Номер провадження: 11-кп/813/1926/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0001003 від 22.08.2022 року, №0000546 від 14.04.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ухта РФ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-28.01.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

-25.10.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш судового покарання, призначеного цим вироком, біль суворим, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2022 року, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за даною статтею виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він на протязі іспитового строку в два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього вироком суду обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено останнього з-під варти в залі суду.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк перебування його під вартою день за день в період з 03.05.2023 по 16.06.2023.

ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та за даною статтею призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років 1(один) місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.10.2022 року, а саме один місяць обмеження волі, із співвідношення, встановленого п. б ч.1 ст.72 КК України: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяця.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахується з часу його затримання з 02.05.2023 року.

В строк відбування покарання зараховано строк перебування його під вартою день за день в період з 02.05.2023 року по день набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

З оскарженого вироку вбачається, що у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які 14.08.2022 року, приблизно о 00.30 год. (більш точний час органами досудового розслідування не встановлено), виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення. Далі, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирушили до буд. АДРЕСА_3 , з метою вчинення таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, дія якого неодноразово продовжувалася у встановленому порядку, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає в момент їх вчинення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами, 14.08.2022, приблизно о 00.30, перелізши через паркан, проникли на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , що належить на праві власності ОСОБА_10 .

Після чого, шляхом віджиму металопластикової двері за допомогою принесеного із собою металевого лому, вони проникли до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали газовий котел марки «Vaillant» модель eco ТЕС pro 236/5-3 Н, серійний номер , білого кольору, вартістю 40000 грн., який належав ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 40000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду захисник звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 років, із застосуванням ст.69 КК України. Відповідно до ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. На думку захисника вирок занадто суворий, а місцевим судом не враховано, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненні злочину, активно сприяв розкриттю злочину, що давало підстави суду призначити ОСОБА_9 із застосування ст.69 КК України.

Апеляційна скарга стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 до суду не надходила, а тому вирок місцевого суду перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли. Також, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , який не звертався з клопотанням про здійснення розгляду за його участю, а захисник не наполягав на обов`язковій участі обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що вирок місцевого суду підлягає зміні, в частині призначеного покарання, оскільки місцевим судом не вірно застосовано вимоги п/п. б ч.1 ст.72 КК України; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегія суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, кількість епізодів, особу обвинуваченого, який вчинив протиправні дії, перебуваючи на іспитовому строці та дійшов висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим, не вжив заходів щодо припинення своєї кримінальної діяльності, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, вироком Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2023 року, повторно вчинив тяжкий корисливий злочин. Також, судом враховано, що ОСОБА_9 в даному кримінальному провадження вчинив більш ніж 10 епізодів крадіжки, також враховано щире каяття, відсутність обставини, що обтяжують покарання.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті за якою його засуджено та обрав найм`якіший спосіб призначення покарань, відповідно до ст.71 КК України.

Доводи захисника про неврахування судом щирого каяття, активне розкриття злочинів та відсутність моральних та матеріальних претензій від потерпілих, як обставин, які згідно ст.66 КК України, є підставою для застосування ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений в суді першої інстанції визнав свою винуватість у скоєних злочинах та дійсно майно було повернуто потерпілим, однак ОСОБА_9 вчинив більше 10 епізодів крадіжок, що аж ніяк не свідчить про те, що він пожалкував про скоєне та може стати на шлях виправлення, зокрема враховуючи, що обвинувачений один з епізодів вчинив, перебуваючи на випробувальному терміні, що взагалі унеможливлює призначення покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_9 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів та потерпілі не мають будь-яких претензій до нього, не можна визнати достатніми обставинами, які слугують безумовною підставою для пом`якшення покарання, тобто такою, що у відповідності до положень ст. 69 КК України істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 та ст.75 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що місцевим судом не вірно застосовано вимоги п/п.б ч.1 ст.72 КК України, з огляду на таке.

Статтею 72 КК України визначено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

В ч.1 ст.72 КК України хазначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи у відповідному співвідношенні.

Згідно вимог п/п.б ч.1 ст.72 КК України два дні обмеження волі відповідає одному дню позбавлення волі.

Однак, місцевий суд прийшов до помилкового висновку, в порушення вимог п/п.б ч.1 ст.72 КК України, призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупність вироків у виді 5 років та 2 місяців, що у свою чергу є підставою для зміни вироку та викладення в іншій редакції абзац 6 резолютивної частини вироку.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу щодо зміни вироку, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2023 року, яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити.

Викласти абзац 6 резолютивної частини вироку у наступній редакції:

«На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.10.2022 року, а саме один місяць обмеження волі, із співвідношення, встановленого п/п. б ч.1 ст.72 КК України: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (місяць) та 15 (п`ятнадцять) днів».

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4