КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/524/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шуліківка, Біловодського району, Луганської області, українця, громадянина України, зі середньою освітою, безробітного, неодруженого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-12.04.2023 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 06 лютого 2023 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який Указом Президента № 8189/2022 від 16.11.2022 року продовжено до 19.02.2023 року, прийшов до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка мешкає по АДРЕСА_3 .

Перебуваючи на території домоволодіння за вказаною адресою, ОСОБА_8 , побачивши, що ОСОБА_9 відсутня за місцем свого мешкання, вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна з території зазначеного домоволодіння.

Тож, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що він посягає на чужу власність, законних прав на яку не має, передбачаючи спричинення майнової шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей будинку та відчинив незачинені двері, незаконно проник всередину будинку.

Перебуваючи в коридорі будинку, ОСОБА_8 таємно, повторно викрав металевий побутовий газовий балон з вентилем, об`ємом 50 л., вартістю 833, 33 гривень.

Після чого з викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 833, 33 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України, яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, - виконувати самостійно. В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокурором пропоновано залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Посилаючись на роз`яснення Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що у конкретному випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань - не допускається, оскільки попереднім вироком ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, проте звільнений від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним наразі вироком ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Вироки мають виконуватись самостійно, однак суд, при визначенні ОСОБА_8 покарання, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно ухвалив визначити остаточне покарання шляхом поглинення покарань.

Крім того, суд першої інстанції, як те убачається зі змісту вироку, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим за попереднім вироком, але, фактично, визначив покарання шляхом часткового складання покарань, оскільки остаточне покарання визначене у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала повністю, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити нове судове рішення, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України, яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, - виконувати самостійно, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження та дослідженими доказами у їх сукупності, що ніким не оскаржене.

За таких обставин колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно: вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану.

Також не оспорені міра, достатність та необхідність призначеного покарання з урахуванням особи обвинуваченого, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Отже, вважається, що судом першої інстанції дотримано вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання щодо врахування характеризуючих даних обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, передбачених ст. ст. 66-67 КК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком більш суворим покаранням, призначеним попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як роз`яснює п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 12.04.2023 засуджений вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

У межах даного кримінального провадження, кримінальне правопорушення, за яке наразі засуджений ОСОБА_8 , вчинене 06.02.2023, тобто - до ухвалення вироку від 12.04.2023.

ОСОБА_8 засуджений у даному кримінальному провадженні вироком від 05.06.2023 до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, яке належить відбувати реально.

Тож, у даному випадку підлягає застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому, як те правильно вчинив суд першої інстанції.

Однак, при тому, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про визначення ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом поглинення покарань за оскаржуваним вироком та за попереднім вироком про засудження ОСОБА_8 .

Погоджується колегія суддів також із зауваженням сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції, при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України, при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, хоч і зазначено про застосування принципу поглинення покарань, але, фактично, застосовано принцип часткового складання покарань за даним вироком та за попереднім вироком, так як остаточне покарання ОСОБА_8 судом визначене у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, що є більшим будь-якого із призначених покарань із сукупності.

Відтак, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду.

Доводи апеляційної скарги прокурора - визнаються слушними, але апеляційна скарга підлягатиме задоволенню частково.

Прокурор в апеляційній скарзі ставить вимогу скасування вироку суду першої інстанції частково та ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_8 .

Відповідно до положень ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі встановлення ряду випадків, передбачених ч. 1 цієї норми закону, зокрема те відноситься до всіх випадків, коли зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Також, як визначає ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Випадки, коли суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, - коли це погіршує становище обвинуваченого, - встановлюють ст. ст. 420, 421 КПК України: обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

У даному кримінальному провадженні, визнаючи доводи прокурора такими, що знайшли своє підтвердження, колегія суддів жодним чином не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_8 (фактично не ставиться про те питання й прокурором), підстави, передбачені для ухвалення нового вироку, - відсутні.

Не віднайдені апеляційним переглядом оскаржуваного вироку суду першої інстанції такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України призвели би до беззаперечного скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового судового рішення або призначення нового судового розгляду.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12.04.2023 про засудження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4