Номер провадження: 11-кп/813/218/23
Справа № 501/1321/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2021 року у кримінальному провадженні №0000001, внесеному до ЄРДР 03 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Алма-Ати (Казахстан), громадянки України, не заміжньої, яка має вищу освіту, працює інженером в КП «Чорноморськтеплоенерго», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

- обвинувачена у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 436-1 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, визнано невинуватою на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, і виправдано.

Визнано ОСОБА_7 винуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, і призначиено їй покарання у виді одного року обмеження волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнено обвинувачену від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, розуміючи, що зі змістом і графікою матеріалів, які вона розповсюджує у соціальній Інтернет - мережі «Одноклассники», може ознайомитись необмежена кількість осіб, знаходячись за місцем роботи у кабінеті абонентського відділу розрахунків з населенням комунального підприємства «Чорноморськтеплоенерго» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Торгова, буд. 2А, використовуючи комп`ютер «VINGA», інвентарного номеру 3426, під`єднаний до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ТОВ «ГЛОБАЛ-СІТІ-НЕТ», з використанням браузеру « Google Chrome » з активованим встановленим розширенням «Touch VPN», яке дозволяє здійснити вхід та перегляд інформації, яка міститься на заблокованих Інтернет-сайтах, авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» як користувач « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11) », розмістила на так званій «Стрічці» (рос. «Ленте») - публічній дошці оголошень, репости публікацій (записів, тем) із зображеннями, в яких відтворюється герб СРСР; поєднання серпа та молота; п`ятикутна зірка; прапор СРСР; поєднання серпа, молота та п`ятикутної зірки; а також зображення, в якому згадуються річниці Жовтневого перевороту, Дня комсомолу та абревіатура Всерадянської Ленінської комуністичної спілки молоді (ВЛКСМ).

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, наступне:

- так, об`єктивної стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, є розповсюдження матеріалів із закликом до захоплення державної влади. Розповсюдження матеріалів полягає в доведенні їх змісту - заклику до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до насильницького захоплення державної влади- до відома невизначеної або певної групи людей. Сам факт розповсюдження матеріалів з такими закликами створює закінчений злочин, незалежно від наслідків вчиненого заклику. При цьому, розповсюдження не вимагає підтримки цих дій чи висловів автором, достатньо самої дії «розповсюдження»;

- судовий експерт ОСОБА_13 у дослідженому висновку та під час надання показань в суді звернула увагу саме на те, що заклики були частиною розповсюдженого тексту, з яким утворювали певний та конкретний зміст;

- суд першої інстанції не врахував, що соціальна Інтернет-мережа « Однакласники» є фактично російською мережею, забороненою для користування в Україні, а також те, що на момент розповсюдження публікації обвинуваченою РФ з 2014 року вже було окуповано АР Крим, саме шляхом захоплення держаної влади.

На підставі наведеного, просить вироку суду скасувати в частині визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України, та призначити їй покарання у виді 2-х років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за ч. 1 ст. 436-1 КК України (вирок в цій частині стороною обвинувачення не оскаржується) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнити обвинувачену від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачена та її захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення. При цьому, у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 визнала вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України та пояснила, що усвідомила власну протиправну поведінку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 436-1 КК України, а тому апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.109 КК України, суд мотивував своє рішення тим, що висновок експерта ґрунтується на обранні значення для лексеми «освободить» саме змісту насилля, а викладений текст у метафоричній та алегоричній формах фактично має ознаки висловлення власної думки автора щодо характеристики діючої влади в Україні, і є його суб`єктивним судженням щодо необхідності її змінити.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з цих положень апеляційний суд провів часткове судове слідство із повторним дослідженням доказів відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, із яких встановив, що суд першої інстанції помилкового визнав ОСОБА_7 невинною в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.109 КК України, та виправдав у зв`язку із відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень.

Так, допитана у судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не визнала та пояснила, що вона тривалий час зареєстрована в соціальній інтернет-мережі «Одноклассники» як користувач « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11 )». Публікації авторства невідомої особи, яку прочитала в «Однокласниках»: «Не знаю кто этот мужик, но Хорошо сказал: - Если в Киеве - матери городов Русских запрещают русский язык, значит мать оккупирована! Пора освобождать Мать городов РУССКИХ от поганых шароварников» вона відмітила та поділилися нею в мережі з друзями. Що конкретно мав на увазі автор посту у фразі «Пора освобождать Мать городов РУССКИХ от поганых шароварников» вона не знає та сама не замислювалась, їй подобалась образність висловлювання, але вона не мала наміру поширювати будь-які заклики до насильницького захоплення державної влади.

