У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«14» липня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

представника

ТОВ «Лагуна Рені» - адвоката ОСОБА_14

представника ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_16

представника

ТОВ «Скарбниця Бессарабії» ОСОБА_17

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000042

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , представника ТОВ «Лагуна Рені» ОСОБА_19 та представника ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» в особі директора ОСОБА_20

на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки та мешканки АДРЕСА_4 , раніше не судимої,

- обвинуваченої за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3, 4 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2018 затверджено угоду від 18.01.2018 між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 і обвинуваченою ОСОБА_7 про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000042 від 27.01.2016.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції від 5 квітня 2001 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року); ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 21 лютого 2014 року) і призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 грн з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з додатковим покаранням у виді позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, із штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн, без конфіскації майна.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Затверджено угоду від 18.01.2018 між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 і обвинуваченим ОСОБА_8 про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000042 від 27.01.2016.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року); ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року);

ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 21 лютого 2014 року) і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 грн з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна;

- за ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з додатковим покаранням у виді позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, із штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн, без конфіскації майна.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Затверджено угоду від 18.01.2018 між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 і обвинуваченим ОСОБА_9 про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000042 від 27.01.2016.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року); ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 21 лютого 2014 року) і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 грн з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна;

- за ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з додатковим покаранням у виді позбавленням права обіймати посади експедитора на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, із штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн, без конфіскації майна.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Затверджено угоду від 18.01.2018 між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 і обвинуваченою ОСОБА_10 про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000042 від 27.01.2016.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року); ч. ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року); ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 21 лютого 2014 року) і призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 грн з позбавленням права обіймати посади головного диспетчера на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна;

- за ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади головного диспетчера на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади головного диспетчера на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади головного диспетчера на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна, зі штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн.

Відповідно до ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з додатковим покаранням у виді позбавленням права обіймати посади головного диспетчера на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, із штрафом у розмірі 270 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 590 грн, без конфіскації майна.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_10 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Клопотання прокурора про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів у кримінальному провадженні задоволено.

Застосовано спеціальну конфіскацію цілісного майнового комплексу по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводородного газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/наливу автобензовозів на плавзасоби, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 16 276,00 кв. м, за адресою: АДРЕСА_5 ; складових частин: нежитлової будівлі (прохідна - літера В); нежитлової будівлі (насосно-компресорне відділення - літера Д); навісної - літера Д; альтанки - літера Б; вагової - літера Г; естакади - І; АЗС - ІІ; сховища - ІІІ; дренажної ємкості-IV; огорожі - номер 1-7,28; споруди - номер 8 - 27, V; нежитлової будівлі загальною площею 562,50 кв. м, розташованої за адресою: Одеська область, Ренійський район, м. Рені, вул. Дунайська, 188-Б, шляхом їх звернення на користь держави.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Адвокат ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 просить скасувати вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2018 року з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування в загальному порядку.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» в особі директора ОСОБА_20 просить вирок суду скасувати в частині застосування спеціальної конфіскації до нерухомого майна.

В апеляційні скарзі та доповненнях до неї представник ТОВ «Лагуна Рені» ОСОБА_19 просить вирок суду скасувати в частині застосування спеціальної конфіскації на майно ТОВ «Лагуна-Рені» та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про застосування спеціальної конфіскації щодо майна ТОВ «Лагуна-Рені».

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через допущені судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

1-Зазначив, що суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. Вважає, що при постановленні вироку дані вимоги закону не дотримано, оскільки умови угоди про визнання винуватості порушують права та інтереси ОСОБА_15 .

На думку апелянта, відсутність у вироку вказівки на прізвище ОСОБА_15 не вказує на неможливість його ідентифікації, а навпаки, така можливість є очевидною, оскільки засоби масової інформації та посадові особи Генеральної прокуратури пов`язували вчинення цих злочинів безпосередньо з діями ОСОБА_15 . Загальнодоступна та відома інформація дає можливість ідентифікувати ОСОБУ 1 (відповідно до посилань у вироку Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2018), як ОСОБА_15 .

Вважає, що встановлення у вироку, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діяли у співучасті з іншими учасниками злочинної організації, свідомо виконуючи всі вказівки ОСОБА № 1, як організатора злочинної організації, є констатацією винуватості ОСОБА_15 .

Така преюдиція, на переконання апелянта, щодо винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочину, не лише входить в колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Вважає, що зазначені в угоді про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дані, за яких можливо ідентифікувати особу, яка не є учасником даного кримінального провадження, є порушенням прав та інтересів цієї особи. На думку апелянта, у такому разі, суд першої інстанції, на виконання вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, мав відмовити у затвердженні такої угоди, а не ухвалювати вирок.

Посилається на вимоги КПК України, згідно яким, за наслідками розгляду угоди в судовому засіданні (під час підготовчого судового провадження) суд, перевіривши відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону, має прийняти одне із таких рішень: затвердити угоду про визнання винуватості, або відмовити у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК України, та повернути кримінальне провадження прокурору, якщо угода досягнута під час досудового розслідування, для його продовження у порядку, передбаченому розділом III КПК України.

Зазначені в угоді про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обставини кримінального провадження інкримінованих останнім із зазначенням даних, за яких можливо ідентифікувати особу, яка не є учасником даного кримінального провадження, є порушенням прав та інтересів цієї особи.

За такого, як вважає апелянт, суд першої інстанції, на виконання вимог ч.7 ст. 474 КПК України, мав відмовити у затвердженні такої угоди, а не ухвалювати вирок. Наведена обставина, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

2- Апелянт вважає, що судом першої інстанції не дотримані вимоги законодавства при застосуванні спеціальної конфіскації у даному кримінальному провадженні.

Зазначає, що інститут спеціальної конфіскації введено до КК Законом України від 18 квітня 2013 №222-VII, який набрав чинності 15.12.2013, і викладено в новій редакції Закону України від 13 травня 2014 № 126-VII, який набрав чинності 04 червня 2014 року. Також вносилися зміни згідно із Законами №731-VIII від 08.10.2015; №770-VIII 10.11.2015; №743-VIII від 03.11.2015; №1019-VIII від 18.02.2016.

Згідно з Прикінцевими положеннями Закону України № 126-VII заходи кримінально-правового характеру, передбачені цим Закону України, в тому числі зміни ст. 96-1, 96-2 КК України, не мають зворотної дії і не поширюються на злочини та суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, яке вчинено до набранням чинності цим Законом.

На думку апелянта, це означає, що відповідний злочин може тягнути застосування спеціальної конфіскації, якщо він вчинений пізніше 15 грудня 2013 року, а відповідне суспільно-небезпечне діяння - якщо воно вчинене після 04 червня 2014 року.

Вважає, що з тексту вироку неможливо зрозуміти, чи вчинялися злочини після 15 грудня 2013 року, ким вони вчинялися, та яка кримінально-правова кваліфікація дій винних осіб.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї представник ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» в особі директора ОСОБА_20 не погоджується з оскаржуваним вироком суду, з наступних підстав.

1-Вважає, що були порушені правила підсудності під час розгляду вказаної справи Київським районним судом м. Одеси. На думку апелянта, розгляд справи мав здійснювати Ренійський районний суд Одеської області, тобто суд в межах територіальної юрисдикції якого вчинені кримінальні правопорушення. Але, Київським районним судом м. Одеси всупереч п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України не здійснено передачу справи Ренійському районному суду Одеської області.

2- На думку апелянта, під час вирішення питання про спеціальну конфіскацію судом не враховано, що ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» є добросовісним набувачем майна, щодо якого застосовано спеціальну конфіскацію, та є власником спірного майна.

В обґрунтування цих доводів просить врахувати, що 21.12.2016 відбулися електронні торги з продажу об`єкта нерухомості - майнового комплексу за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 1886. ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» стало переможцем по купівлі цього майнового комплексу та ТОВ сплачені кошти за придбаний лот на рахунки держказначейства України. Державним виконавцем складено Акт про реалізацію нерухомого майна, а Ренійською районною державною нотаріальною конторою видане свідоцтво про придбання нерухомого майна на аукціоні. Таким чином, ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» стало власником названого вище нерухомого майна.

Зазначив, що на початку 2017 року при здійсненні моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень на предмет наявності судових рішень, які могли б стосуватися придбаного нами об`єкту нерухомості, ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» дізналося про ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2016, відповідно до якої на нерухоме майно, яке було придбано підприємством, в рамках кримінального провадження накладений арешт. Тому власник майна - ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», звернулося до Приморського районного суду м. Одеси із клопотанням про скасування арешту. Ухвалою слідчого судді від 27.02.2017 арешт скасовано, у зв`язку із тим, що підприємство придбало майно у встановлений законом спосіб, розрахувалось за нього в повному обсязі.

Не погоджуючись з придбанням майна на прилюдних торгах, ТОВ «ЛАГУНА-РЕНІ» заявлено позов до Господарського суду Одеської області про визнання результатів прилюдних торгів, протоколу та акту державного виконавця недійсними. В подальшому, як слідує зі змісту апеляційної скарги, це питання вирішувалося в порядку цивільного судочинства, та на момент подачі апеляційної скарги немає судового рішення, яким би було скасовано право власності за ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» на майно.

Стверджує, що в розумінні ст. 388 ЦК України ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» є добросовісним набувачем майна, та з огляду на вимоги п. 3 ч. 4 ст. 96-2 КК, спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача.

З боку ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» порушень в якості переможця прилюдних торгів при проведенні торгів господарськими судами не встановлено, право власності у встановленому порядку було зареєстровано за ТОВ, а отже продаж майна на прилюдних торгах, проведених навіть з можливими порушеннями чинного законодавства щодо порядку встановленого для виконання судових рішень, допущених іншими особами, не змінює статусу ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» в якості добросовісного набувача, що придбало майно з прилюдних торгів.

Просить врахувати, що питання можливої спеціальної конфіскації вже було предметом судового розгляду. Проте, вироком Ренійського районного суду Одеської області від 05.04.2017 по справі №510/328/17-к в застосуванні спеціальної конфіскації названого вище нерухомого майна було відмовлено з тих підстав, що ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» у встановленому законом порядку набуло право власності на майно, яке було реалізовано на відкритих електронних торгах, в рамках виконавчого провадження по реалізації арештованого майна ТОВ «Лагуна-Рені», з метою задоволення законних вимог стягувачів.

3- Апелянт вказав на порушення принципу доступу до правосуддя, допущене судом першої інстанції, який безпідставно під час вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації не залучив до справи ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ».

Зазначив, що в судовому засіданні 23.02.2018 судом допитано свідка ОСОБА_17 , який є юрисконсультом ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», яким надані пояснення та докази на підтвердження того, що зазначене товариство є власником майна. Проте, ці пояснення не були враховані та судом першої інстанції безпідставно застосовано спеціальну конфіскацію.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Лагуна-Рені» ОСОБА_19 вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині застосування спеціальної конфіскації, у зв`язку з тим, що під час розгляду клопотання прокурора про застосування спеціальної конфіскації судом було допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт наводить наступні доводи.

1- Стверджує, що на час розгляду судом клопотання про застосування спеціальної конфіскації, ТОВ «Лагуна - Рені» було власником майна, до якого застосовано спеціальну конфіскацію. Зазначене підтверджується судовими рішеннями та Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Проте, стороною обвинувачення надано суду недостовірну інформацію, що зазначене майно є безхазяйним. Оскаржуваний вирок стосується прав, свобод та інтересів ТОВ «Лагуна-Рені», оскільки судом було вирішено питання щодо майна, яке належить праві приватної власності ТОВ «Лагуна-Рені», та не належить обвинуваченим. Тому вважає, що ТОВ вправі звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення.

2- Вважає, що при розгляді клопотання прокурора про застосування спеціальної конфіскації, суд в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України, не здійснив передачу справи суду, якому підсудна справа.

