Дата документу 25.10.2023 Справа № 333/3911/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/3911/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1042/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 25 жовтня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 25.06.2022 року приблизно о 15 год. 20 хв., маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом розбиття скла вікна балкону, проник до приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_10 , та, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з кімнати вказаної квартири таємно викрав ноутбук марки «LenovoIdeapad 330-151 GM» моделі «81 D1» вартістю 5883 грн. 33 коп., який на праві власності належить потерпілій ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

ОСОБА_7 15.07.2022 року приблизно об 11 год. 28 хв., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись в приміщенні кіоску з випічкою, який розташований на території ресторану «Венеція» по вул. Космічній, б. 42-А в м. Запоріжжя, де, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_11 , залишила свій мобільний телефон без уваги біля касової зони, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy A 50» ІМЕІ (1): НОМЕР_1 , ІМЕІ (2): НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 4625 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.10.2021 року, більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання з 15.07.2022 року.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 перебування його під вартою з 25 липня 2020 року по 10 вересня 2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1132,64 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор не погоджуються з оскаржуваним вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України). Просить змінити вирок суду, вважати ОСОБА_7 засудженим ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування у строк покарання часу перебування ОСОБА_7 під вартою з 25.07.2020 року по 10.09.2020 року, у зв`язку з повним відбуттям покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.10.2021 року та ухвалою Запорізького апеляційного суду від 08.11.2022 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. ОСОБА_7 вчинив новий злочин після повного відбуття покарання за попереднім вироком від 27.10.2021 року, про що зазначено в ухвалі Запорізького апеляційного суду від 08.11.2022 року, а тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, судом незаконно враховано в строк відбування покарання за новим вироком покарання, що було відбуте за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.10.2021 року (з 25.07.2020 року по 10.09.2020 року).

В апеляційній скарзі захисник не погоджуються з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Просить скасувати вирок суду і постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за епізодом від 15.07.2022 року. Призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України і встановленням іспитового строку.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 і призначив суворе покарання у виді 5 років реального позбавлення волі за діяння, в яких відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, чим порушив ст. 65 КК України, ст. 373 КПК України. Суд прийняв до уваги виключно версію подій сторони обвинувачення, повністю проігнорував доводи сторони захисту, не врахував особливості як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони складу злочину, які суттєво впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого. Крім того, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

Вказує про помилковість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за епізодом від 15.07.2022 року, оскільки ОСОБА_7 , побачивши у публічному місці кафе «Венеція» на стойці біля касової зони можливо забутий, безхазяйно лежачий телефон «Samsung Galaxy A 50», який був в такому стані достатньо тривалий час, взяв в свої руки. Після того, як знайдена річ опинилася у ОСОБА_7 і він покинув кафе, дану річ за своєю ініціативою ніхто не шукав, в поліцію не звертався. Поліцейські за власною ініціативою стали опитувати громадян чи при них їх телефон, а потім пішли наздоганяти ОСОБА_7 .

Вважає недопустимими доказами покази в суді поліцейських, які є зацікавленими особами, ініціативно «навішували крадіжку» на ОСОБА_7 15.07.2022 року, не розібравшись з усіма деталями подій.

Також звертає увагу, що люди, як правило, тримають телефони з собою в кармані або сумці, яку тримають поруч з собою, як для прийняття дзвінків, так і для того, щоб мати його в зоні контролю. Коли особа на певний час залишає майно (в даному випадку телефон) поза зоною свого контролю на барній стойці, під барною стойкою, за склом, тощо, залишає телефон на певний час в місці, яке не гарантує його стовідсоткового зберігання і захисту, тощо, то, в будь-якому випадку це безвідповідальне ставлення до майна і створює ситуацію, що фактично майно є безхазяйним і може бути сприйняте таким іншими.

Вказує, що відеозапис є низької якості, на ньому видно ОСОБА_7 , але чітко не видно як він бере телефон, тому в такому випадку сумніви повинні трактуватися на користь обвинуваченого, який пояснив, що взяв безхазяйний телефон зі стійки. Вважає, що в даному випадку мало місце присвоєння знайденого. ОСОБА_7 не мав умислу на крадіжку, а підібрав забутий, безхазяйний телефон в публічному місці, тобто мав умисел на присвоєння знайденого безхазяйного майна, у зв`язку з чим обвинувачений підлягає виправданню за вказаним епізодом через недоведеність складу злочину.