Тобто, обвинувачена не заперечувала, що саме вона зареєстрована у соціальній інтернет-мережі «Одноклассники», як користувач « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11 )» за web-адресою ( ІНФОРМАЦІЯ_2 та нею 27 лютого 2019 року було здійснено репост публікацій з групи « ПОЛИТИЧЕСКОЕ ОБОЗРЕНИЕ - МЫ ЗА ОСОБА_12! » та «Славяне» наступного змісту: «Не знаю кто этот мужик, но Хорошо сказал: - Если в Киеве - матери городов Русских запрещают русский язык, значит мать оккупирована! Пора освобождать Мать городов РУССКИХ от поганых шароварников» (web-адреси публікацій: ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_3).

Згідно зі ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Так, згідно до ч. 2 ст. 109 КК України кримінальна відповідальність передбачена за публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій. Об`єкт злочину: конституційний лад, Державна влада. Конституційний лад України є системою суспільних відносин, передбачених і гарантованих Конституцією і законами, прийнятими на її основі і відповідно до неї.

За своїм змістом конституційний лад опосередковує насамперед передбачені і гарантовані Конституцією державний і суспільний лад, конституційний статус людини і громадянина, систему безпосереднього народовладдя, організацію державної влади й місцевого самоврядування, територіальний устрій, основи національної безпеки та інші найважливіші інститути конституційно-правових відносин в Україні.

За формою конституційний лад являє собою систему основних організаційних і правових форм суспільних відносин, передбачених Конституцією, тобто основних видів організації і діяльності держави, суспільства та інших суб`єктів конституційно-правових відносин.

Існуючий конституційний лад України, передбачений її Конституцією, характеризується насамперед рядом загальних принципів, зокрема суверенністю, демократизмом, гуманізмом, реальністю, системністю, науковою обґрунтованістю, історизмом, наступністю, програмним характером, гарантованістю. Конституційне право-це галузь, яка є сукупністю норм, що закріплюють основи Конституційного ладу України.

Державна влада - це головна складова публічної влади, яка належить тільки державі і реалізується нею шляхом прийняття компетентним органом обов`язкових для виконання усіма рішень (правових актів), та застосування в разі необхідності державного примусу. Завдяки цьому здійснюється керівництво справами суспільства як самою державою, так і її органами.

Формою посягання на конституційний лад є публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади (ч.2 ст. 109 КК України).

Загальною ознакою всіх цих дій є насильницький спосіб зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, тобто із застосуванням фізичного насильства чи створення загрози його застосування до представників державної влади, осіб, що виконують функцію її охорони, або осіб, що перешкоджають вчиненню таких дій.

Під розповсюдженням матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади слід розуміти поширення матеріалів із закликами такого змісту серед широкого кола осіб з метою ознайомлення їх із цими закликами.

При розповсюдженні матеріалів із закликами суб`єкт заклику здійснює рух матеріалів, що містять таку інформацію, за якого кожному адресату спрямовується певний матеріальний носій такої інформації, і тільки завдяки власними операціями з яким (відкриття електронного повідомлення, необхідність зайти на сторінку дописувача) адресат спроможний ознайомитися зі змістом заклику.

Незважаючи на те, що обвинувачена у судовому засіданні суду першої інстанції свою провину не визнала, її винність доведена сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме:

Згідно з протоколом огляду від 13 - 17 січня 2020 року, було оглянуто відкритий (загальнодоступний) профіль у соціальній мережі «Одноклассники» під назвою « ОСОБА_11 (ОСОБА_11) за web-адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який зареєструвала обвинувачена ОСОБА_7 . В ході огляду контенту вказаного профілю, розміщеного на так званій «стрічці» (рос. «Ленте»), було виявлено репост публікацій з групи « ПОЛИТИЧЕСКОЕ ОБОЗРЕНИЕ - МЫ ЗА ОСОБА_12! » (запис № 1 скріншот 667-672) та «Славяне» ( запис № 2 скриншот 688-689) наступного змісту: «Не знаю кто этот мужик, но Хорошо сказал: - Если в Киеве - матери городов Русских запрещают русский язык, значит мать оккупирована! Пора освобождать Мать городов РУССКИХ от поганых шароварников» (web-адреси публікацій: ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_3) (а.с.70-256 т.2).

