вважає, що керівництво досудовим розслідуванням здійснювалось незаконно визначеними військовими прокурорами. Так на його думку, чинний Закон України «Про прокуратуру» взагалі не визначає повноважень військової прокуратури. Лише в ч. 2 ст. 7 цього Закону зазначено, що в разі, якщо в силу виключних обставин у певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури. Проте на території м. Києва діяли та діють місцеві і територіальні прокуратури України і відсутні виключні обставини.

72. Виходячи з системного аналізу п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, Закону України "Про прокуратуру", під поняттям "прокурор", яке вживається у КПК України, розглядається як посадова особа, яка займає відповідну посаду в органах прокуратури, що складають єдину систему, здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні та визначена у порядку ст. 37 КПК України, так і прокурори вищого рівня, зазначені у ч. 4 ст. 36 КПК України (Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівники регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники).

73. Посилання захисту на те, що чинний Закон України «Про прокуратуру» взагалі не визначає повноважень військової прокуратури, є неправильним, оскільки на час здійснення досудового розслідування діяла інша редакція цієї норми, яка прямо передбачала, що в систему прокуратури України входять також військові прокуратури. Це положення було виключено відповідно до Закону України № 113-IX від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Указаний Закон набрав чинності 25 вересня 2019 року, але містив указівку, що "військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором" (підпункт 1 п. 21 Прикінцевих і перехідних положень). Отже, на час здійснення досудового розслідування військові прокурори діяли на відповідних законних підставах.

74. Положення КПК України не закріплюють окремих правил щодо визначення прокурора у кримінальному провадженні, зокрема за суб`єктом злочину (певна специфіка передбачена Законом України "Про прокуратуру" лише щодо Спеціалізованої антикорупційної прокуратури). Розподіл повноважень в межах внутрішньої організаційної структури органів прокуратури визначається Генеральним прокурором чи відповідними прокурорами нижчого рівня.

75. У цьому кримінальному провадженні група прокурорів, яка здійснювала процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, була визначена постановою Генерального прокурора, про що зазначає сама сторона захисту. При цьому процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні здійснювалось військовими прокурорами, оскільки інформацію про незаконну діяльність ОСОБА_7 було отримано під час розслідування іншого кримінального провадження щодо незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речових за участю військовослужбовців.

76. Посилання сторони захисту на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19), як на підставу визнання незаконною постанови Генерального прокурора від 28.08.2019 р. про визначення групи прокурорів є нерелевантним, оскільки цей висновок стосується зміни предметної підслідності органу досудового розслідування, а не визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво.

77. З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні прокурором військової прокуратури не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не тягне за собою визнання доказів недопустимими, а слідчі і процесуальні дії під час досудового розслідування - незаконними.

78. До того ж сторона захисту, а саме захисник ОСОБА_9 , у своїх касаційних скаргах з доповненнями не навела жодного обґрунтування того, як здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні прокурором військової прокуратури порушило фундаментальні права і свободи, що згадані у ст. 87 КПК України, або іншим чином позначилося на реалізації стороною захисту своїх прав, визначених КПК України.

79. Захисник ОСОБА_9 також посилається на те, що постанова про визначення (зміну) групи прокурорів від 28.08.2019 є незаконною, оскільки:

- вона винесена «Генеральним прокурором України», проте такої посади за чинним на той час законодавством вже не існувало (існувала посада «Генерального прокурора»);

- вона винесена ОСОБА_14 , який є некомпетентною особою, оскільки не має вищої юридичної освіти та стажу роботи в галузі права, що свідчить про незаконність його призначення на посаду Генерального прокурора;

- така постанова не передбачена КПК.

80. Верховний Суд вважає явно необґрунтованими доводи сторони захисту про незаконність вказаної постанови (оскільки вона винесена "Генеральним прокурором України", а не "Генеральним прокурором"). Зокрема, назва цієї посади змінилася внаслідок внесення змін до Конституції України згідно із Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII, який, окрім іншого, доповнив Перехідні положення Основного Закону пунктом 16-1, який включав підпункт 10 такого змісту: "Генеральний прокурор України, призначений на посаду до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", здійснює повноваження Генерального прокурора до звільнення в установленому порядку, але не довше строку, на який його було призначено, та не може обіймати посаду два строки поспіль". ОСОБА_14 був призначений на посаду Генерального прокурора України відповідно до указу Президента №209/2016 від 12.05.2016 р., тобто до внесення цих конституційних змін, та він продовжував здійснювати свої повноваження після внесення цих змін на підставі підпункту 10 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України.

81. Що стосується незаконності, як вважає сторона захисту, призначення ОСОБА_14 , то відповідно до указу Президента №209/2016 від 12.05.2016 р. за згодою Верховної Ради ОСОБА_14 був призначений на посаду Генерального прокурора. Перед цим відповідні зміни були внесені, зокрема до Закону України "Про прокуратуру". Будь-яких даних про те, що вказаний указ був визнаний Конституційним Судом України таким, що суперечить Конституції України, або був визнаний незаконним Вищим адміністративним судом України, стороною захисту не надано.

82. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

83. Частина 3 ст. 110 КПК України (в редакції, чинній на час винесення оспорюваної постанови Генерального прокурора) передбачала: "Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне".

84. Таким чином, прокурор, у тому числі Генеральний, може виносити постанови не тільки у випадках, які прямо передбачені КПК України, але і в інших випадках, коли він визнає це за потрібне.

85. Захисник ОСОБА_10 у касаційній скарзі з посиланням на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19) зазначала, що зазначена постанова Генерального прокурора про визначення групи прокурорів є незаконною, оскільки вона могла бути винесена лише за умови "неефективності розслідування".

86. Цей аргумент захисника є необґрунтованим, оскільки, як уже було зазначено вище, цей висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, стосується зміни предметної підслідності органу досудового розслідування, а не визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво.

87. Захисник вважав, що здійснення процесуального керівництва в цьому кримінальному провадженні військовими прокурорами становило порушення правил підслідності, адже досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні здійснювалось підрозділом Національної поліції, яке не є військовим формуванням, а тому військова прокуратура не мала здійснювати процесуальне керівництво.

88. Як уже зазначалось вище, з наведенням відповідних мотивів, доводи сторони захисту про те, що військова прокуратура не мала повноважень здійснювати процесуальне, є безпідставними. Правила підслідності визначають, який правоохоронний орган має здійснювати досудове розслідування, і не визначають те, який прокурор має здійснювати процесуальне керівництво. Процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні здійснювалось групою прокурорів, визначеною постановою Генерального прокурора. Отже, здійснення цими прокурорами своїх повноважень, як процесуальними керівниками, ніяк не порушувало визначених КПК України правил підслідності.

89. Захист також вважав, що прокурори та слідчі не набули статусу суб`єктів доказування, оскільки вони перші були призначені незаконно, а другі діяли з порушенням правил підслідності.

90. Виходячи з наведених вище мотивів, вказані твердження сторони захисту є безпідставними, оскільки група прокурорів, що здійснювала процесуальне керівництво, була призначена на підставі відповідного процесуального документа компетентною особою, а орган досудового розслідування діяв в межах своєї юрисдикції. Вважати, що вказані суб`єкти не набули належного процесуального статусу підстав немає.

Щодо доводів сторони захисту про порушення строків досудового розслідування

91. Сторона захисту стверджує, що обвинувальний акт надійшов до суду поза межами строку досудового розслідування, оскільки останнє повідомлення про підозру датоване 31.10.2019 р. і в цей же день відбулось відкриття матеріалів, а до суду прокурор звернувся з обвинувальним актом 04.11.2019, при цьому постанова про продовження строку досудового розслідування від 16.10.2019 року є незаконною, оскільки винесена військовим прокурором, який не мав на то законних повноважень.

92. За змістом вимог ч. 3 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

93. Виходячи з положень ч. 4 вказаної статті КПК України строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу.

94. За матеріалами кримінального провадження і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 підозру було оголошено 24 серпня 2019 року, в подальшому, 16 жовтня 2019 року, строк досудового розслідування було продовжено до 24 листопада 2019 року.

95. 31 жовтня 2019 року, тобто до завершення строку досудового розслідування, був складений обвинувальний акт, стороні захисту надано матеріали для ознайомлення і 4 листопада 2019 року обвинувальний акт надійшов до суду.

96. Посилання захисту на те, що рішення про продовження строку досудового розслідування є незаконним у зв`язку незаконністю визначення групи прокурорів, є необґрунтованим з підстав, наведених вище.

97. Отже доводи сторони захисту щодо порушення строків досудового розслідування є надуманими і такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Щодо доводів сторони захисту про невнесення відомостей про злочини до ЄРДР і порушення порядку виділення та об`єднання матеріалів кримінальних проваджень

98. Захисник ОСОБА_9 вказує на те, що в матеріалах провадження відсутній витяг з ЄРДР щодо внесення до реєстру інформації про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 311 КК України.

99. Адвокат ОСОБА_11 зазначає, що після перекваліфікації діянь ОСОБА_8 з ч. 1 на ч. 3 ст. 307 КК України відомості про це не були внесені до ЄРДР, зокрема, суду не було надано витяг з ЄРДР з відповідними відомостями. Адвокат вважає, що суд першої інстанції відхиляючи цей її довід з посиланням на інші процесуальні документи (зокрема, на постанову прокурора про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень) порушив принципи змагальності і безпосередності.

100. Вказані доводи сторони захисту не відповідають дійсності оскільки в матеріалах провадження (т. 1, арк. 50) міститься витяг з ЄРДР щодо внесення інформації як за ч. 3 ст. 307 КК України (щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ), так і за ч. 3 ст. 311 КК України (щодо ОСОБА_7 ). Інформація про те, що такі відомості були внесені в ЄРДР також підтверджується іншими процесуальними документами, на які послалися суди.

101. Захист ОСОБА_7 вказує на те, що виділення матеріалів (і об`єднання) відбувалось з порушеннями вимог КПК України, оскільки виділені матеріали не можуть приєднуватись до іншого провадження, а також не підтверджено повноваження прокурора ОСОБА_28 у кримінальному провадженні № 0000089.

102. Відповідно до вимог ст. 217 КПК України у разі необхідності прокурор може прийняти як рішення про виділення матеріалів досудового розслідування, так і рішення про їх об`єднання.

103. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 08 грудня 2018 року була винесена постанова про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000089 в окреме провадження всіх матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_7 та інших осіб.

104. Цього ж дня були внесені відповідні дані до ЄРДР і зареєстроване провадження № 0000725, що підтверджується витягом з ЄРДР і іншими матеріалами провадження.

