ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5834/22 Номер провадження 11-кп/814/1341/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 лютого 2021 року за №0000416, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньою освітою, безробітного, неодноразово судимого, останній раз

02 вересня 2022 року Жовтневим районним судом м. Харків за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,

визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Харків від 02 вересня 2022 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в цей строк попереднє ув`язнення ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м. Харків від 02 вересня 2022 року з 26 березня до 19 серпня 2022 року з розрахунку день за день.

Вирішено питання щодо арештів майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 лютого 2021 року приблизно об 11 годині по АДРЕСА_1 , де він проживає разом із матір`ю та двома племінниками, діючи повторно, шляхом пошкодження дверей до кімнати племінників, яка була зачинена на ключ, проник у неї, звідки таємно викрав належні своєму племіннику ОСОБА_10 ноутбук ТМ «Lenovo В-570», монітор «Samsung 24», системний блок і навушники «BLOODYbloodyusb», на загальну суму 16 318 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало в безпідставному звільненню обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і призвело до невідповідності призначеного останньому покарання вимогам кримінального закону внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 листопада 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, оскільки він 9 разів судимий за корисливі кримінальні правопорушення, за що 3 рази відбував покарання в місцях позбавлення волі та 6 разів засуджувався зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, однак застосування цієї норми не сприяло його виправленню, запобіганню нових кримінальних правопорушень та він знову вчинив аналогічний умисний тяжкий злочин з посяганням на майно свого племінника.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Доводи прокурора, які зводяться до безпідставного звільнення першою судовою інстанцією обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що призвело й до невідповідності призначеного останньому покарання вимогам кримінального закону внаслідок м`якості, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який неодноразово судимий, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутності обставин, які його обтяжують.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк, який є наближеним до мінімальної межі, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку й покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, так як не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання з урахуванням того, що обвинувачений неодноразово судимий (9 разів), у тому числі за умисні тяжкі злочини проти власності, 6 разів звільнявся від відбування покарання, серед яких 4 рази із застосуванням ст.75 КК України, відбував тривалі строки покарань в місцях позбавлення волі, але на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив новий тяжкий корисливий злочин, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та вперто не бажає ставати на шлях виправлення (а.п.48-51, 56-58). Згідно з матеріалами провадження обвинувачений ніде не працює і суспільно-корисною працею не займається, натомість веде злочинний спосіб життя.

Не дав належної оцінки суд першої інстанції й індивідуальному ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його фактичним обставинам, а саме те, що обвинувачений, діючи повторно, проживаючи разом зі своїми племінниками, скориставшись їх відсутністю, порушив недоторканість місця проживання останніх - зачиненої кімнати, і викрав із неї належні його члену родини (племіннику) ноутбук, монітор, системний блок і навушники на загальну суму 16 318 гривень.

Наведені вище обставини значно підвищують, як суспільну небезпечність учиненого злочину, так і особи ОСОБА_8 .

Окрім того, місцевий суд урахував одні й ті ж обставини, як при призначенні обвинуваченому покарання, так і в ході вирішення питання щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є явно недостатнім.

При цьому, позиція потерпілого, який у поданій до суду першої інстанції заяві повідомив, що не має претензій до ОСОБА_11 , з огляду на зазначені вище дані та обставини в їх сукупності не вказує на наявність достатніх і мотивованих підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки підлягає врахуванню у сукупності з усіма обставинами провадження, однак не має над ними пріоритету та не є вирішальною в ході прийняття рішення при застосуванні положень ст.ст.50, 65 і 75 КК України.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення ОСОБА_8 невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу ОСОБА_8 .

Тому оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його характер і високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи із обставин вчинення, а саме те, що обвинувачений, діючи повторно (вдесяте), порушив недоторканість житла своїх членів родини та викрав у племінника особисті речі на загальну суму 16 318 гривень, особу ОСОБА_8 , який неодноразово судимий (9 разів), у тому числі за умисні тяжкі злочини проти власності, 6 разів звільнявся від відбування покарання, серед яких 4 рази на підставі ст.75 КК України, відбував тривалі строки покарань в місцях позбавлення волі, проте продовжує вести аналогічний злочинний спосіб життя на постійній основі (а.п.48-51, 56-58), неодружений, не працює, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.55), думку потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог, колегія суддів дійшла висновку про те, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначене у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям, однак у розмірі, наближеному до мінімальної межі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України також відсутні.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Оскільки за новим вироком ОСОБА_8 призначається покарання у вигляді позбавлення волі, що належить відбувати реально, то слід попередній вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 02 вересня 2022 року, за яким обвинуваченому було призначено покарання із застосуванням приписів ст.75 КК України, виконувати самостійно та виключити з оскаржуваного вироку рішення про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 листопада 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Виключити з вироку місцевого суду рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 29 листопада 2023 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4