Щодо епізоду від 25.06.2022 року вказує, що суд першої інстанції недостатньо дослідив наступні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 та його мати спочатку тривалий час спільно проживали за адресою і спільно вели господарство, певний період часу через сварку вони стали проживати роздільно, але з 29.04.2022 року і по дату інкримінованого злочину (25.06.2022 року) ОСОБА_7 та його мати знову стали проживати спільно, що підтверджується як їх показами, так і довідкою № 657599 від 25.03.2023 року з Центру обслуговування клієнтів ТОВ «Місто для людей Запоріжжя». Обвинувачений разом з матір`ю користувалися майном квартири як спільним, були випадки, коли ОСОБА_7 закладав речі в ломбард, але потім викупав. Щодо ноутбуку, то, незважаючи на те, що його купувала мати, ним як власною річчю часто і в основному користувався ОСОБА_7 і для цього не потребувався кожного разу дозвіл матері. Напередодні 25.06.2022 року мати без попередження затрималась, а ОСОБА_7 залишився без ключів, через що він був вимушений попасти у приміщення, де в той час проживав, через балкон. Крім того, через тимчасові фінансові складнощі він заклав в ломбард, з метою подальшого викупу, де факто спільний ноутбук, який фактично був цілодобово в його користуванні і який вважався в сім`ї спільною річчю. Мати же написала заяву в поліцію імпульсивно, через сварку, думала, що родичі можуть в любий момент забрати заяву.

Згідно характеристики за місцем проживання ОСОБА_7 у період проживання разом із матір`ю з 29.04.2022 року по 25.06.2022 року був ввічливим з оточуючими, скарг і зауважень від сусідів не мав.

Сторона захисту вважає, що вищезазначені обставини знижують суспільну небезпеку діяння за епізодом від 25.06.2022 року. Дане правопорушення має побутовий характер, сталося між близькими родичами, на даний час взаємовідносини з цього приводу між сином і матір`ю врегульовані, ще нещодавно справа такого типу відносилася до справ приватного обвинувачення і могла була бути припинена потерпілим.

Також сторона захисту вважає, що в будь-якому випадку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, не врахувавши в повній мірі те, що: ОСОБА_7 ніколи раніше не відбував покарання у вигляді реального позбавлення волі і таке покарання (враховуючи його особу та стан здоров`я), погруження в кримінальну середу на довгі роки, не буде в дійсності сприяти виправленню і тільки зіпсує його долю; ОСОБА_7 зробив тверді висновки жити виключно законослухняно; є учасником бойових дій, приймав участь у відсічі збройної агресії російської федерації на її початковому етапі; має вищу освіту (бакалавр); має неповнолітню дитину; є ВІЛ-інфікованим; є особою з інвалідністю (відсутнє одне око).

Вважає, що найбільш оптимальним покаранням, яке би значно краще дійсно би сприяло виправленню і запобігало би новим злочинам, було би застосування ст. 75 КК України і іспитового строку, можливо тривалого.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції невірно оцінив фактичні дані та не врахував положення кримінального процесуального законодавства. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження судом першої інстанції, так як вони були досліджені з порушенням вимог ст.ст. 94, 368 КПК України. Скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за епізодом від 15.07.2022 року під час оцінки фактичних даних суд першої інстанції не звернув увагу на те, що всі дані були здобуті завдяки інформації, отриманої від проведення якби слідчих дій особами свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Також відповідно їх дії містяться у протоколі огляду від 15.07.2022 року, яким оглянутий диск лазерних систем зчитування, наданий керуючим ресторану «Венеція» на запит слідчого.

Вказує, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були уповноважені здійснювати будь-які слідчі дії у цьому кримінальному провадженні. Уповноважені особи здійснювати досудове розслідування це працівники слідчого відділу поліції № 4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .

Зазначає, що внесення відомостей до ЄРДР відбулось 15.07.2022 року о 14 год. 12 хв., тобто після того як особи свідки працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в цивільному одязі підійшли до нього та його товариша, представившись працівниками поліції, та вилучили у них телефон марки «Samsung». Протокол огляду предмету від 15.07.2022 року складався з 14:00 год. до 14:20 год., тобто також до внесення відомостей до ЄРДР. Затримання в порядку ст. 208 КПК України проводилось о 12:30 год. не уповноваженими особами до внесення відомостей до ЄРДР. Таким чином, отримані первинні дані від проведених слідчих дій (затримання в порядку ст. 208 КПК України та огляд місця події) не уповноваженими на здійснення досудового розслідування особами (свідками працівниками поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) повинні бути визнані недопустимими доказами, а всі інші фактичні дані, які містяться в матеріалах цієї справи є «плодами отруєного дерева». Покази працівників поліції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також повинні бути визнані недопустимими, про що він подавав клопотання під час розгляду справи по суті, однак яким чином його було розглянуто невідомо.

