Окрема думка судді ОСОБА_12
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 28 вересня 2023 року
1. 19 квітня 2023 року агентство УНІАН в рубриці «Русский міръ» повідомило, що у Росії пенсіонерку оштрафували на 40 тисяч рублів за те, що вона «вихваляла» Президента України.[1]Раніше, 22 грудня 2022 року, у тій же рубриці повідомили, що росіянина оштрафували за переказ сну з ОСОБА_1 на 30 тисяч рублів.[2]
2. Це можна було б сприймати як казус, якщо б не епідемічний масштаб, якого набули в РФ, Білорусі та інших державах, що знаходяться під орудою авторитарних режимів, такого штибу випадки.
3. Про масштаби проблеми можна судити по переданим на комунікацію Європейським судом з прав людини 174 заяв проти Росії, що стосуються покарань за дискредитацію збройних сил та поширення недостовірної інформації, за воєнні «фейки» тощо із запитанням: «Чи була порушена стаття 10 Конвенції через переслідування заявників за їх експресивну поведінку?»[3].
4. Або можна звернутися до інформації в доповіді Спеціального доповідача по ситуації з правами людини в Російській Федерації ОСОБА_13,[4] в якій згадується, що на липень 2023 року щонайменше 185 людей переслідувалися за статтею, яка карає за поширення завідомо неправдивої інформації про використання збройних сил Російської Федерації з метою захисту інтересів Російської Федерації та її громадян, підтримання міжнародного миру і безпеки або про діяльність будь-яких російських держаних органів за кордоном.
4. Доповідь згадує про засудження до 8,5 років ув`язнення опозиційного політика ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , студента університету і засновника телеграм-каналу « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; до 7 років ув`язнення незалежного муніципального депутата ОСОБА_4 ; та до 6 років журналіста ОСОБА_5 .
5. Також у доповіді повідомляється про широке використання статті 280.3 Кримінального кодексу та статті 20.3.3 Кодексу про адміністративні правопорушення, відомих як закони про «дискредитацію збройних сил» для придушення будь-яких антивоєнних настроїв чи незгоди з офіційною позицією влади щодо війни проти України. На серпень 2023 року більш ніж 7,683 справ було порушено в адміністративному порядку і 110 справ за Кримінальним кодексом.[5]Як зазначає Спецдоповідач:
«Ці заборони тлумачаться широко і без будь-якої правової визначеності. … Люди були визнані винуватими за демонстрацію антивоєнних або проукраїнських знаків або елементів одягу; участь у антивоєнних демонстраціях або їх «мовчазну підтримку», таку як публікацію фото або коментарів, або вподобання антивоєнних повідомлень у соціальних мережах; поширення інформації про смерті цивільних, руйнування цивільних об`єктів та заяв про воєнні злочини, вчинені російською армією; висловлення незгоди з війною у розмовах; опозицію провоєнним символам, що просуваються державою, таким як «Z» and «V»; спів українських пісень».[6]
6. Також є висновок Робочоїгрупи з довільних затримань у справі ОСОБА_4, який був засуджений Мещанським районним судом м. Москви до 7 років позбавлення волі за те, що
«у присутності щонайменше п`яти осіб усно повідомив під виглядом надійної інформації, завідомо неправдиву інформацію про використання збройних сил Російської Федерації, а саме:
про проведення військових агресивних дій Російською Федерацією на території іншої суверенної держави, назвавши їх не спеціальною військовою операцією, а війною;
про направлення збройних сил Російської Федерації на територію України з метою захопити її територію, знищити її незалежність та змінити її політичну або соціальну систему;
про щоденну загибель дітей на території України внаслідок проведеннявоєнних операцій Російською Федерацією;
що дії збройнихсил Російської Федерації на території України, як один з елементів системи державної влади, є діями «фашистської держави.
Мещанський суд вирішив, що зміст цих висловлювань про факти не відповідає змісту офіційної позиції Міністерства оброни Російської Федерації, а тому є неправдивими».[7]
7. Безумовно, така практика в РФ породжує відчуття крайньої жорстокості в переслідуванні будь-якого відхилення від офіційної позиції Кремля, круто замішаної на довільному тлумаченні навіть драконівських законів.