105. За таких обставин Верховний Суд відхиляє це твердження сторони захисту.

106. Що стосується твердження захисника, що виділення матеріалів провадження відбулось незаконним прокурором ОСОБА_28 , оскільки в матеріалах цього провадження відсутня постанова про визначення групи прокурорів у провадженні №0000089, то Верховний Суд зазначає, що ні в ході судового розгляду, ні під час апеляційного перегляду сторона захисту не порушувала питання ні про надання цієї постанови, ні про законність здійснення ОСОБА_28 процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000089.

107. При цьому оскільки захисник на стадії касаційного розгляду поставив під сумнів повноваження прокурора не в цьому, а в іншому кримінальному провадженні, Суд зауважує, що такі повноваження неодноразово перевірялися слідчими суддями та судами саме в тому кримінальному провадженні в той період часу (що підтверджується відомостями з Єдиного реєстру судових рішень - ухвалою Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року (№ 761/34603/18), ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2018 року (№ 761/39918/18), ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06 грудня 2018 року (№ 761/46499/18), ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06 грудня 2018 року (№ 761/46497/18) та іншими). А тому Верховний Суд відхиляє вказані доводи сторони захисту.

Щодо тверджень сторони захисту про недопустимість судових експертиз

108. Захисник ОСОБА_10 вказує на те, що експертизи проведені експертами з системи служби безпеки та національної поліції, що свідчить про неправильність висновків.

109. Відповідно до вимог ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. При цьому до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

110. Отже, експертизи у даному кримінальному провадженні проведені належними суб`єктами, які діють на підставі, в межах та у відповідності до вимог зазначеного закону.

111. Сторона захисту мала передбачені процесуальним законодавством можливості для висловлення заперечень щодо змісту цих експертиз, а з 17 жовтня 2019 року (після набрання чинності змінами до ст. 243 КПК України) вона також мала право «самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової».

Щодо доводів сторони захисту щодо порушення вимог ст. 290 КПК України

112. Захисник ОСОБА_9 зазначає, що суди не проаналізували дотримання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження.

113. Зокрема, він вказує на те, що низка матеріалів кримінального провадження містить підчищення та виправлення (зокрема, стосовно нумерації аркушів); є факти про втручання у цілісність томів з матеріалами досудового розслідування (зокрема, сліди переклеювання зворотної сторінки кожного тому справи, де розміщено засвідчувальний напис прокурора; неспівпадіння фактичної кількості сторінок окремих томів із кількістю сторінок цих томів, зазначених у клопотанні прокурора про приєднання матеріалів досудового розслідування до матеріалів судової справи). Це, на думку захисника, свідчить про те, що не всі матеріали досудового розслідування відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

114. Заявляючи такий аргумент захисник, тим не менше, окрім абстрактного твердження про можливе «втручання» в цілісність томів матеріалів справи, не називає жодного доказу, покладеного судом в основу обвинувального вироку, який не був би відкритий захисту. Всі докази досліджувалися в судовому засіданні і сторона захисту мала всі можливості своєчасно заявити в суді першої інстанції, що той чи інший доказ був відсутній в матеріалах провадження на час відкриття матеріалів. Матеріали, отримані стороною обвинувачення під час судового розгляду, були додатково відкриті в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, про що зазначив у тих же доповненнях до касаційної скарги адвокат ОСОБА_9 .

115. Що стосується зміни нумерації сторінок матеріалів провадження, то це можна цілком пояснити динамічним характером досудового розслідування, коли певні матеріали, які логічно розмістити поряд, отримуються в різний час, що обумовлює потребу зміни нумерації сторінок. «Втручання» у цілісність томів також не є чимось дивним, адже часто прокурори взагалі «розшивають» томи, щоб надати суду виключно ті докази, які мають значення для встановлення доказування.

116. Таким чином, Суд не знаходить цей аргумент захисника переконливим.

117. Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказують на те, що в матеріалах провадження відсутні супровідні листи, що свідчать про невідкладене направлення прокурору (і отримання ним) ряду протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Також захисники зазначають, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що керівник органу прокуратури звертався до керівника органу, де засекречено матеріальний носій інформації, з клопотанням про зняття грифу «секретності» з наведених вище протоколів. Вказані документи не відкривалися стороні захисту, більше того з ними не був ознайомлений суд і, як наслідок, суду були невідомі обставини, які самі по собі доводять неправильність вироку суду першої інстанції.

118. Так, дійсно, в матеріалах кримінального провадження відсутні супровідні листи про невідкладне направлення прокурору і отримання ним низки протоколів про результати НСРД, клопотання щодо зняття грифу секретності.

119. Проте, Суд відзначає, що супровідні листи не є процесуальним рішеннями у значенні КПК. Процесуальний закон, взагалі не містить вимоги до складання супровідних листів. Ці документи свідчать про дотримання або недотримання органом досудового розслідування певного порядку документообігу, проте їх відсутність не свідчить про те, що органом досудового розслідування було допущено істотні порушення вимог КПК України. Стороною захисту не наведено переконливого обґрунтування того, яким чином відсутність вказаних документів вплинула на права ОСОБА_7 .

120. Протоколи про результати НСРД очевидно були направлені прокурору, адже вони містилися в матеріалах кримінального провадження і були відкриті стороні захисту, а потім надані прокурором суду.

121. Що стосується можливого недотримання органом досудового розслідування строку передачі прокурору протоколу про результати проведення НСРД, який визначений у ч. 3 ст. 252 КПК України, то відповідно до усталеної практики Верховного Суду, це само по собі не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Принципово важливим у цьому аспекті є відкриття відповідних доказів у порядку ст. 290 КПК України, а не строк направлення відповідних матеріалів прокурору (див., наприклад, постанову Касаційного кримінального суду від 18.12.2019 у справі N? 588/1199/16-к).

122. Щодо відсутності в матеріалах провадження документів, пов`язаних із зняттям грифу секретності відповідних матеріалів НСРД, то в цьому аспекті важливим є те, що таке розсекречування матеріальних носіїв секретної інформації відбулося, а ці матеріали були надані суду лише після відкриття стороні захисту, що забезпечило рівність сторін та змагальність під час судового розгляду. Тоді як питання дотримання всіх тонкощів процедури зняття грифу секретності з документів - це питання, яке в першу чергу стосується інтересів держави в сфері збереження державної таємниці, а не прав окремої особи (і сторона захисту не навела переконливого обґрунтування, яке б дозволило Суду зробити протилежний висновок).

123. До того ж, в матеріалах провадження (т. 2 арк. пр. 136-159) містяться деякі з таких документів (постанови прокурора про розсекречення грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих дій, супровідний лист до Київського апеляційного суду).

124. Отже, Верховний Суд відхиляє доводи захисту в цій частині.

125. Захисник зазначає також, що під час судового розгляду відбулось відкриття додаткових матеріалів, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки «процедура збирання доказів не може бути свавільною та безмежною у часі», а досудове розслідування вже закінчилося.

126. Вказані твердження сторони захисту є безпідставними, оскільки ч. 11 ст. 290 КПК України прямо передбачає, що «сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду».

127. У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення відкрила під час судового розгляду лише матеріали, яких вона не мала на стадії завершення досудового розслідування та для отримання яких вона не проводила жодних нових слідчих (розшукових) дій «поза межами досудового розслідування» (зокрема, на стадії судового розгляду надійшли висновки експертиз, які за твердженням самого ж захисника, були призначені ще до завершення досудового розслідування, а результати цих експертиз не могли бути наперед відомі стороні обвинувачення).

128. Разом з тим, за обставин цього кримінального провадження, Суд не вважає це істотним порушенням (ст. 412 КПК), або таким, що вплинуло на принцип рівності сторін чи справедливість процесу в цілому. Суд виходить із того, що сторона захисту була ознайомлена з документами, на підставі, яких були призначені ці експертизи, а отже і з питаннями які мав вирішити експерт і з предметом його дослідження. Крім того, до моменту дослідження самих висновків експертів судом, сторона захисту була з ними ознайомлена, і очевидно мала можливість висловити свої заперечення щодо цих висновків експертів.

129. На цих підставах Суд відхиляє наведені доводи захисту.

Щодо доводів сторони захисту про незаконний склад суду

130. Захист вважає, що Бориспільський міськрайонний суд не є «компетентним судом» чи «судом, встановленим законом» у зв`язку з порушеннями, які нібито мали місце під час його реєстрації (зокрема, Указ Президента України про його створення було прийнято 15.03.2004 р. і в цей же день його було зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що, на думку захисника, з урахуванням всіх бюрократичних процесів було фізично неможливо зробити; також у цьому реєстрі цей суд позначений не як «орган державної влади», а як «державна організація (установа, заклад)).

131. Твердження захисника щодо неможливості такої швидкої реєстрації юридичної особи є виключно його власними припущеннями та об`єктивно не свідчать про незаконність суду, який був створений відповідно до існуючого на той час законодавства та на підставі рішення уповноваженого суб`єкта (Президента України). Крім того, реєстрація суду як юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань має значення, в першу чергу, для визначення його цивільно-правового статусу в цивільних правовідносинах, тоді як владні повноваження суду визначаються Конституцією України та законами України. Для прикладу (по аналогії), якщо раніше всі територіальні підрозділи міліції мали статус юридичної особи, то зараз територіальні підрозділи поліції нижчих ланок взагалі не зареєстровані як юридичні особи, що не позбавляє їх статусу органів влади.

132. Захист вважає, що склад суду першої інстанції був незаконним, оскільки суддя ОСОБА_23 був призначений на посаду судді Бориспільського міськрайонного суду із «кричущими порушеннями» (постановою Верховної Ради України від 24.05.2012 року його вже було призначено суддею безстроково, хоча його перший п`ятирічний строк ще не закінчився і спливав лише 02.06.2012 р.).

133. Верховний Суд не погоджується з такою оцінкою захисту, оскільки таке призначення не суперечить Конституції України чи Законам України, а навпаки забезпечило безперервність здійснення ним своїх повноважень як судді. На жаль, в Україні тривалий час існувала (і досі існує) протилежна проблема, коли судді, в яких закінчився п`ятирічний строк повноважень, могли роками очікувати призначення на посаду безстроково (але це не стосується даного кримінального провадження).

134. Захист вважав, що існували обставини, які виключають участь судді ОСОБА_23 у кримінальному провадженні, оскільки відносно нього здійснюється кримінальне провадження (справа № 757/15177/15-к), а тому він перебував під контролем правоохоронних органів. Цю обставину суддя приховав від учасників провадження, тому вона стала їм відома лише на стадії касаційного розгляду.

135. Верховний Суд не погоджується з такою оцінкою сторони захисту. Адвокат ОСОБА_9 , згадавши про вказане кримінальне провадження щодо судді, не звернув уваги на те, що ця справа тривала досить довго та стосувалася обвинувачення судді за ст. 375 КК України, яка більше, ніж за рік до постановлення вироку щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 була визнана неконституційною згідно з рішенням Конституційного Суду № 7-р/2020 від 11.06.2020. Приблизно за півроку до постановлення вироку щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (3 березня 2021 року) Печерський районний суд м. Києва у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_23 за ч. 2 ст.375 КК України у зв`язку із декриміналізацією діяння, відмовив оскільки проти цього заперечувала сторона захисту, яка наполягала на продовженні розгляду з метою реабілітації.

136. За таких обставин навряд чи можна вважати, що правоохоронні органи хоча б теоретично могли мати важіль впливу на суддю ОСОБА_23 через назване кримінальне провадження. До того ж, в Єдиному реєстрі судових рішень міститься чимало виправдувальних вироків, постановлених суддею ОСОБА_23 (див., наприклад, справи №№ 359/409/20, 359/7285/14-к, 359/11063/13-к, 359/11469/15-к, 359/3619/17, 359/8523/20, 359/1916/19 та інші). Це зовсім нехарактерно для судді, який перебуває «під контролем» правоохоронних органів.

137. Також явно необґрунтованим є твердження адвоката ОСОБА_9 про приховування суддею інформації про кримінальне провадження щодо нього, адже цю інформацію нескладно знайти в Інтернеті - достатньо лише написати запит у пошуковому сервісі, наприклад, у Google.

138. Зрештою, Верховний Суд виходить з того, що адвокат ОСОБА_9 , окрім наведених вище необґрунтованих доводів, не зазначив жодних конкретних і переконливих фактів, які б об`єктивно вказували на залежність чи необ`єктивність колегії суддів, яка ухвалила вирок у справі.

Щодо доводів сторони захисту про недоліки журналів судових засідань і фіксації судових засідань

139. Захисники вказують, що журнали судових засідань (27.01.21, 08.02.21, 16.02.21, 01.03.21, 24.03.21, 07.04.21, 22.04.21, 06.05.21, 16.06.21, 01.07.21) не містять повної інформації щодо перебігу судових засідань, всіх процесуальних дій, які відбувались протягом судових засідань, інформації щодо інвентарного номеру програмного комплексу «Оберіг», номеру компакт-диску, на який здійснювався запис засідання. Також відсутній журнал судового засідання, в якому проголошувався повний текст ухвали від 14.11.2019 року, що є свідченням того, що вказане судове засідання не проводилось. Відеозаписи судових засідань від 14.11.2019, 27.01.2020, 28.01.2020, 17.02.2020, 14.04.2020, 13.07.2020, 15.07.2020, 03.09.2020, 28.09,2020, 07.10.2020, 16.11.2020, 17.12.2020, 19.01.2021, 27.01.2021 не містять зображення з обвинуваченим ОСОБА_7 ; відсутній відеозапис від 09.06.2020 до виходу суддів до нарадчої кімнати, після виходу з нарадчої кімнати відеозапис не містить зображення з обвинуваченим ОСОБА_7 , якість відеозапису погана, неможливо встановити, що говорять учасники процесу. Так само неповними є журнали судових засідань апеляційного суду від 20.01.22, 06.01.22, 01.08.22. Відсутні технічні записи судових засідань від 15.02.21, 29.03.21, 11.05.21, 22.06.21, 05.07.21, 20.08.21, 30.08.21.

140. Верховний Суд оцінюватиме ці доводи в світлі попередньої судової практики.

141. Зокрема, ще в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року в справі № 753/9541/41-к міститься висновок, згідно з яким при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значущість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

142. Аналогічний висновок неодноразово робив і Верховний Суд після 2017 року. Так, у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 219/828/18 зазначено таке:

«Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права».

143. Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, Верховний Суд відзначає, що, дійсно, частина відеозаписів містить певні технічні недоліки, а також не на всіх відеозаписах видно засудженого ОСОБА_7 . Однак це не свідчить про те, що останній був відсутній в судовому засіданні, чи його права чимось порушені. Більше того, сторона захисту під час таких судових засідань не заявляла про відсутність ОСОБА_7 або інше порушення його прав, яке відбулося завдяки тому, що його не видно на відеозаписі (сторони могли бачити, кого з них видно на відео, безпосередньо в залі судового засідання на екрані моніторів). Указані відеозаписи в цілому дозволяють переглянути, як відбувався процес, якість звукового супроводу також у цілому є достатньою для того, щоб чути питання суддів, інших учасників, відповіді на поставлені питання, а також щоб ідентифікувати всіх учасників у судовому засіданні. Окремі випадки, коли на звукозаписі чогось не чути, не відображають якість звукозапису в цілому та не мають такого істотного характеру, який би дорівнював «відсутності» технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції в розумінні ст. 412 КПК України.

144. Поряд з тим, захисники також посилаються на відсутність технічного запису певних судових засідань. Однак, як свідчать матеріали кримінального провадження в деяких випадках така відсутність пояснюється тим, що засідання відбувалось без участі осіб (15.02.2021 р., 29.03.2021 р., 11.05.2021 р., 22.06.2021 р., 05.07.2021 р.). Деякі такі твердження взагалі не відповідають дійсності - у матеріалах провадження містяться, зокрема, технічні записи засідань від 20.08.2021 р. та від 30.08.2021 року.

145. Що стосується судового засідання від 09.06.2020 року, то дійсно, частина запису відсутня, проте в цьому судовому засіданні не здійснювався розгляд кримінального провадження по суті, а вирішувалось виключно питання щодо продовження строків тримання під вартою.

146. Також є неправдивим твердження захисників (як в касаційній скарзі, так і під час надання пояснень в суді касаційної інстанції) щодо судового засідання, яке відбулось 06 травня 2021 року. Так, за твердженнями захисників, зокрема ОСОБА_10 , в ході цього засідання суддя ОСОБА_24 покинув зал судового засідання з невідомих причин, у той час як інші судді продовжували досліджувати докази. Проте, як свідчить відеозапис судового засідання (належної якості), суддя ОСОБА_24 покинув зал судового засідання за дорученням головуючого судді, оскільки виникла потреба взяти ваги для зважування речового доказу - наркотичних засобів. Протягом відсутності зазначеного судді будь-якого дослідження доказів не відбувалось.

147. Що стосується тверджень сторони захисту щодо засідання від 14 листопада 2019 року, короткого тексту ухвали і засідання, коли цей текст мав бути оголошений, то Верховний Суд зауважує, що 14 листопада 2019 року відбулось підготовче судове засідання, в якому була визначена дата судового розгляду та оголошено резолютивну частину ухвали, з якою були ознайомлені всі учасники цього засідання. Беручи до уваги зміст і виключно організаційних характер цієї ухвали, а також враховуючи неявку учасників на оголошення її повного тексту, відсутність журналу судового засідання щодо оголошення повного тексту цієї ухвали жодним чином не впливає на здійснення судового розгляду кримінального провадження по суті. Більше того, учасники кримінального провадження, включаючи сторону захисту, на початку судового розгляду не заявили щодо цього жодних клопотань чи заперечень.

148. Що стосується доводів сторони захисту про неповноту журналів судового засідання та невідповідність технічного запису даним, що містяться в журналах, то вони ґрунтуються на помилковому уявленні захисника, котрий сплутав журнал судового засідання, який ведеться за правилами КПК 2012 року, з протоколом судового засідання, який складався за КПК 1960 року. Чинним кримінальним процесуальним законом (ст. 108 КПК України) не передбачено, що журнал судового засідання має містити дослівно весь перебіг судового засідання, всі клопотання, заяви, всі пояснення, які надавались у судовому засіданні, всі питання, які ставились колегією суддів учасникам, оскільки для цього здійснюється відеофіксація судового засідання. Крім того, сторона захисту, окрім загального та досить категоричного твердження про «фальшування ходу і результатів кримінального/судового провадження», насправді не навела переконливих аргументів, які б указували на те, що відсутність зазначеної інформації в журналах судових засідань (з урахуванням наявності технічного запису судових засідань) дійсно становить порушення фундаментальних прав засуджених, зокрема ОСОБА_7 .

149. Отже, «недоліки» та «неповнота» журналів судових засідань, на які вказав захисник, або не є такими взагалі, або не носять істотного характеру, а тому в цій частині відповідні доводи сторони захисту Суд вважає необґрунтованими.

Щодо доводів захисту про порушення принципу безпосередності дослідження доказів і відмови досліджувати низку доказів

150. Як зазначає захисник ОСОБА_10 суд першої інстанції незаконно відмовився від дослідження речових доказів, допиту експерта в судових засіданнях 13.07.2020, 15.07.2020, 19.01.2021, 06.05.2021. Принаймні, у справі відсутні належні й достатні мотиви та підстави для ухвалення процесуального рішення про необхідність зміни обсягу досліджуваних доказів. При цьому судом не було роз`яснено обвинуваченому наслідків відмови від дослідження доказів, не з`ясовано добровільність його позиції. Відмова захисника від дослідження доказів також була незаконною та неузгодженою.

151. Однією з загальних засад кримінального провадження є його диспозитивність. За змістом ч. 1 ст. 26 КПК України це означає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

152. Інша загальна засада кримінального провадження - це змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Зміст цієї засади розкрито в ч.1 ст. 22 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

153. З огляду на ці засади кримінального провадження наведені доводи захисника є явно необґрунтованими. Верховний Суд враховує те, що думка учасників судового розгляду щодо дослідження доказів була судом встановлена, і, як свідчить технічний запис та журнал судового засідання, від дослідження ряду доказів відмовились як ОСОБА_7 зі своїм захисником, так і ОСОБА_8 та його захисник. Більше того, ні захист ОСОБА_7 , ні захист ОСОБА_8 не заперечували проти долучення до матеріалів провадження висновків експертів, які були отримані судом і відкриті стороною обвинувачення. У цьому контексті твердження адвоката ОСОБА_10 про те, що позиція захисника Ярового не була узгоджена із ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки їх позиції в судовому засіданні співпадали. Верховний Суд також вважає необґрунтованим твердження про порушення судом першої інстанції в частині нероз`яснення наслідків відмови від дослідження доказів, оскільки суд у цьому провадженні не ухвалював у порядку ч.3 ст. 349 КПК України рішення про визнання "недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються", а сторона захисту не була позбавлена можливості наполягати на дослідженні тих чи інших доказів, а в подальшому оскаржувати судове рішення щодо відповідних обставин в апеляційному порядку.

