У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку через Електронний кабінет Електронного суду апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 221 110 300 001 92 від 20 січня 2022 року ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 рокустосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У проваджені стягнуто судові витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" (далі по тексту - Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до списку №1 "Наркотичні засоби, обіг яких обмежено" в таблиці 2 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (далі по тексту - Перелік), тобто і метадон, включеного до таблиці 2 вказаного Переліку, допускається для використання у медичній практиці за призначенням лікаря, а також у цілях, передбачених ст.ст. 19, 20 та 23 цього Закону.

Таким чином, Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних речовин, включених до таблиці 2 Переліку:

- використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст. 19 Закону);

- діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 20 Закону);

- використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у ветеринарній медицині (ст. 23 Закону).

Однак, 20.01.2022, близько 19 год. 45 хв., ОСОБА_6 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону населення, всупереч вищевказаних положень Закону, перебуваючи в лісосмузі по вул. Харапачанська в м. Біла Церква Київської області під камінням на землі незаконно придбав поліетиленові згортки в загальній кількості 99 штук, заповнені речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

Маючи в минулому досвід вживання наркотичних засобів, ОСОБА_6 визначив за зовнішнім виглядом, що вказана речовина є наркотичною, після чого помістив знайдені ним згортки в загальній кількості 99 штук з наркотичним засобом до лівої кишені штанів, в які був одягнутим, де незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня, близько 20 год. 10 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи по вулиці Храпачанська в м. Біла Церква Київської області, зупинений працівниками поліції на предмет зберігання заборонених предметів. У подальшому під час особистого обшуку, в присутності понятих, у ОСОБА_6 виявлено та вилучено з лівої кишені штанів, в які був одягнутий, 99 згортків заповнені речовиною білого кольору, що являється наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), загальною масою 14,617 гр., що становить великі розміри, яку ОСОБА_6 , посягаючи на встановлений законом порядок наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Таким чином ОСОБА_6 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", незаконно придбав та зберігав при собі наркотичну речовину для власного вживання без мети збуту.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу у великих розмірах, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2022 стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України та невідповідністю призначеного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, а в решті вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор у провадженні ОСОБА_9 стверджує, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, бо не взяв до уваги всі дані, які характеризують обвинуваченого, та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до ухвалення надто м`якого покарання.

Прокурор наголошує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень. При цьому, останній раніше звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.

Крім того, прокурор вказує, що судовий розгляд проведено за правилами визначеними ч. 3 ст. 349 КПК України, однак, між вироком суду, обвинувальним актом та показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 маються суттєві розбіжності, а суд першої інстанції, розглядаючи обвинувальний акт щодо вчинення кримінального правопорушення, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та, допитавши обвинуваченого, дійшов хибного висновку щодо придбання, зберігання ОСОБА_6 наркотичного засобу, обіг якої обмежено - метадон, при цьому фактично збільшивши обвинувачення, вказавши, що ОСОБА_6 придбано та зберігалось 99 пакунків - "чеків", замість - 98, як пред`явлено обвинувачення, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

У свою чергу, на переконання прокурора, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфікувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення. Тому суд, не мав права виходити за межі висунутого обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якої обмежено - метадон, без мети збуту, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Також прокурор у провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинувачену особу та показання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, за чим клопотання прокурора про дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, не підтримала, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним, провівши судові дебатита вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як указує норма п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У той же час, за приписами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Отже, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення злочину в межах висунутого обвинувачення, а також наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Так, за висунутим органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинуваченням за ч. 2 ст. 309 КК України, йому інкримінується за обставин викладений у вироку, придбання та зберігання 98 поліетиленових згортків з наркотичним засобом метадоном, які він зберігав до їх виявлення та вилучення працівниками поліції в присутності понятих.

Викладені у обвинувальному акті обставини підтвердив і обвинувачений ОСОБА_6 у своїх показаннях в ході судового розгляду.

Разом з тим, суд першої інстанції, розглядаючи обвинувальний акт щодо вчинення кримінального правопорушення, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та допитавши обвинуваченого, дійшов висновку щодо придбання та зберігання ОСОБА_6 наркотичного засобу - метадон, який був поміщений у 99 пакунків - "чеків", фактично збільшивши пред`явлене обвинувачення, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, що не може бути виправлене судом апеляційної інстанції, оскільки докази у провадженні щодо обставин, які ніким не оспорювалися не перевірялися в силу ч. 3 ст. 349 КПК України.

Отже, оскільки за змістом вироку неможливо беззаперечно вважати, що висновки суду, відповідають фактичним обставинам провадження, що може вплинути і на кваліфікації дій обвинуваченого, слід визнати, що судом першої інстанції допущені такі істотні порушення вимог закону, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, у свою чергу, позбавляє і суд апеляційної інстанції ухвалити будь-яке рішення за апеляційними вимогами прокурора у провадженні ОСОБА_5 , - що тягне за собою безспірне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в силу ст.ст. 412, 415 КПК України, в ході якого необхідно дослідити апеляційні вимоги прокурора у провадженні ОСОБА_5 .

У разі, якщо ж суд першої інстанції при новому розгляді провадження дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому правопорушенні, то доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України - є слушними.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора у провадженні ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 110 300 001 92 від 20 січня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3