На думку апелянта, стороною обвинувачення не обґрунтовано підсудність справи Київському районному суду м. Одеси, оскільки майно ТОВ «Лагуна-Рені», до якого було застосовано спеціальну конфіскацію, знаходиться в м. Рені. Майно Товариства, до якого застосовано спеціальну конфіскацію, знаходиться в м. Рені. Тому, судом порушено вимоги ст. 32 КПК України, що є у відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України, підставою для скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

3- Зазначає про порушення Київським районним судом м. Одеси норм Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку дослідження доказів та встановлення їх допустимості в кримінальному провадженні.

На думку апелянта, майно ТОВ «Лагуна-Рені» не може вважатися належним речовим доказом, так як процедура, визначена законом щодо порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, не дотримана взагалі.

4- Зазначив про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна ТОВ «Лагуна Рені» у зв`язку із вчиненням будь-якою особою злочину до 10.11.2015, оскільки таке застосування буде фактичним застосуванням зворотної дії в часі кримінального закону, що погіршує становище ТОВ «Лагуна Рені». До 15.12.2013 в національному кримінальному законодавстві не існувало можливості звернення спеціальної конфіскації на майно взагалі.

Посилається на те, що 10 листопада 2015 року набрала чинності редакція КК України, якою законодавцем включено до кримінального закону можливість застосування спеціальної конфіскації на майно, що знаходиться в третіх осіб (тобто в особи, відмінної від підозрюваного, обвинуваченого) за умови, якщо третя особа отримала це майно безоплатно або по ціні значно нижчій ринкової вартості або якщо третя особа була повідомлена про передачу злочинцем йому такого майна з метою уникнення конфіскації/ спеціальної конфіскації.

Між тим, ТОВ «Лагуна Рені» не є підозрюваним, обвинуваченим у справі по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , а отже, є третьою особою, в якої знаходиться майно, в розумінні ст. 96-1 КК України в редакції закону від 10.11.2015. Отже, як зазначив апелянт, спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна ТОВ «Лагуна Рені» за будь-які злочини, вчинені будь-якою особою до 10.11.2015, оскільки таке застосування буде фактичним застосуванням зворотної дії в часі кримінального закону, що погіршує становище ТОВ «Лагуна Рені.

Апелянт просить врахувати, що злочини, інкриміновані ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , вчинялися за період з 2012 року по лютий 2014 року.

На думку апелянта, спеціальна конфіскація майна підприємств можлива лише в межах кримінального провадження стосовно імовірного керівника злочинної організації, яким, за твердженням сторони обвинувачення, і були створені (використані) такі підприємства та фактично йому належать. Також апелянт вказує, що матеріали кримінального провадження, як і клопотання про застосуванням спеціальної конфіскації, не містять жодних доказів того, що ТОВ «Лагуна-Рені» є власністю керівника злочинної організації чи взагалі входило до такої організації та її майно використовувалося у злочинних цілях.

Вважає, що розгляд даної апеляційної скарги не можливий без участі ОСОБА_15 та його захисників, оскільки це буде порушувати його право на захист.

Узагальнені доводи інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор зазначив, що доводи апелянта не ґрунтуються на законі та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, апелянтом зазначено про порушення правил підсудності Київським районним судом м. Одеси під час розгляду справи. Однак, згідно з ч. 1 ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

У разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Так, найтяжчим кримінальним правопорушенням, інкримінованим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є ч. 1 ст. 255 КК України, за кваліфікуючими ознаками - участь у злочинній організації.

Судом встановлено факт того, що єдиним достеменно встановленим місцем вчинення найтяжчого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України є територія Київського району м. Одеси.

Вважає твердження представника ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» про належність їм цілісного майнового комплексу на праві власності ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження та даним Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. На підставі рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017, постанови Вищого Господарського суду України від 05.12.2017 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 05.01.2018 внесено відомості про скасування права власності ТОВ «Скарбниця Бессарабії» на вищевказане майно.

Крім того, зазначив, що до апеляційної скарги ТОВ «Лагуна-Рені» також не долучено жодних документів про встановлене за ТОВ «Лагуна-Рені» право власності на вказане нерухоме майно, до якого застосовано спеціальну конфіскацію. В зв`язку з чим, прокурор вважає твердження представника ТОВ «Лагуна-Рені» про належність цілісного майнового комплексу є таким, що не підтверджено будь-якими об`єктивними даними та документами.

Вказав, що станом на час ухвалення оскаржуваного вироку та на теперішній час, згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відомості про права власності на цілісний майновий комплекс відсутні, у зв`язку з чим у суду були законні підстави для застосування спеціальної конфіскації до вказаного майна.

На думку прокурора, Київським районним судом міста Одеси, у справі № 520/1470/18, при вирішенні питання про спеціальну конфіскацію, жодним чином не було порушено права ані ТОВ «Лагуна-Рені», ані ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ».

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За встановлених судом обставин, які детально наведено у вироку, Особою 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, приблизно у 2011 році за попередньою змовою з Особою 3, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, та іншими невстановленими особами, досудове розслідування стосовно яких проводиться у іншому кримінальному провадженні, організовано злочинну організацію з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, зокрема умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, фіктивного підприємництва, організації підроблення службовими особами, первинних фінансово-господарських документів, використання завідомо підроблених документів, легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, в особливо великому розмірі.

Для здійснення цієї діяльності були залучені, окрім інших осіб, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в інших кримінальних провадженнях, співробітники ТОВ «Лагуна-Рені» ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Вони повинні були виготовляти підроблені документи щодо випуску через ТОВ «Лагуна-Рені» нафтопродуктів за межі митної території України. В результаті вказаних злочинних дій членами злочинної організації, створеної Особою 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, до якої входила організована ОСОБА_7 група у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , спричинено державі значних збитків у виді несплати митних платежів.

Дії обвинувачених кваліфіковані: ОСОБА_7 - за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст.27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_10 ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2018 затверджено угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000042, згідно яких сторони дійшли згоди щодо всіх істотних обставин кримінального провадження, правової кваліфікації дій обвинувачених, а також щодо покарання.

