Справа № 728/2708/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/262/24
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000411 від 01 квітня 2023 року та № 0000349 від 11 липня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 грудня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , який 04 травня 2023 року був засуджений Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднане не відбуте покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 суд ухвалив рішення обчислювати з часу його фактичного затримання на виконання вироку Бахмацького районного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року, з 13 жовтня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Акціонерного товариства «Укртелеком» 25 060 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 400 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що маючи не зняту та не погашену судимість

1) наприкінці червня місяця 2023 року (точної дати та часу не встановлено) з метою крадіжки чужого майна прибув на вул. Першотравнева в смт. Дмитрівка Ніжинського району Чернігівської області, де знаходяться бетонні опори (стовпи), які сполучають по вказаній вулиці кабелі зв`язку, що належать АТ «Укртелеком». Перебуваючи на вказаній вулиці, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, шляхом роз`єднання дроту за допомогою кусачок, повторно здійснив крадіжку мідного кабелю типу ТТП 30х2х0.4 загальною довжиною 250 м, чим спричинив АТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 16 500 грн.

2) 24 липня 2023 року, близько 18 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля господарства в АДРЕСА_1 , помітив велосипед марки «Мінськ», який належав ОСОБА_9 та який був залишений нею не замкнутим під парканом зазначеного господарства, маючи умисел на викрадення чужого майна (крадіжку), підійшов до вказаного велосипеда та таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, повторно вчинив крадіжку велосипеда марки «Мінськ», вартістю 1 600 грн., чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 06 грудня 2023 року.

Аргументує тим, що в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, він був затриманий 13 жовтня 2023 року на виконання вироку від 04 травня 2023 року, яким його було засуджено до п`яти років позбавлення волі, тобто цей строк не може вважатись строком попереднього ув`язнення відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення двох епізодів викрадення чужого майна, які він вчинив наприкінці червня 2023 року та 24 липня 2023 року, тобто після ухвалення попереднього вироку від 04 травня 2023 року.

Таким чином, правильно призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, врахувавши невідбуту частину покарання, яка підлягала приєднанню з урахуванням того, що частково покарання за попереднім вироком вже відбуто в період з 13 жовтня по 06 грудня 2023 року, суд, на порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно, повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 04 травня 2023 року, визначивши початок строку відбування покарання з дня затримання на виконання попереднього вироку.

При цьому, поза увагою суду залишилося те, що положеннями ст.ст. 71, 72 КК України, не передбачено зарахування засудженому у строк покарання строку, відбутого покарання в іншому кримінальному провадженні, що узгоджується з правовою позицією, яка неодноразово була викладена в постановах Верховного Суду.

Отже, прокурор переконаний в тому, що суд помилково зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України, не підлягає.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в таємному викраденні майна АТ «Укртелеком» та ОСОБА_9 , вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються та колегією суддів не перевіряються. Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні початку строку відбування ОСОБА_6 покарання з дня його затримання на виконання вироку Бахмацького районного суду від 04 травня 2023 року, колегія суддів вважає слушними, оскільки зарахування в строк відбування покарання частини вже відбутого покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, не відповідає вимогам кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання за новим вироком повинен обраховуватися або з дня ухвалення нового вироку, або ж з дня приведення такого вироку до виконання. При цьому, такий строк не може обраховуватись з початку строку відбування покарання за попереднім вироком, адже відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04 травня 2023 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, якщо не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Ухвалою Бахмацького районного суду Чернігівської області від 05 вересня 2023 року було скасоване звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і він був направлений для відбування покарання, призначеного вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року в місця позбавлення волі. На виконання ухвали суду від 05 вересня 2023 року ОСОБА_6 13 жовтня 2023 року був затриманий та поміщений до Чернігівського слідчого ізолятору.

У рамках даного кримінального провадження ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, під час досудового розслідування або судового розгляду він не затримувався.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом який у випадках, передбачених кримінальним процесуальним Кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили та згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховується судом у строк покарання.

02 листопада 2023 року ухвалою Бахмацького районного суду Чернігівської області ОСОБА_6 тимчасово був залишений в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» до розгляду кримінального провадження по суті.

Отже, фактично з 13 жовтня 2023 року ОСОБА_6 перебував в умовах ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» на виконання вироку Бахмацького районного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року, яким за ч. 4 ст. 185 КК України йому було призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі. Цей строк не може вважатись попереднім ув`язненням, адже є періодом відбуття призначеного попереднім вироком покарання.

Вироком суду від 06 грудня2023 року ОСОБА_6 засуджений за кримінальні правопорушення, які вчинив в кінці червня 2023 року та 24 липня 2023 року, після ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, при цьому, врахував невідбуту частину покарання, врахувавши, що частина призначеного вироком від 04 травня 2023 року покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, вже відбута в період з 13 жовтня по 06 грудня 2023 року.

Положеннями ст.ст. 71, 72 КК України, не передбачено можливість зарахування засудженому у строк покарання строку вже відбутого покарання в іншому кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині обраховування початку строку відбування покарання, скасувати.

Засудженому ОСОБА_6 строк відбування покарання за цим вироком рахувати з дня постановлення вироку, з 06 грудня 2023 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення його копії .

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2