Номер провадження: 11-кп/813/1821/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.06.2023 року в кримінальному провадженні №0000186 від 30.03.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Хмільник, Вінницької області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 14.02.2020 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 29.10.2020 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

- 04.12.2020 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

- 25.07.2022 року Київським районним судом міста Одеси за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч.ч. 2, 3 ст. 15, ч. 1 ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, 18.11.2022 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.360 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 в даному кримінальному проваджені не обирався.

Вироком суду вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено до 18 серпня 2023 року, він 28.03.2023 року приблизно о 20 годині 00 хвилин перебував за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа та Петрова, будинок 63/1, коли у нього виник умисел на повторне вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи в умовах воєнного стану, умисно з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи за адресою: місто Одеса, вулиця Ільфа та Петрова, будинок 63/1, в підвальному приміщенні під`їзду № 2, за допомогою заздалегідь підготовленого канцелярського ножу, умисно пошкодив телекомунікаційну мережу, шляхом демонтажу обладнання, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, після чого вчинив крадіжку 98 (дев`яносто вісім) метрів кабелю «UTP 4x2», які належать юридичній особі ТОВ «Інфомір», код ЄДРПОУ 35406412, загальна вартість якого без урахування ПДВ, становить 646,8 гривень станом на 28.03.2023.

Після чого, ОСОБА_8 , безперешкодно покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому юридичній особі ТОВ «Інфомір», код ЄДРПОУ 35406412, на суму 646,8 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на надмірну м`якість призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким: призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі; за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.360 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання необґрунтовано застосував положення ст.75 КК України, а висновок суду стосовно можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є безпідставним, оскільки судом не взято до уваги те, що на момент постановлення вироку ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення ще одного злочину проти власності, де йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, а вчинення нових злочинів мало місце незадовго після відбуття останнім покарання за попередніми вироками. Прокурор також зазначає, що до обвинуваченого раніше вже застосовувались положення ст.75 КК України за іншим вироком, однак це не сприяло вихованню ОСОБА_8 та запобіганню вчинення ним повторних аналогічних злочинів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Представник потерпілого ТОВ «Інфомір» ОСОБА_10 , будучи повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, що дає право апеляційному суду розглянути справу за відсутності останнього.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з вироку, приймаючи рішення щодо призначення виду та розміру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та врахував обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність у потерпілого вимог матеріального характеру до обвинуваченого.

Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкціями ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 КК України покарання.

Наведені посилання суду, на думку апеляційного суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання.

Суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 відповідно до довідки №30-01042023/51006 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності та до нього, при призначенні покарання, вже застосовувались положення ст. 75 КК України, що не завадило обвинуваченому повторно вчиняти умисні корисливі злочини (а.п.62-63).

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, підтверджують доводи апеляційної скарги прокурора та свідчать про стійке небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідають вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність претензій матеріального характеру до обвинуваченого з боку потерпілого, апеляційний суд, керуючись положеннями ч. 3 ст. 68 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 КК України, яке має бути призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України за принципом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке обвинувачений повинен відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

За наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановити в цій частині в порядку ст.420 КПК України новий вирок.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.06.2023 року в кримінальному провадженні №0000186 від 30.03.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.360 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4