Крім того, вироком застосовано спеціальну конфіскацію цілісного майнового комплексу по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводородного газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/наливу автобензовозів на плавзасоби, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 16276 кв. м, за адресою: АДРЕСА_5 ; складових частин: нежитлової будівлі (прохідна - літера В); нежитлової будівлі (насосно-компресорного відділення - літера Д); навісної - літера Д; альтанки - літера Б; вагової - літера Г; естакади - І; АЗС - П; сховища - ІІІ; дренажної ємкості -IV; огорожі - номер 1-7,28; споруди - номер 8 - 27, V; нежитлової будівлі загальною площею 562,50 кв. м, розташованої за адресою: Одеська область, Ренійський р-н, м. Рені, вул. Дунайська, 188-Б (далі за текстом - цілісний майновий комплекс), шляхом звернення на користь держави.

Позиції учасників судового провадження.

Представник ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» ОСОБА_17 підтримав апеляційну скаргу ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» просив її задовольнити. Щодо апеляційних скарг адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , представника ТОВ «Лагуна Рені» ОСОБА_19 , вважав їх необґрунтованими та просив відмовити у їх задоволенні.

Представник ТОВ «Лагуна Рені» - адвокат ОСОБА_14 , просила задовольнити апеляційну скаргу ТОВ «Лагуна Рені», відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ».

Адвокат ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_15 підтримав апеляційну скаргу щодо ОСОБА_15 , у задоволенні апеляційних скарг представника ТОВ «Лагуна Рені» ОСОБА_19 представника ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» в особі директора ОСОБА_20 просив відмовити.

Захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вважали вирок суду щодо затвердження угоди законним та обґрунтованим. Щодо спеціальної конфіскації, просили вирішити питання на розсуд суду.

Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , представника ТОВ «Лагуна Рені» ОСОБА_19 та представника ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» в особі директора ОСОБА_20 такими, що не підлягають задоволенню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд встановив таке.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам закону відповідає оскаржуване рішення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено за обставин, наведених у вироку, відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо законності обґрунтованості та вмотивованості.

Вирок ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості відповідно до положень ст. 474, 475 КПК України.

Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є правильною.

Призначене покарання кожному з обвинувачених також не оспорюється та, на думку колегії суддів, відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, даних про особу кожного з обвинувачених, та є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

1. Щодо доводів у апеляційних скаргах про порушення судом першої інстанції правил територіальної підсудності, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Так, найтяжчим кримінальним правопорушенням, інкримінованим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є передбачене ч. 1 ст. 255 КК України за кваліфікуючою ознакою - участь у злочинній організації. Вказаний злочин є закінченим з моменту надання особою згоди на участь у такій організації.

Як убачається з обвинувального акта, у липні 2013 року ОСОБА_21 за вказівкою Особи 3, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, з відома і згоди Особи 1, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, з метою залучення до керівництва окремим підрозділом злочинної організації та доведення злочинного плану Особи 1, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, зустрівся з бухгалтером ТОВ «Лагуна-Рені» ОСОБА_7 на території Київського району м. Одеси, а саме: біля банку АБ «Південний», за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1 та запропонував їй взяти під своє керівництво діяльність ТОВ «Лагуна-Рені» та сприяти організації розширення діяльності злочинної організації Особи 1, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, шляхом організації на ТОВ «Лагуна Рені» фіктивного вивозу нафтопродуктів за межі митної території України, які будуть надходити в режимі реекспорт з ПАТ «Одеський НПЗ».

Саме за вказаною адресою ОСОБА_7 була надана згода на участь

у злочинній організації Особи 1, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, а також на створення організованої злочинної групи з числа працівників ТОВ «Лагуна-Рені», які шляхом виготовленням підроблених документів про вивезення з території України нафтопродуктів, мали забезпечувати прикриття незаконної діяльності злочинної організації щодо реалізації на території України нафтопродуктів без сплати обов`язкових податків, митних платежів та зборів.

З огляду на наведене, місцем вчинення найтяжчого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, є територія Київського району м. Одеси, а тому територіальна підсудність кримінального провадження визначена правильно.

2. Що стосується доводів апелянтів про порушення судом першої інстанції принципу доступу до правосуддя, зокрема, у незалученні до участі у розгляді зазначеного кримінального провадження осіб, інтересів яких стосується вирок, апеляційним судом встановлено наступне.

Згідно ч. 4 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди може бути оскаржений у порядку, передбаченому цим Кодексом та на підставах, передбачених ст. 394 КПК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 394 КПК вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржено: 1) обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно на підставах: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, установлених частинами 4, 6, 7 ст. 474 цього Кодексу, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладання угоди; 2) прокурором виключно на підставах: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 цього Кодексу угоди не може бути укладено.

Тобто, положеннями вказаних норм кримінального процесуального закону встановлено підстави оскарження вироку суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості та вичерпний перелік осіб, які можуть звернутися з апеляційною скаргою на вказаний вирок.

Однак, виходячи зі змісту положень статей 7, 24 та 394 КПК у їх взаємозв`язку, особа, яка не була учасником кримінального провадження, має право на апеляційне оскарження вироку на підставі угоди за умови, що це рішення стосується її прав, свобод та інтересів. Відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому статтею 394 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено частиною другою статті 24 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України, гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ТОВ «Лагуна Рені», ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» та адвокат в інтересах ОСОБА_15 не були залучені до участі у розгляді вказаного кримінального провадження.

Питання про застосування спеціальної конфіскації було порушено у клопотанні про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів, яке прокурор подав до суду першої інстанції 23.02.2018 (т. 10 а.с. 81-147).

Представник ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» - ОСОБА_20 , звертався до суду першої інстанції з клопотанням про участь в судовому розгляді у цьому кримінальному провадженні в якості особи, стосовно майна якої розглядається питання про спеціальну конфіскацію, але не був залучений до участі у розгляді кримінального провадження (т. 10 а.с. 148-154).

Представники ТОВ «Лагуна Рені» та ОСОБА_15 під час розгляду судом питання про затвердження угод про визнання винуватості та вирішення питання про спеціальну конфіскацію, участі також не приймали.

Однак, з огляду на викладені в апеляційних скаргах доводи, що оскаржений вирок безпосередньо стосується прав та інтересів апелянтів, апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за поданими апеляційними скаргами, враховуючи наступні дані.

Так, оскаржуваним вироком застосовано спеціальну конфіскацію до цілісного майнового комплексу по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводневого газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/наливу автобензовозів на плавзасоби, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 16 276,00 кв. м за адресою: АДРЕСА_5 , та складових частин, розташованих за цією ж адресою, шляхом їх звернення на користь держави.

Судом першої інстанції встановлено, що вказане майно було придбане Особою 1, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, через компанію-нерезидента «Бівен Інвестментс Лтд», яка є засновником ТОВ «Лагуна-Рені», майно якого використовувалось як єдиний майновий комплекс, членами вказаної злочинної організації, зокрема ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як її учасниками, виключно у злочинних цілях, з метою вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення про застосування спеціальної конфіскації суд першої інстанції послався на витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 23 лютого 2018 року, згідно якого відомості про право власності на вказане майно відсутні.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після фактичного зупинення діяльності ТОВ «Лагуна-Рені», 21.12.2016 за результатами проведених електронних торгів, майно Товариства цілісний майновий комплекс придбано ТОВ «Скарбниця Бессарабії», якому видано 20.01.2017 Свідоцтво про придбання нерухомого майна на аукціоні, та посвідчено, що ТОВ «Скарбниця Бессарабії» належить право власності на вказане майно.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 у справі № 916/24/17, позов представника ТОВ «Лагуна-Рені» задоволено, визнано недійсними електронні торги з реалізації арештованого майна ТОВ «Лагуна--Рені». Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 10.08.2017 рішення господарського суду скасовано, в позові відмовлено.

Утім, постановою Вищого Господарського суду України від 05.12.2017 касаційні скарги прокуратури Одеської області та ТОВ «Лагуна-Рені» задоволено, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.08.2017 скасовано, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 залишено в силі.

На підставі рішення Вищого господарського суду України від 05.12.2017 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 05.01.2018 внесено відомості про скасування права власності ТОВ «Скарбниця Бессарабії» на вищевказане майно.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції та ухвалення оскаржуваного вироку в частині вирішення питання про спеціальну конфіскацію вищевказаного майна, суд першої інстанції не залучив до участі у розгляді кримінального провадження ТОВ «Лагуна Рені» та ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», між якими вівся господарсько-правовий спір щодо права власності на це майно.

Не був залучений до участі у розгляді кримінального провадження і представник ОСОБА_15 .

Проте, зважаючи на доводи апеляційних скарг, прийнявши до розгляду апеляційні скарги та відкривши апеляційне провадження за апеляційними скаргами представників ТОВ «Лагуна-Рені», ТОВ «Скарбниця Бессарабії» та адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , апеляційний суд поновив процесуальні права цих осіб, зокрема право на доступ до правосуддя. Отже, право на доступ до правосуддя апелянтів поновлено шляхом подачі апеляційних скарг та їх розгляду судом апеляційної інстанції.

3. Що стосується доводів у апеляційних скаргах ТОВ «Лагуна Рені», ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», а також адвоката ОСОБА_18 щодо незаконності оскаржуваного вироку у частині застосування спеціальної конфіскації, то вони є необгрунтованими, з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в рамках здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000042, 18.01.2018 затверджено угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 472 КПК України ( в редакції закону, що діяв на момент розгляду угоди), в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди (частина перша статті 472 із змінами, внесеними згідно із Законом № 198-VIII від 12.02.2015).

Як вбачається з угод про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (т. 2, 3, 4, 5), вони містили усі відомості, які передбачені ч.1 ст. 472 КПК України.

На момент подання угод та їх затвердження судом, законом не передбачалося зазначення умов застосування спеціальної конфіскації.

Разом з тим, під час судового розгляду, де вирішувалось питання про затвердження угод, укладених між прокурором і обвинуваченими, прокурор заявив клопотання про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів у цьому кримінальному провадженні, а саме: цілісного майнового комплексу по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводневого газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/наливу автобензовозів на плавзасоби, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 16 276,00 кв. м за адресою: АДРЕСА_5 , та складових частин, розташованих за цією ж адресою, шляхом їх звернення на користь держави (т. 10 а.с. 81-92).

Отже, є цілком обгрунтованим подання прокурором зазначеного клопотання окремо від угод.

Колегія суддів зауважує, що як вже зазначалося, згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 23 лютого 2018 року, відомості про право власності на вказане майно були відсутні.

Тому суд першої інстанції обгрунтовано у даному кримінальному провадженні розглянув подане клопотання прокурора, без залучення до розгляду представників ТОВ «Лагуна-Рені», ТОВ «Скарбниця Бессарабії» та адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , які лише після ухвалення вироку в поданих апеляційних скаргах стверджували про порушення їх прав.

Приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації, суд першої інстанції, встановив, що вказане майно було придбане Особою 1, досудове розслідування щодо якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, через компанію-нерезидента «Бівен Інвестментс Лтд», яка є засновником ТОВ «Лагуна-Рені», майно якого використовувалось як єдиний майновий комплекс членами вказаної злочинної організації, зокрема ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як її учасниками, виключно у злочинних цілях, зокрема з метою вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

За такого, суд першої інстанції, врахувавши вимоги ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, ч.9 ст. 100 КПК України, прийняв законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, з яким погоджується апеляційний суд, з огляду на таке.

4. Щодо доводів апелянтів про належність їм цілісного майнового комплексу, апеляційний суд встановив наступне.

