Дата документу 25.04.2023 Справа№ 335/6048/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/727/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/6048/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.408 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 19 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новогупалівка Вільнянського р-ну Запорізької області, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 на всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який діє по теперішній час.

Сержант ОСОБА_8 24.02.2022 року був призваний на військову службу за мобілізацією до військової частини НОМЕР_1 .

05.03.2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №40 від 05.03.2022 року ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на всі види забезпечення та прийнято на посаду начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла.

Сержант ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Проте ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилитися від військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , 08.05.2022 року в умовах воєнного стану, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року), свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв і незаконно перебував за межами військової частини.

Таким чином, 08.05.2022 року сержант ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою ухилитися від військової служби, без поважних причин обов`язки військової служби не виконував, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення до місця несення військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.

В подальшому, 13.09.2022 року сержант ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно та з власної ініціативи прибув до Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, повідомивши про викладені вище обставини.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.408 КК, як самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.408 КК у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки дії обвинуваченого свідчать лише про намагання останнього уникнути призначення суворого покарання. Також суд не врахував, що призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування, сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями. Крім того, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з дезертирством, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та їх спроможність виконувати бойові завдання. При цьому, суд, призначивши обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі і звільнивши його від відбування цього покарання, тим самим посприяв обвинуваченому в досягненні мети вказаного злочину, а саме ухиленню від військової служби. За наведених обставин звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК є недоцільним, несправедливим та неспівмірним покаранням, яке не сприятиме перевихованню обвинуваченого та не зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, то вони є слушними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у статті 75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.

Проте зі змісту оскарженого вироку вбачається, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням постановлено судом першої інстанції без його належного обґрунтування.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував, що обвинуваченим вчинено особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував, що відповідно до ст.ст.17, 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються за Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави. Захист Вітчизни, її суверенітету і територіальної цілісності є справою всього Українського народу та обов`язком громадян України.

Згідно зі ст.ст.2, 3, 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає в професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій; поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

Проте обвинувачений ОСОБА_8 в умовах введеного в державі воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну та патріотичну свідомість, вчинив дезертирство. Тим самим обвинувачений незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та обов`язки військової служби не виконував. Між тим, такі обставини прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і поклавши на нього, в тому числі, і обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання, тим самим зробив можливим реалізувати обвинуваченому його мету вчинення злочину - ухилитись в подальшому від виконання ним свого конституційного обов`язку по захисту Вітчизни.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги, що відповідно до ч.2 ст.50 КК покарання має на меті, крім іншого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Проте, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання за вчинення ним передбаченого ст. 408 КК злочину, суд в такий спосіб фактично продемонстрував іншим особам, що в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку.

Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення при обранні порядку відбування призначеного покарання, а тому висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого ст.75 КК є необґрунтованим, оскільки його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.

Разом з тим, відповідно до положень ч.1 ст.69 КК на підставі та умовах, визначених у цій статті суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному злочині, активно сприяв встановленню істини у справі, має постійне місце проживання, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки. Крім того, обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину, а також мати пенсійного віку, за місцем проживання скарг на нього не надходило.

Жодних обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого, у даній справі не встановлено.

Також встановлено, що обвинувачений, вчинивши злочин, все ж таки в подальшому усвідомив протиправність та помилковість своїх дій і добровільно з власної ініціативи прибув до прокуратури та повідомив про такі свої протиправні дії.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому у відповідності до положень ст.69 КК вони дають суду законні підстави для можливості призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.408 КК.

Судова колегія відзначає, що редакція ст.69 КК станом на день постановлення даного рішення суду виключає можливість її застосування при призначенні покарання за ст.408 КК. Проте даний злочин ОСОБА_8 вчинено в травні 2022 року до внесення відповідних змін до ст.69 КК в січні 2023 року. Тому з огляду на положення ст.5 КК призначення обвинуваченому покарання у цій справі із застосуванням ст.69 КК узгоджується з нормами кримінального закону.

Таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм розміром буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст.65 КК.

З цих же підстав колегія суддів визнає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Посилання прокурора на відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого є непереконливими. Адже основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду повністю визнав свою вину, надав правдиву розповідь про усі відомі йому обставини, що дало суду змогу розглянути кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК. На переконання колегії суддів, обвинувачений не просто визнав свою вину, а й надав належну критичну оцінку своєї протиправної поведінки та щиро її засудив.

Переконливих аргументів на спростування висновків суду в цій частині прокурор в апеляційній скарзі не навів.

У контексті наведених обставин вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.408 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_8 і приведення вироку до фактичного виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4