Номер провадження: 11-кп/813/480/24
Справа № 522/5875/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000133 від 09 березня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеса, громадянки України, не працевлаштованої, не одруженої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 02.02.2022 року Суворовським районним судом за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.08.2022 року, призначено покарання у виді 30 годин громадських робіт;

- 27.03.2023 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст. 71 КК України, до позбавлення волі на строк 1 рік 3 дні;

- 26.05.2023 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2023 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, приєднано частково 1 (один) місяць позбавлення волі з невідбутого нею покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2023 року, та остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання відраховується з 09 березня 2023 року.

Зараховано в строк призначеного ОСОБА_8 покарання, строк її попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 09 березня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 08 березня 2023 року приблизно о 17 год. ОСОБА_8 перебувала в автомобілі «Geely CK-2» державний номер НОМЕР_1 під управлінням ОСОБА_9 , який на її прохання підвозив з вул. Паркової в м. Одесі та зупинився біля будинку №22 по вул. Ніжинській в м. Одесі. Перебуваючи у зазначеному автомобілі, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, повторно, вирішила заволоділи наявними грошовими коштами та мобільним телефоном ОСОБА_9 . Діючи з вказаною метою ОСОБА_8 попросила у ОСОБА_9 під надуманим приводом наявні у нього 700 гривень в борг, а для заволодіння його мобільним телефоном попросила у нього належний йому мобільний телефон під надуманим приводом подзвонити своїм знайомим.

При цьому ОСОБА_8 було достовірно відомо, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, який неодноразово продовжувався і діє до наявного часу.

В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_8 заволоділа грошима ОСОБА_9 в сумі 700 гривень та отримала доступ до належного йому мобільному телефону ZTE A51 в корпусі синього кольору ІМЕЙ: 1- НОМЕР_2 , ІМЕЙ:2- НОМЕР_3 вартістю 2000 гривень. Далі, з метою утримання зазначеного майна при собі вийшла з машини під виглядом здійснення телефонного виклику своїм друзям, а на справді намагаючись зникнути з поля зору потерпілого з зазначеним належним йому майном яке перебувало у неї. Оскільки потерпілий помітив підозрілу поведінку ОСОБА_8 , яка почала віддалятись від нього, ОСОБА_9 вийшов з припаркованого автомобілю та направився до ОСОБА_8 з метою недопущення заволодіння його майном.

Зрозумівши, що її наміри щодо заволодіння грошима та телефоном стали зрозумілі їх власнику ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з метою утримання зазначеного майна при собі та перешкоджанні потерпілому в поверненні належному йому майна, діючи відкрито для потерпілого, підійшла до ОСОБА_11 , яка здійснювала роздрібну торгівлю біля будинку АДРЕСА_2 та повідомила, що начебто ОСОБА_9 намагається її зґвалтувати. В цей час ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_8 та почав вимагати повернення належного йому мобільного телефону та грошей, які вже були в розпорядженні ОСОБА_8 . Однак в зазначену суперечку вступилась ОСОБА_11 , яка будучи введеною в оману ОСОБА_8 , вирішила за неї заступитись внаслідок чого між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виникла суперечка під час якої ОСОБА_12 заперечила факт заволодіння мобільним телефоном та грошима потерпілого, відкрито утримуючи таким чином зазначене чуже майно при собі.

Зрозумівши, що не зможе шляхом переговорів повернути належний йому мобільний телефон та грошові кошти, ОСОБА_9 почав просити пересічних громадян викликати поліцію у той час як ОСОБА_8 , користуючись тим, що потерпілий відволікся, покинула місце заволодіння зазначеним мобільним телефоном та грошима, завдавши потерпілому ОСОБА_9 загальний матеріальний збиток на загальну суму 2700 гривень та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 подали апеляційній скарги.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити, визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити їй покарання в межах санкції даної статті.

Захисник вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 були неправильно кваліфіковані за ч.4 ст.186 КК України, оскільки її дії повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст.190 КК України.

Будь-яких ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України про формулюванні судом обвинувачення у вироку не наведено.

Обвинувачена в своїй апеляційній скарзі виклала вимоги аналогічні вимогам апеляційної скарги її захисника, проте просила до покарання, яке апеляційний суд призначить їй за ч.2 ст.190 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за попереднім вироком.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_13 та її захисник ОСОБА_7 у своїх апеляційних скаргах не погодилися із кваліфікацією дій обвинуваченої, посилаючись на те, що вона не викрадала майно потерпілого, а заволоділи ним шляхом обману.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги апеляційних скарг свідчать про те, що сторона захисту не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник та обвинувачена не зверталися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження усіх фактичних обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Незважаючи на позицію обвинуваченої ОСОБА_8 , відповідно до якої вона не визнає себе винуватою у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченої в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що в зазначені в обвинувальному акті часу, даті та місці, він підвозив обвинувачену, яка сиділа на передньому сидінні та попросила гроші 700 гривень, начебто їй потрібна була готівка аргументувавши тим, що вдома залишила банківську картку та телефон, тому не може зняти через банкомат та пообіцяла перевести на карту гроші, він надав їй гроші. Далі, вона попросила у нього зателефонувати знайомому, він дав їй свій телефон. Ніяких послуг в обмін не пропонувала. Ніякої користі або вигоди від передачі телефону обвинуваченій він не очікував, передав лише для того щоб вона здійснила дзвінок, а гроші поверне. На той час він її підвіз та вона десь пішла телефонувати, поки він брав каву та не побачив її одразу, вона зникла з поля його зору. Він став її шукати і, згодом побачив обвинувачену біля жінки через дорогу. Він підійшов до них та став говорити, що обвинувачена викрала його телефон, але ця жінка почала кричати на нього, що начебто він хоче зґвалтувати обвинувачену. Він сказав, що обвинувачена викрала його телефон, жінка запитала обвинувачену чи знає вона про який телефон йде мова, та відповіла, що не знає. Після того, що трапилось, він викликав поліцію та поліція вже повернула телефон, в якому вже були фото Желіховської, її контакти, а його всі файли видалені з телефону;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала,. що того дня, вона святкувала 8 березня з дівчатами по вул. Торгова в м. Одесі. В якісь момент вона побачила обвинувачену та покликала її до себе, святкувати з ними. Обвинувачена їй сказала, що якийсь чоловік хоче її зґвалтувати. Далі, з`явився чоловік, постояв деякий час та також пішов, нічого не запитував. Через півтори години приїхала поліція разом з тим чоловіком та запитували про цю дівчину, чи вкрала вона щось. Разом з цим, свідок на питання суду відповіла, що в той день було свято, яке вона святкувала зі своїми знайомими вживавши алкоголь, отже можливо таке, що вона може на пам`ятати всіх подробиць ситуації, зокрема того, що ОСОБА_14 розповідала їй про телефон, який викрала у потерпілого, що пропонувала йому інтим, а також те, що потерпілий, коди підходив запитував про свій телефон;

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за №0000133, згідно якого 08.03.2023 року до ЧЧ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_9 , який просить вжити заходів правового характеру до невстановленої особи жіночої статі, яка 08.03.2023 року о 17:30 год., відкрито заволоділа мобільним телефоном марки «Мейзу» синього кольору з номером телефону НОМЕР_4 , за адресою АДРЕСА_3 , чим завдала матеріального збитку на суму 2300 гривень ОСОБА_9 ;

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 08.03.2023 року від ОСОБА_9 про притягнення до відповідальності малознайомої особи на ім`я « ОСОБА_15 », яка заволоділа мобільним телефоном марки «Мейзу» синього кольору, з номером телефону НОМЕР_4 та грошима 800 гривень 08.03.2023 року у період часу з 17:00 год-17:30 год. на вул. Ніжинська;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.03.2023 року, де потерпілий ОСОБА_9 впізнає особу ОСОБА_8 , яка відкрито викрала його мобільний телефон за адресою: АДРЕСА_3 , а також грошові кошти у сумі 700 гривень;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.03.2023 року, де свідок ОСОБА_11 впізнала особу ОСОБА_8 під №4, як особу, яка 08.03.2023 року приблизно о 17:30 год. підбігла до ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 та плакала і кричала, що її хоче зґвалтувати хлопець, який підійшов та кликав дівчину, говорив, кричав віддати телефон і гроші;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.03.2023 року ОСОБА_8 , у якої виявлено та вилучено під час обшуку мобільний телефон IMEI НОМЕР_5 , IMEI-2-70693 торгової марки ZTE A51 в корпусі синього кольору;

- протоколом огляду предмета від 09.03.2023 року, а саме мобільного телефону IMEI НОМЕР_5 , IMEI-2- НОМЕР_3 торгової марки ZTE A51 в корпусі синього кольору з фототаблицею до протоколу;

- протоколом огляду предмета від 09.03.2023 року, а саме мобільного телефону IMEI НОМЕР_5 , IMEI-2- НОМЕР_3 торгової марки ZTE A51 в корпусі синього кольору, в ході якого було виявлено сім карту мобільного оператора НОМЕР_4 , який потерпілий ОСОБА_9 впізнав.

Разом з тим, суд першої інстанції врахував покази самої обвинуваченої ОСОБА_8 , зі змісту яких також вбачається відкрите викрадення чужого майна, а саме обвинувачена ОСОБА_8 пояснила суду, що в день, час та місці, що вказані в обвинувальному акті, вона замовила таксі, приїхав потерпілий та доставив на її прохання на АДРЕСА_4 . Запропонувавши водієві інтимні послуги, взяла у нього 700 гривень і телефон під приводом зателефонувати знайомим, а потім стала зникати з його поля зору, пославши його до магазину. Потім, не бажаючи повертати майно потерпілого, вона підійшла до свідка та розповіла про такі обставини, що взяла майно потерпілого, нібито за інтим і не хоче це майно повертати. Тоді свідок стала кричати на потерпілого та сказала йому іти геть.

Доводи апеляційний скарг захисника та обвинуваченої про те, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 , підпадають під ознаки ст.190 КК України, суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21.07.2020 року у справі 545/1937/18, вказав на ознаки розмежування грабежу та шахрайства.

Виходячи з положень статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 перебувала в автомобілі ОСОБА_9 , під надуманим приводом попросила у нього 700 гривень в борг, а для заволодіння його мобільним телефоном використала надуманий привід подзвонити, після отримання зазначеного майна, вийшла з машини під виглядом здійснення телефонного виклику своїм друзям, а на справді стала вчиняти дії, щоб зникнути з поля зору потерпілого з належним йому майном, яке перебувало вже в її розпорядженні.

Потерпілий в свою чергу зрозумів наміри обвинуваченої заволодіти майном, став її відшукувати та виявивши її біля свідка ОСОБА_11 , висунув вимогу повернути телефон та гроші. Обвинувачена ж не маючи наміру повертати майно потерпілому, звернулась за допомогою до ОСОБА_11 та розповіла вигаданий привід нібито намагання її зґвалтування потерпілим, внаслідок чого між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_9 виникла суперечка. Обвинувачена в цей час утримувала зазначене майно при собі, розпоряджуючись ним, зокрема користуючись телефоном у власних цілях на власний розсуд (видалення даних потерпілого та введення своїх) та повернула лише після вилучення поліцією.

Апеляційний суд вважає, що твердження сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_9 добровільно передав обвинуваченій ОСОБА_16 мобільний телефон та гроші, не спростовують висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої у скоєнні інкримінованого злочину, оскільки обман потерпілого у даному конкретному випадку був лише способом доступу до його майна. Обман обвинуваченою потерпілого ОСОБА_9 про прохання надання мобільного телефону з метою зателефонувати друзям для повернення грошей, якими вона заволоділа у сумі 700 гривень під приводом повернення, фактично був лише допоміжним етапом для заволодіння мобільним телефоном та грошима, і використовувався обвинуваченою для досягнення іншої мети, а саме полегшення доступу до вказаного телефону та грошей, та безпосередньо не обумовлював перехід телефону до неї, а тому не може визнаватися способом вчинення шахрайства.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 сприймав обвинувачену, як особу, яка дійсно забула вдома телефон та гроші та яка має намір розрахуватись з ним за послуги таксі, однак для цього їй необхідно подзвонити друзям, тому кошти і телефон вона поверне, а обвинувачена розраховувала саме на таке сприйняття потерпілим події, а саме що її дії на момент отримання телефону та грошей під надуманим приводом не будуть сприйматися потерпілим як протиправні.