154. Сторона захисту стверджує, що суд не дослідив оригінали примірників технічних носіїв інформації, зафіксованої під час проведення обшуків (які в свою чергу сторона обвинувачення й не надала), оригінали примірників технічних носіїв інформації, зафіксованої за результатами проведення НСРД (оскільки надані додатки до протоколів не є оригінальними примірниками документів, а фактичні дані, що зафіксовані у додатках отримані в позапроцесуальний спосіб), протоколи допитів, які були проведені на досудовому розслідуванні. Також зазначається, що поза увагою суду залишилось те, що додатки до протоколів обшуків розкриті, у справі відсутні відомості про те, коли, ким, за яких обставин і з якою метою відбулося порушення цілісності упаковки.

155. Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

156. Як убачається з матеріалів провадження суд першої інстанції свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 . Та ОСОБА_8 зробив на підставі досліджених показань свідків, безпосередньо наданих в судовому засіданні, зокрема показань свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_22 , яким суд дав відповідну оцінку як кожному окремо, так і в сукупності з іншими доказами, та виклав у вироку.

157. Твердження сторони захисту про те, що деякі показання викладені у «перекрученому» виді, не відповідає дійсності. Суд вказані показання виклав не дослівно, але суть викладеного не суперечить змісту цих показань, наданих в суді.

158. Посилання захисту ОСОБА_7 на те, що суд був зобов`язаний безпосередньо дослідити в судовому засіданні протоколи допитів окремих свідків, проведених на стадії досудового розслідування, Верховний Суд відкидає з тих підстав, що це суперечило б буквальному змісту ст. 95 КПК України, яка в редакції, чинній на час судового розгляду передбачала: «Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них». Указані свідки були допитані в судовому засіданні і суд сприймав ці показання безпосередньо, при цьому сторона захисту мала право та можливість задавати свідкам відповідні питання та уточнювати певні факти та обставини, зокрема і ті, які мали місце на досудовому розслідуванні.

159. Верховний Суд також не погоджується із доводами сторони захисту про те, що в судовому засіданні не були досліджені оригінали технічних носіїв інформації, зафіксованої під час проведення обшуків і НСРД.

160. Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

161. Як зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

162. У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції під час судового розгляду дослідив аудіо- та відеозаписи проведення НСРД, обшуків, свідчих експериментів, також були досліджені й письмові докази (зокрема протоколи зазначених негласних і гласних слідчих (розшукових) дій).

163. Верховний Суд також відхиляє твердження захисника про порушення упакування додатків до протоколів обшуку, оскільки адвокат ОСОБА_9 , який вступив у справу після завершення апеляційного розгляду, очевидно не бачив, як були упаковані ці додатки, до того, як вони були відкриті судом з метою дослідження в судовому засіданні. Сторона захисту мала можливості заявляти подібні аргументи в суді першої інстанції.

Щодо тверджень захисту про незаконність проведених негласних слідчих (розшукових) дій і їх результатів

164. Сторона захисту вважає недопустимими доказами результати (протоколи) проведених в межах цього кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки самі ці дії є незаконними з кількох підстав.

165. Так, сторона захисту стверджує, що слідчі судді, які розглядали клопотання щодо проведення НСРД, були визначені з порушенням вимог ст. 35 КПК України, а саме визначені головою апеляційного суду без автоматизованого розподілу.

166. По суті наведене твердження сторони захисту є лише припущенням, яке зроблено з посиланням на те, що "Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні", затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012, передбачає, що розгляд клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесений до повноважень слідчого судді, здійснюється "головою чи за його визначенням іншим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває орган досудового розслідування", що, на думку захисника, суперечить ст. 35 КПК України.

167. Проте захисник не врахував, що, по-перше, ця інструкція не затверджувалася будь-яким органом судової влади та не регулює діяльність суду, по-друге, як підзаконний акт вона в будь-якому разі не підлягає застосуванню в тій частині, яка суперечить КПК України, по-третє, вона була затверджена в 2012 році, коли процитоване вище положення Інструкції відтворювало зміст тодішньої редакції ст. 247 КПК України. Але після внесення змін до цієї статті кримінального процесуального закону розгляд таких клопотань в апеляційних судах відбувається відповідно до вимог статті 35 КПК України суддями, яким визначено відповідну спеціалізацію зборами суддів відповідного суду. Адвокат не навів жодних конкретних відомостей, які б указували на те, що визначення слідчих суддів щодо розгляду названих ним клопотань здійснювалося в порушення вимог ст. 35 КПК України.

168. Таким чином, Верховний Суд вважає таке твердження сторони захисту необґрунтованим.

169. Сторона захисту вважає, слідча суддя ОСОБА_15 взагалі незаконно визначена для розгляду таких питань, оскільки вона є суддею цивільної юрисдикції.

170. Така позиція є помилковою, оскільки ні КПК України, ні Закон України "Про судоустрій і статус суддів" не забороняють зборам суддів одночасно визначити суддям апеляційного суду спеціалізацію щодо розгляду цивільних справ і щодо розгляду відповідних скарг чи клопотань у якості слідчих суддів.

171. Сторона захисту вказує на те, що у справі відсутні журнали судових засідань щодо розгляду клопотань про дозвіл на проведення НСРД; розгляд клопотань здійснювався без участі особи, яка подавала клопотання; прокурор мав би доводити необхідність і наявність підстав для проведення НСРД.

172. Згідно з усталеною судовою практикою (постанови Верховного суду від 04 жовтня 2022 року у справі №752/7440/18; 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19; 11 березня 2020 року у справі №583/3508/18) відсутність журналу судового засідання при розгляді клопотань про дозвіл на проведення НСРД не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, з одного боку, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду слідчим суддею питання про проведення НСРД не здійснюється, а з іншого - при розгляді таких клопотань a priori відсутня змагальність, адже за змістом ст. 248 КПК України сторона захисту не повідомляється та не викликається в таке судове засідання. Більше того, як зауважила сама сторона захисту, при розгляді цих клопотань була відсутня також і особа, яка зверталась із клопотаннями.

173. Хоча ст. 248 КПК України дійсно містить загальне правило, що розгляд клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснюється за участю особи, яка подала клопотання, проте ця стаття не містить жодних правил щодо наслідків неявки такої особи в судове засідання. Оскільки розгляд таких питань, як було зазначено вище, не здійснюється в змагальній процедурі, слідчі судді, розглянувши безпосередньо клопотання та визнавши їх обґрунтованими, ухвалили рішення про дозвіл на проведення НСРД, належним чином їх мотивувавши.

174. З огляду на викладене, Суд відхиляє ці доводи сторони захисту.

175. Сторона захисту вважає, що ухвали слідчих суддів є фіктивними, оскільки складені «невідомими особами», на що вказує те, що в деяких ухвалах прізвище судді вписане «від руки», а не надруковано.

176. Оцінюючи цей аргумент сторони захисту, Верховний Суд зауважує, що прийняття судового рішення, як інтелектуально-вольовий акт судді, та підготовка тексту судового рішення - це взаємопов`язані, але не ідентичні види діяльності.

177. Зокрема, за результатами розгляду справи (чи окремого питання, віднесеного до його компетенції) суддя має сформувати власне переконання стосовно того, як вирішити справу чи відповідне питання, після чого приймає рішення як результат власної інтелектуально-вольової діяльності. Однак діяльність щодо підготовки тексту судового рішення включає, окрім інтелектуально-вольового аспекту, також технічний і організаційний елементи, адже виклад прийнятого суддею (колегією суддів) рішення у вигляді письмового тексту вимагає додаткового часу, зусиль і використання необхідних технічних засобів (ручки, комп`ютера, принтера тощо).

178. Саме тому для забезпечення належної оперативності та ефективності здійснення правосуддя судді при підготовці до судового розгляду, зазвичай, не тільки знайомляться з наявними матеріалами провадження та за необхідності вивчають додаткові джерела (нормативні, наукові, судову практику), але й можуть готувати проекти судових рішень, у тому числі кілька альтернативних проектів (особисто чи за допомогою помічників). При цьому сама по собі підготовка таких проектів не свідчить про упередженість судді (колегії суддів) чи порушення процедури розгляду справи, адже суддя (колегія суддів) за результатами розгляду справи, може як взяти такий проект (чи один із альтернативних проектів) за основу та за необхідності відредагувати його, так і відхилити його, написавши повністю новий текст.

179. Отже, кожен суддя організує свою роботу таким чином, щоб забезпечити ефективність і належну оперативність своєї роботи (особливо в умовах великого навантаження), що включає можливість підготовки проектів судового рішення.

180. При цьому в разі розгляду питання, яке стосується матеріалів, що містять державну таємницю, виготовлення тексту судового рішення (та за необхідності його проекту) очевидно має свою специфіку технічного та організаційного характеру, пов`язану, зокрема, із необхідністю працювати не за власними технічними засобами, а на захищеному робочому місці тощо.

181. У зв`язку з цим, обставина, на яку вказує сторона захисту, не свідчить про «фіктивність» рішення слідчого судді, а лише відображає певні технічні та організаційні особливості виготовлення тексту відповідного судового рішення. Таким чином, Верховний Суд відхиляє відповідний аргумент сторони захисту.

182. Сторона захисту указувала на недопустимість протоколу за результатами НСРД від 02.02.2019 р., оскільки в ухвалі слідчого судді дозвіл на проведення НСРД було надано прокурору ОСОБА_41 , але доручення органам СБУ про проведення таких дій на підставі цієї ухвали дав прокурор ОСОБА_42 (який входив у групу прокурорів). Отже, прокурор ОСОБА_42 вийшов за межі своїх повноважень.

183. Верховний Суд відхиляє цей аргумент, оскільки і ОСОБА_42 , і ОСОБА_41 входили в групу прокурорів, яка здійснювала процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, а тому вони мали рівні процесуальні повноваження в цьому провадженні, а їх процесуальні дії мали характер взаємодоповнюваності та взаємозамінності.

184. Це узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 27 листопада 2019 року (справа № 629/847/15-к):

"Відповідно до частин першої та другої статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з початку до його завершення. Те саме стосується й прокурорів, які включені до складу групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Тобто в конкретному кримінальному провадженні, за загальним правилом, характер діяльності прокурорів, які входять до складу групи, містить ознаку постійності.