Як встановлено у вироку, для забезпечення реалізації злочинної схеми з ухилення від сплати податків, яка була метою створення Особою 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, злочинної організації, через невстановлену довірену особу, яка діяла умисно, з метою сприяння в ухиленні підконтрольних злочинній організації підприємств-резидентів від сплати податків в особливо великих розмірах та виступила засновником компанії нерезидента «Бівен Інвестмент Лтд», зареєстрованої за законодавством Британських Віргінських Островів за номером 1470081, за адресою: 33 Портер Роуд П.О.Бокс 3169 103, Роуд Таун, Тортола, Британські віргінські Острови, на підставі нотаріально посвідчених договорів купівлі-продажу корпоративних прав від 22.11.2011, придбали ТОВ «Лагуна Рені», розташований за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 188 б, та на підставі протоколу №6 загальних зборів учасників Товариства від 24.01.2012 та ввели до складу його засновників вказану офшорну компанію з часткою у статутному фонді 100%.

Під час досудового розслідування кримінального провадження №0000042, прокурор звернувся з клопотанням про накладення арешту на все нерухоме та рухоме майно ТОВ «Лагуна-Рені».

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2016 року накладено арешт на все нерухоме та рухоме майно ТОВ «Лагуна-Рені», шляхом заборони розпорядження, продажу та передачі майнових прав щодо всього зазначеного майна, зокрема на цілісний майновий комплекс по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводородного газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/наливу автобензовозів на плавзасоби, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 16276,00 кв. м, за адресою: Одеська область, м. Рені, вул.Дунайська,188 б (т.10, а.с.174-177).

Незважаючи на накладений на вищевказане майно арешт, із забороною розпорядження, продажу, та передачі майнових прав щодо цього майна, 21.12.2016 відбулись електронні торги з реалізації майнового комплексу - нежитлової будівлі, площею 562,5 м2, розташованого за адресою: Одеська обл., м. Рені, вул. Дунайська, 188 б, переможцем яких стало ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕСАРАБІЇ", запропонувавши за майновий комплекс ціну у розмірі 7247000 грн.

Наявність у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстрованого обтяження арешту нерухомого майна на підставі ухвали слідчого судді Приморського суду м. Одеси від 09.12.2016, якою заборонено розпорядження, продаж та передача майнових прав щодо арештованого майна, унеможливлювало проведення електронних торгів.

Проте, 21.12.2016 електронні торги були проведені ДП "СЕТАМ", та ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" визнано переможцем торгів, перерахувало на рахунок відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області вартість придбаного на електронних торгах газового комплексу.

12.01.2017 державним нотаріусом Ренійської районної державної нотаріальної контори видано Свідоцтво про придбання нерухомого майна на аукціоні, яким було посвідчено те, що ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕСАРАБІЇ" належить право власності на майновий комплекс, яке придбане ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕСАРАБІЇ", що раніше належало ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ".

20.01.2017 право власності ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕСАРАБІЇ" на придбаний об`єкт нерухомості було зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Не погоджуючись із результатами електронних торгів, ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ДП "СЕТАМ" та Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Одеській області з позовом, в якому просило визнати недійсними:

електронні торги з реалізації арештованого нерухомого майна ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ", які відбулися 21.12.2016, протокол проведення електронних торгів №2217991 від 21.12.2016, Акт державного виконавця про реалізацію нерухомого майна від 29.12.2016, що були складені за результатами проведення електронних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ", які відбулися 21.12.2016, а саме майнового комплексу нежитлової будівлі, площею 562,5 м2, що знаходиться за адресою м. Рені, вул. Дунайська,188 б.

Рішенням Господарського суду Одеської області 07.06.2017 позовні вимоги ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ" задоволені.

При цьому в своєму рішенні суд встановив, що як на момент проведення електронних торгів ДП "СЕТАМ" - 21.12.2016, так і на момент складання акту державного виконавця про реалізацію нерухомого майна 29.12.2016, у Державну реєстрі з 15.12.2016 було зареєстровано відповідне обтяження нерухомого майна, а саме арешт нерухомого майна, який накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду від 09.12.2016 у кримінальному провадженні №0000042, якою заборонено розпорядження, продаж та передача майнових прав щодо арештованого майна.

Як встановлено господарським судом, з 22.12.2016, тобто, як на момент проведення переможцем електронних торгів розрахунку за придбане нерухоме майно, так і на момент складання і затвердження Акту державного виконавця про реалізацію нерухомого майна від 29.12.2016, відділ ДВС був обізнаний з наявністю ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 09.12.2016, якою накладено арешт на нежитлову будівлю шляхом заборони розпорядження, продажу та передачі майнових прав щодо цього майна.

Отже, з огляду на вищевикладене, а також виходячи з того, що арешт нерухомого майна шляхом заборони, в т.ч. продажу цього майна, накладений ухвалою слідчого судді саме для забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації та з метою відшкодування збитків в особливо великих розмірах, завданих державі, господарський суд дійшов висновку, що електронні торги з реалізації цього нерухомо майна не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України, Порядку реалізації арештованого майна, який затверджений Наказом Мін`юсту 29.09.2016 №2831/5 та зареєстрований в Мін`юсті України 30.09.2016 за №1301/29431, та вимогам Закону України "Про виконавче провадження".

Постановою Одеського апеляційного господарського суду 10.08.2017 рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 було скасовано, у задоволені позову ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ» -відмовлено.

Проте, Постановою Вищого господарського суду України від 05.12.2017 скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 залишено в силі.

На підставі рішення Вищого Господарського суду України від 05.12.2017, державним реєстратором в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 05.01.2018 внесено відомості про скасування права власності ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» на майно - цілісний майновий комплекс по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводневого газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/наливу автобензовозів на плавзасоби.

За такого, відповідні доводи апелянтів про те, що стороною обвинувачення надано до суду недостовірну інформацію про належність цього майна, стверджуючи про його належність як ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ», так і ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», про що заявляє кожен апелянт, не відповідають дійсності.

Під час судового розгляду встановлено, що на момент подання прокурором клопотання у кримінальному провадженні №0000042 та ухвалення оскаржуваного вироку від 26.02.2018, відомості про права власності на вказане майно були відсутні у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

З долучених до апеляційних скарг судових рішень вбачається, що після придбання на електронних торгах майна, яке підлягало спеціальній конфіскації, між ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» та ТОВ «Лагуна Рені» велись господарсько-правові спори щодо належності вищевказаного майна цим Товариствам.

