ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27.09.2023 року в кримінальному провадженні №0003130 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Головківка, Олександрійського району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, військовослужбовця, раніше судимого:

-28.08.2000 р. вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ст. 140 ч.2, 44 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відтерміновано на 2 роки;

-29.11.2000 року вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ст. 141 ч.2, 43 КК України на 3 роки позбавлення волі.

-31.10.2003 року вироком Петровського районного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

-08.12.2003 року вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.4 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

-26.04.2007 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривій Ріг за ст.309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з дворічним іспитовим строком;

-15.10.2007 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривій Ріг за ст.307 ч.2, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

-12.10.2012 року вироком Гуровського районного суду Ростовської області, який ухвалою Олександрійського міського суду Кіровоградської області від

ЄУНСС 727/9715/23 НП 11кп/822/446/23 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9

08.07.2016 р. приведено у відповідність до законодавства України, за ст. 115 ч.1 КК України на 8 років позбавлення волі;

-31.07.2023 року Першотравневим районним судом м. Чернівців за ст. 185 ч.4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі,

обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2023 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.4 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 31.07.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту його затримання а саме з 01.09.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 717 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №60 від 28.03.2022 року військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільцем охорони 1 взводу охорони 5 роти охорони 5 батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу частини та постановлено на всі види забезпечення.

Солдат ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків.

Разом з тим, солдат ОСОБА_8 22.08.2023 року приблизно о 09.50 год., перебуваючи в приміщенні закладу «Black Berri», що розташований в м. Чернівці вул. Садова, 26В, усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан, скориставшись відсутністю потерпілого та впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу викрав залишений на столі без нагляду мобільний телефон марки «Sigma», модель «X-Style 31 Power Type-C, чорного кольору, вартістю 616 грн. 85 коп., який належить потерпілій ОСОБА_7 .

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржуваний вирок та застосувати до ОСОБА_8 ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої санкції або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті.

Вказував, що під час судового розгляду справи ОСОБА_8 свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, шкодував з приводу вчиненого та бажав виправити ситуацію. Згідно характеризуючих даних про особу обвинуваченого, він має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, одружений.

Вважає, що у суду першої інстанції були достатні підстави при призначенні покарання застосувати положення ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_8 основне покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.4 ст.184 КК України, або перейти до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_6 , потерпілу ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апелянта, колегія суддів вважає, що

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно доводів захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З характеристики, наданої т.в.о командира взводу охорони на солдата ОСОБА_8 вбачається, що солдат ОСОБА_8 за час проходження служби у 5 батальйоні охорони військової частини НОМЕР_1 зарекомендував себе виключно негативно, як безвідповідальний. Має сформований психічний та фізичний потяг до алкоголю та наркотиків. Алкогольний абстинентний синдром. У разі відсутності алкоголю, підміняє його сурогатами або медичними препаратами.

Участі в бойових діях не приймав, бойового досвіду не має.

При складанні анкети соціально-психологічного вивчення особистості надав недостовірну інформацію про відсутність судимостей. Починаючи з грудня 2022 року веде себе не зрозуміло, інколи підозріло. Під час госпіталізації,у зв`язку із встановленням діагнозу виразка астрального відділу шлунку, вчинив порушення режиму та самовільно залишив лікувальний заклад, на пункт постійної дислокації не з`явився, на зв`язок не виходив.

28.05.2023 року знаходячись на лікуванні у Чернівецькому психдиспансері, скоїв крадіжку та втік з лікувального закладу (т. 1 а.с. 60-62).

Із виписки стаціонарного хворого 14-го відділення ОКНП ЧОНЛ ОСОБА_8 вбачається, що останній зловживає алкоголем, п`є запоями. У нього неодноразово знаходили психотропні речовини. 27.05.2023 року випив велику кількість алкоголю та був доставлений в ОНД м. Чернівці в стані гострої алкогольної інтоксикації, звідки хворий втік вкравши мобільний телефон.

28.05.2023р., будучи ізольованим в частині, вибив двері та заволодів зброєю, заряджав її та направляв на оточуючих, погрожував вбивством колег. Після того, як забрали зброю, хворий схопив ножа, погрожував самогубством. Зі слів командира частини, така поведінка хворого в стані алкогольного сп`яніння спостерігалась багато разів протягом служби. Була викликана БШМД №17 та хворий був госпіталізований в ЧОПЛ (а.с.50-51).

Враховуючи встановлене та конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення, дійшов правильного висновку, що з метою виправлення та попередження нових злочинів обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченого.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1, 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто, обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Попри те, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, однак станом на ухвалення вироку заподіяної шкоди, не відшкодував, а інкримінований йому злочин вчинив майже через місяць після ухвалення щодо нього обвинувального вироку за ч.4 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду справи потерпіла ОСОБА_7 повідомила суду, що після ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 шкода була їй відшкодована родичами обвинуваченого.

Усі дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Водночас, для застосування ст. 69 КК України необхідна наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, чого у цьому випадку колегією суддів не встановлено. Окрім цього, вказані обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, чого також не встановлено апеляційним судом.

А тому підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання, зокрема із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

А тому в задоволенні апеляційної скарги адвоката необхідно відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.4 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя