ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3559/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/898/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
В И Р О К

Іменем України

14 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

встановила:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше судимий: 19 листопада 2019 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене ОСОБА_8 за цим вироком та вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2019 року виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи в розмірі 1 132 грн 68 коп.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 21 червня 2022 року ОСОБА_8 , приблизно о 18 годині, перебуваючи неподалік від будинку №5, що розташований по вул. Полтавський Шлях, м. Харкова, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій та бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, придбав в інтернет магазині «Цезар», наркотичний засіб - «метадон», потім забрав поблизу будинку №5, що розташований по вул. Полтавський Шлях, м. Харкова, згорток скочу, синього кольору, в якому знаходився наркотичний засіб - метадон, тим самим незаконно придбав вищевказаний наркотичний засіб, у вигляді білої кристалічної речовини, яка знаходилась в синьому згортку скочу, який почав зберігати при собі, в зовнішньому кармані сорочки, яка була одягнена на ньому, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В послідуючому, 21 червня 2022 року ОСОБА_8 , рухаючись далі по вул. Полтавський Шлях, м. Харкова, незаконно зберігав, без мети збуту, наркотичний засіб - метадон, у зовнішньому кармані сорочки, яка була одягнена на ньому.

Протиправні дії ОСОБА_8 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаного наркотичного засобу, були припинені слідчим, який у складі СОГ відділу поліції №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області 21 червня 2022 року у період з 18 год. 50 хв. до 19 год. 00 хв. під час огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, буд. 5, виявив та вилучив синій згорток скочу, в якому знаходилась кристалічна речовина, білого кольору, в присутності двох понятих та участі ОСОБА_8 .

Вказаний згорток ОСОБА_8 дістав з зовнішнього карману сорочки, яка була вдягнена на ньому, на момент проведення огляду місця події.

Вилучена кристалічна речовина, білого кольору, яка знаходиться в синьому згортку скочу, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Маса вилученої речовини становить 0,3661 г, яка містить у своєму метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса метадону в складі речовини складає 0,3272 г. Вказані підсумки дослідження підтверджено висновком експерта за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/10123-НЗПРАП від 22 вересня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_8 , всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» у зазначений період часу незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежений.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі; відповідно до ст. 71 КК України з урахуванням вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2019 року остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує, тим, що при призначенні покарання суд не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисного тяжкого кримінального правопорушення до покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки і знову вчинив умисне кримінальне правопорушення у період дії вказаного іспитового строку та дії обов`язків, передбачений ст. 76 КК України.

Враховуючи наведене, призначене ОСОБА_8 покарання, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів, не відповідає його особі внаслідок м`якості

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили не задовольняти апеляцію прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

За оскаржуваним вироком суду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, ОСОБА_8 вчинив 21 червня 2022 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2019 року.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не взяв до уваги факт скоєння ним кримінального правопорушення в період іспитового строку, що на думку колегії суддів свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, та помилково прийняв рішення про призначення найм`якшого покарання, передбаченого санкцією відповідної статті.

За вимогами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з призначенням остаточного покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Разом з цим, прокурор в апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, проте переконливих доводів про необхідність призначення засудженому саме у такому розмірі за суворістю покарання апеляційна скарга прокурора не містить, тому в цій частині вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 для виконання цього вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: