Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/480/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2023 року. . м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження №0001115 від 05.05.2022, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.05.2023, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, громадянина України, українця, з середньо - спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , маючого інвалідність 1 групи, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України є особою, що не має судимості,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією особистого майна, яке належить на праві приватної власності.

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією особистого майна, яке належить на праві приватної власності.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, поклавши на засудженого обов`язки відповідно до ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженки м. Кропивницький, громадянки України, українки, з середньо - спеціальною освітою, не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_6 , не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією особистого майна, яке належить на праві приватної власності.

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією особистого майна, яке належить на праві приватної власності.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень в сумі 8495 гривень 10 копійок.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень в сумі 8495 гривень 10 копійок.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах:

Обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена не оспорювала фактичні обставини справи та визнана себе винною, оскільки на неї здійснювався тиск прокурором шляхом вмовлянь, який вимагав, щоб ОСОБА_6 визнала свою вину та погодилась на скорочений розгляд кримінального провадження, обіцяючи, що так її буде звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком.

Суд першої інстанції не роз`яснив наслідків розгляду матеріалів кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Вважає, що мала місце провокація вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів, та апелянт була позбавлена можливості заявити про це в суді.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, яку виховує апелянт одна.

Прокурор Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_11 в зміненій апеляційній скарзі не оспорюючи в частині юридичної кваліфікації дії обвинувачених, доведеності їх вини та призначеного ОСОБА_6 покарання, вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання незаконним, таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В порушення вимог ч.1 ст. 75, 77 КК України суд звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, однак не вирішив питання щодо звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна, належного обвинуваченому на праві власності, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закну України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Короткий зміст суті справи:

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив:

- незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу

- незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно,

за наступних обставин.

ОСОБА_7 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними " №62/95-ВР від 15.02.1995, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, обрав предметом своєї протиправної діяльності - канабіс, який заборонено у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення - його незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за грошові кошти особам, які його вживають.

Таким чином, ОСОБА_7 , на весні 2022 року, точної дати судом не встановлено, на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , виростив рослини роду коноплі, потім, зібрав рослини та помістив сушитися на території свого домоволодіння, після чого подрібнив, тим самим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та діючи умисно ОСОБА_7 виготовлений наркотичний засіб помістив до прозорого, безбарвного полімерного флакону, із полімерною кришкою, та залишив незаконно, в порушення вищевказаних норм Закону, зберігати за місцем свого фактичного мешкання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту.

В подальшому, 16.06.2022 о 09:36 годин особа з легендованими установчими даними ОСОБА_12 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , передав останньому на виконання досягнення попередньої домовленості, грошові кошти в сумі 200 грн. з метою придбання у останнього особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

В свою чергу, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, цілеспрямовано збув ОСОБА_12 прозорий, безбарвний полімерний флакон, із полімерною кришкою, в якому знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В подальшому працівниками УБН в Кіровоградській області ДБН НП України у ОСОБА_12 в присутності понятих, вилучено прозорий, безбарвний полімерний флакон, із полімерною кришкою, в якому знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 0,92 грама, який ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 200 гривень.

Також, 13.07.2022 близько 10:40 годин особа з легендованими установчими даними ОСОБА_12 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , передав останньому на виконання досягнення попередньої домовленості, грошові кошти в сумі 200 грн. з метою придбання у останнього особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

В свою чергу ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, цілеспрямовано збув ОСОБА_12 прозорий, безбарвний полімерний зіп пакетик, в якому знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В подальшому працівниками УБН в Кіровоградській області ДБН НП України у ОСОБА_12 в присутності понятих, вилучено прозорий, безбарвний полімерний зіп пакетик, в якому знаходилась, мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса якого становить 0,66 грама, який ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 200 гривень.

Обвинувачена ОСОБА_6 вчинила:

- незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу

- незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно,

за наступних обставин.

ОСОБА_6 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними " №62/95-ВР від 15.02.1995 року, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, обрала предметом своєї протиправної діяльності - канабіс, який заборонено у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення - його незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за грошові кошти особам, які його вживають.

Таким чином, ОСОБА_6 , на весні 2022, точної дати судом не встановлено, на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , виростила рослини роду коноплі, потім зібрала рослини та помістила сушитися на території свого домоволодіння, після чого, подрібнила, тим самим вчинила незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та діючи умисно ОСОБА_6 виготовлений наркотичний засіб помістила до двох прозорих, безбарвних полімерних зіп -пакетиків, із полімерною кришкою, та залишила незаконно, в порушення вищевказаних норм Закону, зберігати за місцем свого фактичного мешкання, тим самим вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту.

В подальшому, 03.09.2022 в період часу з 10:26 год. по 10:34 год. особа з легендованими установчими даними ОСОБА_12 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , передав останньому на виконання досягнення попередньої домовленості, грошові кошти в сумі 250 грн. з метою придбання у останньої особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

В свою чергу ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, цілеспрямовано збула ОСОБА_12 два прозорі, безбарвні полімерні зіп - пакетики, в яких знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, тим самим вчинила незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В подальшому працівниками УБН в Кіровоградській області ДБН НП України у ОСОБА_12 в присутності понятих, вилучено два прозорі, безбарвні полімерні зіп - пакетики, в яких знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса якого становить 0,85 грама, які ОСОБА_6 незаконно збула ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 250 гривень.

Окрім того, 26.09.2022 в період часу з 11:32 год. по 11:50 год. особа з легендованими установчими даними ОСОБА_12 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , передав останньому на виконання досягнення попередньої домовленості, грошові кошти в сумі 250 грн. з метою придбання у останньої особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

В свою чергу ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, цілеспрямовано збула ОСОБА_12 два прозорі, безбарвні полімерні зіп - пакетики, в яких знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, тим самим вчинила незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В подальшому працівниками УБН в Кіровоградській області ДБН НП України у ОСОБА_12 в присутності понятих, вилучено два прозорі, безбарвні полімерні зіп - пакетики, в яких знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса якого становить 0,92 грама, які ОСОБА_6 незаконно збула ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 250 гривень.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили:

- незаконний посів та незаконне вирощування рослин роду конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, будучи особою, яка вчинила кримінальне правопорушення передбаченого статтею 307 КК України, за попередньою змовою групою осіб;

- незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах,

за наступних обставин.

На весні 2022, точної дати судом не встановлено, у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995 виник умисел на вирощування рослин роду конопель, для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на весні 2022 року, точної дати судом не встановлено, за попередньою змовою придбали у невстановленому місці та час зерна за анатомо-морфологічними ознаками зерна роду рослини коноплі. Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний посів конопель на городі, та на першому поверсі домоволодіння за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом внесення зерен в відкритий ґрунт, діючи умисно та цілеспрямовано, поробили лунки, рівчаки, по яким розкидали зерна по ґрунтовій ділянці, чим вчинили незаконний посів конопель.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з весни 2022 року до 27.09.2022, умисно, незаконно вирощували рослини роду конопель, тим самим доглядаючи за ними шляхом поливу, прополювання, з метою доведення їх до стадії дозрівання, які вирощували без належного дозволу, порушуючи при цьому порядок провадження діяльності, пов`язаної обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року.

В подальшому, 27 вересня 2022 року слідчим СВ Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_13 в рамках кримінального провадження № 0001115, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 05.05.2022 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, на підставі ухвали від 15.09.2022, виданої слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда за адресою: м. Кропивницький, вул. Криворізька, 35, за місцем мешкання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в період часу з 07 години 38 хвилин до 10 годин 54 хвилин проведено обшук домоволодіння. В ході проведення обшуку за вищевказаною адресою в присутності понятих, виявлено та вилучено на першому поверсі домоволодіння 21 горщик з рослинами, які є рослинами роду конопля, що містять психотропну речовину тетрагідроканабінол, та на подвір`ї виявлено 18 рослин, які є рослинами роду конопля, що містять психотропну речовину тетрагідроканабінол, які ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , незаконно посіяли та вирощували, для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту.

Окрім того, в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою в присутності понятих, виявлено та вилучено речовину рослинного походження у вигляді частин рослин (з стеблом, листям), тьмяно зеленого кольору, 1 фольговий згорток, 3 паперових згортків, 110 безбарвних полімерних флаконів із полімерною кришкою, 157 прозорих безбарвних полімерних зіп пакетиків, 4 прозорих полімерних банок, в середині яких різного ступеня подрібнення речовина рослинного походження, тьмяно зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою 1274,564 грама, яку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередньою змовою незаконно виготовили, та зберігали з метою збуту, повторно.

Також, в ході проведення обшуку в період часу з 11:10 год. до 11:30 год. за вищевказаною адресою в присутності понятих, виявлено та вилучено речовину рослинного походження різного ступеня подрібнення, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою 27,042 грама, яку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередньою змовою незаконно виготовили, та зберігали з мети збуту, повторно.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.02.2002 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, становить 1301,606 грама, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу є великим розміром.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 без задоволення, захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка не заперечувала стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченої залишила на розсуд суду, захисника-адвоката ОСОБА_10 , який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 , апеляційну скаргу прокурора залишив на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 порушує питання про неналежне роз`яснення судом наслідків розгляду матеріалів кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України, та при цьому вказує на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження щодо нього.

З матеріалів провадження вбачається, що справу було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

За таких обставин, суд в межах наданих повноважень перевіряє лише правильність застосованої судом спрощеної процедури судового розгляду, дотримання прав обвинуваченого при її застосуванні, а також правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання останньому.

Так, у відповідності з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Перевіркою матеріалів провадження, зокрема технічним записом судового розгляду, встановлено, що у судовому засіданні прокурором було оголошено обставини провадження, які відповідають обвинувальному акту.

Разом із цим, технічним записом судового засідання об`єктивно підтверджується, що заслухавши прокурора суд з`ясував, чи дійсно ОСОБА_6 розуміє правильно зміст зазначених в ньому обставин, а також роз`яснив обвинуваченій наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України. При цьому, обвинувачена визнала зазначені прокурором обставини, свою вину, вказала свою роль у вчинених правопорушеннях та проти застосування зазначеної процедури судового розгляду ані вона, ані прокурор не заперечували.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, у колегії суддів відсутні сумніви у порушенні судом порядку судового розгляду, передбаченого ч.3 ст.349 КПК України.

За цих умов, доводи обвинуваченої про те, що судом не роз`яснювалися положення ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів вважає неспроможними.

Що стосується доводів ОСОБА_6 стосовно здійснення тиску прокурора на обвинувачену, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки на момент розгляду апеляційних скарг ані стороною захисту, ані обвинуваченою ОСОБА_6 не було здійснено звернення до правоохоронних органів на дії сторони обвинувачення, які вказала ОСОБА_6 та в її інтересах захисником в судовому засіданні.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до положень аб.3 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на ст.69 КК України непотрібно.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції всупереч зазначених вище вимог звільнивши ОСОБА_7 від призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, застосував щодо нього і обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України у вигляді конфіскації майна, яке за вказаних вище обставин не могло бути застосовано.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції помилково звільняючи обвинуваченого від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі не вирішив питання щодо звільнення останнього від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК України непотрібно.

Згідно санкцією статті, які інкримінуються ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна є обов`язковим, в переліку ст.77 КК України таке не міститься, а тому з врахуванням даних про особу обвинуваченого та застосування ст.69 та ст.75 КК України при призначенні покарання, останньому не може бути призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Перевіряючи застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було стороною захисту заявлено клопотання про застосування до обвинуваченої вимог ст.69,75 КК України, вирішення зазначеного клопотання не знайшло свого відображення в оскаржуваному вироці суду.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У відповідності до тлумачення рішення Конституційного суду України №15-рп/2004 від 02.11.2005 року, щодо поняття справедливості призначення кримінальних покарань, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є безумовною підставою недискримінаційного підходу та неупередженості суду, що означає не тільки передбачений законом склад злочину та рамки покарання, а і те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Вирішуючи питання призначення покарання необхідно застосувати практику Європейського суду з прав людини та Конвенцію з прав людини, як джерело права. У відповідності до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року, таким є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), справа «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року), де Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А тому для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З рішення Європейського суду з прав людини у справі «Швидка проти України» (рішення від 30.10.2014 року), слідує, що при оцінці пропорційності втручання слід враховувати серед інших чинників, характер та суворість застосування стягнень.

Суд першої інстанції при призначенні покарання у відповідності до вимог ст. 50,65 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинила кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких злочинів, на обліках в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» та КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» Психологічне диспансерне відділення не перебуває, не заміжня, має на утриманні одну малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , не працює, раніше не судима.

Обставинами, пом`якшуючими покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України , судом не встановлено.

Враховуючи вище зазначене, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, з урахування особи винної, яка, як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні, визнала повністю свою вину у скоєних злочинах, щиросердно покаялась, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, сама виховує малолітню дитину 2012 року народження, раніше не судима, що в сукупності з обставинами кримінального провадження, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що до обвинуваченої ОСОБА_6 може бути застосовано ст.69 КК України, яка регламентує призначення покарання, нижче від найнижчої межі ніж передбачено законом, тобто санкцією ч.2 ст.307 КК України.

З врахуванням встановлених вище судом обставин, беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої, враховуючи, що остання вину у вчинені правопорушень визнала повністю, щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочинів як на досудовому розслідування, та і в суді, раніше не судима, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе з призначенням покарання за ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної статті, з конфіскацією майна, та ч.2 ст.310 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбуття покарання з випробуванням на максимальний строк, поклавши на неї обов`язки, передбачені частиною першою статті 76 КК України, що є необхідним та достатнім для попередження вчинення ОСОБА_6 нового кримінального правопорушення та її перевиховання.

Виходячи з вище викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого переконання про те, що є достатні та належні підстави для задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, та часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 та обвинуваченій ОСОБА_6 слід змінити.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.05.2023 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарння у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарння у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинувачену ОСОБА_6 обов`язки: 1) періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2