Номер провадження: 11-кп/813/2061/23
Справа № 947/1930/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

про задоволення заявленого відводу

22.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 (з використанням системи EasyCon),

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) з використанням системи EasyCon поза межами приміщення суду, заяву обвинуваченої ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0001014 від 23.07.2020 року за апеляційними скаргами прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18.07.2023 року, стосовно,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки с. Секретарівка, Біляївського району, Одеської області, з середньою освітою, заміжньої, має на утриманні малолітню дитину 2008 року народження, офіційно не працевлаштованої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:

Автоматизованою системою документообігу Одеського апеляційного суду в провадження колегії суддів: ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_4 та ОСОБА_13 надійшли матеріали судової справи за апеляційними прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18.07.2023 року по кримінальному провадженню № 0001014 від 23.07.2020 року щодо ОСОБА_8 (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/2061/23).

Оскарженою ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_11 про вилучення з матеріалів судової справи усіх документів, ніж тих, що зазначені у ст.291 КПК України.

Задоволено скаргу захисника ОСОБА_7 та визнано такими, що не відповідають вимогам КПК України дії слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 і керівника Приморської окружної прокурати м. Одеси ОСОБА_15 , спрямовані у незаконний спосіб на продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001014 від 23.07.2020 за обвинуваченням ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, у зв`язку з чим скасовано постанову керівника Приморської окружної прокурати м. Одеси ОСОБА_15 від 17.12.2021 про продовження до трьох місяців строку досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадженні.

Задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 та кримінальне провадження №0001014 від 23.07.2020 за обвинуваченням ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України закрито на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.

Позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення зі ОСОБА_16 матеріальної шкоди в іноземній валюті у розмірі 48500 (сорок вісім тисяч п`ятсот) доларів США, 3 відсотків річних у розмірі 8730 (вісім тисяч сімсот тридцять) доларів США, а всього 57230 (п`ятдесят сім тисяч двісті тридцять) доларів США, що складає еквівалент в національній валюті в сумі 2795490 (два мільйони сімсот дев`яносто п`ять тисяч чотириста дев`яносто) грн., та моральної шкоди в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн., у зв`язку із закриттям кримінального провадження залишити без розгляду.

До початку апеляційного розгляду обвинуваченою ОСОБА_8 заявлено відвід судді ОСОБА_4 з посиланням на те, що відповідно до звіту про автоматичний розподіл справи від 14.08.2023 року, з переліку суддів, з яких здійснювався відбір, виключені судді ОСОБА_18 , ОСОБА_3 та ОСОБА_19 з посиланням на те, що вони приймали участь у розгляді поєднаної справи (947/1930/22, № 11-п/813/117/23). При цьому, обвинувачена вказує на те, що відбувся неправомірний розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями та окремі судді виключені з авто розподілу штучно та навпаки суддя ОСОБА_4 , який раніше розглядав (був головуючим) саме цю справу щодо неї та скасував 10.08.2022 року судове рішення, яке було ухвалене на її користь, включений до складу колегії суддів, що свідчить про порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену та її захисника, які підтримали заяву обвинуваченої про відвід судді ОСОБА_4 ; думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення заявленого відводу; дослідивши заяву, про відвід; обговоривши доводи заяви; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішення питань щодо відводів регулюється §6 Глави 3 КПК України (далі - КПК).

Статтею 75 КПК визначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.

Випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні закріплені в статті 76 КПК.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).

Проте між суб`єктивною та об єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надає вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. ЄСПЛ зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява №33949/02).

Заявлений обвинуваченою відвід судді ОСОБА_4 з підстав, які зазначені в заяві щодо умисного виключення інших суддів та визначення учасником складу колегії суддів суддю ОСОБА_4 , який розглядав інші провадженнях щодо обвинуваченої, на переконання апеляційного суду, не свідчить про можливу упередженість, особисту заінтересованість судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Натомість, аналіз положень ст.75 КПК вказує на те, що законодавцем встановлено підстави які виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, зокрема за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.75 КПК слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості .

Як вбачається із заяви обвинуваченої ОСОБА_8 та звіту про автоматизований розподіл судової справи №947/1930/22 від 14.08.2023 року, під час автоматизованого розподілу вказаної судової справи від участі в автоматизованому розподілі були виключені судді: ОСОБА_18 , ОСОБА_3 та ОСОБА_19 , з позначенням: «слухав поєднану справу, яка виключає розгляд поточної (ЄУН 947/1930/22, провадження №11-п/813/117/23».

Проте, відповідно до положень КПК, участь у розгляді кримінального провадження на стадії вирішення питання про передачу справи до іншого суду (ст.34 КПК) або участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору, в розумінні приписів ст.76 КПК України, не є підставою для виключення суді з автоматизованого розподілу справи між суддями на стадії формування складу колегії суддів для розгляду апеляційної скарги у цій же справі на рішення суду про закриття кримінального провадження.

За наведених обставин та вимог процесуального закону, судді: ОСОБА_18 , ОСОБА_3 та ОСОБА_19 не мали бути виключені з автоматизованого розподілу даної справи.

З метою перевірки доводів обвинуваченої щодо наявності підстав для заявлення відводу, судом, до апарату Одеського апеляційного суду 24.10.2023 року направлено лист з метою проведення перевірки підстав виключення суддів ОСОБА_18 , ОСОБА_3 та ОСОБА_19 від автоматизованого розподілу судової справи №947/1930/22.

14.11.2023 року в.о. керівника апарату Одеського апеляційного суду надала відповідь, яка складена на підставі отриманого Листа від 03.11.2023 року №3929/3/08-50-23 з ДП «Інформаційні судові системи» (зареєстрованого 10.11.2023 року за вх. №ЕП-19279/23), з якої вбачається, що причиною виключення суддів ОСОБА_18 , ОСОБА_3 та ОСОБА_19 під час проведення 14 серпня 2023 року автоматизованого розподілу судової справи № 947/1930/22 (провадження № 11-кп/813/2061/23) сталося некоректне спрацювання алгоритму роботи системи розподілу при визначені складу суду.

Тобто, з урахуванням проведеної перевірки в суді та наданої відповіді ДП «ІСС», не вбачається порушень з боку відповідальних працівників Одеського апеляційного суду при автоматизованому розподілі 14 серпня 2023 року справи №947/1930/22 (провадження №11- кп/813/2061/23).

Враховуючи той факт, що у обвинуваченої, не зважаючи на проведену перевірку та встановлення відсутності факту втручання працівників апеляційного суду в автоматизований розподіл судової справи №947/1930/22, існують сумніви щодо неупередженості та безсторонності судді ОСОБА_4 під час апеляційного оскаржуваної ухвали, колегія суддів не вважає за необхідне переконувати обвинувачену щодо відсутності таких обставин.

Натомість, з урахуванням включення судді ОСОБА_4 14.08.2023 року до автоматизованого розподілу судової справи №947/1930/22 та виключення суддів ОСОБА_18 , ОСОБА_3 та ОСОБА_19 , що було наслідком некоректного спрацювання в АСДС КП «Д-3» алгоритму за типами поєднання ОСК справ, а також з метою виключення у сторін провадження або сторонніх спостерігачів сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_4 при прийнятті рішення, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити відвід судді ОСОБА_4 .

Таким чином, колегія суддів, дійшовши висновку про необґрунтованість доводів обвинуваченої стосовно упередженості судді ОСОБА_4 , визнає існуючими інші підстави для задоволення заявленого відводу, оскільки відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.75, ст.80 КПК України, положень ст.126 Конституції України, роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.20007 року, ст.15 Кодексу суддівської етики, забезпечення неупередженого розгляду справи є обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що у разі не задоволення заявленого відводу від розгляду даної справи та її розгляду по суті незалежно від прийнятого рішення, обвинувачена та інші учасники судового розгляду або сторонні спостерігачі, можуть стверджувати, що таке рішення апеляційного суду, є наслідком упередженості суддів в прийнятті відповідного рішення.

Приймаючи до уваги наведені вище вимоги законодавства України, практики Європейського суду з прав людини та Бангалорських принципів поведінки суддів, керуючись положеннями ст.ст. 75, 81 КПК, з метою дотримання, в першу чергу, прав обвинуваченої на неупереджений розгляд справи, а також для забезпечення виконання положень ст.ст. 2, 7, 8, 9, 21, 28 КПК, якими регламентовані завдання кримінального провадження, загальні засади кримінального судочинства, зокрема: верховенство права, доступ до правосуддя та розумність строків розгляду справи, а також для повного, всебічного та неупередженого розгляду справи, запобігання виникненню будь-яких сумнівів у учасників процесу щодо безсторонності суду апеляційної інстанції, що у подальшому може бути розцінене як порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити заявлений обвинуваченою відвід суддів ОСОБА_4 .

Керуючись положеннями ст.ст. 2, 7, 8, 9, 21, 28, 75, 376, 419 КПК України,

постановив:

Задовольнити заявлений обвинуваченою ОСОБА_8 відвід судді ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження № 0001014 від 23.07.2020 року за апеляційними скаргами прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18.07.2023 року щодо ОСОБА_20 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Матеріали справи №11-кп/813/2061/23 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого судді-учасника колегії суддів в порядку, передбаченому ст.35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4