8. Мені здається, що саме відраза до такої побудови держави, де безпечними є лише погляди, які цілком співпадають з офіційними, де суспільство замінюється гомогенною електоральною масою, - і є однією з причин, чому Україна обрала інший шлях і взяла на себе обов`язки дотримуватися принципів, пануючих у європейських спільнотах.
9. Саме тому я не можу погодитися з постановою Суду, якою залишено в силі засудження 70-річної пенсіонерки до 1 року позбавлення волі за «вподобайку» під повідомленням про російського генерала.
Обставини справи
10. Якщо вичавити з вироку емоційну лексику, ОСОБА_14 засуджена за частиною 2 статті 436-2 КК за те, що 2 квітня 2022 року в соціальній мережі «Одноклассники» поставила вподобайку («класс») під постом, де були два фото генерала і такий текст:
« Герой Российской Федерации ОСОБА_7
Командующий дальней авиацией с 16 сентября 2016 года. Генерал-лейтенант (22 февраля 2017 года). Заслуженный военный лётчик Российской Федерации (2018). Участник Первой и Второй чеченских войн, войны в Южной Осетии в 2008 году.
Начальник 4-го Государственного центра подготовки авиационного персонала и войсковых испытаний Министерства обороны Российской Федерации (Липецкого авиацентра) (12 августа 2015 - 29 сентября 2016). Начальник авиации Военно-воздушных сил (2012-2015).
Родился ІНФОРМАЦІЯ_2 в Одессе. В 1987 году окончил Ейское высшее военное авиационное училище летчиков имени В. М. Комарова, после чего проходил службу на должностях лётчика, старшего лётчика, командира звена, заместителя командира эскадрильи, командира эскадрильи, заместителя командира полка, командира полка, командира базы 1-го разряда.
В 1994 году окончил Военно-воздушную академию им. Ю.А. Гагарина. Участвовал в боевых действиях на территории Чеченской Республики, выполнил несколько десятков боевых вылетов.
В августе 2008 года участвовал в вооружённом конфликте на территории Южной Осетии в качестве командира 368-го штурмового авиаполка, дислоцированного в Будённовске. На боевые вылеты летал лично. Во время одной из атак грузинской военной колонны южнее Цхинвала в левый двигатель его Су-25 СМ попала ракета из переносного зенитно-ракетного комплекса, после чего полковник ОСОБА_7 вывел повреждённый самолёт из боя и повернул к своему аэродрому. Однако над южной окраиной города точно такая же ракета вывела из строя и правый двигатель самолёта, вследствие чего штурмовик лишился тяги. В экстренных условиях, полковник ОСОБА_7 сделал всё, чтобы его боевая машина не рухнула на мирных жителей и, рискуя жизнью, увёл её как можно дальше от города. В итоге самолёт упал и взорвался в безлюдном горном ущелье, а лётчик в последний момент сумел катапультироваться и приземлился в грузинском анклаве. Спустя некоторое время, его сумела найти и эвакуировать на вертолёте поисково-спасательная группа. Штурмовик полковника ОСОБА_7 стал одним из шести российских самолётов, сбитых в ходе операции по принуждению Грузии к миру.
Указом Президента Российской Федерации от 5 сентября 2008 года, за мужество и героизм, проявленные при исполнении воинского долга, полковнику ОСОБА_7 присвоено звание Героя Российской Федерации. 23 декабря 2008 года на торжественной церемонии в Кремле вручён знак особого отличия - медаль « Золотая Звезда ».
После окончания вооружённого конфликта, продолжил службу в ВВС. Служил на должностях начальника отдела оперативно-тактической и армейской авиации Главного командования ВВС, заместителя начальника авиации ВВС.
В 2012 году полковник ОСОБА_7 окончил Военную академию Генерального штаба Вооружённых сил Российской Федерации.
23 февраля 2012 года участвовал во встрече Президента Российской Федерации ОСОБА_15 с создателями фильма «Август. Восьмого» и ветеранами боевых действий в Южной Осетии. В ходе встречи дал фильму позитивную оценку, отдельно отметив его правдивость и собирательность образов…
Указом Президента Российской Федерации от 13 ноября 2013 года назначен на должность начальника авиации Военно-воздушных сил…
Указом Президента Российской Федерации 13 июня 2014 года присвоено воинское звание «генерал-майор».