Прокурори, які включені до складу групи прокурорів, і в такий спосіб знаходяться в єдиному організаційно-процесуальному утворенні, спрямовані на досягнення єдиної мети, виконують загальні завдання. Крім того, всі прокурори, які входять до складу групи прокурорів, мають однакові процесуальні права і обов`язки, а отже, однаковий процесуальний статус.

Ще однією ознакою групи прокурорів виступає єдність процесуального статусу. Група прокурорів у кримінальному провадженні діє як єдиний процесуальний суб`єкт прокурор. Процесуальні дії, що вчиняють прокурори, які входять до групи, мають характер взаємодоповнюваності та взаємозамінності й спрямовані на реалізацію прав та обов`язків прокурора відповідно до норм КПК України. Скарга, подана на судові рішення в установленому законом порядку одним з прокурорів, які входять до групи, може бути доповнена чи змінена іншим прокурором із числа зазначених і вважається єдиним процесуальним документом.

На підставі викладеного розуміння сутності групи прокурорів можна зробити висновок, що прокурор член групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні володіє всім обсягом прав прокурора (оскільки він визначений керівником органу прокуратури для здійснення таких повноважень у цьому провадженні) незалежно від того, чи брав він участь у ньому на попередніх етапах".

185. На думку сторони захисту, оскільки в ухвалі слідчого судді було визначено особу, якій дозвіл на проведення НСРД, прокурор у будь-якому разі не мав права передоручити здійснення НСРД оперативним підрозділам.

186. Однак така позиція захисту є помилковою та не узгоджується зі змістом ст.ст. 41 і 246 КПК України.

187. Зокрема, як слідує з тексту ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, тоді як проводити ці дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

188. Водночас, відповідно до ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

189. Отже, як зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 663/820/15-к), «законодавець виходив з того, що саме негласні слідчі (розшукові) дії за ухвалою слідчого судді можуть проводитися оперативними підрозділами. Більше того, в силу потреби захистити відомості про факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію (п. 2.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012)».

190. Захист стверджує, що суди також не витребували матеріали чи докази, що підтвердили б належність телефонних номерів саме обвинуваченим. Не було проведено фоноскопічної експертизи, щоб підтвердити, що голоси належать обвинуваченим.

191. Цей аргумент стосується питань доказування відповідних фактів (що не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції), тому з урахуванням змагальності та диспозитивності кримінального провадження сторона захисту мала можливість висловити заперечення щодо належності номерів обвинуваченим у суді першої інстанції, заявити клопотання про витребування доказів. Так само сторона захисту на стадії досудового розслідування могла самостійно залучити експерта для проведення фоноскопічної експертизи чи заявити клопотання про її проведення в суді, або могла заперечувати в судовому засіданні факт належності голосів обвинуваченим.

192. Натомість, такого клопотання сторона захисту в суді першої інстанції не заявляла, а як слідує з показань ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , наданих у суді першої інстанції, вони не заперечували сам факт розмов між ними або те, що ці голоси належать саме їм. Обвинувачені лише посилались на те, що записи «є змонтованими, а не оригіналами, які не відображають повний зміст всіх розмов» ( ОСОБА_7 ), та «зі змісту цих розмов неможливо зрозуміти про що саме вони говорили, їх зміст викладений не в повній мірі, уривками» ( ОСОБА_8 ).

193. Зрештою захисники ОСОБА_7 вважали, що незаконність ухвал про надання дозволу на проведення НСРД підтверджується відмовою суду апеляційної інстанції надати на запит сторони захисту матеріали розгляду цих клопотань в суді.

194. Верховний Суд зауважує, що стороні захисту були своєчасно відкриті протоколи НСРД та ухвали слідчих суддів, на підставі яких вони проводилися. Також сторона захисту мала достатньо часу, щоб звернутися з подібними клопотаннями до апеляційного суду під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції. Однак захисники звернулися до апеляційного суду з клопотанням про надання їм цих матеріалів лише після того, як завершився розгляд у суді апеляційної інстанції, а самі матеріали, які мали гриф секретності, були знищені на початку повномасштабного російського вторгнення у 2022 році.

Щодо доводів захисту про незаконність протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

195. Захисники посилаються не незаконність протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з тих підстав, що вони містять неправдиву інформацію щодо часу фактичного затримання цих осіб. Також адвокати вказують, що під час фактичного затримання ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 не були роз`яснені їх права, зокрема право мати захисника.

196. Матеріали провадження свідчать, що фактичне затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 відбулось 23 серпня2019 року близько 19 год. 30 хв. на АЗС, після передачі ОСОБА_8 грошей ОСОБА_7 за психотропну речовину.

197. Після цього в період з 20 год. 40 хв. до 23 год. 30 хв. було проведено обшук автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_7 .

198. Водночас протоколи про затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були складені 24 серпня2019 року о 03 год. 45 хв., і в них був зазначений часфактичного затримання- 23 год. 35 хв. 23 серпня 2019 року (тобто одразу після закінчення обшукуавтомобіля,). Центрз надання безоплатної вторинноїправової допомогибув повідомлений прозатримання цихосіб о 03 год. 35 хв. 24 серпня 2019 року.

199. Сторона захисту стверджує, що засуджені були затримані працівниками поліції до проведення обшуку автомобіля, а не після, як про це зазначено в протоколах затримання, і в подальшому перебували у статусі затриманих осіб та їм не були роз`яснені відповідні права до складання протоколу затримання.

200. Суд відзначає, що хоча біля автомобіля на засуджених не були одягнуті кайданки (що очевидно б вказувало на те, що вони були затримані), однак в той же час, матеріали справи свідчать про те, що з цього моменту засуджені перебували в оточенні і під контролем поліцейських, а тому Суд вважає, що вони були затриманими у значенні ст. 209 КПК і надалі виходитиме із цього часу.

201. Суд зауважує, що з моменту фактичного затримання до складання протоколу про таке затримання, працівники поліції провели 3 обшуки (автомобіля, будинку за адресою: АДРЕСА_3 , та квартири заадресою: АДРЕСА_2 ).

202. Сторона захисту в цій справі стверджує, що з моменту фактичного затримання засудженим не були роз`яснені права, як того вимагає ч. 4 ст. 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти них. Суд зауважує, що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були роз`яснені правапід час складання протоколівзатримання, післячого їм були призначені йзахисники, однак, дійсно, в матеріалах справивідсутнє будь-яке підтвердження того, що до складання цихпротоколів, засудженим такі права були роз`ясненні.

203. Таким чином, в контексті цієї справи, Верховному Суду необхідно перевірити чи є ці обставини (зазначення неправильного часу фактичного затримання в протоколах, а також не роз`яснення прав затриманої особи в період між фактичним затримання і складанням протоколів затримання) підставою для визнання недопустимими доказів.

204. Верховний Суд раніше зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані (постанова від 02 березня 2021 року у справі № 480/100/17 (провадження № 51-8346км18), 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к (провадження № 51-5367км18). Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20).

205. Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду (постанова від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18 (провадження № 51-3124км20), у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

206. Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

207. Суд зазначає, що не в усіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Наприклад, необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

208. Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак отримання того чи іншого доказу не було обумовлено цим порушенням, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення (постанова від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, провадження 51-2172км19).

209. Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

210. Верховний Суд вище дійшов висновку, що матеріали справи не містять відомостей про те, що засудженим були роз`яснені права до моменту складання протоколу затримання. Як слідує з попередньої практики Суду, ця обставина в різних ситуаціях як може бути підставою для визнання тих чи інших доказів недопустимими, так і ні. Це залежить від характеру та особливостей процедури отримання відповідного доказу, а також наявністю прямого причинно-наслідкового зв`язку між фактом порушення та отриманням доказу.

211. Так, Верховний Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе (постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к; від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к; від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к; від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17; від 03 червня 2021 року у справа №522/18414/19; від 18 жовтня 2023 року у справі 722/1818/22).

212. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу є ключовим аспектами кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, no. 42310/04, § 264, 21 квітня 2011; Doronin v. Ukraine, no. 16505/02, § 56, 19 лютого 2009; Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin v. Ukraine, no. 1727/04, § 88, 24 червня 2010; Rudnichenko v. Ukraine, no. 2775/07, 11 July 2013, 66; Balitskiy v. Ukraine, no. 12793/03, § 39-40, 3 листопада 2011), і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

213. Разом з тим Верховний Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.

214. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються (Saunders v. the United Kingdom [GC], 17 грудня 1996, § 69; O'Halloran and Francis v. the United Kingdom[GC], nos. 15809/02 and25624/02, § 47.).

215. Фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень (постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16; від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к).

216. У цьому кримінальному провадженні в період між фактичним затриманням та складанням протоколу про затримання (з роз`яснення прав затриманої особи та залученням захисника) відбувся ряд обшуків: автомобіля, будинку (по АДРЕСА_3 ), та квартири (за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_8 ), і жодних інших процесуальних слідчихдій в цей період не відбувалось.

217. Однак Верховний Суд підкреслює, що в цій справі обшуки автомобіля та будинку (за адресою: АДРЕСА_3 ) жодним чином не ґрунтуються на показаннях затриманих осіб. Питання, порушене стороною захисту, стосується виключно допустимості речових доказів, виявлених під час вказаних обшуків.

218. Виходячи з цього, Верховний Суд зазначає, що хоча при фактичному затриманні засуджених їм не були роз`яснені права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення речових доказів під час проведення обшуку автомобіля і будинку (за адресою: АДРЕСА_3 ) стало безпосереднім наслідкомпорушення цьогоправа в значенні ч. 1 ст. 87 КПК.

219. Аналогічним чином суд не знаходить підстав вважати, що докази, отримані за результатами обшуків в автомобілі та в будинку, отримані «внаслідок» того, що затриманим особам не роз`яснили право мати захисника, чи «внаслідок» його несвоєчасного призначення.

220. По-перше, обшук в автомобілі було проведено невдовзі після фактичного затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 . При цьому затримання впорядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, єнесподіваною дляйого учасників подією, що зумовлює йнеможливість забезпечитиприсутність захисникав той час і в тому місці, де може відбутися такезатримання.

221. По-друге, ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 не були володільцями автомобілята будинку за адресою: АДРЕСА_3 (зокрема, ОСОБА_7 в судовому засіданнізаперечував фактпроживання вньому та стверджував, щотам не було його особистих речей), а тому їх обшук у будь-якому разі не залежав від наявності чивідсутності їхдобровільної згоди.

222. По-третє, під час обшуку вказаного вище будинку ОСОБА_8 і ОСОБА_7 взагалі не були присутні.

223. Що стосується обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_8 , то цей обшук так само жодним чином не стосується прав ОСОБА_7 , оскільки він не був володільцем цієї квартири, а отримані за результатом цього обшуку докази стосувалися доказування винуватості іншого засудженого. Однак Верховний Судзнаходить такийзв`язок між обставинами затримання ОСОБА_8 та обшуком в квартирі, девін проживав, прощо йтиметься нижче.

224. Таким чином, наведені стороною захисту та розглянуті вище обставини затримання не вплинули на допустимість результатів обшуку автомобіля та будинку. Питання про оцінку результатів обшуку в квартирі, де проживав ОСОБА_8 , буде надано нижче.

Щодо позиції захисту стосовно незаконності проведення обшуків автомобіля, житла, інших приміщень

225. Захист засудженого ОСОБА_7 зазначає про те, що обшук автомобіля, будинку (за адресою: АДРЕСА_3 ) та квартири (за адресою: АДРЕСА_2 ) проводився без ухвал слідчого судді. Той факт, що після проведення вказаних обшуків, слідчий суддя надав дозвіл на їх проведення в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, не свідчить про їх легалізацію, оскільки, на його думку, ст. 233 КПК України дозволяє в невідкладних випадках лише проникнути до житла без ухвали слідчого судді, а не проводити там обшук без такої ухвали. Як вважає захисник, за змістом цієї норми після проникнення у невідкладних випадках в житло чи інше володіння без ухвали слідчого судді, правоохоронні органи мали б не проводити одразу обшук, а все одно спочатку звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку. І тільки після отримання такого дозволу орган досудового розслідування міг проводити обшук.

226. Верховний Суд відхиляє цей аргумент.

227. По-перше, запропоноване захисником трактування ст. 233 КПК України є хибним.

228. Так, у тексті КПК України ст. 233, яка регулює питання проникнення до житла чи іншого володіння особи, розташована одразу ст. 234, яка визначає порядок проведення обшуку. Це обумовлено взаємозв`язком цих процедур, оскільки проведення обшуку житла чи іншого володіння особи завжди поєднано з проникненням до них.

229. Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК України (у редакції, чинній на час проведення обшуку) передбачала:

"Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу."

230. Останнє речення цієї норми, яке вказує на наслідки відмови прокурора погодити клопотання слідчого про обшук або відмови слідчого судді в задоволенні клопотання про обшук (визнання недопустимими доказів, встановлених "внаслідок такого обшуку") явно указує на те, що на час погодження клопотання про обшук прокурором та його розгляд слідчим суддею мають відбутись як проникнення в житло чи інше володіння, так і обшук (інакше законодавець не визначав би названих наслідків).

231. Саме таке тлумачення відповідає усталеній судовій практиці, яка послідовною та передбачуваною.

232. По-друге, ключовим аспектом при оцінці допустимості обшуку, поєднаного з проникненням в житло чи інше володіння особи без ухвали слідчого судді, є перевірка наявності добровільної згоди власника або володільця на таке проникнення.

233. Це витікає зі змісту ч. 1 ст.233 КПК України, яка визначає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, «інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє», або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

234. Як видно з матеріалів провадження, автомобіль перебував у володінні ОСОБА_12 , який, зокрема, був за кермом цього автомобіля, коли працівники правоохоронного органу здійснили фактичне затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (останній приїхав на вказаному автомобілі), і в ході затримання здійснили обшук автомобіля.

235. Будинок на АДРЕСА_3 у свою чергу перебував у володінні ОСОБА_13 .

236. Згідно з показаннями, наданими в суді і ОСОБА_12 , і ОСОБА_13 , вони надали добровільну згоду працівникам правоохоронного органу на проведення обшуку як автомобіля, так і в будинку на АДРЕСА_3 .

237. Стосовно будинку під час судового розгляду ОСОБА_7 не тільки не заявляв про те, що був його "володільцем" в розумінні ч. 1 ст. 233 КПК України, але взагалі заперечував факт користування цим будинком для цілей проживання. За результатами судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 без відома володільця використовував цей будинок не для проживання, а як цех (лабораторію) для виготовлення психотропних речовин, але це очевидно не наділяло його статусом законного володільця цього майна.

238. Верховний Суд вже вказував, що законодавчі гарантії щодо недоторканності житла чи іншого володіння особи спрямовані на реалізацію захисту прав особи від зловживань правоохоронних органів, які здійснюють проникнення. Разом з цим вказані гарантії забезпечують насамперед дотримання прав саме володільця/користувача вказаним житлом чи майном, а не третіх осіб, які до вказаного житла чи майна не мають ніякого відношення (постанова від 18 липня 2022 року у справі 698/937/13-к).

239. Сторона захисту не навела жодних доводів на обґрунтування того, як проведення вище вказаних обшуків (автомобіля і будинку), за добровільної згоди власників, вплинуло на права засуджених щодо недоторканості житла чи іншого володіння.

240. Отже, з огляду на наявність добровільної згоди володільців автомобіля та будинку на проникнення до них, подальше постановлення слідчим суддею ухвали про надання дозволу на відповідні обшуки додатково легалізувало їх, хоча це було не обов`язково за таких обставин.

241. Захисник ОСОБА_11 наполягає на недопустимості протоколу обшуку в квартирі ОСОБА_8 (за адресою: АДРЕСА_2 ) з огляду на те, цей обшук був проведений після фактичного затримання ОСОБА_8 , але до складання протоколу про його затримання, без роз`яснення йому прав і повідомлення Центру безоплатної правової допомоги про необхідність призначення захисника. При цьому під час обшуку в квартирі слідчий і інші працівники правоохоронних органів вимагали від ОСОБА_8 пояснень щодо речей, які були там знайдені. Також захисник наводить аргументи щодо недотримання вимог ст. 233 КПК України під час проникнення до квартири без ухвали слідчого судді, щодо відсутності в ухвалі слідчого судді, якою легалізовано обшук, обґрунтування в частині того, чи дійсно були наявні підстави для проникнення в житло, щодо проведення обшуку в нічний час та щодо змісту протоколу обшуку. Крім того вважає, що докази могли були підкинуті в квартиру, оскільки двері до квартири були відкриті.

242. На відміну від указаних вище обшуків автомобіля та будинку, при оцінці допустимості результатів обшуку в квартирі ОСОБА_8 . Верховний Суд бере до уваги три аспекти.

243. По-перше, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надання добровільної згоди на проникнення до неї самим ОСОБА_8 , який в ній проживав, або іншим володільцем.

244. По-друге, на час проведення обшуку в його квартирі ОСОБА_8 вже кілька годин був фактично затриманою особою, якій на той момент ще не роз`яснили прав і якого не забезпечили захисником. Попри це під час обшуку слідчий та інші особи просили надати пояснення щодо предметів, знайдених у квартирі.

245. По-третє, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачає можливість для слідчого, прокурора проникнути в житло до постановлення ухвали слідчого судді у "лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення". У подальшому слідчий суддя при розгляді клопотання про проведення цього обшуку має перевірити "крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді".

246. Однак передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України підстави невідкладного проникнення в житло без ухвали слідчого судді не були зазначені в подальшій ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук цієї квартири. Не встановив таких обставин і Верховний Суд.

247. За таких обставин обшук в квартирі за адресою АДРЕСА_2 , був проведений незаконно, що тягне визнання недопустимими виявлені під час нього докази, а також похідні докази - відповідні висновки експертиз.

248. Такий висновок узгоджується з попередньою практикою Суду (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 01 листопада 2023 року у справі № 462/3127/22).

249. Наслідки визнання недопустимими цих доказів для оцінки обґрунтованості засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 будуть досліджені нижче.

250. Сторона захисту стверджує, що суди проігнорували той факт, що працівники правоохоронних органів мали можливість «підкинути» психотропну речовину в автомобіль, оскільки неодноразово підходили до нього.

251. Верховний Суд не погоджується з цим твердженням, оскільки цей аргумент був заявлений в судах першої та апеляційної інстанцій, які його перевірили та навели переконливі мотиви на його спростування.

252. Як зазначили суди, із відеозапису, що міститься на флеш накопичувачі, який вилучений під час огляду, проведеного в АДРЕСА_3 , від 23.08.2019 року (т.5 а.с.118-А), оперативні працівники дійсно мали доступ до автомобіля марки "Mersedes-benz", який вони оглядали поверхнево, виключно з метою забезпечення в межах своєї компетенції, проведення органом досудового розслідування слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. При цьому із даного відеозапису під назвою "record-0001-0272-4624-0921", який вівся безперервно, до початку проведення обшуку в автомобілі, вбачається, що в момент, коли оперативні працівники підходять до даного автомобіля, оглядають його, заглядаючи всередину салону, жодний із них не тримає будь-яких речей чи предметів у руках, а саме: пакет білого кольору. При цьому суди звернули увагу, що з огляду на розмір та габарити, вилученого в ході обшуку в автомобілі, пакету (близько 2 кг "амфетаміну"), підкинути його так, щоб це не було зафіксовано на вказаному відеозаписі є фізично неможливим. Крім того, той факт, що цей пакет був в автомобілі і приніс його туди ОСОБА_7 підтвердили допитані в судовому засіданні свідки.

253. Захисник ОСОБА_7 також стверджував, що в протоколі обшуку не були зазначені всі учасники, а сам обшук автомобіля, відповідно до процесуальних документів, проводився в неіснуючому кримінальному провадженні.

254. Зазначене питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у свою чергу дав на нього належну і обґрунтовану відповідь. Зокрема, він зазначив, що був підписаний (окрім інших осіб) ОСОБА_12 та ОСОБА_7 без будь-яких зауважень, також здійснювався відеозапис, на якому повністю зафіксовано хід цієї слідчої дії. Не зазначення інших осіб, які були присутні поряд із місцем проведення обшуку, не є істотним порушенням КПК України, оскільки вони не здійснювали жодних процесуальних дій, які б свідчили про їх участь у проведенні такого обшуку.

255. Щодо тверджень захисника, що обшук проводився у неіснуючому кримінальному провадженні, то вказані доводи Верховний Суд не вважає переконливими, оскільки з протоколу обшуку чітко вбачається, що він стосується саме цього кримінального провадження, незважаючи на допущену слідчим описку в номері кримінального провадження.

256. Захисник ОСОБА_11 звернула увагу на те, що в судовому засіданні було встановлено невідповідність номерів вилучених купюр, наданих стороною обвинувачення суду, номерам, які зазначені в протоколі під час вилучення.

257. Зазначені доводи сторони захисту Верховний Суд не вважає слушними з тих підстав, що ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 не заперечували факт отримання/передачі коштів, пояснюючи це, нібито, було повернення боргу. Тому невідповідність номерів купюр, на яку посилається захисник, ніяким чином не впливає на доведеність зазначеного такого факту.

