ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 615/279/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/97/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 11 квітня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000096 від 30.05.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Валківського районного суду Харківської області від 11 квітня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, що офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений Дергачівським районним судом Харківської області від 23.12.2022 за частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі статтей 75,76 КК України з випробуванням строком 1 рік, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23.12.2022, більш суворим за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, з урахуванням статті 72 КК України частину відбутого покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23.12.2022.

В силу статті 75 КК України від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з випробуванням строком на 1 рік. На підставі статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вироку, 30.05.2022 близько 11-00 год. ОСОБА_7 , проходячи по вул. Золочівській в м. Харків, в порушення вимог ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» та Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, речовин їх аналогів і прекурсорів», діючи умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, з метою особистого вживання, без мети збуту, знайшов поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, та полімерний пакет з чотирма таблетками білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений мета дон, які поклав до сумок, тим самим незаконно придбав та зберігав.

30.05.2022 о 13:35 год. на ДСПП в м. Валки Харківської області (429 км а/д Київ-Харків-Довжанський) зупинено автомобіль, де в якості пасажира перебував ОСОБА_7 , який добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містився у дорожній сумці, та полімерний пакет з чотирма таблетками білого кольору, які знаходилися у нагрудній сумці чорного кольору. Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/121-22/6369-НЗПРАП від 03.08.2022 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною діяльністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» надані на дослідження речовини містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, маса якої в перерахунку на масу представленої речовини складає: 0,8992 грам та 0,9649 грам, загальна маса якої становить великий розмір; таблетки містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон, масою в перерахунку на масу таблеток 0,0949 грам, що є невеликим розміром. Не погоджуючись із вироком суду в частині призначеного покарання перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, у зв`язку із незастосуванням статті 69-1 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання з покаранням, призначеним вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23.12.2022, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання з іспитовим строком 3 роки, на підставі статті 76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставин, що його обтяжують, не встановлено, шкоди кримінальним правопорушенням не завдано, а тому суд мав застосувати положення статті 69-1 КК України, призначивши покарання не більше двох років позбавлення волі. Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вже не вперше вчиняє кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних речовин. Пояснював, що не зміг утриматися від зберігання наркотичних речовим, у зв`язку із своєю наркозалежністю, у зв`язку із чим існує необхідність у призначенні йому найбільш тривалого іспитового строку. Прокурор вважає, що існує необхідність збільшення строку покарання.

Належним чином повідомлений захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в призначений на час до суду не прибув, клопотань про відкладення апеляційного розгляду від нього не надходило. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти проведення апеляційного розгляду за відсутності його захисника, участь якого в даному провадженні з урахуванням положень статті 52 КПК України не є обов`язковою, з огляду на положення частини 4 статті 405 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе проводити розгляд апеляційної скарги прокурора без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в частині необхідності застосування статті 69-1 КК України, збільшення терміну іспитового строку та покладення на обвинуваченого додаткового обов`язку, передбаченого пунктом 2 частини 3 статті 76 КК України, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування судом положень статті 69-1 КК України є слушними.

Відповідно до статті 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Відповідно до вироку обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції встановив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Враховуючи, що кримінальним правопорушенням не спричинено шкоди, яка б підлягала відшкодуванню, а обвинувачений визнав вину у вчиненому, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України, мав керуватися положеннями статті 69-1 КК України та відповідно призначене покарання за частиною 2 статті 309 КК України не могло перевищувати 2 роки позбавлення волі, про що обгрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі. Однак вказані вимоги КК України суд першої інстанції не врахував, у зв`язку із чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Разом з тим, апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом повного складання з покаранням, призначеним вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23.12.2022, у виді позбавлення волі на строк 4 роки не узгоджуються з положеннями статті 70 КК України.

Частиною 2 статті 70 КК України визначено, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23.12.2022 ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України. В даному провадженні ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні аналогічного кримінального правопорушення. Враховуючи, що санкція частини 2 статті 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, остаточне покарання, призначене на підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень не може перевищувати санкцію частини 2 статті 309 КК України, тобто не може бути більшим, аніж 3 роки позбавлення волі. У зв`язку із наведеним, апеляційні вимоги прокурора про призначення на підставі частини 4 статті 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки шляхом повного складання з покаранням, призначеним вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 грудня 2022 року, є безпідставними та при застосуванні положень частини 4 статті 70 КК України в даному випадку слід застосувати принцип часткового складання покарань. Разом з тим, твердження прокурора щодо визначення більшої тривалості іспитового строку, аніж було встановлено місцем судом, заслуговують на увагу. Суд апеляційної інстанції враховує, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів. З матеріалів провадження вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно. Відповідно до характеристики, що наявна в матеріалах провадження, ОСОБА_7 періодично зловживає спиртними напоями та наркотичними речовинами, допускає порушення громадського порядку, до ВП № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області неодноразово надходили скарги щодо ОСОБА_7 . Згідно вироку, обвинувачений суду першої інстанції пояснив, що протягом 20 років перебуває у цивільному шлюбі, проживає разом з дружиною та дорослим сином. Постраждав від повномасштабного вторгнення рф, в результаті якого зруйновано житловий будинок. Влітку 2022 року переніс хворобу менінгіт, зараз лікує наслідки у виді артрозу. Неофіційно, але працює на будівниці в ЖКБ. За наявною інформацію на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. На час вчинення кримінального правопорушення в силу статті 89 КК України судимості не мав.

Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо необхідності збільшення ОСОБА_7 терміну іспитового строку, враховує, що за змістом статті 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення про можливість застосування статті 75 КК України. З огляду на дані, що характеризують особу ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції вважає необхідним збільшити іспитовий строк до двох років з покладенням на обвинуваченого наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини тягнуть за собою необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, що узгоджується з положеннями пункту 2 частини 1 статті 420, частини 1 статті 421 КПК України. Збільшення тривалості іспитового строку та покладення на обвинуваченого додаткового обов`язку, передбаченого пунктом 2 частини 3 статті 76 КК України буде справедливим, співмірним з характером вчинених дій, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості. Разом з тим, підстав для покладення на обвинуваченого обов`язку повідомляти про зміну місця навчання, не вбачається. За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень частини 1 статті 420, частини 1 статті 421 КПК України вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 11 квітня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК України із застосуванням статті 69-1 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23.12.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та покласти на нього, відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 3 статті 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок Валківського районного суду Харківської області від 11 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії цього вироку.

Головуючий:

Судді: