ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/146/24 Справа № 705/3821/23 Категорія: ч.2 ст.389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді суддівОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі: прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000510 від 30.05.2023 за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Родниківка Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, офіційно непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.02.2023 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,

засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався ,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що ОСОБА_7 вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 засуджений за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 28.04.2023.

03.05.2023 ОСОБА_7 поставлений на облік Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області, де 10.05.2023 працівником відділу пробації засудженого ознайомлено під розписку з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджено під розписку з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання, він може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, та направлено до місця відбування покарання до Родниківського старостинського округу Паланської ОТГ, с.Родниківка, Уманського району, Черкаської області, з вимогою приступити до відпрацювання громадських робіт з 12.05.2023.

12.05.2023 до відділу пробації надійшло повідомлення № 107/21-03 із Родниківського старостинського округу про те, що ОСОБА_7 12.05.2023 згідно направлення відділу пробації для відпрацювання громадських робіт не з`явився.

16.05.2023 ОСОБА_7 додатково роз`яснено, що в разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України та винесено попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, з яким засудженого ознайомлено під підпис. Крім того, ОСОБА_7 вручено направлення до Родниківського старостинського округу для відбування призначеного вироком суду покарання, відповідно до якого останній мав приступити до відпрацювання громадських робіт 18.05.2023.

Відповідно до розпорядження Паланської сільської ради Уманського району Черкаської області № 62-кп від 17.05.2023 «Про виконання покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 », відповідальним за організацію та виконання громадських робіт та обліку робочого часу призначено старосту Родниківського старостинського округу Паланської сільської ради ОСОБА_10 , яким 17.05.2023 складено графік виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_7 на травень 2023 року з 18.05.2023 по 31.05.2023.

31.05.2023 до відділу пробації надійшло повідомлення з Родниківського старостинського округу № 107/21-03 про те, що ОСОБА_7 , до відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт станом 31.05.2023 не приступив.

В подальшому 31.05.2023 відповідальним за організацію та виконання громадських робіт ОСОБА_10 складено графік виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_7 на червень 2023 з 01.06.2023 по 27.06.2023 та 30.06.2023 на липень 2023 з 03.07.2023 по 28.07.2023, згідно яких засуджений до відпрацювання громадських робіт не приступив, у зв`язку з чим 11.07.2023 працівником відділу пробації засудженому повторно винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, а також ознайомлено з правилами техніки безпеки під час виконання громадських робіт, про що зроблено відповідний запис в журналі реєстрації інструктажів.

Протягом періоду відбування покарання з 18.05.2023 по 24.07.2023 ОСОБА_7 , на відпрацювання громадських робіт не з`явився, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст.37 КВК України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацювати встановлений строк громадських робіт, в період з 18.05.2023 по 24.07.2023, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи до Родниківського старостинського округу Паланської сільської ради без поважних причин, на попередження відділу пробації (10.05.2023, 11.07.2023) не реагував, тим самим ухилявся від відбування покарання у вигляді 80 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31.07.2023 скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі, без застосування положень ст.75 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, приєднав невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 та остаточно визначив покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів.

Разом з тим, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд застосував положення ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від визначеного за сукупністю вироків покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Тим самим, судом при призначенні покарання обвинуваченому з одночасним застосуванням положень ст.ст.71 та 75 КК України не враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, місцевий суд, приєднавши невідбуте реальне покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком з урахуванням положень ст.72 КК України) до покарання призначеного за нове кримінальне правопорушення, і визначивши остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, всупереч ч.4 ст.71 КК України звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Призначивши покарання з одночасним застосуванням ст.ст.71 та 75 КК України, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання не лише за кримінальне правопорушення, за яке його засудив (ч.2 ст.389 КК України), а й від покарання за попереднім вироком, не зважаючи на те, що це покарання було визначено судом відбути реально (вирок від 28.02.2023). Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт стало умовним покаранням.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який в суді апеляційної інстанції заперечив проти задоволення апеляційної скарги, а також зазначив, що в подальшому бажає стати на шлях виправлення, і жалкує з вказаного приводу, захисника ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проте зазначив, що у разі задоволення апеляційної скарги просив колегію суддів призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаних вимог процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не дотримано, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_7 з одночасним застосуванням положень ст.ст.71, 75 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає встановленим досудовим розслідуванням фактичним обставинам провадження, докази на підтвердження встановлених обставин судом не досліджувалися, відповідно до вимог ч.2 ст.382 КПК України, і учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду обвинувального акта у спрощеному провадженні в порядку ст.382 КПК України, дотримана.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

В свою чергу, вирішуючи апеляційні вимоги прокурора щодо правильності призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений 28.02.2023 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.164 КК України до 80 годин громадських робіт. Вказане покарання ОСОБА_7 не відбув, судимість за вказаним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а новий злочин вчинено обвинуваченим у період відбування покарання у виді громадських робіт.

В свою чергу, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, приєднав невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 та остаточно визначив покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів.

Разом з тим, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд застосував положення ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від визначеного за сукупністю вироків покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Тим самим, судом при призначенні покарання обвинуваченому з одночасним застосуванням положень ст.ст.71 та 75 КК України не враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, суд всупереч положень ст.ст.50, 65, 71, 75 КК України безпідставно звільнив засудженого від його відбування з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, судом при вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст.71 КК України не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст.75 КК України при застосуванні ст.71 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Тобто, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, суд застосував положення ст.75 КК України, тим самим звільнивши його від відбування покарання як за новоухваленим вироком, так і за попереднім вироком від 28.02.2023, фактично дозволивши засудженому уникнути покарання за обома вироками.

Отже, місцевий суд, приєднавши невідбуте реальне покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком з урахуванням положень ст.72 КК України) до покарання призначеного за нове кримінальне правопорушення, і визначивши остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, всупереч ч.4 ст.71 КК України звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Призначивши покарання з одночасним застосуванням ст.ст.71 та 75 КК України, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання не лише за кримінальне правопорушення, за яке його засудив (ч.2 ст.389 КК України), а й від покарання за попереднім вироком, не зважаючи на те, що це покарання було визначено судом відбути реально (вирок від 28.02.2023). Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт стало умовним покаранням.

Так, відповідно до ч.4 ст.442 КПК України та ст.ст.13, 36 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» про обов`язковість висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, судом не враховано правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.03.2020 у справі 755/5512/19, згідно з якою, у випадку вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення в період невідбутого строку покарання у виді громадських робіт, призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність такого покарання, місцевий суд послався на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є офіційно непрацевлаштованим, судом прийнято до уваги матеріальне становище обвинуваченого та потребу утримувати неповнолітню доньку.

Вказані обставини не носять виключний чи особливий характер, із урахуванням всіх матеріалів кримінального провадження та особи обвинуваченого не дають підстав до призначення покарання з урахуванням положень ст.75 КК України.

Судом належно не враховано дані, що характеризують особу засудженого, що передбачає врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст.65 КК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом раніше надавалася довіра з метою його виправлення та він, нехтуючи нею, ухилився від відбування покарання, не виконав покладені на нього обов`язки, порушив порядок та умови відбування покарання.

Таким чином, суд неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність в частині основних засад призначення покарання (ст.ст.50, 65, 75 КК України) та призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання є явно несправедливим в наслідок м`якості.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок суду першої інстанції ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

За змістом ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, при цьому колегія суддів враховує особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем фактичного проживання характеризується посередньо, при наявності обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують. А тому колегія суддів приходить висновку, що покарання у виді 1 року обмеження волі буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року 10 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного прибуття ОСОБА_7 до визначеної установи виконання покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Копію повного тексту вироку негайно направити ОСОБА_7 .

Головуючий

Судді