Справа № 750/3624/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/52/24
Категорія - ч.3 ст. 307 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000282 від 11 травня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 березня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мена Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, фізичної особи підприємця, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна, що є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з дня його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 10 205 грн. 65 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, порушуючи вимоги статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав порошкоподібні речовини білого та жовтого кольорів, обіг яких обмежено амфетамін, загальною масою 47,33888 г (в перерахунку на амфетамін основу), що є особливо великим розміром.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно зберігаючи при собі, переніс зазначені порошкоподібні речовини білого та жовтого кольорів, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 47,33888 г (в перерахунку на амфетамін основу), до місця свого проживання, у квартиру АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігав з метою подальшого збуту.

У подальшому, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , розфасував зазначену вище психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, до двох прозорих безбарвних полімерних пакетиків з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору, масою 33,560 г та 13,636 г відповідно, та зберігав з метою подальшого збуту.

У період часу з 07 год. 30 хв. до 08 год. 32 хв. 24 січня 2020 року працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено два прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору з порошкоподібними речовинами білого та жовтого кольорів, які містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 33,560 г та 13,636 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу), також вилучено косметичку синього кольору з нашаруванням порошкоподібної речовини, два поліетиленові пакети з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,00923 г, 0,09426 г, 0,0369 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу), та двоє електронних ваг з нашаруванням порошкоподібної речовини на їх поверхні, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,00217 г, 0,00025 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу).

Всього вилучено психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу), загальною масою 47,33888 г, що є особливо великим розміром, та які ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, амфетамін віднесений до Таблиці 2 Списку 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено».

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188, амфетамін масою від 15,0 г і більше є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить в порядку ст. 404 КПК України дослідити документи та запис судового засідання, мотивуючи тим, що судом першої інстанції не повно були досліджені обставини справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, встановленим по справі, судове рішення постановлене з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, сторона обвинувачення не забезпечила присутність у судовому засіданні свідків обвинувачення, явка яких не була забезпечена в суд першої інстанції, з метою реалізації права обвинуваченого на перехресний допит, визнати вказані в апеляційній скарзі докази недопустимими та за результатами апеляційного розгляду вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, і вичерпання можливостей їх отримати.

Аргументує тим, що на підтвердження винуватості ОСОБА_6 прокурором був поданий та оголошений протокол обшуку від 24 січня 2020 року, зміст якого не відповідає відеозапису до цього протоколу, до протоколу були внесені ті фактичні відомості, які не зафіксовані на відеозаписі належне упакування всіх виявлених та вилучених речей, відсутні запис про те, що спецпакети були належним чином запаковані, опечатані та підписані, послідовність дій в протоколі також не відповідає перебігу дій на відеозапису. Так, в протоколі записано, що ОСОБА_6 добровільно видав два пакети з речовиною жовтого кольору, в той час, як на відеозаписі відображено, що він віддає один пакет з порошкоподібною речовиною, при цьому про те, що треба віддати ще один пакет йому наполегливо нагадували працівники поліції, які без понятих та обвинуваченого перебували в приміщенні кухні квартири, а потім з холодильника з`являється ще один пакет з порошкоподібною речовиною. Під час обшуку була присутня власниця квартири ОСОБА_10 , але її особа не зазначена в протоколі обшуку, їй не була пред`явлена ухвала на порушення вимог ч. 3 ст. 236 КПК України, вона не була залучена до проведення обшуку (ч. 3ст. 223, ч. 1 ст. 236 КПК).

Стороною обвинувачення, на порушення вимог ч. 1 ст.290 КПК України, не було надано стороні захисту доступу до речових доказів, вилучених під час обшуку, що підтверджується протоколами надання доступу до матеріалів досудового розслідування та клопотанням про визнання доказів недопустимими.

Протокол огляду речей від 24.01.2020, а саме п`яти мобільних телефонів, вилучених під час проведення обшуку, висновок експерта та протокол огляду предметів дисків з інформацією отриманою в ході проведення комп`ютерно-технічної експертизи також мають бути визнані недопустимими з урахуванням вищевикладених обставин. Той факт, що огляд телефонів був проведений одноособово слідчим, на думку сторони захисту, є нічим іншим, як намаганням порушити цілісність пакування здійсненого під час обшуку та зміни змісту інформації, зафіксованої на цих мобільних терміналах до перевірки належності пакування та перевірки інформації експертом.

Стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про забезпечення явки в судове засідання ОСОБА_11 , як особи, на підставі інформації якої слідчим суддею був наданий дозвіл на проведення обшуку в квартирі де мешкає ОСОБА_6 , з метою його допиту. Також сторона захисту просила допитати понятих присутніх під час обшуку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не були доставлені і сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит з метою встановлення порушень кримінального процесуального законодавства під час проведення обшуку 24 січня 2020 року.

Звертає увагу, що судом не був допитаний жодний зі свідків сторони обвинувачення, при цьому, протягом усього судового розгляду прокурор стверджував, що це свідки сторони захисту лише з тих підстав, що саме захисники клопотали про їх виклик, тим самим, суд в порушення вимог ч. 1 ст. 20, ч. 3 ст. 23, п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України намагався перекласти на сторону захисту обов`язок сторони обвинувачення.

Відмовивши в перехресному допиті свідків обвинувачення, суд першої інстанції позбавив можливості сторону захисту перевірити законність обшуку та істотність порушень його суттєвих умов, що є порушенням права особи на захист, а також порушенням права на перехресний допит, а обшук вважається таким, що здійснений з порушенням суттєвих умов дозволу суду, а саме виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, внаслідок чого отримані в ході обшуку речові докази, а також похідні докази є недопустимими, в силу приписів п.п. 1, 3, 5 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Таким чином суд допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Більш того, суд відмовив стороні захисту у наданні часу для підготовки до участі в судових дебатах, про який просили захисники зважаючи на об`єм матеріалів кримінального провадження та необхідність отримати технічний запис судового засідання.

В мотивувальні частині вироку, як на доказ вини обвинуваченого, суд послався на показання ОСОБА_6 , які він надавав під час обшуку в якості свідка, а надалі був визнаний підозрюваним та обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, що в силу п. 1 ч. 3 ст.87 КПК України, свідчить про те, що суд використав недопустимий доказ у кримінальному провадженні.

Матеріали негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, матеріали продовження проведення негласної слідчої (розшукової) дії з протоколами огляду предметів та документів та протоколами про поточні результати проведення цих дій, роздруківка розмов ОСОБА_6 також, на думку сторони захисту, мають бути визнані не належними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні, які такі, що не підтверджують жодну з обставин у кримінальному провадженні.

Наголошує на тому, що під час прослуховування телефонних розмов, зміст яких не відповідає наявним роздруківкам, суд звертав увагу прокурора на відсутність інформації щодо збуту чи наміру збуту психотропної речовини. У вироку суд не зміг послатись на жодну із телефонних розмов ОСОБА_6 , які б сприймав безпосередньо в судовому засіданні.

Вважає, що суд необґрунтовано відхилив доводи сторони захисту щодо неправомірності та незаконності доручення від 16 січня 2020року про проведення досудового слідства у цьому кримінальному провадженні, а також винесення постанови про зміну групи слідчих від 16 січня 2020 року начальником відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 , а не керівником органу досудового розслідування, як цього вимагає положення ч. 1 ст.214 КПК України, оскільки керівником органу досудового розслідування може бути начальник відділу безпосередньо в структурі органу Національної поліції, а не в структурі слідчого управління. ОСОБА_14 до переліку цих осіб не відноситься, отже, призначені ним слідчі здійснювали досудове розслідування за межами повноважень, тому всі отримані ними докази у кримінальному провадженні є недопустимими в силу п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Не погоджується з висновком суду про конкретність і зрозумілість пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки ще під час підготовчого судового засідання стороною захисту зверталась увага на те, що слідством не те що не встановлена точна дата придбання психотропної речовини, а взагалі не встановлені та не доведені будь-які часові межі таких кваліфікуючих ознак мети збуту, як придбання, тривалість зберігання при собі, перенесення, тривалість зберігання за місцем мешкання та розфасування.

Суд, вказавши, що розбіжність у кольорах пов`язана з індивідуальним сприйняттям кольорів, залишив поза увагою доводи захисту в частині того, що виклад фактичних обставин в частині розфасування суперечить законам логіки та здоровому глузду. Адже є очевидним, що якщо ОСОБА_6 придбав порошкоподібну речовину двох кольорів, то вона вже була в двох пакетах і розфасовувати її не було жодного сенсу, що виключає одну з істотних ознак мети збуту розфасування.

Додатково просить дослідити доказ, який раніше не досліджувався та яким підтверджується факт проходження ОСОБА_6 лікування від наркотичної залежності після проведення обшуку за місцем проживання.

Заслухавши доповідача, аргументи обвинуваченого та його захисника, які просили про задоволення апеляційної скарги, повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, виклик та допит свідків, надання доступу до речей і документів, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, повторного дослідження документів, виклику свідків та вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченого, повторно дослідивши протокол обшуку, ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук, висновки експертизи та почувши відповіді на питання прокурора обвинуваченого з приводу змісту підслуханих телефонних розмов, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Судом першої інстанції було беззаперечно встановлено, що з 07 год. 30 хв. до 08 год. 32 хв. 24 січня 2020 року працівниками поліції проводився обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , по АДРЕСА_1 , під час якого останній видав два прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору з порошкоподібними речовинами білого та жовтого кольорів, які містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 33,560 г. та 13,636 г. відповідно (в перерахунку на амфетамін основу), а також вилучено косметичку синього кольору з нашаруванням порошкоподібної речовини, два поліетиленові пакети з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,00923 г, 0,09426 г, 0,0369 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу), та двоє електронних ваг з нашаруванням порошкоподібної речовини на їх поверхні, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,00217 г., 0,00025 г. відповідно (в перерахунку на амфетамін основу).

Всього вилучено психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу), загальною масою 47,33888 г, що є особливо великим розміром.

ОСОБА_6 в апеляційному суді не заперечував, що з 2017 року вживав амфетамін, спочатку купував у знайомих, потім сам став замовляти, оскільки добова норма споживання збільшувалася, а при купівлі через мережу Інтернет вартість наполовину була дешевшою. Один пакет у нього був в косметичці, інший в морозильній камері на потім. Наміру збувати психотропну речовину він не мав.

Обшук за місцем проживання обвинуваченого був проведений на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 січня 2020 року. Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора ч. 4 ст. 234 КПК України, у закритому судовому засіданні, оскільки розголошення відомостей досудового розслідування розголошенню не підлягають ( ст.. 222 КПК України).

При вирішенні питання про застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження слід враховувати, що рішення про фіксацію розгляду клопотання про обшук під час досудового розслідування приймає слідчий суддя. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Надання дозволу на обшук є процесуальною дією слідчого судді, яка має фіксуватись у журналі судового засідання (ст. 103 КПК України), а за наявності підстав - клопотання прокурора або слідчого (ч. 1 ст.107 КПК України), і за допомогою технічних засобів, що у даному кримінальному провадженні було виконано, секретар судового засідання фіксувала перебіг у журналі судового засідання.

Клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до справи Новозаводського районного суду м. Чернігова по розгляду клопотання про надання дозволу на обшук житла від 16 січня 2024 року, в порядку ч.1 ст. 163 КПК України, на стадії апеляційного розгляду, є нічим іншим як зловживанням процесуальними правами.