Також вказує, що він перебуває під вартою, будучи хворим на тяжку хворобу енцефаліт головного мозку, маючи обмежені можливості для здійснення свого захисту від обвинувачення у цій справі.

За епізодом від 25.06.2022 року, де потерпілою є його мати, зазначає, що суд поклав в основу для визнання його винним за цим епізодом покази потерпілої, які вона під час судового розгляду змінила, однак суд не звернув на це увагу та не врахував цю обставину, у зв`язку з чим прийняв несправедливе судове рішення, визнавши його винуватим. Так, під час першого допиту потерпіла в суді висловлювала таку думку, як значиться у вироку. Проте, суд не врахував ту обставину, що по суті у той день його дії були пов`язані з тим, що у нього різко погіршився стан здоров`я у зв`язку з хворобою на енцефаліт головного мозку (про що в матеріалах провадження наявна медична довідка) та неможливістю зв`язатися в найкоротший час зі своєю матір`ю та неможливістю самому придбати необхідні ліки за відсутністю коштів. У зв`язку з чим він проникнув до квартири без попереднього узгодження таких дій з потерпілою, не отримавши на це дозвіл. Після з`ясування цих обставин потерпіла зазначила, що його дії не є злочинними та погодилась укласти угоду про примирення сторін, яку було подано до суду. Також було подано клопотання про те, що у разі неможливості прийняти рішення за вказаною угодою, то взяти до уваги підстави, викладені в ній, при прийнятті рішення щодо його винуватості або невинуватості за цим епізодом. Однак, суд не розглянув належним чином подані клопотання, не врахував те, що по суті потерпіла змінила свою думку та покази, виклавши це письмово в угоді, у зв`язку з чим просить виключити з доказів показання потерпілої, як підставу визнання його винуватості за цим епізодом.

Крім того, зазначає, що у разі, якщо апеляційний суд не знайде підстав для зміни покарання у виді 5 років позбавлення волі, визначити наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки він позитивно характеризується за місцем проживання, що підтверджується доданою ним характеристикою, він відшкодував завдану шкоду потерпілим шляхом повернення викраденого майна, що є пом`якшуючою покарання обставиною.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника. Зазначив, що він діяв в межах ст. 39 КК України. Пояснив, що проживає з матір`ю. Стосовно епізоду від 25.06.2022 року зазначив, що майно є спільним. Щодо епізоду від 15.07.2022 року вказав, що суд не дослідив мобільний телефон. Відносно апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури зазначив про відсутність заперечень проти її задоволення.

Захисник в судовому засіданні висловив позицію на підтримку власної апеляційної скарги та апеляційної скарги свого підзахисного. Крім того, зазначив про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. Стосовно доводів та вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення не заперечував.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури та заперечував проти доводів та вимог апеляційних скарг сторони захисту. Зазначив, що вина ОСОБА_7 у скоєнні злочинів підтверджується сукупністю доказів.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Судова колегія, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності жодних підстав для повторного дослідження доказів, не знайшла підстав для задоволення відповідного клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , викладеного у апеляційній скарзі, оскільки апелянт висловлює незгоду із оцінкою місцевого суду досліджених доказів та не наводить чітко передбачених вказаною нормою підстав для повторного їх дослідження.

Вказані висновки колегії суддів кореспондуються з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 1 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, провадження № 51-8361км18.

Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_7 щодо пред`явленого обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України вину не визнав, вказуючи, що дійсно у червні 2022 року він проник до квартири своєї матері потерпілої ОСОБА_10 шляхом розбиття вікна на балконі та викрав планшет, який здав в ломбард. Вважав, що його дії неправильно кваліфіковані органами досудового розслідування як «проникнення у житло», оскільки він проживав з матір`ю останні місяці перед цими подіями.

Також пояснив, що 15.07.2022 року в кіоску біля ресторану «Венеція» він замовив собі шаурму, помітив мобільний телефон, який лежав на столі без нагляду та викрав його, після чого з місця злочину зник. Під час досудового розслідування мобільний телефон потерпілій повернули. Вважав, що його дії не є крадіжкою, оскільки він присвоїв знайдене майно, яке потерпіла залишила без нагляду.

Не дивлячись на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , вина останнього у вчиненні саме таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, вчиненого в умовах воєнного стану, як обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю досліджених доказів.

За епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 провина обвинуваченого підтверджується наступними доказами.

Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 (мати обвинуваченого) пояснила, що 26 червня 2022 року вона прийшла до своєї квартири АДРЕСА_4 , яка знаходиться на другому поверсі, та побачила, що в кімнаті розбито скло на балконній двері, на підлозі кров. Вона проживає сама, у сина є власне житло по АДРЕСА_5 , ключів від її квартири він не має, оскільки зловживає спиртними та наркотичними засобами. Вона дозволяє сину залишатись в її квартирі, він приходить тільки з її дозволу, може залишитись в квартирі сам, але вона його замикає і він перебуває в квартирі до тих пір, поки вона не прийде. Самостійний доступ до квартири вона сину не надає, оскільки були випадки крадіжок її майна.

Потерпіла зазначила, що напередодні крадіжки близько двох місяців син проживав разом з нею, оскільки стан його здоров`я погіршився і він потребував лікування, яке проходив в 9-й міській лікарні. 24.06.2022 року вранці до її квартири прийшов син у нетверезому стані та пішов, після чого вона також пішла з квартири, повернувшись лише 26.06.2022 року, побачила розбите скло на балконній двері і з`ясувала, що пропав її ноутбук. Пошкоджень на замках вхідних дверей не було. На балконі побачила одяг обвинуваченого, мобільні телефони, які перебували в його користуванні і камінь, після чого вона викликала поліцію.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.06.2022 року ОСОБА_10 звернулась до поліції із заявою в якій зазначила, що в період часу з 13-00 24.06.2022 року по 08-00 год. 26.06.2022 року невідома особа через балкон другого поверху проникла в квартиру АДРЕСА_6 та викрала ноутбук в корпусі чорно-білого кольору (т. 1 а.п. 171).

Протоколом огляду місця події від 26.06.2022 року з фототаблицею до нього засвідчується огляд квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яким зафіксована обстановка та слідова інформація на місці події. Встановлено відсутність пошкоджень врізного замку на вхідних дверях. Зафіксовано, що балконні двері в кімнаті знаходяться у відчиненому стані, скло на цих дверях розбите. На підлозі балкону виявлений камінь та сліди нашарування речовини бурого кольору, пара чоловічих кросівок синього кольору та два мобільних телефони і замкові ключі (т. 1 аю.п. 174-181).

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.07.2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 05.07.2022 року (т. 1 а.п. 188-189), у ПТ ломбард «Мідас» ТОВ «РА» і компанія» вилучений ноутбук марки «Lenovo Ideapad 330-15 ІGM» моделі «81 D1», мишку та зарядний пристрій (т. 1 а.п. 190-191).

За протоколом огляду від 11.07.2022 року проведено огляд ноутбуку марки «Lenovo Ideapad 330-15 ІGM» моделі «81 D1», мишки та зарядного пристрою за участю потерпілої ОСОБА_10 , які остання впізнала як належне їй майно, та повідомила, що саме цей ноутбук з мишкою та зарядним пристроєм було викрадено у неї в період з 13:00 год. 24.06.2022 року до 08:00 год. 26.06.2022 року (т. 1 а.п. 194-196).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.06.2022 року за участю ОСОБА_24 вбачається, що останній за формою обличчя, розрізом очей та губ, формою носа впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 25.06.2022 року просила його та разом з ним заклала до ломбарду ноутбук разом із зарядним пристроєм та мишкою (т. 1 а.п. 199-202).

Згідно висновку експерта судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/108-22/6937-ТВ від 18.07.2022 року ринкова вартість ноутбуку марки «Lenovo Ideapad 330-15 ІGM» моделі «81 D1» станом на 26.06.2022 року становить 5883,33 грн. (т. 1 а.п. 78-81).

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений в період інкримінованого йому злочину проживав у квартирі своєї матері, проте був вимушений проникнути до квартири через балкон, оскільки останньої не було вдома, а він залишився без ключів, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_10 її син дійсно мав право на перебування у її квартирі, але лише з її дозволу. Вона не давала своєму сину ключі від квартири саме через вживання останнім наркотичних засобів та алкогольних напоїв і здійснення крадіжок її особистого майна. При цьому, потерпіла вказала на приналежність викраденого майна саме їй.

