КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000334,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Грозний Чеченської Республіки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз вироком Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022 за ч. 1 ст. 309, на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначено йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022за ч. 1 ст. 309, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі тавизначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. Зараховано ОСОБА_9 відбування покарання у строк, з якого він був затриманий для відбування реального покарання - з 07.02.2023.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 23.11.2023 близько 18 год., діючи в умовах воєнного стану, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, пошкодивши паркан, проник до ділянки № НОМЕР_1 С/Т «Сади МВС» звідки викрав драбину марки «KRAUSE». Своїми умисними діями ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1645/23 від 23.03.2023 потерпілій ОСОБА_11 спричинив матеріальну шкоду на суму 4 800 гривень 00 копійок.

Крім того, ОСОБА_10 01.01.2023 близько 05 год., діючи в умовах воєнного стану, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів пошкодивши паркан, проник на огороджену територію ділянки №1 С/Т «Сади МВС», звідки викрав генератор марки «FORTE FG3500» на 3,5 кіловата. Своїми умисними діями ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7769/23 від 15.02.2023 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на суму 10 357 гривень 20 копійок.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинуваченийОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2023 року змінити; призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він визнав свою провину, активно сприяв розкриттю злочину, має хронічні захворювання, на утриманні у нього перебуває двоє неповнолітніх дітей.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2023 року скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; згідно з ч. 1, 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2023 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 10.10.2022 року, і остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Також прокурор вказує на те, що суд після застосування ч. 1 ст. 71 КК України, зараховуючи строк (з якого ОСОБА_6 затримано на виконання вироку Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022) з 07.02.2023 по 10.05.2023 у строк відбування покарання за даним вироком, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, на переконання прокурора, суд призначив обвинуваченому покарання наближене до мінімального, що свідчить про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скарга та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок -зміні.

Згідно ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким із учасників судового провадження не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням в інше сховище, в умовах воєнного стану.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли би істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, їх наслідки, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, визнав обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо осіб похилого віку, та визначив ОСОБА_6 .

Також, суд обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши частину не відбутого покарання, визначив остаточне покарання за сукупністю вироків наближене до мінімального, навівши мотиви прийнятого рішення.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування ст. 69 КК України, як про це просить обвинувачений, з мотивів, наведених в апеляцій скарзі, колегія суддів за результатами апеляційного перегляду не вбачає, позаяк судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, одну обставину - щире каяття та водночас визнано обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо осіб похилого віку по обом епізодам крадіжки.

Інші обставини, на які посилається апелянт як на пом`якшуючі, не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, а тому не можуть слугувати підставами для застосування положень ст. 69 КК України.

Також є неспроможними доводи прокурора про необхідність визнання остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, з огляду на те, що прокурор у апеляційній скарзі не навів достатнього обґрунтування того, чому визначене судом обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 років 6 місяці позбавлення волі є явно несправедливим внаслідок м`якості для досягнення мети покарання у розумінні ст. 50 КК України.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування у строк відбування покарання строку з 07.02.2023 по 10.05.2023, на переконання колегії судів, є обґрунтованими.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі та 07.02.2023 його затримано на виконання зазначеного вироку.

Отже, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 з 07.02.2023 по 10.05.2023 відбував покарання за попереднім витроком, що складає 3 місяці 3 дні позбавлення волі і невідбута частина покарання складала 2 роки 9 місяці 27 днів позбавлення волі.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 визнано виним оскаржуваним вироком, вчинено 23.11.2022, тобто після ухвалення вироку Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022.

Також із матеріалів кримінального провадження убачається, що в межах даногокримінального провадження обвинуваченому запобіжний захід не обирався.

Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, вірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України: частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022 у виді 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків ОСОБА_9 остаточне визначив покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Водночас, після застосування ч. 1 ст. 71 КК України, зараховуючи у строк відбування покарання за даним вироком строк, з якого ОСОБА_6 затримано на виконання вироку Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2022, а саме: з 07.02.2023 по 10.05.2023, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 перебував під вартою на виконання попереднього вироку.

За наведених обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України як строк попереднього ув`язнення зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання, визначеного за сукупністю вироків, частину покарання, яке він відбув за попереднім вироком.

У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

З наведених підстав апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити в частині неправильного застосування кримінального закону, а вирок змінити: виключити з резолютивної частини вказівку суду про зарахування у строк відбування покарання строк, з якого ОСОБА_6 був затриманий для відбування покарання, - з 07.02.2023.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 10.05.2023.

У іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: _______________ ______________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/4088/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13

Доповідач: ОСОБА_1