23 березня 2020 року слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси надав дозвіл на проведення обшуку робочого кабінету ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 . 25 березня 2020 року був проведений обшук на підставі вказаної ухвали за присутності двох понятих, а також за участі ОСОБА_7 та начальника юридичного відділу КП «Чорноморськтеплоенерго». У ході даного обшуку було виявлено та вилучено, зокрема, системний блок від персонального робочого комп`ютера, яким користується ОСОБА_7 під назвою «VINGA» з інвентарним номером 3426 та наліпкою щодо встановлення програмного забезпечення «Windows 10» серійного номеру 9NQD VRJBY VF6VT-K2T98 QDBK4. Під час обшуку слідчий виявив доступ до зазначеного комп`ютеру (наявний доступ без подолання систем логічного захисту). Так, після увімкнення комп`ютеру автоматично здійснено вхід у профіль користувача « ОСОБА_7 ». У подальшому відкрито браузеру « Google Chrome », де на панелі закладок міститься закладка під назвою «Одноклассники» , та здійснено автоматизований вхід на сторінку (аккаунт) користувача « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11 ) (web-адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 у соціальну мережу «Одноклассники». У контактній інформації про вказаного користувача зазначено наступне: « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11 ), родилась ІНФОРМАЦІЯ_5 в городе Алматы , сейчас живет в городе Черноморск; номер телефона а саме: НОМЕР_1 ; адрес электронной почти ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Під час огляду аккаунту « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11 ) ( ІНФОРМАЦІЯ_2 на так званій «стрічці» (рос. «Ленте»), виявлено, що користувач ІНФОРМАЦІЯ_7 здійснив репост публікацій з групи Славяне » ( web-адреса публікації ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка містить 18 переглядів) та « ПОЛИТИЧЕСКОЕ ОБОЗРЕНИЕ - МЫ ЗА ОСОБА_12! » ( web-адреса публікації: ІНФОРМАЦІЯ_8 ) наступного змісту: «Не знаю кто этот мужик, но Хорошо сказал: - Если в Киеве - матери городов Русских запрещают русский язык, значит мать оккупирована! Пора освобождать Мать городов РУССКИХ от поганых шароварников». Крім того, у меню браузера у розділі «налаштування-паролі» зафіксовано, що на даному комп`ютері вхід у соціальну мережу «Одноклассники» здійснюється за допомогою логіну - НОМЕР_2 та паролю - НОМЕР_2. (а.с.107-167 т.3).

Згідно з протоколом огляду від 10 квітня 2020 року було оглянуто майно, вилучене під час обшуку робочого кабінету ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 , зокрема, мобільний телефон «Samsung», IMEI НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 з сім картами абонентських номерів мобільних телефонів НОМЕР_6 і НОМЕР_7 , (наявний доступ без подолання систем логічного захисту), на якому виявлено мобільний додаток соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з авторизованим користувачем « ОСОБА_11 ». Крім того, у нотатках вказаного мобільного телефону виявлений запис - «Одноклассники НОМЕР_2».

Відповідно до судової криміналістичної лінгвістичної експертизи від 10 березня 2020 року № 31, що у тексті розміщених на "стіні" дописах аканту « ОСОБА_11 ) ( web-адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), у соціальній мережі «Одноклассники», які надані на дослідження у вигляді скріншотів до протоколу огляду від 13 - 17 січня 2020 року, запис № 1 скріншот 667-672, та запис№2, скріншот № 688-689, виявлено ілокутивну форму заклику, що реалізується через частку «пора» з інфінітивом «освобождать». Так, з врахуванням значення лексеми «освободить» та мікроконтексту даного скріншоту, в тесті міститься заклики до насильницького усунення від повноважень та визволення держави від діючої на момент створення тексту державної влади України (через вживання лексеми «Київ» та застосування прийому метонімії та згадує всю Україну) пропонує звільнити державу від націоналістично налаштованих осіб («поганых шароварников»), які, за поглядом автора тексту, захопили Україну (через вживання лексеми «Київ» автор, знов таки, застосовує прийом метонімії та згадує всю Україну), забороняють російську мову та знищують власний народ, тобто, з врахуванням контексту від діючої на момент створення тексту державної влади України (т.3, а.с.32-103).

Таким чином, у ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 27 лютого 2019 року, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до захоплення державної влади, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які вона розповсюджує у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого Конституцією України і законами України порядку створення і діяльності вищих органів державної влади, знаходячись за місцем роботи у робочому кабінеті абонентського відділу розрахунків з населенням комунального підприємства «Чорноморськтеплоенерго» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Торгова, буд. 2А, використовуючи комп`ютер «VINGA» інвентарного номеру 3426, під`єднаний до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ТОЧ «ГЛОБАЛ-СІТІ-НЕТ», з використанням браузеру « Google Chrome » з активованим встановленим розширенням «Touch VPN», яке дозволяє здійснити вхід та перегляд інформації, яка міститься на заблокованих Інтернет-сайтах, авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» як користувач « ОСОБА_11 ( ОСОБА_11) », розмістила на так званій «Стрічці» (рос. «Ленте») - публічній дошці оголошень, вільно доступній необмеженому колу користувачів, репост публікацій (записів, тем) з груп « ПОЛИТИЧЕСКОЕ ОБОЗРЕНИЕ - МЫ ЗА ОСОБА_12! » та «Славяне» наступного змісту: «Не знаю кто этот мужик, но Хорошо сказал: - Если в Киеве - матери городов Русских запрещают русский язык, значит мать оккупирована! Пора освобождать Мать городов РУССКИХ от поганых шароварников» (web-адреси публікацій: ІНФОРМАЦІЯ_4 ІНФОРМАЦІЯ_3), у яких містяться публічні заклики до захоплення державної влади, а саме заклики до насильницького усунення від повноважень та визволення держави від діючої на момент створення тексту державної влади України.

Станом на 25 березня 2020 року вищевказана публікація продовжувала розміщуватись ОСОБА_7 на її сторінці « ОСОБА_11 )» за web-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники», у той час як в розділі «Друзі» у неї були наявні 55 користувачів, а в розділі «Підписники» - 25 користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники».

Тобто, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.109 КК України, розповсюдження матеріалів із закликами до захоплення державної влади.

Зроблений судом першої інстанці ї висновок про те, що лексема «освободить» не тотожна лексемі «захватить», на думку колегії судді, не можна визнати обґрунтованим, оскільки у лексему включаються різні сенсові варіанти слова, тобто поєднуються різні парадигматичні форми (словоформи) одного слова, що залежать від контексту, в якому воно вживається.

Так, з наявного у матеріалах справи висновку експерта за результатами проведення криміналістичної лінгвістичної експертизи від 10 березня 2020 року № 31 слідує, що на вирішення експерта були поставленні питання про те, чи містяться в матеріалах, наданих на експертизу, публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади.

З самого ж висновку експерта слідує, що у тексті, який наданий на дослідження експертом, виявлено заклики до насильницького усунення від повноважень та визволення держави від діючої на момент створення тексту державної влади України, що реалізовано через частку «пора» з інфінітивом «освобождать» з урахуванням значення лексеми «освободить» та мікроконтексту, який був досліджений.

Крім того, проводячи системний аналіз публікацій, які були розповсюджені ОСОБА_7 на її сторінці « ОСОБА_11 )» за web-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 у соціальній мережі «Одноклассники», які переглядали як особи з категорії "Друзі" так і з категорії "Підписники", із подіями, які відбувалися протягом 2014-2019 року, а саме того, що Російська Федерація з лютого 2014 почала неоголошену війну проти України (у лютому 2014 року Росія почала військову операцію із захоплення Кримського півострову; з 1 березня 2014 року, відбулася низка акцій, проведених за участі російських спецслужб у східних, центральних і південних регіонах України у березні-квітні 2014 року, учасники яких виступали здебільшого за відокремлення півдня і сходу України та приєднання цих регіонів до Російської Федерації, проведення референдуму щодо федерального устрою України, надання російській мові статусу другої державної та проти нової української влади), колегія суддів приходить до висновку, що хоча текст викладений у метафоричній та алегоричній формах, однак у ньому наявний заклик до захоплення державної влади.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України (нетяжкий злочин), обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченої, яка має вищу освіту, працює інженером в КП «Чорноморськтеплоенерго», раніше не судима, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, колегія суддів враховує досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно якої обвинувачена характеризується позитивно. За результатами методики "Оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення", визначено, як середній. Ризик небезпеки для суспільства, органом пробації оцінюється, як середній. На думку органу пробації, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, а виконання покарання у громаді є можливим за умови здійснення відносно обвинуваченої нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для її виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Окрім того, з моменту вчинення злочину до моменту постановлено вироку минуло більше 4 років і за цей час нових злочинів обвинувачена не вчинила, будь-яких даних, які б вказували на вчинення адміністративних правопорушень суду також не було надано. Така форма посткримінальної поведінки обвинуваченої свідчить про те, що в особі винної відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Також, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального обвинувачена ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та суду не ухилялась та добросовісно виконувала покладені на неї обов`язки, передбачені КПК України.

Поряд з цим, апеляційний суд вважав достатньо вагомою обставиною є те, що ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду визнала свою вину та щиро розкаялась у вченому, тобто, остання надала оцінку своїй поведінці та наслідкам, які настали, переосмислила їх та демонструє готовність понести заслужене покарання.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.109 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України обвинувачену слід звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, поклавши на неї обов`язки, у відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У свою чергу, стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 є визначений судом контроль за поведінкою обвинуваченої і можливість ї направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на неї обов`язків або систематичного вчинення правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення.

За вказаних обставин вказаний вирок підлягає скасуванню в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.109 КК України та ухвалення у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 -задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2021 року у кримінальному провадженні №0000001, внесеному до ЄРДР 03 січня 2020 року, відносно ОСОБА_7 , - скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.109 КК України та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_7 винуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, і призначити їй покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного за ч. 1 ст. 436-1 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого більш суворим покаранням, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді двох років позбавленням волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3