ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/2438/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1097/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 червня 2023 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст.336 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 17 березня 2023 року військовозобов`язаному ОСОБА_7 на виконання ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», вручено повістку про прибуття 22.03.2023 о 08:30 до ІНФОРМАЦІЯ_2 . розташованого за адресою АДРЕСА_2 , для проходження планової медичної комісії та поновлення військово-облікових документів.

На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022р., Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №574/2022 від 12.08.2022р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку, як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 27 березня 2023 року військово-лікарською комісією визнаний придатним до військової служби, у зв`язку з чим, 27 березня 2023 року ОСОБА_7 вручено мобілізаційне розпорядження та повістку (бойова) на відправку для проходження військової служби у Збройні Сили України, згідно із якою ОСОБА_7 28 березня 2023 року о 14 годині 00 хвилин повинен був прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправлення до Чернігівської області з подальшим направленням до військової частини Збройних Сил України НОМЕР_1 .

Після отримання вказаного мобілізаційного розпорядження у ОСОБА_7 виник умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 будучи попередженим про відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у нього відсутні підстави для відстрочки від призову, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, безпідставно не прибув на вказаний у мобілізаційному розпорядженні час та дату до ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно відмовився від відправки у складі команди для проходження військової служби у військовій частині, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, у зв`язку з чим, призначення законного та достатнього покарання за ст.336 КК України є актуальним питанням в період воєнного стану країни. Вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства. Відзначив, що поведінка ОСОБА_7 свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчинене діяння. Особиста позиція щодо уникнення мобілізації до лав Збройних Сил України залишається вирішальним мотивом у його планах на майбутнє. Також зазначив, що щире каяття щодо своєї вини, саме по собі не є підставою для звільнення, а характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що винний визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак суд у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття обвинуваченого. Просить з мотивувальної частини вироку виключити щире каяття , як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація дій останнього за ст.336 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2012 року народження, не працює, за місцем мешкання характеризується формально, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак суд у повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставин, як щире каяття, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних про намагання ОСОБА_8 відшкодувати завдані злочином збитки, бажання виправити наслідки вчиненого.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «щире каяття» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ст.336 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину «щире каяття».

Вирок Лозіського міськрайонного суду Харківської області від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання 3 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: