Справа № 943/1141/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/911/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 943/1141/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця п. Новий Ленінського району Тульської області російської федерації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 436-1 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Буського районного суду Львівської області від 26 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Буського районного суду Львівської області від 26 липня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 436-1 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 436-1 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком два роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він в період часу з 2016 року по 2020 рік на території Золочівського району Львівської області незаконно віднаходив вибухонебезпечні предмети, розкомплектовував їх, отримавши таким чином порох загальною вагою 237,3741 г, який відповідно до висновку вибухо-технічних експертиз, являє собою вибухову речовину, яку незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу в будинку за місцем свого проживання АДРЕСА_2 .

Окрім цього, ОСОБА_5 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, незаконно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, розуміючи, що відповідно до статті 4 Закону України «Пpo засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» за № 317-VIII від 09.04.2015 виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України заборонено, а також, що дане діяння є кримінально караним в період часу з 2020 по 2022 роки, за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 здійснював виготовлення копій предметів із зображенням на них символіки націонал-соціалістичного (нацистського) та комуністичного тоталітарних режимів, а саме: 95 аркушів паперу із зображенням нацистської символіки, методом сучасного принтерного друку, які відповідно до висновку експерта № 1953-Е від 26.08.2022 містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; пачку з під сигарет із зображенням націонал-соціалістичної (нацистської) символіки, а саме, зображення орла, що тримає ногами свастику, що виготовлене метолом сучасного принтерного друку та відповідно до висновку експерта № 1952-Е від 25.08.2022 містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки, 1 блок сигарет, розміром 80?100Х55мм з відбитками печаток синього кольору у яких зображено орла, який тримає ногами свастику та відповідно до висновку експерта № 1954-Е від 23.08.2022 виготовлені методом сучасного принтерного друку містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 2 пусті паперові пачки з під сигарет із зображенням свастики зображення на яких відповідно до висновку експерта № 1950-Е від 23.08.2022 виготовлено за допомогою сучасного принтерного друку та відповідно до вищевказаного висновку експерта містять зображення націонал соціалістичної (нацистської) символіки, пластикові та силіконові елементи із нацистською символікою в загальній кількості 446 штук, виготовлених за сучасними методами та з сучасних матеріалів, а саме: силікону та пластмасо подібної маси, що свідчить про їх сучасне виготовлення та які відповідно до висновку експерта № 1949-Е від 29.08.2022 містять зображення націонал - соціалістичної (нацистської) та комуністичної символіки; 12 печаток із зображенням нацистської свастики, виготовлених з використанням сучасних матеріалів та технологій виготовлення, які відповідно до висновку експерта № 1951-Е від 22.08.2022 виготовлені методом електролізу (гальванопластика), а також окремі з яких за технологією виготовлення - шляхом заливання їх у форми та які згідно з вищевказаним висновком експерта містять зображення націонал соціалістичної (нацистської) символіки, 24 металевих предмети із зображенням свастики та написами латинськими літерами, виготовлених з використанням сучасних матеріалів та технологій виготовлення, окремі з яких, відповідно до висновку експерта № 1979-Е від 19.08.2022 виготовлено методом електролізу (гальванопластика), а окремі методом лиття та згідно з вищевказаним висновком експерта містять зображення націонал - соціалістичної (нацистської) символіки.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 КК України закрити у зв`язку з малозначністю діяння, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 436-1 КК України закрити на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Окрім цього клопоче про призначення повторної судової вибухотехнічної експертизи.

В обґрунтування апеляційних вимог в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 КК України захисник зазначає, що обвинувачений, маючи невелику кількість пороху, не мав реальної та практичної можливості використовувати його за призначенням, тобто для здійснення пострілів чи створення вибухових пристроїв.

На підтвердження цього звертає увагу, що під час обшуку у домі не було виявлено та не вилучено жодної одиниці, придатної для використання вогнепальної нарізної чи гладко ствольної зброї, запчастин чи іншого приладдя для виготовлення вибухівки.

Сторона захисту вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні їх клопотання про допит експерта ОСОБА_10 , який готував висновки вибухо-технічних експертиз з метою з`ясування питання про додаткові властивості вилученого у ОСОБА_5 пороху та його придатності до використання за призначенням, а також у проведенні повторної судової вибухо-технічної експертизи.

У зв`язку з вищенаведеним захисник наполягає на малозначності вчиненого ОСОБА_5 діяння, оскільки таке не становить суспільної небезпеки.

В частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 436-1 КК України апелянт стверджує, що докази, на які покликається суд першої інстанції у вироку, жодним чином не підтверджують, що обвинувачений у період часу з 2020 по 2022 роки за місцем свого проживання здійснював виготовлення копій предметів із зображенням на них символіки націонал-соціалістичного (нацистського) та комуністичного тоталітарних режимів з метою вчинення дій, які є протизаконними.

Вважає, що свідок ОСОБА_11 під час допиту у суді не надав жодної інформації, що стосується предмета доказування. Вважає, що судом не встановлено, з якою метою ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_5 2 порожні пачки з цигарками із зображенням нацистської символіки - з метою колекціонування чи з іншою метою.

Не погоджується з твердженням суду про те, що обвинуваченим ОСОБА_5 не надано жодного документу про членство у будь-якій організації, яка займається воєнно-історичною реконструкцією, оскільки, на думку захисника, жоден законодавчий акт не встановлює обов`язок особи бути членом зареєстрованої в Україні установи чи організації з метою участі у заходах з історичної реконструкції.

Вважає, що судом не обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які можуть підтвердити участь обвинуваченого у заходах з історичної реконструкції подій.

Звертає увагу, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку та вирішенні питання про речові докази, вийшов за межі власних повноважень, вказавши про знищення речей, які не вважаються забороненими чи небезпечними відповідно до висновків судових експертиз та такі мають бути повернуті власникові.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу захисника залишити без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 436-1 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 436-1 КК України, така підтверджується покладеними в основу вироку доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; протоколом обшуку від 16.06.2022, у ході якого вилучено низку речових доказів; протоколом добровільної видачі від 16.06.2022, відповідно до якого ОСОБА_11 видав працівниками поліції 2 пусті паперові пачки з-під сигарет із зображенням нацистської символіки; висновками експерта № СЕ-19/103-22/5347-ФХВР від 19.07.2022, № СЕ-19/103-22/5346-ФХВР від 20.07.2022, № СЕ-19/103-22/5348-ФХВР від 21.07.2022, № СЕ-19/103-22/5353-ФХВР від 22.07.2022; висновками експерта №1979-Е від 19.08.2022, № 1951-Е від 22.08.2022, № 1950-Е від 23.08.2022, № 1954-Е від 23.08.2023, № 1952-Е від 25.08.2022, № 1953-Е від 26.08.2022, № 1949-Е від 29.08.2022.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи викладені у вироку висновки, покликався на безпосередньо досліджені ним у судовому засіданні докази, дав їм оцінку як належним і допустимим доказам і які в своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд не бере до уваги твердження захисника ОСОБА_8 про відсутність в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Так, у провину ОСОБА_5 поставлено виготовлення комуністичної, нацистської символіки комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

Згідно з висновками експерта №1979-Е від 19.08.2022, № 1951-Е від 22.08.2022, № 1950-Е від 23.08.2022, № 1954-Е від 23.08.2023, № 1952-Е від 25.08.2022, № 1953-Е від 26.08.2022 надані на дослідження: 24 металеві предмети містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 12 печаток із зображенням свастики та написами латинськими літерами містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 2 пусті паперові пачки з під сигарет із зображенням свастики містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 1 блок сигарет розміром 80Х100Х55мм з відбитками печаток синього кольору у яких зображено орла, який тримає ногами свастику, містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 1 порожня паперова пачка з під сигарет із зображенням орла, що тримає ногами свастику та написом «IMPERIUM» містить зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 95 аркушів паперу із зображенням орла, що тримає ногами свастику містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; 446 предметів, які були оглянуті та досліджені в судовому засіданні, містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки та комуністичної символіки відповідно до висновку експерта № 1949-Е від 29.08.2022.