Щодо доводів захисту про провокацію злочину

258. Захисники засудженого ОСОБА_7 зазначають про те, що судом залишено поза увагою факт провокації злочину за участю працівника правоохоронного органу, оскільки згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 сів до автомобіля під керуванням працівника поліції ОСОБА_12 , що є очевидним фактом підбурювання до вчинення кримінального правопорушення.

259. Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації. Так, у справі «Ramanauskas v. Lithuania» (no. 74420/01, 5 лютого 2008) він зазначив: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли залучені до розслідування особи (співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх вказівками) не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивним способом, а здійснюють такий вплив на суб`єкта, щоб підбурити його до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, для того, щоб зробити можливим встановлення факту злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування» (§ 55).

260. Водночас у справі «Berlizev v. Ukraine» (no. 43571/12 від 8 жовтня 2021) ЄСПЛ зазначив," З точки зору фактів Суд вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції" (§ 46).

261. Аналогічну позицію висловлював і Верховний Суд у низці своїх рішень (див., наприклад, постанови від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17; 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16).

262. У цій справі ОСОБА_7 , на всіх етапах кримінального провадження, заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів, не давав жодних показань про те, що будь-хто, включаючи ОСОБА_12 , схиляв його до вчинення злочину. Одна лише ця обставина ставить під сумнів твердження захисту про провокацію, однак окрім цього матеріали справи містять також іншу інформацію, яка беззаперечно його спростовує.

263. Так, причетність ОСОБА_7 до злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, була встановлена задовго до подій 23 серпня 2019 року в межах іншого кримінального провадження, де розслідувалися незаконні дії інших осіб.

264. Також про те, що ОСОБА_12 не був залучений до розслідування цієї справи, свідчить те, що його причетність до злочину також перевірялася. Зокрема, після виявлення 23 серпня 2019 року в автомобілі, яким він керував, психотропних речовин, працівники поліції провели обшук в його квартирі, але не знайшли будь-яких доказів. До того ж, за матеріали НСРД також не було отримано інформації про те, що ОСОБА_12 , якимось чином (до дати затримання) контактував із засудженими.

265. Отже, Верховний Суд вважає, що в цій справі відсутні будь-які відомості, які свідчили б, на користь можливого «провокування» (підбурювання) засуджених до вчинення злочинів з боку правоохоронних органів, а тому Суд відхиляє ці доводи.

Щодо доводів про незаконність ухвали про продовження строків тримання під вартою від 07 квітня 2021 року.

266. Сторона захисту вказує на те, що зазначена ухвала є незаконною з тих підстав, що постановлена суддею ОСОБА_24 одноособово як головуючим, при цьому проголошена вона була суддею ОСОБА_23 лише за 10 хвилин, що на думку захисника, є недостатнім часом.

267. Верховний Суд, відхиляє цей аргумент у першу чергу тому, що вирішення питання щодо продовження тримання під вартою є окремим процесуальним питанням, яке само по собі не може свідчити про обґрунтованість чи необґрунтованість вироку по суті кримінального обвинувачення.

268. Разом із тим, Верховний Суд зауважує, що розділом ХІ Перехідні положення КПК України, а саме п. 20-5, визначено, що у разі неможливості у визначений цим Кодексом строк суддею (колегією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім клопотання, поданого на розгляд до Вищого антикорупційного суду, воно може бути передано на розгляд до іншого судді, визначеного в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу, або розглянуто головуючим, а за його відсутності - іншим суддею зі складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально, або може бути передано для розгляду до іншого суду в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції або до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів в порядку, передбаченому абзацом шостим цього пункту.

269. Як убачається з відеозапису судового засідання від 07 квітня 2021 року головуючий у справі суддя ОСОБА_23 на день розгляду клопотання перебував на лікарняному, у зв`язку з цим, відповідно до наведених вище положень, було визначено суддю ОСОБА_24 для розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою.

270. Що стосується аргументу захисника щодо недостатності часу (10 хв.), витраченого на проголошення ухвали про продовження строку тримання під вартою (3 стор.), то він, по-перше, стосується виключно суб`єктивної оцінки цього захисника (адже швидкість читання у людей може бути різною), а по-друге, тривалість оголошення цієї ухвали не впливає на розгляд кримінального провадження по суті.

271. Крім того Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з журналом судового засідання головуючим у справі був суддя ОСОБА_24 , суддя ОСОБА_23 не приймав участі у судовому засіданні, а тому зазначення в журналі щодо проголошення тексту ухвали суддею ОСОБА_23 є очевидною технічною опискою.

Щодо твердження захисту про використання в судовому рішенні термінології, яка не передбачена КПК

272. Захисник ОСОБА_9 вказує на те, що суд обґрунтував вирок з використанням термінології, яка не передбачена КПК України ("конспіративні словосполучення", "завуальовані фрази", "натяки", "кодовані слова", "критичне сприйняття" тощо).

273. Цей аргумент є явно безпідставним, адже суд використовував ці та інші слова, які є цілком зрозумілими будь-якій освіченій людині, що володіє українською мовою, при з`ясуванні фактичних обставин, оцінці доказів і викладенні власних мотивів. Чинний КПК України не містить жодних обмежень щодо використання таких слів у вироку суду, як не містить і обмежень щодо використання захисником у касаційних скаргах словосполучень "фіктивне судове рішення, "свавільний спосіб" тощо, які так само не передбачені цим Кодексом.

Щодо твердження захисту про недостатній час перебування судів першої та апеляційної інстанцій у нарадчій кімнаті

274. Засуджений ОСОБА_7 та його адвокати вказують на те, що суд оголошував вирок дві години, тоді як перебував у нарадчій кімнаті 3 год. 12 хв. Сторона захисту вважає цей час недостатнім для того, щоб проаналізувати докази у справі, прийняти рішення, а потім надрукувати його. Зазначене свідчить про те, що суддями текст вироку був підготовлений заздалегідь. Це свідчить про упередженість складу суду та фіктивність вироку.

275. Також, на думку сторони захисту, недостатнім був і час перебування суддів апеляційного суду в нарадчій кімнаті (11 хв. 29 сек.).

276. Суд не погоджується із такими аргументами захисту.

277. Верховний Суд вище вже зазначав, що підготовка судді (колегії суддів) до розгляду справи може включати підготовку проектів судових рішень і вважав, що це не свідчить про упередженість судді (колегії суддів) чи порушення процедури розгляду справи, адже суддя (колегія суддів) за результатами розгляду справи, може як взяти такий проект (чи один із альтернативних проектів) за основу та за необхідності відредагувати його, так і відхилити його, написавши повністю новий текст (див. пункт 178).

278. В інших справах Верховний Суд також зауважував, що кримінальним процесуальним законом не регламентовано час перебування суду в нарадчій кімнаті (див. наприклад, постанови від 08 грудня 2022 року у справі № 459/2489/17, від 17 липня 2022 року у справі № 459/1224/20 та інші.). Верховний Суд дійшов висновку, що перебування судді (суддів) у нарадчій кімнаті період часу, якого за міркуванням скаржників, недостатньо для ухвалення рішення, не може свідчити про порушення судом вимог статей 374 та 375 КПК (постанова від 08 грудня 2022 року у справі № 459/2489/17), а тому відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (постанова від 19 жовтня 2021 року у справі № 347/840/19).

279. Колегія суддів не знаходить підстав відступати від цих висновків, а тому відхиляє такі доводи захисту.

280. Також, захист зазначає, суд апеляційної інстанції витратив на оголошення повного тексту ухвали лише 4 хв. (згідно з журналом судового засідання).

281. Верховний Суд погоджується з тим, що це виглядає дивним, однак з урахуванням того, що жоден з учасників не з`явився на оголошення повного тексту судового рішення, суд не знаходить підстав вважати, що це якимось чином впливає на зміст судового рішення або що цим були порушені права сторони захисту, яка отримала його копії. При цьому публічність була забезпечена публікацією судового рішення в Єдиному реєстрі судових рішень.

282. Отже, Верховний Суд відхиляє і цей аргумент.

Щодо доводів сторони захисту про здійснення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_7 .

283. Захист стверджує, що апеляційний суд належним чином не перевірив законність вироку суду першої інстанції, залишив поза увагою порушення, допущені як на досудовому розгляді, так і судом першої інстанції.

284. Захист стверджує, що всупереч вимогам закону апеляційний розгляд проведено без участі засудженого ОСОБА_7 , чим порушено його права. Зокрема, він незаконно не був доставлений в судове засідання в суді апеляційної інстанції, яке відбулось 01.08.2022 року, а його захисник погодився на розгляд без участі підзахисного, ОСОБА_7 не були роз`яснені його процесуальні права, а також він не подавав заяв про те, що не бажає приймати участь в суді апеляційної інстанції.

285. Зазначені доводи Верховний Суд находить такими, які є надуманими і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

286. Згідно з вимогами ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

287. Отже, вимога про обов`язковість подання засудженим, який перебуває під вартою, клопотання про участь в апеляційному розгляді прямо встановлена кримінальним процесуальним законом. Ця вимога сформульована в законі чітко і зрозуміло, судова практика щодо необхідності заявлення такого клопотання особисто обвинуваченим є послідовною. Виконання цієї вимоги закону не є складним для обвинуваченого, який, тим більше, представлений захисником, котрий міг надати йому необхідну допомогу при підготовці такого клопотання.

288. У свою чергу матеріали кримінального провадження не містять жодних клопотань засудженого ОСОБА_7 щодо його участі в судовому засіданні апеляційного суду як безпосередньо, так і шляхом відеоконференції, у той час, як ОСОБА_8 підтвердив своє бажання взяти участь у судовому засіданні шляхом направлення клопотання про відеоконференцію. Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_7 недвозначним чином підтвердив свою відмову від права брати участь в апеляційному розгляді.

289. Що стосується тверджень сторони захисту про те, що засуджений ОСОБА_7 не вказував у апеляційній скарзі щодо свого небажання взяти участь в апеляційному розгляді, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що у даному кримінальному провадженні апеляційний розгляд здійснювався за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_26 та ОСОБА_11 . За таких обставин засуджений ОСОБА_7 фізично не міг в апеляційній скарзі зазначити про своє бажання чи небажання брати участь в апеляційному розгляді.

290. При перевірці доводів захисту щодо неналежного повідомлення ОСОБА_7 про судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, то Верховний Суд зауважує, що апеляційний розгляд у цьому кримінальному провадженні відкладався неодноразово, останній раз він був відкладений на 01 серпня 2022 року. Проте в матеріалах справи містяться розписки засудженого ОСОБА_7 , що він був повідомлений про дати, час та місце розгляду апеляційних скарг.

