КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/6398/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4319/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001138 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 травня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва громадянина України, з середньою освітою, працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2023 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.311 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Застосовано вимоги ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (двох) роки.

Зобов`язано ОСОБА_7 згідно ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, негайно.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 13 червня 2023 року внесено виправлення у вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2023 р. , в першому абзаці резолютивної частини якого ухвалено зазначити: " ОСОБА_7 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 311 КК України і призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна" та в другому абзаці резолютивної частини якого зазначити: "Застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробування, встановивши іспитовий строк 2 ( два) роки.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням дату, час та місці, діючи умисно, з метою виготовлення психотропних речовин, отримав поштове відправлення від невстановленої досудовим розслідуванням особи в приміщенні відділення «Нової пошти» №232, за адресою: м. Київ, вул. Академіка Курчатова, 8-Б, ТТН № 20 4506 8687 8650, всередині якого знаходився прозорий поліетиленовий пакет із вмістом кристалоподібної речовини жовтого кольору, в складі якої міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілпітропропен, загальною масою 79,8 г, що є особливо великим розміром, який в подальшому заховав до власного рюкзака, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі прекурсор, з метою використання його для виготовлення психотронних речовин.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілпітропропен, загального масого 79,8 г, що є особливо великим розміром, при собі, 03.04.2023 приблизно о 15 год. 00 хв. знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Академіка Курчатова, 8-Б, був зупинений працівниками поліції.

В подальшому, ОСОБА_7 , добровільно видав працівникам поліції пакет, всередині якого знаходився прозорий поліетиленовий пакет із вмістом кристалоподібної речовини жовтого кольору, в складі якої міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілпітропропен, загальною масою 79,8 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі, з метою використання його для виготовлення психотропних речовин.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 311 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні прекурсору в особливо великих розмірах, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2023 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та конкретні обставини вчинення обвинуваченим умисного тяжкого злочину. Так, прокурор вказує, що обираючи вид та розмір покарання, вирішуючи питання про можливість застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд проігнорував відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який вчинив умисне кримінальне правопорушення, а саме незаконне придбання та зберігання прекурсору в особливо великих розмірах, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин. На думку прокурора, конкретні обставини кримінального правопорушення вказують на його підвищену суспільну небезпеку і, відповідно до вимог ст. 65 КК України, мали б враховуватися під час призначення кримінального покарання, проте, судом проігноровано.

Крім того, апелянт вказує, що призначаючи покарання та вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд, першої інстанції зазначив, що враховує, наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює в закладі дошкільної освіти №444 на посаді робітника з обслуговування і ремонту будівель, характеризується з місця роботи позитивно, має на утриманні одну дитину 2020 року народження. Водночас, визнання вини та щире каяття вже покладено в основу рішення, призначити винному покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України. Повторне врахування даної обставини під час вирішення питання про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є неприпустимим. Серед матеріалів кримінального провадження відсутні конкретні дані про активне сприяння розкриттю злочину та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку. Крім цього, на думку прокурора, місцевим судом проігноровано конкретні обставини кримінального провадження, зокрема, придбання та зберігання прекурсору в особливо великих розмірах, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, ігноруючи можливість отримати суворе покарання за вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2023 - залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні прекурсору в особливо великих розмірах, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, ненастання тяжких наслідків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка згідно ст.66 ч.1 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття у вчиненому. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, працює в закладі дошкільної освіти № 444 на посаді робітника з обслуговування й ремонту будівель, характеризується з місця роботи позитивно, має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Таке ж покарання, яке призначене судом першої інстанції, просив призначити прокурор і в апеляційній скарзі, а тому доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, то на переконання колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, врахувавши у сукупності, як обставини кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, відсутність тяжких наслідків, так і дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції проігноровано конкретні обставини кримінального провадження, зокрема придбання та зберігання прекурсору в особливо великих розмірах, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наведені прокурором обставини були враховані судом першої інстанції при встановленні кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , що, відповідно, вплинуло на вид та розмір призначеного йому покарання.

Будь - яких інших даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 чи конкретних обставини справи, які не були враховані судом першої інстанції та могли б свідчити про те, що його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Натомість, як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції пакет із вмістом кристалоподібної речовини, в складі якої містився прекурсор, визнав свою вину, працює в закладі дошкільної освіти № 444 на посаді робітника з обслуговування й ремонту будівель, де зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, в суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив, що усвідомив вчинене, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, продовжує працювати, однак не офіційно «гіпсокартонщиком», отже враховуючи його вірний соціальний напрямок поведінки та принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за його поведінкою з боку уповноваженого органу пробації.

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положеньст.75 КК України.

Разом з тим, відповідно до положень ст.ст. 75, 77 КК України і роз`яснень, викладених у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна, не підлягало призначенню у даному кримінальному провадженні.

Більш того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, додаткове покарання у виді конфіскації майна було призначено фактично ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 13 червня 2023 року, постановленої в порядку ст. 379 КПК України.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що вищезазначена ухвала є незаконною, адже, шляхом внесення виправлень у вироку, суд першої інстанції фактично змінив суть прийнятого рішення, адже, до основного покарання додав ще й додаткове, а тому, така ухвала в порядку ст. 404 ч. 2 КПК України підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2023 у кримінальному провадженні №0001138щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 311 КК України - без змін.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 13 червня 2023 року про внесення виправлень до вироку цього ж суду від 25.05.2023 р. щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4