Також потерпіла зазначила, що обвинувачений міг залишатись в квартирі сам, але, при цьому, вона його замикала і він перебував у квартирі до тих пір, поки вона не прийде.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 не мав вільного доступу до квартири потерпілої, а викрадене майно належить ОСОБА_10 .

На переконання колегії суддів, обставини вчиненого злочину, а саме проникнення обвинуваченого до квартири через балкон шляхом розбиття скла на дверях, підтверджують показання потерпілої в частині відсутності права ОСОБА_7 на перебування у її квартирі без дозволу, що, в свою чергу, спростовує версію сторони захисту.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 був вимушений закласти ноутбук у ломбард для негайного придбання ліків, оскільки у нього різко погіршився стан здоров`я через наявну хворобу, не спростовує висновків суду про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Довод захисника про те, що ноутбук був спільним майном обвинуваченого та потерпілої, є надуманим, оскільки потерпіла надала копії фіскальних чеків на підтвердження придбання саме нею викраденого майна та копію гарантійного талону на ноутбук (т. 1 а.п. 184-187), отже викрадене майно є власністю потерпілої ОСОБА_10 .

Більш того, захисник в апеляційній скарзі не заперечував той факт, що ноутбук купувала саме потерпіла.

Посилання обвинуваченого на те, що суд не врахував подану потерпілою під час судового розгляду угоду про примирення, колегія суддів вважає неприйнятним.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису до нього, 10.04.2023 року під час судового засідання судом першої інстанції був оголошений зміст угоди про примирення від 10.04.2023 року (т. 3 а.п. 10-12) та роз`яснено обвинуваченому, що угода про примирення розуміє під собою домовленість сторін про вид та розмір покарання. Натомість, інкримінований ОСОБА_7 злочин не відноситься до приватного обвинувачення, тому суд позбавлений можливості закрити кримінальне провадження. Отже, місцевий суд не залишив без розгляду подану угоду.

Колегія суддів з цього питання звертає увагу, що діяння обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, яке за своєю класифікацією відноситься до тяжких злочинів, а тому за положеннями ч. 3 ст. 469 КПК України угода про примирення між потерпілою та обвинуваченим не може бути укладена.

Крім того, даний злочин не відноситься до передбаченого ст. 477 КПК України поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції був позбавлений можливості затвердити угоду про примирення, а тому не допущено істотних порушень вимог ст. 474 КПК України.

Твердження обвинуваченого про необхідність виключення з доказів показання потерпілої, надані нею в суді першої інстанції, через те, що вона по суті змінила свою думку та покази, виклавши це письмово в угоді про примирення, колегія суддів вважає безпідставними через не затвердження угоди, а самі показання потерпілої стосуються фактичних обставин, інкримінованих обвинуваченому, які є предметом дослідження.

При цьому, слід відмітити, що зокрема обставина примирення між потерпілою та обвинуваченим фактично була врахована місцевим судом при призначенні покарання у мінімальній межі, визначеній санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а тому доводи обвинуваченого в цій частині також є неспроможними.

За епізодом відносно потерпілої ОСОБА_11 провина обвинуваченого підтверджується наступними доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що 15.07.2022 року в денний час доби вона працювала в кіоску. Всередині кіоску торгівельний зал для відвідувачів від продавців відгороджений прилавком, що представляє собою скляну вітрину з вікном посередині для видачі товару та прийняття коштів. Відвідувачі не мають доступу до тієї частини, де перебуває продавець.

Потерпіла показала, що в цей день ОСОБА_7 , який був без сорочки, тобто з голим торсом, разом з іншими хлопцями зайшли до кіоску, замовили шаурму та дали купюру номіналом 500 грн. Вона дала їм решту та сказала, щоб підійшли через 10 хвилин. За зовнішнім виглядом вони перебували у стані сп`яніння. ОСОБА_7 повернувся та попросив розрізати шаурму, інший чоловік до кіоску не заходив. Вона повернулась до столу, щоб розрізати шаурму, а ОСОБА_7 в цей час викрав її мобільний телефон, який лежав на полиці за стойкою та за склом. Тобто, він через віконечко просунув руку та витягнув його. Вона цей момент не бачила, а про крадіжку дізналась від поліцейських, які в цей момент стояли біля кіоску та побачили його з телефоном, як він побіг з ним. Вони зайшли в кіоск, там перебував молодий хлопець та вона, поліцейські спочатку спитали у хлопця чи не зник його телефон, а потім в неї. Вона побачила, що її телефон зник, сказала, що він чорного кольору з намальованими білими руками. Після чого, поліцейські затримали ОСОБА_7 , якого привели до неї, в нього був її телефон. В кіоску є відеозапис, який був виданий власником кіоску поліцейським. На цьому відео видно, як ОСОБА_7 краде телефон.