В даному випадку зловживання довірою потерпілим ОСОБА_9 було викрито до того, як обвинувачена залишила місце вчинення кримінального правопорушення, потерпілий намагався зупинити протиправні дії обвинуваченої, знайшов ОСОБА_8 , в руках якої був його телефон та гроші, вимагав повернути майно, але обвинувачена на вимоги потерпілого не реагувала, більш того, повідомила неправдиві обставини свідку ОСОБА_11 для того, щоб остання допомогла їй, та обвинувачена продовжила утримувати майно потерпілого, лише в подальшому ОСОБА_8 було затримано працівниками поліції.

Вказані обставини безумовно вказують на те, що обвинувачена після того як її обман під приводом здійснення телефонного дзвінка друзям для повернення коштів, які обвинувачена попередньо попросила у потерпілого у борг, було викрито, продовжила здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлювали як сама обвинувачена, так і потерпілий.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який констатував, що ключовою обставиною в цій справі є те, що у даному випадку заволодіння мобільним телефоном та грошима потерпілого відбувається головним чином не в результаті застосування обману (зловживання довірою), а внаслідок саме відкритого викрадення майна, адже обвинувачена отримавши телефон та гроші, на вимогу потерпілого повернути телефон та гроші не відреагувала, а тому відкрито його викрала та втекла, і саме ці дії свідчать про закінчений склад злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Також суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на відсутність у даному випадку притаманних складу кримінального правопорушення «шахрайство»: 1) передачі обвинуваченою правомочності на розпорядження річчю, належної потерпілому; 2) впевненості останнього у вигідності чи обов`язковості передачі майна.

Тобто, у випадках коли обман (зловживання довірою) використовується обвинуваченим для полегшення доступу до чужого майна, в ході вилучення якого його дії викриваються власником, але продовжуються, вчинене має кваліфікуватись не як шахрайство, а як грабіж.

Враховуючи обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачена звернулась до потерпілого щодо надання їй мобільного телефону для тимчасового користування та гроші у борг, а потім зникла з цим телефоном та грошима, утворює склад кримінального правопорушення - грабіж.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбулося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 27.01.2022 року (справа №583/5308/19) якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбулося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_8 умисно, повторно, в умовах воєнного стану відкрито викрала телефон та грошові кошти, належні потерпілому, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих її дій за ч.4 ст.186 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 .

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію його дій спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував, що остання вчинила умисний корисливий злочин проти власності, який у відповідності до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Також, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченої ОСОБА_8 яка є громадянкою України, не працевлаштована, ніде не навчається, має постійне місце проживання, раніше неодноразово судима за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, відомості щодо перебування на обліку психіатра або нарколога відсутні.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , суд першої інстанції не встановив.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням того, що обвинувачена ОСОБА_8 будучи судимою за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, які вчиняла з певною систематичністю, висновків для себе не зробила, протиправну діяльність не припинила, що свідчить про її стійке небажання стати на шлях виправлення, відчуття безкарності за вчинене та схильність до вчинення злочинів, відсутність претензій будь-якого характеру з боку потерпілого до обвинуваченої, її достатньо молодий вік, те, що вона, за її твердженням проживала тільки з матір`ю та виховувалась у неповній сім`ї, оскільки батько їх покинув коли їй було три роки, те, що вона не заперечувала обставини вчиненого злочину, не погоджуючись лише з кваліфікацією її дій, суд першої інстанції вважав за можливе призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкціє ч.4 ст.186 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за цим вироком, у відповідності з вимогами ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип часткового складання покарань, а саме: ОСОБА_8 , що не відбула призначеного покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 травня 2023 року, з невідбутих нею п`яти років одного місяця позбавлення волі, лише частково приєднав до покарання, призначеного за даним вироком, один місяць позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них неправомірних дій з боку суб`єктів, які вчиняють кримінальні правопорушення. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на 7 років 1 місяць буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 -

залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4