Новозаводський районний суд м. Чернігова розташований на відстані 5 хвилин ходьби від апеляційного суду, куди захисник адвокат ОСОБА_7 мав реальну можливість звернутися та ознайомитися із справою слідчого судді, з усіма аркушами справи, яка зазвичай невеликого об`єму, не перекладаючи цей обов`язок на апеляційний суд, який не вбачає жодних процесуальних порушень під час постановлення ухвали слідчим суддею про надання дозволу на обшук житла.

Протокол обшуку від 24 січня 2020 року не містить детального перебігу самої слідчої дій, в ньому зафіксовані лише основні моменти, вказані всі учасники обшуку, роз`яснення їм прав, перелік виданих добровільно заборонених речовини та перелік вилучених речей і грошових коштів, підписи учасників.

Детально процес проведення обшуку в квартирі, де мешкав обвинувачений ОСОБА_6 , зафіксований на відеозапису, який був досліджений судом першої інстанції.

Так, з відеозапису вбачається, що слідчий повідомив учасникам, що буде проведений обшук квартири на підставі ухвали слідчого судді, копія якої була вручена ОСОБА_6 , оголошено резолютивну частину ухвали, всі учасники, які приймали участь у слідчій дії представились, їм були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки, ОСОБА_6 були роз`яснені право запросити захисника та положення ст. 63 Конституції України. Також слідчим було повідомлено, що слідча дія розпочата о 07 годині 30 хвилин.

На питання слідчого чи є у ОСОБА_6 заборонені речовини та речі, про які вказано в ухвалі, з кошика біля вікна той дістав чоловічу косметичну сумку синього кольору з помаранчевими вставками, з якої дістав прозорий пакет з порошкоподібною речовиною жовтуватого кольору, крім цього дістав ваги, комплект нових одноразових зіп-пакетів, грошову купюру, а також використані пакети з нашаруваннями порошкоподібної речовини. Пакет з порошкоподібною речовиною, ваги та мобільний телефон ОСОБА_6 відразу були запаковані в окремі спецпакети, при цьому, слідчий вголос називав номер кожного пакету.

У ході проведення обшуку ОСОБА_6 показав на пакет з великою кількістю препаратів, які він приймає особисто.

З відеозапису вбачаться, що в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого слідчий поводив себе спокійно та тактовно, що свідчить про відсутність будь-якого тиску на учасників слідчої дії та мешканців квартири, про які вказувала дружина обвинуваченого в судовому засіданні. Обшук проводився акуратно, всі речі слідчим ставились на свої місця. Ні слідчий, ні оперативні працівники не наполягали на тому, щоб ОСОБА_6 видавав речі, йому ставились лише уточнюючи запитання, які стосувались виключно розташованих в квартирі речей. Поняті завжди перебували поруч із слідчим.

Той факт, що ОСОБА_15 емоційно поставилась до присутності незнайомих людей в помешканні та проведенні такого роду слідчої дії, є суто її емоційним станом та психологічною реакцією, яка не залежала від неправомірної поведінки працівників поліції, як на цьому наголошувала сторона захисту.

Поки обшук проводився в кімнаті, один з оперативних працівників перебував поруч з дружиною обвинуваченого, щоб унеможливити будь-які дії з її боку, направлені на приховування чи знищення речових доказів, як це передбачено ч. 3 ст. 236 КПК України.

Під час проведення обшуку ОСОБА_6 видав свій гаманець, грошові кошти та банківські картки. Всі знайдені речі відразу після виявлення чи вилучення запаковувались в спецпакети.

Після того, як слідчий перейшов до приміщення кухні, то запитав чи є тут заборонені речі, на що ОСОБА_6 відповів, що є та дістав з холодильника прозорий пакет з порошкоподібною речовиною, вказавши, що придбав речовину через Телеграм-канал для власного вживання. Ні слідчий, ні будь-хто з учасників слідчої дії не наполягав на тому, щоб ОСОБА_6 видавав заборонені речі, як на це вказує сторона захисту.

Після завершення слідчої дії зауважень та заяв в учасників обшуку не було, відеозапис був завершений о 08 год. 24 хв.

Незначна неточність в часі, про яку вказує захисник, не є тим процесуальним порушенням, яке тягне за собою визнання слідчої дії та протоколу до неї не належним та не допустимим доказом.

Більш того, допитана в судовому засіданні дружина обвинуваченого ОСОБА_15 , будучи під присягою та попереджена про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, вказувала на те, що працівники поліції наказали їй пройти на кухню і увесь час, поки йшов тривав обшук, вона перебувала на кухні. При цьому, свідок не вказувала про те, що на кухню заходили працівники поліції чи інші сторонні особи та поклали щось в холодильник. З кухні свідок вийшла лише після того, як туди прийшли для проведення обшуку слідчий, поняті та обвинувачений (відповідно до переглянутого відеозапису).

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 через невручення копії ухвали слідчого судді власниці квартири, та її відсутності під час проведення слідчої дії, є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

З огляду на те, що власниця квартири ОСОБА_15 перебувала в збудженому емоційному стані, пов`язаному із проведенням слідчої дії, та не могла опанувати свої емоції, копію ухвали слідчого було вручено чоловіку власниці квартири ОСОБА_6 , який проживав в цій квартирі. Більш того, ОСОБА_15 ніхто не забороняв бути присутньою в кожній кімнаті, де слідчим був проведений обшук.

Отже, жодних порушень вимог кримінального-процесуального законодавства під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 допущено не було, цей доказ вірно визнаний судом належним та допустимим, як і похідні від нього інші докази у кримінальному провадженні, якими суд обґрунтував висновки, викладені у вироку.

Огляд вилучених під час обшуку телефонів не був проведений під час цього обшуку, як зазначив апелянт, та не свідчить про намір порушити цілісність пакування здійсненого під час обшуку та зміни змісту інформації, зафіксованої на мобільних терміналах до перевірки належності пакування та перевірки інформації експертом.

Огляд речей був проведений у відповідності до вимог ст.ст. 104, 105, 106, 223, 237 КПК України, така слідча дія передбачена законодавцем саме з метою встановити чи є необхідність у призначенні відповідного експертного дослідження, чи можливо слідчий самостійно має можливість встановити зміст, який міститься у вилучених мобільних терміналах, встановити наявність чи відсутність карток мобільного оператора та визначити цього оператора. При цьому, протокол містить чіткий перебіг слідчої дії, від фіксування номеру пакету та цілісності пакування до поміщення їх в пакети з подальшим пакуванням.

Під час проведення експертизи, експертом було враховано ту обставину, що слідчим проводився огляд вилучених мобільних телефонів. На експертизу були надані тільки два мобільних телефони, в яких слідчий виявив картки мобільних операторів, перед експертом були поставлені питання щодо встановлення інформації, яка містилась на сім-картках та інформації щодо вхідних/вихідних дзвінків, смс-повідомлень, фото та аудіо файлів.

Жодних підстав вважати, що слідчий мав відповідні знання для внесення змін наявної в мобільних терміналах інформації та що такі зміни ним вносились, матеріали провадження не містять.

Частиною 3 ст. 236 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор, зобов`язані допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі проведення. Обвинувачений ОСОБА_6 про те, що він бажає викликати адвоката не просив, а слідчий не зобов`язаний був забезпечувати його адвокатом.

Про виклик понятих, присутніх під час обшуку заявляла сторона захисту, а не прокурор. Брати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , один з них загинув, інший перебував у Харківській області, відповідно забезпечити їх явку в суд першої інстанції не було можливості. Більш того, наполягаючи на допиті понятих, сторона захисту не повідомляє, які обставини можуть повідомити свідки на виправдування обвинуваченого.

Справа перебувала на розгляді в суді першої інстанції з 05 травня 2020 року і тільки 08 березня 2023 року був ухвалений обвинувальний вирок. Судові засідання неодноразово переносилися через неявку обвинуваченого та його захисників.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом було вжито всіх можливих заходів для забезпечення права всіх учасників судового розгляду та викликано в якості свідків понятих та свідка ОСОБА_11 для допиту в судове засідання. Свідки, будучи повідомленими про час та день судового розгляду, двічі не прибули в судове засідання, однак, обвинувачений також в судове засідання не прибув,у зв`язку з чим судовий розгляд в ці дні був відкладений. У подальшому до суду судові виклики були повернуті з відміткою про те, що особи за вказаною адресою відсутні. Ухвала про примусовий привід свідків виконана не була через оголошення в країні військового стану. Після відновлення роботи суду на території міста, з урахуванням того, що більшість чоловіків перебувають в лавах Збройних Сил України або залишили місце проживання, судом було прийнято рішення про завершення судового розгляду без участі свідків.

Колегія суддів вважає, що таке рішення суду було об`єктивним та не порушувало прав сторони захисту. В матеріалах справи наявний відеозапис обшуку,на якому відображений увесь перебіг обшуку до моменту складання проколу в письмовому вигляді. Свідок ОСОБА_11 не заявлявся стороною обвинувачення до допиту в судовому засіданні, його свідчення не приймались судом до уваги під час постановлення вироку,а тому відсутні підстави стверджувати, що були порушені права будь-якої зі сторін у кримінальному провадженні.

Не приймається до уваги і твердження сторони захисту про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку пояснення ОСОБА_6 , які він надавав в якості свідка під час проведення обшуку за місцем його проживання. Зміст вироку вказує на те, що такі показання судом не приймались до уваги, а перегляд відеозапису слідчої дії вказує на те, що під час обшуку ОСОБА_6 не надавав жодних показань, окрім того, що пояснював де, що лежить в квартирі, а також вказав, що наркотичні речовини придбав для власного вживання. Посилання на ці пояснення обвинуваченого є лише констатацією того, що відбувалось під час обшуку та не є показаннями свідка, як помилково вважає захисник.

Сторона захисту піддає сумніву повноваження групи слідчих у даному кримінальному провадженні та вказує на те, що вона була визначена не уповноваженою на те особою, що начальник відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 не є керівником органу досудового розслідування, як цього вимагає частина 1 статті 214 КПК України.

Так, пунктом 8 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що керівник органу досудового розслідування - це начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

За структурою слідчий апарат Національної поліції, яка є складовою Міністерства внутрішніх справ України, функціонують: 1) Головне слідче управління Національної поліції; 2) слідчі управління головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, областях та місті Києві; 3) слідчі відділи (відділення) територіальних (відокремлених) підрозділів поліції.

У період з 11 травня 2019 року по 30 квітня 2020 року ОСОБА_14 проходив службу на штатній посаді начальника відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП в Чернігівській області.

Відділ розслідування злочинів в структурі слідчого управління Головного управління національної поліції є саме слідчим підрозділом.

Керівництво слідством в органах прокуратури, Національній поліції, СБУ й органах, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів державного бюро розслідувань, органів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють начальники слідчих підрозділів.

Начальник слідчого підрозділу, відповідно до ст. 39 КПК України, окрім іншого, уповноважений на здійснення організації досудового розслідування, на визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначити старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; на відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування мотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Таким чином досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000282 від 11 травня 2019 року, здійснювалось уповноваженою на те особою.

Доводи захисту про порушення права на захист через ненадання стороні захисту підготовки до судових дебатів, є безпідставними. Кримінальне провадження перебувало на розгляді у суді майже три роки. Один епізод обвинувачення, протокол обшуку, хімічна експертиза, декілька протоколів огляду речей, судовий розгляд багато разів відкладався через неявку захисників та обвинуваченого, які не прибували на виклики під різними приводами. Подібну заяву сторони захисту апеляційний суд розцінює як явне зловживання стороною захисту процесуальними правами, захисники знайомилися з матеріалами кримінального провадження та були обізнані про його хід, відповідно стадію, і повинні були бути готовими до судових дебатів.