18 мая 2017 года совершил первый полёт на самолёте Ту-160.
12 августа 2015 года назначен начальником 4-го Государственного центра подготовки авиационного персонала и войсковых испытаний Министерства обороны Российской Федерации (Липецкого авиацентра).
16 сентября 2016 года назначен командующим дальней авиацией.
Указом Президента Российской Федерации 22 февраля 2017 года присвоено воинское звание «генерал-лейтенант».
Имеет квалификацию «лётчик-снайпер» и почётное звание Заслуженный военный лётчик Российской Федерации. Общий налёт - более 1600 часов. Освоил следующие типы авиационной техники: Л-29, Су-7, Су-17 и его модификации, Су-25, Су-30СМ, Су-34, Ан-26.
Женат, дочь ОСОБА_16».
Чи є в діях засудженої елементи кримінальної «глорифікації»
11. В мене немає сумніву, що 1 рік за гратами за «вподобайку» нікому невідомої користувачки під таким повідомленням є екстремально непропорційним покаранням. Вже саме по собі відчуття несумірності мало б змусити Суд більш уважно поставитися до цієї справи і розглянути всі її істотні аспекти.
12. Ми маємо справу тут з покаранням за висловлювання. Більше того, у цій справі йдеться навіть не про висловлювання, а вподобання висловлювання іншої особи.
13. Кримінальне переслідування за висловлювання завжди знаходяться на межі, завжди мають тенденцію перейти цю межу і з засобу захисту важливого суспільного інтересу перетворитися на засіб залякування і тиранії.
14. Невизначеність є одним з інструментів тиранії. Людина в атмосфері диктатури не повинна мати впевненості в межах дозволеного і має розуміти, що її можуть покарати і за те, що читає неправильні книжки, і за те, що не прочитала правильну книжку, і за те, що аплодувала неправильному оратору, або не аплодувала, коли «правильним» було аплодувати.
15. У вільному суспільстві склади злочинів, що передбачають відповідальність за висловлювання, хоча і присутні, але, оскільки становлять найжорсткіше обмеження свободи вираження поглядів, вимагають дуже прискіпливого ставлення до кожного елементу.
16. Кримінальний закон і практика його застосування мають відповідати, крім іншого, і Конвенції з прав людини, і Пакту про громадянські і політичні права, а суди мають надавати таке тлумачення його положенням, яке не потягне за собою відповідальність держави за порушення міжнародних зобов`язань. Тлумачення положень закону про покарання за висловлювання має бути найвужче.
17. Я розумію, що свобода вираження може бути обмежена, і часи війни створюють багато легітимних підстав для цього. Однак війна не все списує. Більше того, війна зобов`язує суди ще більш прискіпливо ставитися до намірів держави, - які часто знаходять підтримку в настроях суспільства, - поширити обмеження далі, ніж того вимагає ситуація.
18. Тому часи війни не перетворюють обмеження свободи вираження на правило; воно залишається виключенням з правила, а відповідно будь-які заходи, у тому числі і покарання за вираження поглядів, мають аналізуватися з погляду того:
чи було таке обмеження основане на законі, включаючи вимогу доступності і передбачуваності;
чи мало таке обмеження легітимну мету;
чи було обмеження пропорційним цій легітимній меті.
19. Думаю, що тут питання легітимної мети не постає. У підготовчих документах Парламенту до статті 436-2 КК та низці інших положень заявлена мета захисту «національного інформаційного простору України», що в умовах війни проти агресора не можна не вважати виправданим.
20. Звичайно, може виникнути питання, чи варта була «вподобайка» того, щоб 45 силовиків, у тому числі офіцерів Служби безпеки, і значна кількість допоміжного персоналу тривалий час займалися її переслідуванням. Але якщо держава вважає, що безпекова ситуація в країні дозволяє відволікати такі ресурси, кримінальний суд навряд чи може втрутитися у таке визначення пріоритетів.