291. Також не відповідають дійсності твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не були роз`яснені його процесуальні права в суді апеляційної інстанції, оскільки в матеріалах провадження міститься розписка про те, що засуджений отримав копії ухвали апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження, апеляційних скарг, а також пам`ятку про права і обов`язки.

Щодо доводів про неналежний захист засудженого ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні, в суді першої інстанції та в апеляційному суді.

292. На досудовому розслідуванні, в судах першої та апеляційної інстанцій захисту ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_26 на підставі укладеного з ним договору про надання правової допомоги.

293. Матеріали кримінального провадження свідчать, що адвокат приймав активну участь у захисті прав та інтересів свого підзахисного під час досудового розслідування, в суді першої інстанції та в апеляційному суді.

294. Верховний Суд бере до уваги також те, що засуджений мав можливість у будь-який момент відмовитися від послуг адвоката ОСОБА_26 , замінити його, якщо вважав, що той надає правову допомогу неналежної якості. Проте засуджений ОСОБА_7 жодного разу протягом як досудового розслідування, так і судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій не порушував питання про зміну захисника чи відмову від нього.

295. Верховний Суд неодноразово зазначав, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках, є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність. (див, наприклад постанови від 15 вересня 2022 року у справі 127/4430/18, від 24 травня 2021 року у справі № 706/882/19, та інші).

296. З огляду на викладене, та обставина, що суди першої та апеляційної інстанції ухвалили рішення не на користь ОСОБА_7 , не свідчить про неефективність захисту. Так само про це не свідчить і незгода захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яких ОСОБА_7 залучив після завершення апеляційного розгляду, з лінією захисту захисника ОСОБА_26 (особливо з урахуванням того, що частково доводи захисника ОСОБА_26 , які були викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє відображення і в касаційних скаргах захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ).

297. На цих підставах Суд відхиляє такі доводи захисту.

Висновки за результатами касаційного розгляду

298. Проаналізувавши доводи поданих касаційних скарг із доповненнями, Верховний Суд відхилив переважну більшість викладених у них доводів, крім доводів захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 про незаконність обшуку в квартирі за адресою АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_8 .

299. Визнання Верховним Судом недопустимими доказів, отриманих в результаті цієї слідчої дії, обумовило також висновок про недопустимість висновків експертів у частині, що стосується вилучених під час цього обшуку речей та речовин.

300. Враховуючи наведений вище висновок про недопустимість доказів, на які послалися суди попередніх інстанцій у своїх судових рішеннях, Верховний Суд з урахуванням обставин цього конкретного кримінального провадження повинен визначити, чи матиме це наслідком скасування або зміни оскаржених судових рішень.

301. У постанові від 25 жовтня 2023 року (справа № 401/792/20) Верховний Суд зазначив:

"При вирішенні цього питання Суд має з`ясувати у контексті конкретного кримінального провадження значення відповідних доказів при встановленні судами тих чи інших обставин.

При цьому якщо недопустимі докази мали вирішальне або хоча б достатньо вагоме значення для встановлення тих чи інших суттєвих обставин кримінального провадження, то це, як правило, матиме наслідком необхідність повторного дослідження та/або переоцінки інших доказів, а тому потребуватиме скасування оскарженого судового рішення (судових рішень) і призначення нового розгляду в суді апеляційної чи першої інстанції. Іноді, якщо суд касаційної інстанції визнає недопустимим єдиний чи вирішальний доказ або сукупність таких доказів і прийде до висновку, що направлення на новий розгляд з огляду на решту доказів явно не може призвести до засудження особи, він може скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.

Натомість, якщо недопустимий доказ стосувався неістотної обставини або якщо він не мав вирішального чи вагомого значення (в контексті конкретного кримінального провадження) для встановлення відповідної суттєвої обставини (зокрема, якщо досліджена судами сукупність інших доказів є настільки переконливою, що поза розумним сумнівом і незалежно від тих доказів, які були визнані недопустимими, доводить відповідну обставину), це може бути підставою для висновку про те, що посилання судами попередніх інстанцій на недопустимий доказ не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і не поставило під сумнів справедливість процесу в цілому".

302. Чи впливає визнання зазначених вище доказів на висновок судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України?

303. Верховний Суд зауважує, що докази, вилучені під час обшуку в квартирі, де проживав ОСОБА_8 , стосувалися виключно самого ОСОБА_8 . Відповідні діяння останнього були окремо визначені у формулюванні обвинувачення та відповідним чином кваліфіковані.

304. За таких обставин недопустимість згаданих доказів жодним чином не впливає на висновок судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 , який зроблений на підставі належної оцінки доказів у їх сукупності. Судові рішення в цій частині є законними, обгрунтованими та належним чином мотивованими.

305. Чи впливає визнання зазначених вище доказів на висновок судів про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України?

306. Під час обшуку в квартирі, де проживав ОСОБА_8 були вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини. Ці факти утворюють у вироку окрему частину обвинувачення, яка визнана судом доведеною:

" ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, за відсутності правових підстав, у порушення вищезазначеної постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року, "Таблиця II" "Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено", у невстановлений в ході досудового розслідування час, однак до 23.08.2019 року, у невстановленому місці та спосіб, повторно, незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, пастоподібну речовину білого кольору масою нетто 144,544 г, із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 29,816 г, що є особливо великим розміром, з метою збуту. Після чого незаконно зберігав зазначену психотропну речовину, обіг якої обмежено, за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , у холодильнику на кухні з метою збуту.

24.08.2019 року в період часу з 00 год. 12 хв. по 02 год. 35 хв., під час проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено пастоподібну речовину білого кольору масою нетто 144,544 г із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 29,816 г, що є особливо великим розміром, у зв`язку із чим його протиправну діяльність було припинено

Крім цього, ОСОБА_8 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, однак до 23.08.2019 року, у невстановленому місці та спосіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, за відсутності правових підстав, у порушення вищезазначеної постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року, "Таблиця І" "Список № 1 - Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено", незаконно придбав, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є канабісом, тобто особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 14,663 г для власного вживання. Після чого незаконно почав зберігати зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс", за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , на кухні без мети збуту.

24.08.2019 року в період часу з 00 год. 12 хв. по 02 год. 35 хв., під час проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є канабісом, тобто особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,663 г, у зв`язку із чим його протиправну діяльність було припинено".

307. При цьому умисні дії ОСОБА_8 , що виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України. Оскільки ця кваліфікація більше не охоплює жодних інших викладених у вироку діянь ОСОБА_8 , а визнані недопустимими докази мали ключове значення для засудження за цією статтею, Верховний Суд вважає, що в цій частині вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року слід скасувати, а кримінальне провадження в цій частині необхідно закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

308. Умисні дії ОСОБА_8 які полягали у придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, в особливо великих розмірах, вчинені повторно, кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 307 КК України. Однак кваліфікація за ч. 3 ст. 307 КК України, окрім цього, охоплює також інші дії ОСОБА_8 , вчинені за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_7 .

309. У цьому контексті Верховний Суд зауважує, що визнані недопустимими докази мають вирішальне значення для доказування винуватості ОСОБА_8 за фактом придбання та зберігання психотропних речовин у нього в квартирі, але вони не мали вагомого значення для доказування його винуватості в іншій частині обвинувачення.

310. Так протиправна діяльність ОСОБА_8 у співучасті з ОСОБА_7 документувалася значний проміжок часу до проведення вказаного обшуку. На основі проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а також інших доказів, детально проаналізованих та оцінених у вироку, судами було встановлено, що засуджені 18.08.2019 року о 21 год. 10 хв. домовилися про виготовлення з метою подальшого збуту чергової партії психотропної речовини "амфетамін" масою 3 кг. Після чого ОСОБА_7 в період часу з 19.08.2019 по 23.08.2019 року ОСОБА_7 на замовлення ОСОБА_8 незаконно виготовив порошкоподібну речовину рожевого кольору масою нетто 1778,57 г із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 951,535 г, для подальшого її збуту останнім. В період з 19.08.2019 по 23.08.2019 року ОСОБА_7 з метою передачі ОСОБА_8 виготовленої ним речовини та отримання від нього частинигрошових коштів у телефонних розмовах з останнім домовився про зустріч 23.08.2019 року у районі с. Щасливе Бориспільського району Київської області. Надалі, 23.08.2019 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи при собі поліетиленовий пакет білого кольору із згортком офольгованого паперу з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, масою нетто 1778,57 г, із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 951,535 г, перевіз її за адресою: АДРЕСА_3 , де о 19 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з АЗС "АМІС" за вищевказаною адресою, у ході зустрічі з ОСОБА_8 отримав від останнього частину грошових коштів у сумі 9000 грн. за вказану психотропну речовину "амфетамін" в особливо великих розмірах, проте передати її не зміг, оскільки обидва були затримані співробітниками правоохоронних органів. Одразу після цього на місці події, під час обшуку зазначеного автомобіля, на задньому пасажирському сидінні, виявлено і вилучено поліетиленовий пакет білого кольору із згортком офольгованого паперу з порошкоподібною речовиною рожевого кольору масою нетто 1778,57 г із вмістом "амфетаміну", який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, масою 951,535 г.

311. Наведена частина обвинувачення окремо сформульована у вироку суду та не стосується речовин, вилучених під час обшуку квартири, де проживав ОСОБА_8 . Ця частина обвинувачення переконливо встановлена судами на підставі сукупності доказів, які отримані незалежно від обшуку в указаній квартирі.

312. За таких обставин Верховний Суд вважає за необхідне змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 (в частині засудження за ч. 3 ст. 307 КК України), виключивши з кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 307 КК України та установлених фактичних обставин посилання на придбання та зберігання ним психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту, яка була вилучена в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 . У решті обвинувачення за цією статтею судові рішення є законними і обґрунтованими, а тому мають бути залишені без зміни.

313. Як це впливає на покарання, призначене ОСОБА_8 .?

314. Закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України обумовлює необхідність виключення з резолютивної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

315. За ч.3 ст. 307 КК України ОСОБА_8 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна, що є мінімальним розміром покарання за санкцією цієї норми, а тому виключення з формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України не тягне зменшення призначеного ОСОБА_8 за цією статею покарання.

316. Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисників задоволенню не підлягають, а касаційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а відносно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України та установлених фактичних обставин посилання на придбання та зберігання ним психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту, яка була вилучена в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 .

Скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3