Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3330/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/3330/20 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 03.10.2023 відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Житомира, громадянки України, із середньою освітою, непрацюючої, неодруженої, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої по АДРЕСА_1 та проживаючої у АДРЕСА_2 , судимої: 25.07.2018 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення з 10.03.2020 по 03.06.2020 у строк покарання день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1570 грн.

Заставу у сумі 10 510 грн, внесену ОСОБА_9 , звернуто в дохід держави.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 20.10.2019 близько 14.00, ОСОБА_7 перебувала за адресою: АДРЕСА_3 , разом із потерпілим ОСОБА_10 , яким мав при собі мобільний телефон марки «Meizu M3s» моделі «Y685H» 32 GB у корпусі сірого кольору.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме: вказаним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_7 попросила у ОСОБА_10 мобільний телефон під приводом зателефонувати, при цьому повідомила потерпілому неправдиві відомості про те, що поверне мобільний телефон після розмови, хоча наміру повертати його власнику не мала.

В свою чергу ОСОБА_10 , будучи впевненим у добросовісності дій ОСОБА_7 , не здогадуючись про її злочинні наміри, добровільно надав їй належний йому мобільний телефон марки «Meizu M3s» моделі «Y685H» 32 GB у корпусі сірого кольору, імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , вартістю 2440 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку Київстар ( НОМЕР_3 ), флеш-карта пам`яті на 4 Gb, які для потерпілого майнової цінності не становлять.

Отримавши в такий спосіб мобільний телефон марки «Meizu M3s» моделі «Y685H» 32 GB у корпусі сірого кольору, ОСОБА_7 , утримуючи його при собі, залишила місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилась зазначеним майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою, повторно заволоділа чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Meizu M3s» моделі «Y685H» 32 GB у корпусі сірого кольору, імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , вартістю 2440 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку Київстар ( НОМЕР_3 ), флеш-карта пам`яті на 4 Gb., чим спричинила ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

Своїми умисними діями, які виразились в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненим повторно, ОСОБА_7 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду міста Житомира від 25.07.2018 до покарання за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. При цьому, наголошує, що ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Богунського районного суду м.Житомира від 25.07.2018 за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. В подальшому, ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 15.01.2021 задоволено подання Богунського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області й скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направлено останню до місць позбавлення волі для відбування призначеного вироком цього ж суду від 25.07.2018 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Вказана ухвала суду набрала законної сили 23.01.2021, однак ОСОБА_7 із дня набрання цією ухвалою суду чинності й дотепер перебуває в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» в межах іншого кримінального провадження. Відтак, призначене останній покарання у виді позбавлення волі за вироком Богунського районного суду міста Житомира від 25.07.2018 наразі є невиконаним. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Богунського районного суду міста Житомира від 03.10.2023, вчинений 20.10.2019, тобто після постановлення попереднього вироку від 25.07.2018. Таким чином, остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у даному випадку мало бути призначеним із застосуванням положення ч.1 ст.71 КК України, якого судом першої інстанції застосованого не було.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченої, яка покладається на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження №295/3330/20, в попередньому, ОСОБА_7 було засуджено вироком Богунського районного суду м.Житомира від 25.07.2018 за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

В подальшому, ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 15.01.2021 було задоволено подання Богунського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області та було скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Богунського районного суду м.Житомира від 25.07.2018 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Вказана ухвала суду набрала законної сили 23.01.2021.

На даний час обвинувачена ОСОБА_7 перебуває в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» в межах іншого кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Разом з цим, як слушно зазначає прокурор, вище зазначені обставини, судом першої інстанції не було належно враховано та при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не було застосовано положення ч.1 ст.71 КК України.

При цьому, у відповідності до норм ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В даному випадку, суд першої інстанції допустився помилки, фактично не застосував правило повного або часткового приєднання невідбутої частина покарання за попереднім вироком, тобто, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме норми ч.1, ч.4 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині та ухвалення нового вироку.

При цьому, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини провадження, особу обвинуваченої, яка раніше судима за корисливі кримінальні правопорушення, вчинила нове умисне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих обставин, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, у виді у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останньої.

В свою чергу, остаточне покарання ОСОБА_7 апеляційний суд призначає, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Богунського районного суду м.Житомира від 25.07.2018 до покарання призначеного оскаржуваним вироком - вироком Богунського районного суду м.Житомира від 03.10.2023.

З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 з урахуванням невідбутого покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 25.07.2018, слід визначити за правилами ч.ч.1, 4 ст.71, ст.72 КК України, тобто за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання, шляхом часткового складання цих покарань, з призначенням відповідного остаточного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 03.10.2023 відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1, ч.4 ст.71 КК України, обвинуваченій ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарання за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 25.07.2018, призначати остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :