ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2674/23 Справа № 202/7733/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2023 року у кримінальному провадженні за № 0000104 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Перше Травня Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, має середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20.08.2021 Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі статей 75, 76 КК з випробувальним терміном строком на 1 рік, ухвалою Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 03.08.2022 скасовано випробувальний термін та направлено до відбування покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК та йому призначено покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2021 року.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02 травня 2023 року у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_7 визнаний винуватим в спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, вчиненого за наступних обставин.

16 березня 2023 року приблизно о 13 год. 30 хв., перебуваючи на озері Котлован, розташованому між вулицями Дніпросталівська, Олександра Оцупа та Журналістів у м.Дніпро, ОСОБА_7 побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та підійшов до останнього задля особистої розмови. Під час розмови у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вищевказаному місці приблизно о 13 год. 35 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочиний умисел, спрямований на спричинення легких тілесних ушкоджень раніше незнайомому йому ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання можливих суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілому, наздогнавши ОСОБА_10 , який намагався втекти від нього, штовхнув потерпілого, внаслідок чого останній впав на землю та намагався підвестись, вхопившись при цьому за штани ОСОБА_7 , в цей момент ОСОБА_7 завдав один прямий удар своєю великою гомілковою кісткою лівої ноги в область ротової порожнини потерпілого ОСОБА_10 з правої сторони, внаслідок чого потерпілий знову впав і намагався підвестись, вхопившись при цьому за палець лівої руки ОСОБА_7 , який своєю гомілковою кісткою правої ноги завдав ще одного удару в область правого ока потерпілого ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступника керівника обласної прокуратури просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч. 1 ст. 125 КК у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2021 та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, вказані покарання виконувати самостійно. В інший частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд повинен був виконати вимоги ст. 71 КК та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення. так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, і з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК ухвалити рішення про самостійне виконання цих покарань.

Разом з тим, суд першої інстанції цих вимог законодавства не дотримався. фактично зазначивши у резолютивній частині вироку лише формальне посилання на ст. 71 КК, при цьому не врахувавши правильно її положення при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд зазначив, що на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, до нового призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2021, а на підставі ч. 3 ст. 72 КК, а визначене за цим вироком покарання у виді штрафу у розмірі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону країни про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та дату апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив і не подав до суду заяву про відкладення судового засідання, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок за результатами розгляду обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку може бути оскаржений в апеляційному порядку з урахуванням особливостей, передбачених ст. 394 КПК, зокрема не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 125 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано... в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник (ч. 1 ст. 421 КПК).

Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

За змістом положень ст. 71 КК, маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не виконав в повній мірі.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2021 за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 випробувальний термін скасовано та ОСОБА_7 направлено в місця обмеження волі строком на 1 рік.

Згідно з відомостями, наданими стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції, а саме відповіддю на запит прокурора начальника Самарського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 28.08.2023 року за № 21/29/1917/23, ОСОБА_7 станом на день ухвалення даного вироку не відбув покарання, призначене йому вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2021.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК обвинувачений вчинив 16.03.2023, тобто у період не відбутого покарання визначеного вироком Самарського районного суду основного покарання м. Дніпропетровська від 20.08.2021.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 71 КК, що судом не було виконано в повній мірі, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 71 КК, обмежився формулюванням, що за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2021 року, при цьому не зазначив вид і розмір не відбутого покарання за попереднім вироком, які він приєднує до покарання за цим вироком.

Враховуючи, що за цим вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, а за попереднім вироком призначено покарання у виді обмеження волі, то виходячи з правил, передбачених в статтях 71, 72 КК, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді сукупності невідбутого покарання за попереднім вироком та покарання за останнім вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, не в повному обсязі виконав вимоги ст. 71 КК, тим самим не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 125 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 Кримінального кодексу України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання не відбутого покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 20 серпня 2021 року у виді обмеження волі строком на 1 рік та призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4