Номер провадження: 11-кп/813/390/24
Справа № 523/9245/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.03.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.1 ст.186, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

установив

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.03.2023 року ОСОБА_7 , визнано винним у скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України у виді 2-х (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суровим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, 30.04.2020 року о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти» за адресою:м. Одеса, Хаджибейська дорога, 4а, в ході розмови з потерпілою ОСОБА_10 раптово схопився лівою рукою за золотий ланцюжок і шляхом ривку відкрито заволодів золотим ланцюжком з підвіскою у вигляді Святого Миколая Чудотворця загальною вартістю 6100 гривень. Далі ОСОБА_7 направився до виходу та покинув приміщення магазину. Потерпіла ОСОБА_10 вибігла слідом з приміщення магазину та почала переслідування ОСОБА_7 . Останній, зрозумівши що виконав всі дії, які вважав необхідними для заволодіння та отримання змоги розпорядитись чужим майном, але вказаної можливості не отримав, будучи під загрозою затримання потерпілою, розвернувся та кинув золотий ланцюжок із золотою підвіскою ОСОБА_10 в руки і далі з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Крім того, 26.01.2021 року приблизно о 23 годині 20 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 13 підійшов до вантажного автомобіля марки «MAN» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник в акумуляторне відділення, звідки таємно викрав два акумулятора марки «А-MEGA standard 225Ah», вартість яких становить 10400 гривень, також з правого бака вказаного автомобілю таємно викрав 20 літрів дизельного палива, вартість якого становить 416 гривень. Однак довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений потерпілим ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 залишив викрадені речі та покинув місце скоєнного злочину.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102 - IX та продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 зід 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, затверджених Законами України від 15.03.2022 №2119 - IX, від 21.04.2022 №2212 - IX, від 22.05.2022 №2263 IX. 01.06.2022 року, близько 18 години 00 хвилин прибув до огородженої території, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому, проник через огорожу на зазначену територію та направився в пошуках об`єкту злочину, перебуваючи на вказаній території, ОСОБА_7 побачив два бокові негабарити від причепу марки «KRONE», що лежали на асфальті біля гаражу та належали потерпілому ОСОБА_11 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого власного збагачення, таємно викрав вищевказане майно. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 4300 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 будучи обвинувачуваним у вчиненні кримінальних правопорушень проти власності, належних висновків для себе не зробив, достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації та впровадження на території України військового стану, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_12 від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, продовжено строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, продовжено строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, скоїв повторно умисний корисливий злочин за наступних обставин:

Так, 24.07.2022 року близько 11 годин 00 хвилин, більш точний час не встановлено, прибув до огородженої парканом території Державного підприємства «Одеський нафтопереробний завод», яке розташоване за адресою: місто Одеса, вулиця Шкодова гора, 1/1, далі проникли через огорожу на територію заводу та направився по території в пошуках об`єкту злочину.

Перебуваючи на території ДП «ОНПЗ» біля трансформатору ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, виніс з трансформаторної будки фрагмент кабелю загальною довжиною 170 см, зовнішнім діаметром 8 см, вартість становить 1900 (одна тисяча дев`ятсот) гривень та фрагмент кабелю загальною довжиною 180 см, зовнішнім діаметром 8 см, вартість становить 2100 (дві тисячі сто) гривень.

Однак закінчити подальші дії ОСОБА_7 , не вдалось, у зв`язку з тим, що його протиправна діяльність була помічена працівниками муніципальної варти, які зупинили її шляхом затримання ОСОБА_7 ..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.70 КК України, невірно призначив ОСОБА_7 однакові за видом і розміром покарання, які поглиненню не підлягають, за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, та кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

-за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких обвинувачений повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які не оспорюються учасниками судового провадження та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 , а саме: по епізоду від 30.04.2020 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України за ознаками: закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж); по епізоду від 26.01.2021 року по ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України за ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно; по епізоду від 01.06.2022 року по ст.185 ч.4 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану; по епізоду від 24.07.2022 року по ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України за ознаками: незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинено повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про порушення вимог кримінального закону, допущених судом першої інстанції при призначені покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Абзацом 2 пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Із змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та ч.4 ст. 185 КК України судом було призначено однакові покарання за видом і розміром, у виді 5 років позбавлення волі, застосування до яких принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у розмірі 5 років не є максимальним, призначення покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення покарань є таким, що суперечить закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання тільки у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання вимагає призначення нового покарання, яке повинно бути призначено судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог розділу ХІ КК України та п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Як вбачається з вироку, суд призначив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.1 ст.186, ч.4 ст.185, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, остаточно до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

При цьому, відповідно до мотивувальної частини вироку, суд при призначенні обвинуваченому покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується незадовільно, матеріальні збитки відсутні, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, провину визнав повністю, щиро покаявся.

Обставин, згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання судом першої інстанції не виявлено, обставинами, згідно ст.66 КК України, що пом`якшують покарання визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що визначена міра покарання за кожен злочин окремо, відповідає таким принципам призначення покарання: справедливість - як основна засада права, індивідуалізація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання, яке наближене до мінімальної межі санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, а саме до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з чим ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.1 ст.186, ч.4 ст.185, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України із визначенням покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч.1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.03.2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.1 ст.186, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким пизначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

-за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк, з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4