Зокрема, рішенням Господарського суду Одеської області від 07.06.2017, яке набрало законної сили, визнано недійсними електронні торги з реалізації арештованого майна ТОВ «Лагуна Рені»: майнового комплексу нежитлової будівлі, площею 562,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 188б, що відбулися 21.12.2016.

03.08.2018 ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕСАРАБІЇ" звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про перегляд рішення у справі за нововиявленими обставинами, згідно з якою ТОВ "Скарбниця Бессарабії" просила скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017. Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.08.2018 заява ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" про перегляд рішення за нововиявленими обставинами була задоволена, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 - скасовано та ухвалено нове рішення, яким ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ" у задоволенні позову відмовлено.

Проте, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області, ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ", Бівен Інвестментс ЛТД задоволені, а рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2018 скасовано та в задоволенні заяви ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 відмовлено, рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.01.2020 касаційна скарга ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" задоволена частково, постанова Південно західного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2018 скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

30.07.2020 Господарським судом Одеської області була постановлена ухвала, якою клопотання ТОВ "ЛАГУНА-РЕНІ" про залишення без розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами задоволено. Заява ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" від 03.08.2018 про перегляд рішення за нововиявленими обставинами залишена без розгляду. Зазначена ухвала залишена в силі постановою Південно-західного апеляційного господарського суду 16.09.2020.

Слід зазначити, що ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16.06.2020 оскаржуваний вирок Київського районного суду м. Одеси був залишений без змін. Тобто вирок набрав законної сили з дати постановлення цієї ухвали з 16.06.2020. В подальшому, ця ухвала скасована постановою Верховного Суду від 27.04.2021.

Тому, наразі, згідно Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.04.2021 вищевказане майно перебуває у власності Держави Україна в особі Міністерства енергетики України (т.20, а.с. 186).

У період, після набрання вироком законної сили, ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "СЕТАМ" та Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) в особі відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області про стягнення суми, сплаченої в якості розрахунку за об`єкт нерухомості цілісного майнового комплексу.

Постановою Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 стягнуто з ДП "СЕТАМ" на користь ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" інфляційні збитки, а з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) в особі відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області сплачену в якості розрахунку за об`єкт нерухомості на прилюдних торгах, інфляційні збитки та витрати зі сплати судового збору (т.20, а.с.140).

Тобто, цим рішенням компенсована вартість витрачених ТОВ "СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ" коштів на придбання 21.12.2016 на електронних торгах цілісного майнового комплексу, розташованого за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 188 б.

Таким чином, порушені права та інтереси ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» після визнання правочину (електронних торгів) недійсними, були поновлені.

Хоча представник ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» зазначає в апеляційній скарзі, що зазначене майно перебуває у власності добросовісного набувача, яким, на його думку, є зазначене ТОВ, однак на це майно було накладено арешт у кримінальному провадженні з метою забезпечення можливої спеціальної конфіскації. Зазначене майно було реалізовано ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» за наявності цього обтяження, а, отже, у незаконний спосіб.

Права ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ», яке вважає себе добросовісним набувачем майна, фактично поновлені, оскільки після визнання за рішенням суду електронних торгів, на яких придбано це майно, недійними, за рішенням господарського суду стягнуто на користь зазначеного ТОВ усі витрати, які понесені на придбання майна. За такого, відсутні підстави вважати, що ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» є власником майнового комплексу.

Що стосується доводів ТОВ «Лагуна Рені» про безпідставність застосування спеціальної конфіскації до вказаного майна, то з урахуванням встановлених фактичних обставин, що майно ТОВ «Лагуна Рені» використовувалося як єдиний майновий комплекс членами злочинної організації виключно у злочинних цілях, то воно у даному кримінальному провадженні підлягає спеціальній конфіскації на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, ч.9 ст. 100 КПК України.

5. Щодо доводів апелянтів про неправильне застосування судом першої інстанції статей 96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Так, апелянти вважають, що злочини, інкриміновані ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , були вчинені в період з 2012 року по лютий 2014 року, а норма щодо можливості застосування спеціальної конфіскації до майна інших осіб, відмінних від обвинуваченого, набула чинності лише 10 листопада 2015 року.

Між тим, колегія суддів при прийнятті рішення враховує зміни, що вносилися в ст. 96-1 та ст. 96-2 КК України протягом періоду часу з моменту вчинення кримінального правопорушення з 2012 року по лютий 2014 року, і до моменту прийняття рішення за оскаржуваним вироком від 26.02.2018.

Так, інститут спеціальної конфіскації введено до КК України Законом України від 18 квітня 2013 №222-VII, який набрав чинності 15.12.2013.

Як передбачено ст. 96-1 КК України (в редакції Закону 18 квітня 2013 № 222-VII), спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна за умови вчинення злочину у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно вимог ч. 1 ст. 96-2 КК України, (в редакції Закону 18 квітня 2013 № 222-VII), спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

У Прикінцевих положеннях Закону України № 126-VII зазначено, що заходи кримінально-правового характеру, передбачені цим законом, в тому числі зміни ст. 96-1, 96-2 КК України, не мають зворотної дії і не поширюються на злочини та суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого особливою частиною КК, яке вчинено до набранням чинності цим Законом.

У подальшому, ст. 96-1, 96-2 КК України викладено в новій редакції Закону України від 13 травня 2014 № 126-VII, який набрав чинності 04 червня 2014 року. Також вносилися зміни, згідно із Законами №731-VIII від 08.10.2015; №770-VIII 10.11.2015; №743-VIII від 03.11.2015; №1019-VIII від 18.02.2016.

Посилаючись на зміни у законодавстві щодо застосування спеціальної конфіскації, апелянти вважають, що спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна за будь-які злочини, вчинені будь-якою особою до 10.11.2015, оскільки таке застосування буде фактичним застосуванням зворотної дії в часі кримінального закону, що погіршує становище ТОВ, адже до цієї дати законодавчо не існувало можливості звернення спеціальної конфіскації на майно, що перебувало в третіх осіб, відмінних від підозрюваного/обвинуваченого/підсудного.