Під час апеляційного розгляду справи захисниками адвокатами ОСОБА_18 та ОСОБА_9 також була обрана позиція постійного перенесення судових засідань. Перше судове засідання було призначене на 08 червня 2023 року, яке не відбулося через подання заяви про перенесення стороною захисту, судові засідання відкладалися багато разів через неявку сторони захисту, хоча кожного разу дата нового призначення узгоджувалася із захисниками, щоб вони були вільними від інших судових засідань

Разом з тим вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікацій дій обвинуваченого.

Відповідно до рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС УПН ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_19 в ході проведення пошукових заходів було отримано інформацію про те, що гр. ОСОБА_6 , який проживає в АДРЕСА_1 , та користується абонентським номером мобільного зв`язку НОМЕР_1 , систематично через службу доставки «Нова пошта» отримує прекурсори для виготовлення амфетаміну, а саме «фенілнітропропена». Також було встановлено, що від гр. ОСОБА_6 поштові відправлення отримує гр. ОСОБА_20 , мешканець АДРЕСА_3 .

На підставі отриманої інформації, з метою проведення оперативно розшукових заходів 11 травня 2019 року були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом незаконного збуту амфетаміну на території м. Чернігова громадянином ОСОБА_21 .

Проте, починаючи з травня 2019 року до 24 січня 2020 року стороною обвинувачення не було зафіксовано жодного епізоду збуту психотропної речовини амфетаміну.

За результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у відповідності до вимог чинного законодавства, встановлено численні факти спілкування ОСОБА_6 виключно з визначеним колом осіб, з якими він здійснював телефонні розмови специфічного змісту, при цьому обвинувачений та його співрозмовники спілкувались завуальовано, з метою, щоб було неможливо встановити про що саме вони розмовляють.

Обвинувачений ОСОБА_6 наполягає, що він ремонтував мобільні телефони, техніку, надавав послуги як підприємець, за що отримував оплату. Амфетамін вживав самостійно, нікого не пригощав і нікому не продавав чим пояснюється наявність порожніх пакети вдома з-під амфетаміну, а також двоє ваг для зважування, щоб убезпечитися від передозування.

Згідно висновку хімічної судової експертизи № 89 від 12.02.2020 року, порошкоподібні речовини білого та жовтуватого кольорів, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у двох прозорих безбарвних полімерних пакетах з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору, масою 33,560 г та 13,636 г містять у своєму складі амфетамін, обіг якого обмежений.

З огляду на кількість пакетів, які було тільки два, колір амфетаміну, обвинувачення у розфасуванні психотропної речовини прямо суперечить фактичним обставинам справи.

У кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України, мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді при повторному дослідженні письмових доказів кримінального провадження, мета збуту психотропних речовин у особливо великих розмірах недоведена поза розумним сумнівом.

Обвинувачений ОСОБА_6 після обшуку квартири проходив курс лікування від залежності вживання прекурсорів, що підтверджується довідкою медичного закладу. У нього було виявлено два пакети амфетаміну, різного за кольором, один з яких він сховав у морозильну камеру для тривалого зберігання, інший зберігав для вживання при кімнатній температурі. У ході проведення оперативно-розшукових заходів протягом більше семи місяців, не було зафіксовано жодного епізоду збуту психотропної речовини, яка може зберігатися тривалий час для власного вживання без погіршення її властивостей, ти більше, що куплена була як наполягає обвинувачений за півціни.

При недоведеності мети збуту, незаконне придбання та незаконне зберігання психотропної речовини у особливо великих розмірах утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, і не свідчить про недоведеність винуватості особи, яка видала під час обшуку два пакети амфетаміну.

При зміні кваліфікації кримінального правопорушення на більш м`яке кримінальне правопорушення підлягає пом`якшенню і покарання, яке повинно відповідати суспільній небезпеці вчиненого, його обставинам вчинення, характеру кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, його ставленню до своїх дій, відсутності тяжких наслідків. Обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, не встановлено. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, також не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 309 КК України призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24