21. В цій справі питання полягає у тому, чи ґрунтувалося це кримінальне покарання на законі і чи було воно пропорційним.
22. Питання законності обмеження в контексті статті 10 Конвенції тут фактично співпадає з питанням наявності в діях засудженої складу злочину, за який її засуджено. Тому важливо проаналізувати, що розумів законодавець, коли доповнював кримінальне законодавство цим складом злочину.
Кого і що заборонено уславлювати?
23. Коло таких осіб визначене назвою статті 436-2 КК «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників». Таким чином, об`єктом глорифікації є «учасники збройної агресії Російської Федерації проти України». В тексті статті дається більш детальне визначення таких «учасників», до яких, серед інших, зараховані «представники збройних формувань Російської Федерації», «які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України».
24. Визначення статусу «учасника» тісно пов`язано із наступним елементом.
25. Зі змісту статті зрозуміло, що предметом глорифікації є не будь-які дії «учасника», а лише ті, що мають зв`язок зі збройною агресією РФ проти України. Схвальна оцінка дій і якостей, вчинку або досягнення, які не мають стосунку до цих подій, є іррелевантними з погляду цієї статті.
26. Таким чином, забороненим є уславлення осіб за дії, пов`язані з агресією проти України, оскільки, що цілком зрозуміло, таке уславлення є одним із засобів виправдання збройної агресії.
27. Саме по собі повідомлення фактів про особу не може її уславити.
28. Якщо хтось сприймає факти про особу як уславлення цієї особи, це питання інтерпретації реципієнтом, за яке самі факти і їх повідомлення не несуть жодної відповідальності. Якщо факти дають реципієнту підстави для схвальної оцінки, то глорифікація відбувається у його свідомості, але не може бути приписана тому, хто такі факти повідомив.
29. Повідомлення, що ОСОБА_17 є міністром оборони або ОСОБА_11 - президентом РФ, або що в певної особи є звання генерала не може саме по собі бути методом глорифікації, оскільки це просто констатація факту.
30. Навіть відзначення мужності, хитрості і військового хисту супротивника не завжди є глорифікацією. Лише диванним експертам дозволено недооцінювати ворога, оскільки безпечний диван у безпечному місці надійно захищений тими, для кого недооцінка ворога може коштувати життя.
31. Визнання сильних сторін супротивника - це взагалі-то умова виживання і перемоги. Саме тому головнокомандувач ЗСУ ОСОБА_9 відзначав талант і професіоналізм свого візаві генерала ОСОБА_18, очевидного учасника збройної агресії проти України, хоча навряд чи можна цей відгук вважати глорифікацією.
32. Таким чином, для визначення, чи є в повідомленні глорифікація, суди мають прийняти до уваги весь контекст ситуації, у тому числі, чи містяться в повідомленні лише факти, чи за допомогою певних методів подачі інформації таке повідомлення увічнює і уславлює учасника агресії.
33. Стаття 436-2 забороняє поширювати «глорифікуючі» повідомлення на аудиторію, що є складовою інформаційного простору України. Це випливає, зокрема, з пояснювальної записки до відповідного законопроекту, де метою заявлено захист «національного інформаційного простору України».
34. Але навіть без цього пояснення зрозуміло, що кримінальне законодавство України не поширюється на висловлювання, що обертаються у інформаційному просторі іншої держави, який регулюється відповідною державою.
35. Тут мова не йде про транскордонне застосування українського кримінального закону. В даному випадку йде мова про сам склад злочину, елементом якого є саме спрямованість на інформаційний простір України.
Застосування до обставин цієї справи
36. Виходячи з такого тлумачення елементів глорифікації за статтею 436-2 КК, я не можу побачити в діях засудженої складу злочину.
37. У вподобаному нею повідомленні жодним чином не згадується будь-яка участь ОСОБА_7 у збройній агресії проти України, хоча герой біографічної довідки безумовно є військовим РФ.
39. Мені можуть заперечити, що сам факт приналежності до збройних сил Російської Федерації вже означає участь в агресії проти України.
40. Я не певен, що таке тлумачення відповідає тексту закону, який обмежує свою дію уславленням представників тих збройних формувань Російської Федерації, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України.