Однак, ці доводи не є слушними, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не є власниками майна ТОВ «Лагуна Рені», щодо якого оскаржуваним вироком застосовано спеціальну конфіскацію.

Зібраними під час досудового розслідування матеріалами доведено, що злочинна організація, членами якої є обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у період з 2012 року по лютий 2014 року, здійснювала документальне фіктивне оформлення транзиту та реекспорту нафтопродуктів за межі митної території України за контрактами із компаніями-нерезидентами з метою уникнення оподаткування в результаті їх безмитної реалізації на території України.

Фактично майно ТОВ «Лагуна Рені застосовувалось виключно з метою конспірації незаконної діяльності з фіктивного перевантаження нафтопродуктів та надання цій діяльності вигляду законної, та використовувалось як єдиний майновий комплекс членами вказаної злочинної організації, у тому числі ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як її учасниками, виключно у злочинних цілях, зокрема з метою вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, які їм інкримінуються.

Отже, з аналізу вищевказаних норм КК України вбачається, що спеціальна конфіскація може бути застосована до злочинів, які вчинені після набрання 15.12.2013 чинності Законом України від 18.04.2013 №222-VII, яким було введено інститут спеціальної конфіскації.

Таким чином, зважаючи, що злочини обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинені в період з 2012 року по лютий 2014 року (тобто продовжуваний злочин), у суду першої інстанції були підстави для задоволення клопотання про застосування спеціальної конфіскації у цьому кримінальному провадженні, оскільки інститут спеціальної конфіскації почав діяти з 15.12.2013.

Подальші зміни, які вносились до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, зокрема вказівка на застосування спеціальної конфіскації щодо майна інших осіб, відмінних від обвинуваченого, не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення.

Майно, яке підлягає спеціальній конфіскації, хоч і не належало на праві приватної власності обвинуваченим, однак використовувалось ними виключно у злочинних цілях, з метою конспірації незаконної діяльності з фіктивного перевантаження нафтопродуктів та надання цій діяльності вигляду законної.

Прийняте рішення в частині застосування спеціальної конфіскації відповідає вимогам ст. 96-1 КК України, згідно якої спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна за умови вчинення злочину у випадках, передбачених КПК України.

За такого, доводи апелянтів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування спеціальної конфіскації, позбавлені підстав.

6. Щодо доводів апелянта - адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , про скасування оскаржуваного вироку, яким затверджено угоди про визнання винуватості, оскільки умови угоди про визнання винуватості , на його думку, порушують права ОСОБА_15 , апеляційний суд встановив таке.

За матеріалами кримінального провадження, оскаржуваним вироком затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції визнав встановленим, що Особою 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, приблизно у 2011 році за попередньою змовою з Особою 3, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, та іншими невстановленими особами, досудове розслідування стосовно яких проводиться у іншому кримінальному провадженні, організовано злочинну організацію з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, зокрема умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, фіктивного підприємництва, організації підроблення службовими особами, первинних фінансово-господарських документів, використання завідомо підроблених документів, легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, в особливо великому розмірі.

Для здійснення цієї діяльності були залучені окрім інших осіб, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в інших кримінальних провадженнях, співробітники ТОВ «Лагуна-Рені» ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Вони повинні були виготовляти підроблені документи щодо випуску через ТОВ «Лагуна-Рені» нафтопродуктів за межі митної території України.

В результаті вказаних злочинних дій членами злочинної організації, створеної Особою 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, до якої входила організована ОСОБА_7 група у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , спричинено державі значних збитків у виді несплати митних платежів.

Адвокат ОСОБА_18 , оскаржуючи зазначений вирок суду першої інстанції в інтересах ОСОБА_22 в апеляційному порядку, стверджує, що засоби масової інформації України та посадові особи Генеральної прокуратури України пов`язували вчинення цих злочинів безпосередньо з діями ОСОБА_15 , а вказана загальнодоступна інформація дає можливість ідентифікувати ОСОБУ 1 (відповідно до посилань в оскаржуваному вироку), як ОСОБА_15 .

Вважав посилання у вироку, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 діяли у співучасті з іншими учасниками злочинної організації, свідомо виконуючи вказівки ОСОБИ 1, як організатора злочинної організації, є констатацією винуватості ОСОБА_15 .

Однак, з цими доводами апелянта суд не погоджується, з огляду на таке.

Так, під час затвердження угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000042 між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , сторони дійшли згоди щодо всіх істотних обставин кримінального провадження, правової кваліфікації дій обвинувачених, а також щодо покарання.

Разом з тим, констатуючи у вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про їх участь у злочинній організації Особи 1 та виготовленні підроблених документів про вивезення з території України нафтопродуктів та забезпечення прикриття незаконної діяльності злочинної організації щодо реалізації на території України нафтопродуктів без сплати обов`язкових податків, митних платежів та зборів, у вироку не зазначено жодних персональних даних (прізвища, імені та по батькові) Особи 1, що на переконання апеляційного суду, не дає можливості її ідентифікації, як про це стверджує адвокат ОСОБА_18 .

В оскаржуваному вироку немає жодної згадки про ОСОБА_15 чи будь-якої іншої інформації, яка би дозволила його ідентифікувати. А доводи адвоката ОСОБА_18 про те, що є очевидним, що Особа 1, це і є ОСОБА_15 , нічим не підтверджені та є лише припущеннями.

Відповідно до п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб.

Таким чином, умови угоди ніяким чином не порушують права, свободи чи інтереси сторін іншої особи, зокрема ОСОБА_15 . Тому підстав для відмови у затвердженні угоди, на підставі п. 3 ч. 7 ст. 474 КУК України, у суду першої інстанції не було. За такого, наведені адвокатом ОСОБА_18 доводи про порушення прав та інтересів ОСОБА_15 при затвердженні угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_15 , представника ТОВ «Лагуна Рені» ОСОБА_19 та представника ТОВ «СКАРБНИЦЯ БЕССАРАБІЇ» ОСОБА_20 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3