При цьому, ОСОБА_5 не заперечував створення ним речей з символікою націонал-соціалістичного (нацистського) та комуністичного тоталітарних режимів, проте стверджував, що такі виготовляв виключно з метою їх колекціонування, продажу на антикварних аукціонах або використання під час проведення заходів з реконструкції історичних подій.

Окрім цього, слід зазначити, що відповідно до вищевказаних експертиз усі перелічені предмети були виготовлені шляхом сучасного принтерного друку, методом електролізу (гальванопластика), а окремі методом лиття, за сучасними методами та з сучасних матеріалів, а саме: силікону та пластмасо-подібної маси, що свідчить про їх сучасне виготовлення, а тому доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 колекціонував такі та продавав на спеціальних антикварних аукціонах є надуманими.

Не знайшли свого підтвердження також доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 використовує речі з символікою націонал-соціалістиного (нацистського) та комуністичного тоталітарних режимів для проведення заходів з реконструкції історичних подій, оскільки стороною захисту не надано жодних доказів (у вигляді документів, фотографій, відеозображень) того, що ОСОБА_5 є членом будь-якого товариства, яке займається воєнно-історичною реконструкцією чи брав участь у таких відтвореннях.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані ч. 1 ст. 436-1 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Також колегія суддів не знаходить підстав для визнання вчиненого засудженим діяння за ч. 1 ст. 263 КК України малозначним відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України.

Так, ОСОБА_5 не заперечував щодо придбання та зберігання пороху. Зазначив, що отримав його на зберігання від колег з історичної реконструкції орієнтовно в 2018 році. З того часу він зберігав порох у своєму домі до наступних подій з реконструкції. Вважає правопорушення щодо незаконного придбання та зберігання пороху малозначним.

Предметом вищевказаного кримінального правопорушення є вибухова речовина.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення виявляється в незаконному, а саме, без відповідного дозволу, зберіганні вибухової речовини.

Висновки експерта експерта № СЕ-19/103-22/5347-ФХВР від 19.07.2022, № СЕ-19/103-22/5346-ФХВР від 20.07.2022, № СЕ-19/103-22/5348-ФХВР від 21.07.2022, № СЕ-19/103-22/5353-ФХВР від 22.07.2022 чітко та однозначно стверджують, що надані для дослідження речовини є вибуховими речовинами.

Діяння, передбачене ч. 1 ст. 263 КК, може бути малозначним у разі, якщо особа зберігає вибухові у незначній кількості, коли такі речовини не заподіюють і не можуть заподіяти ніякої шкоди.

Так, у постанові від 10.02.2022 (справа № 523/8553/16-к) Верховний Суд зазначає, що вчинення діяння хоча формально містить ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, але незаконне поводження лише з одним патроном за конкретних обставин цього кримінального провадження свідчить про те, що вчинене діяння не відповідає типовій цьому кримінальному правопорушенню суспільній небезпеці, і є малозначним.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, незаконне зберігання пороху загальною вагою 237,3741 г, який відповідно до висновків вибухотехнічних експертиз є семикомпонентною сумішевою вибуховою речовиною на основі семи видів двохосновного нітроцелюльозного пороху, чотирьохкомпонентну сумішеву вибухову речовину на основі чотирьох видів одноосновного нітроцелюлозного пороху, одноосновний нітроцелюлоз ний порох, димний, порох створює небезпеку для фізичних осіб та суспільства, що не може свідчити про малозначність вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх характер та суспільну небезпеку; особу винного, який характеризується позитивно за місцем проживання, раніше не судимий, на утриманні має двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відсутність обтяжуючих чи пом`якшуючих покарання обставин, й призначив покарання в межах санкцій інкримінованих ОСОБА_5 статей, зазначивши при цьому, що остаточне покарання у виді позбавлення волі із можливістю звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується апеляційний суд.

Долю речових доказів судом першої інстанції вирішено у відповідності до вимог ст.. 100 КПК України.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Буського районного суду Львівської області від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4