ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/585/23

Провадження № 11-кп/4820/661/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000542, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Славута Хмельницької області, маючого повну загальну середню освіту, неодруженого, не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.01.2023 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;

2) 10.05.2023 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.4 ст.185, 71 КК України - до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 29.06.2023 Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.4 ст.185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у нього строк частково відбутого ним покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023, а саме з 01.08.2023 по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експерта у розмірі 755,12 грн. (семисот п`ятдесяти п`яти гривень дванадцяти копійок) на користь держави.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 31.03.2023 на визнані речовими доказами у кримінальному провадженні навушники «Wireless Pro 18», що належать ТОВ «Вигідна покупка».

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 21 березня 2023 року приблизно о 12:30 год. ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Хмельницька область, Шепетівський район, м. Нетішин, просп. Незалежності, буд. 19-А, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку вказаного магазина бездротові навушники «Wireless Pro 18» вартістю 329,33 грн., що належать ТОВ «Вигідна покупка», заховав за верхній одяг. Після цього з викраденим залишив приміщення магазину, розпорядившись ними у подальшому на власний розсуд та завдавши своїми діями ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, прокурор Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Нетішинського міського суду від 10.08.2023 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироками Славутського міськрайонного суду від 10.05.2023 і Шепетівського міськрайонного суду від 29.06.2023, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, зарахувати частково відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 10.05.2023 з 28.03.2023 по день набрання цим вироком законної сили. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та при зарахуванні у строк відбування покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

На його думку, судом безпідставно зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від Хмельницької області від 29.06.2023, а саме з 01.08.2023, оскільки за вказаним вироком ОСОБА_6 під вартою не перебував, відомостей про затримання останнього чи приведення вироку від 29.06.2023 до виконання саме 01.08.2023 у суду першої інстанції не було.

Зазначає, що ОСОБА_6 затриманий 28.03.2023, тому саме з цього часу потрібно рахувати строк відбування покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 10.05.2023.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та при зарахуванні у строк відбування покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , просив їх задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги у її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності з вимогами норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за частиною 4 статті 185 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду в частині остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та просить його скасувати в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції оскаржуваним вироком призначив ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у нього строк частково відбутого ним покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023, а саме з 01.08.2023 по день набрання вироком законної сили.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 взагалі не взяв до уваги, що останній був засуджений вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; відповідно до ст.71 ч.1 КК України йому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбутої частини покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2023 року, у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі (а/п 104-107).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив 21.03.2023 року, тобто до засудження його за попередніми вироками Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 за ч.4 ст.185, 71 КК України - до 5 років 6 місяців позбавлення волі та Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023 за ч.4 ст.185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Натомість, в порушення ч.4 ст.70 КК України, в оскарженому вироку судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання без урахування покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Крім того, місцевим судом безпідставно зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від Хмельницької області від 29.06.2023, а саме з 01.08.2023, оскільки відомостей про затримання останнього чи приведення вироку від 29.06.2023 до виконання саме 01.08.2023 у суду першої інстанції не було.

Положеннями закріпленими в ст.409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги вимоги частини 1 статті 420 та частини 1 статті 421 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині остаточно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які не оспорювалися.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_6 21 березня 2023 року приблизно о 12:30 год., знаходячись у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Хмельницька область, Шепетівський район, м. Нетішин, просп. Незалежності, буд. 19-А, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку вказаного магазина бездротові навушники «Wireless Pro 18» вартістю 329,33 грн., що належать ТОВ «Вигідна покупка», після цього залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд та завдавши своїми діями ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на зазначену суму.

При призначені ОСОБА_6 остаточного покарання, колегія суддів враховує наступне.

Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Згідно висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17) у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; відповідно до ст.71 ч.1 КК України йому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбутої частини покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2023 року, у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання - 28.03.2023 року, зарахувавши в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 28.03.2023 року до набрання вироком суду законної сили. Запобіжний захід - тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили (а/п 104-107).

Крім того, ОСОБА_6 був засуджений вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 червня 2023 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості в кримінальному провадженні, укладену 29 червня 2023 року між прокурором Шепетівської окружної прокуратури та обвинуваченим, визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено йому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбутої частини покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 20 січня 2023року у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення.

Також в ході апеляційного розгляду встановлено, що стосовно ОСОБА_6 у цьому кримінальному проваджені не обирався запобіжний захід.

Разом з тим, як вбачається із вироку Славутського міськрайонного суду від 10.05.2023 ОСОБА_6 був затриманий 28.03.2023 і саме з цього часу йому рахується строк відбування покарання, який згідно положень ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України повинен бути зарахований, як відбутий строк покарання за попереднім вироком при призначенні остаточного покарання у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, з урахуванням встановленого в ході апеляційного розгляду та наведених вимог закону, остаточне покарання ОСОБА_6 потрібно призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням двох вироків, а саме Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 та Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023, оскільки злочин за цим вироком він вчинив до постановлення вказаних вироків, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, при цьому застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, враховуючи, що цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 призначено один вид та розмір покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі, що виключає можливість призначення покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, ОСОБА_6 необхіднозарахувати у строк остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, покарання, частково відбуте за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 у виді позбавлення волі, з 28.03.2023 року по 14.11.2023 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині остаточно призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 та Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання за цим вироком, покарання, частково відбуте за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 у виді позбавлення волі, з 28.03.2023 року по 14.11.2023 року, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині остаточно призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 та Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023, призначити ОСОБА_6 у остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_6 у зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте частково за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 у виді позбавлення волі, з 28.03.2023 року по 14.11.2023 року.

Строк покарання ОСОБА_6 у відраховувати з 15.11.2023 року дня набрання цим вироком законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3