В судовому засіданні потерпіла впевнено впізнала ОСОБА_7 як чоловіка, який купив в неї шаурму, вона звернула на нього увагу та добре запам`ятала.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.07.2022 року потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 за худорлявою статурою, невеликим зростом та синцем під правим оком як особу, яка неодноразово заходила до кіоску за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, 42-А (т. 1 а.п. 146-150).

За показаннями свідка ОСОБА_12 , який є діючим працівником поліції, він разом з колегою ОСОБА_13 всередині липня 2022 року в обідній час доби перебував біля кіоску ресторану «Венеція» по вул. Космічна навпроти Комунарського відділу поліції. Побачили трьох осіб, серед яких був ОСОБА_7 , ще один чоловік та жінка, вони перебували у нетверезому стані, вели себе зухвало, гучно, своєю поведінкою звертали увагу оточуючих, отримували зауваження від працівників поліції. Потім жінка пішла, а ОСОБА_7 та інший чоловік залишились. ОСОБА_7 зайшов до кіоску та через нетривалий час вийшов, тримаючи щось в руках, намагаючись приховати ближче до штанів та покликав свого товариша, потім швидким кроком пішли. ОСОБА_7 щось передав своєму товаришу. Вони зайшли до кіоску та спитали у продавчині і хлопця 13-14 років, який перебував у кіоску, чи не зникло в них якесь майно. На що продавчиня відповіла, що пропав її мобільний телефон. Після цього, вони наздогнали ОСОБА_7 з товаришем, зупинили їх, запитали про телефон, приятель ОСОБА_7 показав телефон, після чого вони їх затримали та повідомили відділ поліції.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 надав показання, які за своїм змістом є аналогічними показанням свідка ОСОБА_12 .

Твердження сторони захисту про необхідність визнання показів вказаних свідків недопустимими доказами, оскільки вони є працівниками поліції та зацікавленими особами, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки свідки перебували поруч з кіоском та були безпосередніми очевидцями скоєння крадіжки ОСОБА_7 .

Таким чином, дані свідки надавали пояснення щодо обставин, які сприймали особисто як фізичні особи. Крім того, вказані свідки не були задіяні у розслідуванні даного кримінального провадження.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 оцінювалися судом у сукупності із іншими доказами, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України та ч. 1 ст. 65 КПК України.

За наведених обставин колегія суддів не вбачає порушень ч. 2 ст. 65 КПК України щодо заборони допиту зазначених вище осіб у якості свідків.

З приводу посилання обвинуваченого на постанову Верховного Суду від 13.11.2018 року у справі № 697/1276/15-к, провадження № 51-1496км18, як на підставу для визнання показів свідків працівників поліції недопустимими доказами, колегія суддів зазначає, що висновки, викладені у вказаному рішенні касаційної інстанції стосуються доводів та обставин, які є відмінними від особливостей даного кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є працівниками поліції, не були уповноважені здійснювати будь-які слідчі дії у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки вказані свідки лише здійснили заходи щодо затримання обвинуваченого після безпосереднього виявлення ними підозрілої поведінки, зокрема обвинуваченого та з`ясування причетності ОСОБА_7 до крадіжки. В подальшому свідки передали ОСОБА_7 слідчо-оперативній групі, яка далі проводила необхідні слідчі дії.

Згідно протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 15.07.2022 року ОСОБА_11 звернулась до поліції із заявою, в якій просила притягнути до відповідальності невідому особу, яка 15.07.2022 року близько 11 год. 30 хв. з прилавку кіоску по вул. Космічна, 42, викрала мобільний телефон Самсунг А50 з сім-картою (т. 1 а.п. 143).

За протоколом огляду місця події від 15.07.2022 року та фототаблицею до нього проведено огляд приміщення кіоску, розташованого біля входу на територію ресторану «Венеція» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, 42-А. Всередині кіоску знаходиться прилавок-вітрина, яка представляє собою конструкцію висотою 2 м, довжиною 4 метри, яка має прилавок-віконце для видачі продукції та з обох боків розміщені полиці, які закриті склом. На бічних стінах біля стелі ліворуч та праворуч від прилавку закріплені камери відеоспостереження (т. 1 а.п. 138-142).