41. З цього ж повідомлення навіть не можна зрозуміти, чи був він живий на момент вподобання. Враховуючи назву рубрики «Памяти павших» і той факт, що його життєпис закінчується 2018 роком, цілком можливо сприйняти повідомлення як некролог, як його, власне, і сприйняв дехто з коментаторів.
42. Суд першої інстанції в обґрунтування участі ОСОБА_7 в агресії послався на те, що в Україні той «визнаний військовим злочинцем в зв`язку із його безпосередньою участю у збройній агресії Російської Федерації проти України. Він особисто здійснював активні дії по знищенню українського мирного населення, руйнуванню українських міст та сіл, знищенню військової та цивільної інфраструктури нашої держави».
43. Однак обвинувачення не представило будь-яких доказів тому, що на момент «вподобання» цього повідомлення 2 квітня 2022 року засудженій або будь-якій іншій особі було достовірно відомо про те, що він був чи є учасником збройної агресії в значенні статті 436-2 КК.
44. Тому висновок суду тут фактично невірний. Залишимо поза увагою, що ОСОБА_7 не визнаний воєнним злочинцем в Україні. Навіть якщо вважати, що суд послуговувався побутовим значенням слова «злочинець», маючи на увазі, що про участь про участь ОСОБА_7 у війні проти України відомо загалу, але і в цьому випадку суд припускається фактичної помилки.
45. Засуджена поставила фатальну «вподобайку» біографічній довідці про ОСОБА_7 2 квітня 2022 року. А вперше інформація про участь ОСОБА_7 у війні проти України з`явилася на сайті Головного управління розвідки Міністерства оборони 20 квітня 2022 року.[8]Того ж дня подібна інформація з`явилася в україномовній Вікіпедії[9]і на сайті «Миротворець».[10]
46. Було б неймовірно припустити, що засуджена достовірно знала про його причетність до злочинних дій проти України на кілька тижнів раніше за ГУР або на кілька місяців - за СБУ, яке лише 28 грудня 2022 року СБУ знайшло підстави підозрювати ОСОБА_7 у цьому.[11]
47. Таким чином, на момент «вподобання» інформації про ОСОБА_7 ані з цієї інформації, ані з іншого джерела ОСОБА_14 не могла знати про те, що він є учасником збройної агресії РФ проти України у значенні статті 436-2 КК.
48. За таких обставин обговорення того, чи становить повідомлення за своїм характером глорифікацію, не має сенсу, оскільки не стосується обставин, які мають значення для застосування статті 436?2 КК.
49. Але навіть якщо забути про відсутність цього елементу злочину, сам характер подачі інформації не може розглядатися як «глорифікація» в значенні статті 436-2 КК.
50. Суди не аналізували цей аспект, а спиралися лише на висновок лінгвіста СБУ про наявність у повідомленні «глорифікації».
51. Однак «глорифікація» не є лінгвістичним терміном. Вона є правовим поняттям, застосовність якого до конкретних обставин справи має визначатися судом, а не лінгвістом. Лінгвістичний розбір тексту абсолютно недостатній для висновку про наявність чи відсутність глорифікації, оскільки такий висновок залежить не лише від вибору і послідовності слів і фраз, але і від контексту, у якому вони використані.
52. Наприклад, у цій справі експерт вважав, що повідомлення містить глорифікацію, тому що там, між іншим, акцентується увага на:
посадах високого рангу, званнях вищого офіцерського рангу, та найвищих державних нагородах;
військових здобутках;
особистих якостях і професійних здобутках;
нагородах і званнях.
53. Однак вся ця інформація є лише повідомленням про факти, що не може саме по собі становити глорифікацію. Ці ж факти містяться у повідомлення про ОСОБА_7 на сайті ГУР або на сайті системних патріотів «Миротворець», які з невеличкими варіаціями згадують, що ОСОБА_7:
- начальник 4 Державного центру підготовки авіаційного персоналу и військових випробувань МО РФ, начальник авіації Військово-повітряних сил; командуючий дальньою авіацією ВКС ВС РФ; генерал-лейтенант, Герой Російської Федерації; учасник першої і другої Чеченських війн, учасник війни в Грузії (тобто посади, звання);
- льотчик, старший льотчик, командир звена; заступник командира ескадрильї, командир ескадрильї, заступник командира полка; командир авіаційної бази 1 розряду (тобто здобутки та становлення).
54. Таким чином, ці повідомлення цілком підпадають під критерії, визначені лінгвістом. Сайт «Миротворець» навіть вподобав і поширив на своєму сайті ту ж саму фотографію, яка інкримінувалась засудженій як елемент глорифікації.
55. Таким чином, я вважаю, що зміст повідомлення також не давав підстав для застосування статті 436-2 КК.
56. Але навіть якщо закрити очі і на це, то немає також і іншого елементу злочину. ОСОБА_14 інкримінується поширення згаданого повідомлення. Як я вже зазначав, стаття 436-2 КК захищає інформаційний простір України. У той же час обвинувачення наполегливо стверджувало, що доступ до соціальної мережі «Одноклассники»[12] заблоковано, тобто користувачі інтернету в Україні не мають можливості нею користуватися. Також обвинувачення стверджувало, що ОСОБА_14 достовірно знала про цю обставину.
57. Однак, стверджуючи недоступність цієї мережі для української аудиторії, обвинувачення не надало жодного доказу тому, що попри цю недоступність інформація, «вподобана» ОСОБА_14, потрапила до інформаційного простору України, і якщо так, то ОСОБА_14, достовірно знаючи, що інформація з мережі не може потрапити в інформаційний простір України, вжила дії, спрямовані на подолання цієї перешкоди.
58. Тому обставини справи не дають підстав для висновку, що інформація отримала хоч мінімальну циркуляцію в інформаційному просторі України.
59. Якщо ж вважати, всупереч здоровому тлумаченню, що стаття 436?2 КК захищає також і інформаційний простір Російської Федерації, тоді слід було переконливо показати, що «вподобайка» ОСОБА_14 склала достойну конкуренцію центральним телевізійним каналам або іншим медіа РФ у виправдуванні агресії проти України.
60. Таким чином, я вважаю, що діяння, за яке засуджена ОСОБА_14, хоча і може викликати несхвалення, але не утворює складу злочину, передбаченого статтею 436-2 КК.
Пропорційність покарання
61. Я вже сказав, що вважаю покарання у цій справі разюче непропорційним.
62. Можна звернутися до розвинутої практики ЄСПЛ, який в контексті статті 10 Конвенції розглянув доволі багато справ, що стосувалися покарання за небажані висловлювання. В багатьох справах ЄСПЛ, хоча і визнавав, що інкриміновані висловлювання містили апологію тероризму і тому існувала «нагальна суспільна потреба» обмежити свободу висловлювання заявника, однак вважав ув`язнення непропорційним заходом.[13]
64. У справі Глухіна ЄСПЛ визнав непропорційним адміністративний штраф, оскільки влада не проявила необхідної терпимості до акції, яка не спричинила будь-якого порушення громадського порядку.[14] А у справі Dickinson ЄСПЛ відзначив, що навіть саме по собі кримінальне переслідування заявника за тяжкий кримінальний злочин було непропорційним втручанням, оскільки, хоча і закінчилося штрафом, але могло змусити заявника (та і інших людей) заціпеніти і замовкнути[15].
65. У справі Melike ЄСПЛ вважав непропорційним навіть не кримінальне покарання, а звільнення викладача з учбового закладу за «вподобайку» у Фейсбуці.[16]
66. Можна навести ще більше прикладів. Але ця справа становить той випадок, коли обґрунтування не посилює, а лише послаблює і раціоналізує очевидну ірраціональність покарання.
67. Навіть якщо б ОСОБА_14 віддзеркалила московську пенсіонерку і «вихвалила» самого ОСОБА_11 , то відряджати 45 силовиків для її переслідування і засуджувати її до ув`язнення - це вже ні в які ворота не лізе.
Суддя ОСОБА_12
[6] CCPR/C/RUS/CO/8, paras. 28=29.
[12] Рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного в дію Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133 та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року, затвердженого Указом Президента України від 14 травня 2020 № 184