Номер провадження: 11-кп/813/1399/23
Справа № 496/1220/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 на вирок Біляївского райсуду Одеської обл. від 23.02.2023 у к/п № 0000084 від 24.05.2022 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової технічної експертизи документів у розмірі 1 510, 24 грн.

Сковано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді від 26.05.2022, а також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він будучи достовірно обізнаним про введення на території України воєнного стану, а також заходів правового режиму воєнного стану, 17.04.2023 перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 49, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », шляхом знахідки всупереч Постанови КМУ від 12 травня 1994 року № 302 «Про порядок видачі посвідчень і нагрудних знаків ветеранів війни» придбав посвідчення учасника бойових дій на своє ім`я у невстановленої досудовим розслідуванням, особи. Після чого, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел спрямований на виготовлення підробленого посвідчення учасника бойових дій, з метою безперешкодного перетину блок-постів та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що йому не надано статусу учасника бойових дій у встановленому порядку, а також те, що йому не видавалось посвідчення учасника бойових дій, діючи з метою створення видимості отримання ним посвідчення учасника бойових дій України, того ж дня 17.04.2023 у неустановлений досудовим розслідування у формі дізнання час, перебуваючи за місцем фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до раніше виниклого злочинного умислу, на підробку вказаного посвідчення учасника бойових дій на своє ім`я, шляхом підчистки, користуючись лезом, зрізав фотокартку володільця посвідчення учасника бойових дій, та вклеюванням своєї фотокартки, а також підчистивши анкетні дані у вигляді прізвища, ім`я та по батькові невстановленої особи, вніс власні персональні данні у вигляді свого прізвища, ім`я, по батькові шляхом рукописного напису приладом з барвною речовиною чорного кольору - тим самим виготовив собі завідомо підроблене посвідчення учасника бойових дій, усвідомлюючи при цьому, що не має такого статусу.

В подальшому маючи прямий умисел на використання завідомо підробленого документа та з метою безперешкодного перетину контрольно- пропускного пункту «Дачне», автодороги М-05 Київ-Одеса, 450 км.+ 800 м. (правий проїзд, на м. Одеса) біля АДРЕСА_4 , географічні координати: 46.604697, 30.558032, 24.05.2023, приблизно о 08:30 год. ОСОБА_9 , умисно пред`явив працівнику Управління патрульної поліції в Одеській обл. для перевірки завідомо підроблений офіційний документ у вигляді посвідчення учасника бойових дій серійний номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , від 11.08.2020, видане ІНФОРМАЦІЯ_3 , достовірно знаючи, що він не перебував на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 , участь у бойових діях не приймав, чим здійснив використання завідомо підробленого документу.

Згідно висновку експерта проводилась зміна первинних реквізитів, а саме: зарисовка первинних реквізитів, зміст яких встановити неможливо, на внутрішній лівій сторінці у графах: «Прізвище», «Ім`я», «По батькові» та дописка у графі «Ім`я» у вигляді наявного рукописного запису « ОСОБА_10 » та у графах «Прізвище» та «По батькові» рукописних записів, виконаних пишучим приладом барвною речовиною чорного кольору, зміст яких встановити неможливо, також на внутрішній лівій сторінці проводилась заміна первісного фотознімку власника на наявний.

Згодом, ухвалою Біляївського райсуду Одеської обл. від 03.04.2023 виправлено описку у вироці суду та вважати, що в описовій частині вироку вірно зазначено дату події в першому абзаці дата події 17.04.2022, в другому абзаці дата події 24.05.2022.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 , вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає зміні, з огляду на те, що суд 1-ої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання встановив наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин, разом із тим призначив ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк, який перевищує дозволений ст. 69-1 КК України у виді 2 років.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В судове засідання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду, жодних клопотань до суду не надавав, у зв`язку із чим, колегія суддів, заслухавши думку учасників кримінального провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, водночас захисник не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків та правильність кваліфікації його дій судом за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості кримінального проступку, особу винного, який повністю визнав себе винним у вчиненому, раніше не судимий, на психіатричному обліку не перебуває, а також встановивши наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважав за необхідне та достатнім для виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень призначити покарання у виді обмеження волі в межах ст. 358 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Проте, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора ОСОБА_8 щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1та 2ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строкуабо розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України передбачено, що при призначені покарання обставинами, які пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Разом із цим, санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді штрафу у розмірі до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

За таких обставин, враховуючи той факт, що судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, зокрема щире каяття, у даному випадку максимальне покарання не повинно перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.

Проте, суд 1-ої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, у порушення вищезазначених вимог, призначив останньому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, що свідчить про неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні, в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 23.02.2023, яким ОСОБА_9 , визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України змінити, в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та 4 (чотири) місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік та 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покласти на ОСОБА_9 обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4