Протоколом огляду від 15.07.2022 року мобільного телефону Samsung Galaxy A50 встановлено, що на заставці головного екрану наявна фотокартка двох жінок, одна з яких потерпіла ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 155-156).

Згідно висновку експерта судової товарознавчої експертизи № 472-22 від 28.07.2022 року ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy A50» станом на 15.07.2022 року становить 4625 грн. (т. 1 а.п. 63-65).

Протоколом огляду від 15.07.2022 року, проведеного за участю ОСОБА_7 , засвідчується огляд диску для лазерних систем зчитування з маркуванням «СМFP687XL06093723 1», наданого керуючим рестораном «Венеція» на запит слідчого. На цьому диску міститься відеозапис з камер відеоспостереження, на якому зображено як ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кіоску, протягує руку та бере телефон з прилавку вітрини, потім покидає приміщення кіоску. Також зображено, як працівники поліції затримали ОСОБА_25 (чоловіка, який був разом з ОСОБА_7 ) біля кіоску, потім заводять його до кіоску, де ОСОБА_25 , знаходячись в приміщенні кіоску, передає викрадений телефон потерпілій ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 164-169).

Під час огляду вказаного відеозапису в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 впізнав себе, як особу, яка на ньому зображена, що бере телефон з прилавку.

Доводи захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки в даному випадку мало місце присвоєння знайденого безхазяйного майна, з посиланням на постанову Верховного Суду від 06.06.2019 року у справі № 592/9008/17, провадження № 51-10145км18, колегія суддів вважає хибними, виходячи з наступного.

Так, заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Встановлені у кримінальному провадженні обставини свідчили про те, що ОСОБА_7

незаконно заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_11 , яке фактично не вийшло з її володіння, вона поклала телефон у відоме їй місце, яке, на її думку, мало обмеження для доступу сторонніх осіб, тобто вжила заходів для його збереження. Не можна залишити осторонь і нетривалість вибуття із поля зору потерпілої мобільного телефону, а отже всі обставини вказують, що дане майно не набуло статусу остаточно втраченого.

При цьому, ОСОБА_7 , з огляду на перебування мобільного телефону у приміщенні кіоску під час його роботи, присутність потерпілої, яка приймала та готувала замовлення для ОСОБА_7 , не міг не розуміти приналежність даного мобільного телефону сторонній особі, зокрема працівнику.

Натомість, ОСОБА_7 вчинив активні дії для вилучення телефону з володіння потерпілої, а саме: через вікно прилавку просунув руку та витягнув телефон, який знаходився разом з іншим майном на полиці за склом, тобто, очевидно, що для ОСОБА_7 був обмежений доступ та були відсутні жодні ознаки викраденого майна як втраченого.

Крім того, на користь висновків місцевого суду про вчинення ОСОБА_7 саме крадіжки свідчать і подальші дії обвинуваченого, який, заволодівши телефоном, не вжив жодних заходів для встановлення власника цього майна, а негайно покинув місце вчинення злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 15.07.2022 року правильно кваліфіковані місцевим судом за ч. 4 ст. 185 КК України.

Твердження обвинуваченого про те, що його затримання, огляд місця події та огляд предмету проведені до внесення відомостей до ЄРДР (15.07.2022 року о 14:12 год.), у зв`язку з чим первинні дані від проведених слідчих дій повинні бути визнані недопустимими доказами, а всі інші фактичні дані, які містяться в матеріалах провадження, є «плодами отруєного дерева», судова колегія вважає неприйнятними, виходячи з наступного.

Так, положеннями ч. 3 ст. 214 КПК України передбачено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Зі змісту протоколу затримання ОСОБА_7 вбачається, що вказаний протокол складався в період часу з 15:10 год. до 15:25 год., тобто після внесення відомостей до ЄРДР, а вказаний у протоколі час, а саме: 12:30 год., є часом фактичного затримання ОСОБА_7 , а не часом його складання.

Стосовно проведення огляду мобільного телефону до внесення відомостей до ЄРДР судова колегія відмічає, що огляд було завершено о 14:20 год., тобто вже після внесення відомостей до ЄРДР, а тому відсутні підстави вважати вказаний доказ очевидно недопустимим.

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів, доведеність його вини у вчиненні цих злочинів та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого, з огляду на те, що вони спростовуються доказами, які узгоджуються між собою та підтверджують не лише факт викрадення вказаного в обвинувальному акті майна, але й вину обвинуваченого ОСОБА_7 у викраденні цього майна.

Колегія суддів зазначає, що стороною захисту не доведено своїх тверджень про недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів у розумінні ст. 87 КПК України та недоведеність вини ОСОБА_7 .

В свою чергу, колегією суддів не встановлено порушень вимог КПК України під час досудового розслідування, які б вказували на недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів, або ж на неправомірність самого досудового розслідування.

Перелічені у вироку докази є допустимими та відповідають критерію достатності, чому місцевий суд надав оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Стосовно вимог апеляційних скарг сторони захисту щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, судова колегія виходить з положень ст.ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні виду та розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу винного та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 одружений, має малолітню дитину ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.п. 77), є особою з третьою групою інвалідності (т. 1 а.п. 26), має низку хронічних захворювань (т. 1 а.п. 27-30) та статус учасника бойових дій (т. 1 а.п. 31), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проте неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні (т. 1 а.п. 32, 93, 94), є раніше неодноразово судимим (т. 1 а.п. 57, 58) та знову вчинив два епізоди умисних корисливих злочинів після ухвалення щодо нього вироку, який на той час не набрав законної сили, що свідчить про усталеність протиправної поведінки ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції в повній мірі досліджені усі відомості в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєних злочинів та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства та призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк, який є мінімальним, визначеним санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Стосовно апеляційних вимог сторони захисту про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність місцевий суд дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особи винного, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, кількості епізодів, конкретних обставин скоєння злочинів, негативної репутації обвинуваченого у соціумі з огляду на попередні притягнення до кримінальної відповідальності, не слугують підтвердженню можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, про що прохає сторона захисту у своїх апеляційних скаргах, відсутні.

При цьому, окремо слід зауважити, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, оскільки знову вчинив два епізоди злочинів, спрямованих на посягання на приватну власність з метою отримання доходу злочинним шляхом, що додатково переконує колегію суддів у тому, що призначення покарання без ізоляції від суспільства не може бути достатнім для попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

Доводи сторони захисту про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 інвалідності, ряду хронічних захворювань, статусу учасника бойових дій, були враховані місцевим судом, та суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що цих обставин недостатньо для звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком, з огляду на наявність інших негативних даних щодо його особистості.

Посилання захисту на наявність у ОСОБА_7 вищої освіти, неповнолітньої дитини та позитивних характеристик за місцем проживання, а також те, що обвинувачений раніше не відбував покарання у виді реального позбавлення волі, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України, внаслідок наявності інших наведених вище обставин, зокрема щодо негативної репутації обвинуваченого, які вочевидь, з огляду на положення ст. 65 КК України, слід вважати вагомими.

Твердження обвинуваченого про те, що він відшкодував завдану потерпілим шкоду шляхом повернення викраденого майна, що є пом`якшуючою покарання обставиною, не можна визнати достатньо вагомою обставиною, яка б давала підстави суду для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням внаслідок низки інших негативних обставин та відношення самого обвинуваченого до скоєного, які суд знаходить переважаючими.

Більш того, викрадене майно було повернуто потерпілим не внаслідок добровільних дій ОСОБА_7 , а завдяки злагодженості дій співробітників поліції, які вчасно виявили це майно.

Таким чином, обставин, які б можна було віднести на користь пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання шляхом його звільнення від відбування покарання з випробуванням апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює відхилення доводів сторони захисту як неспроможних.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання, призначене ОСОБА_7 , є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з мотивів, які наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, оскільки судом призначено покарання з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Перевіряючи доводи заступника керівника обласної прокуратури щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними.

Так, виходячи з приписів кримінального закону, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, нові злочини ОСОБА_7 вчинив після постановлення попереднього вироку Комунарським районним судом м. Запоріжжя від 27.10.2021 року, а тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, висновок місцевого суду про необхідність зарахування у строк відбування покарання за даним вироком покарання, що було відбуте за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.10.2021 року з 25.07.2020 року по 10.09.2020 року, також є помилковим.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, що, в свою чергу, тягне за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року відносно

ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку про зарахування у строк покарання часу перебування ОСОБА_7 під вартою з 25 липня 2020 року по 10 вересня 2020 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4