ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвину ваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000970 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Донецька, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, не судиму, не працюючу, мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватою за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вини, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

Органом досудового розслідування до суду першої інстанції спрямовано обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також в інтересах третіх осіб дій з використанням службового становища за наступних обставин.

Наказом Голови Державної міграційної служби № 410-к від 29 серпня 2017 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області та їй присвоєно 8 ранг державного службовця, відповідно до пункту 1 примітки до ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року, ОСОБА_7 являється службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Згідно з п. 38 п. 4 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 29 серпня 2017 року, ОСОБА_7 здійснює перевірку документів на предмет дійсності та належності заявникові від громадян, які необхідні для оформлення паспортів для виїзду за кордон або паспорта у формі ID картки (п. 3.1.3), контролює здійснення співробітниками прийому заяв та документів від фізичних осіб з питання оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, їх документування за клопотаннями щодо отримання документів для виїзду за кордон та їх отримання; приймає рішення з питань оформлення паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм (п.3.2.9). Перебуваючі на вказаній посаді, ОСОБА_7 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, одержала неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за виконання своїх службових обов`язків, а саме прискорене оформлення документів для отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон за наступних обставин. Наприкінці грудня 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 прибув до Бахмутського МВ ГУ ДФС України в Донецькій області, розташованого за адресою АДРЕСА_4, де звернувся до заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДФС України в Донецькій області ОСОБА_7 з питанням оформлення у найкоротші терміни документів для отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон для себе, своєї співмешканки ОСОБА_10 та трьох його знайомих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на що ОСОБА_7 дала згоду за умов передачі їй грошових коштів та сказала ОСОБА_9 приїхати до неї на початку лютого 2018 року, у зв`язку з черговою відпусткою. ОСОБА_9 вимушено погодився з такою пропозицією ОСОБА_7 , оскільки хотів як найшвидше отримати паспорти. Після цього, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 , 31 січня 2018 року ОСОБА_9 звернувся з відповідною заявою до СБУ. 06 лютого 2018 року приблизно о 17-00 годині ОСОБА_9 , на виконання раніше обумовленої домовленості, діючи під контролем працівників правоохоронних органів, будучи обізнаним, що заступник начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області ОСОБА_7 за неправомірну винагороду сприяє в прискоренні оформлення необхідних документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон, прибув до Бахмутського МВ ГУ ДФС України в Донецькій області для подачі документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон для себе, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 06 лютого 2018 року приблизно о 17-25 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка займає відповідальне становище та постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, знаходячись у кабінеті № 1 Бахмутського міського відділу ГУ ДМС в Донецькій області, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вчинення в його інтересах, а також інтересах третіх осіб дій щодо прискорення оформлення документів для отримання паспортів громадян України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , після чого була затримана працівниками УСБУ України в Донецькій та Луганській областях.

13 травня 2021 року прокурором було надано суду змінений обвинувальний акт, а саме прокурором було уточнено обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , викладене у наступній редакції:

Наказом Голови Державної міграційної служби № 410-к від 29 серпня 2017 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області. Відповідно до пункту 1 Примітки до ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року, ОСОБА_7 є службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Займаючи вказану посаду, ОСОБА_7 відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України являлась службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 29 серпня 2017 року, ОСОБА_7 здійснює перевірку документів на предмет дійсності та належності заявникові від громадян, які необхідні для оформлення паспортів для виїзду за кордон або паспорта у формі ID картки (п. 3.1.3), контролює здійснення співробітниками прийому заяв та документів від фізичних осіб з питання оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, їх документування за клопотаннями щодо отримання документів для виїзду за кордон та їх отримання; приймає рішення з питань оформлення паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм (п.3.2.9). Наприкінці грудня 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 прибув до Бахмутського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, де звернувся до заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_7 з проханням посприяти у прийнятті пакету документів, необхідних для отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон для себе, ОСОБА_10 та його знайомих ОСОБА_11 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на що ОСОБА_7 дала згоду за умови передачі їй грошових коштів та сказала ОСОБА_9 приїхати до неї на початку лютого 2018 року у зв`язку з перебуванням її у черговій відпустці. ОСОБА_9 вимушено погодився з такою пропозицією ОСОБА_7 , оскільки хотів як найшвидше отримати паспорти. 06 лютого 2018 року о 16-00 годині ОСОБА_9 на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_7 домовленості, діючи під контролем працівників правоохоронних органів, прибув до Бахмутського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, та, зайшовши до службового кабінету ОСОБА_7 , передав останній від свого імені та від імені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пакет документів, необхідних для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон. ОСОБА_7 , перевіривши документи, надані ОСОБА_14 , направилась до працівників Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які здійснювали прийом та оформлення документів для отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон, та, використовуючи своє службове становище, передала їм документи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та сказала їм прийняти зазначені документи, сфотографувати вказаних осіб, відібрати у них відбитки пальців рук та оформити інші документи, необхідні для видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон. 06 лютого 2018 року після подання документів о 17-15 годині ОСОБА_9 знову зайшов до службового кабінету № 1 Бахмутського міського відділу ГУ ДМС в Донецькій області, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, де також перебувала ОСОБА_7 , та спитав у неї, яку суму грошових коштів він повинен їй передати за допомогу в прийнятті документів, на що ОСОБА_7 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повідомила, що вартість послуг за одну людину становить 500 грн., після чого ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 отримала від нього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_9 , а також в інтересах третіх осіб - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дій з використанням її службового становища, а саме, дій щодо прийняття від вищевказаних осіб поза чергою документів, необхідних для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон. Таким чином, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, а також в інтересах третіх осіб, дій з використанням службового становища.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдана за недоведеністю вчинення нею вказаного злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що рішення суду першої інстанції безпідставне та підлягає скасуванню. Зазначає, що органом досудового розслідування не було допущено порушень при проведенні обшуку в кабінеті ОСОБА_7 ; зміна раніше повідомленої підозри відбулась у порядку КПК України; диски з матеріалами НС(Р)Д виготовлені у передбачений КПК України спосіб та є допустимими доказами, та обставина, що вони незапаковані не робить їх недопустимими. Звертає увагу суду, що з боку правоохоронних органів відсутня провокація злочину щодо ОСОБА_7 . Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади на 3 роки та конфіскацією всього майна, яка належить їй на праві власності.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, підтримуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі, посилається на правові висновки Верховного Суду щодо виготовлення копії матеріалів НС(Р)Д. Вимоги, заявлені прокурором в зміненій апеляційній скарзі, аналогічні вимогам попередньої апеляційної скарги.

Захисником ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він вказує, що апеляційна скарга безпідставна та задоволенню не підлягає. Зауважує, що встановлені в ході судового розгляду недопустимі докази були ретельним предметом перевірки суду, а висновки суду ґрунтуються виключно на вимогах закону. Вказує, що диски з НС(Р)Д, протоколи обшуку, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри є недопустимими доказами; прокурором не доведено відсутність провокації злочину щодо ОСОБА_7 . Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за наступних обставин.

Розпорядженням Верховного Суду № 40 від 22.07.2022 року територіальну підсудність справ Донецького апеляційного суду визначено за Дніпровським апеляційним судом.

Колегією суддів дане кримінальне провадження фактично отримано 01.11.2022 року після автоматизованого розподілу судової справи в порядку ст. 35 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правовими положеннями ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_7 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України наступає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В обґрунтування наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення визначено та передано на дослідження суду наступний обсяг доказів:

- витяг з кримінального провадження № 0000970, 20 листопада 2017 року (т. 1 а.с. 31-32);

- витяг з кримінального провадження № 0000970, 18 листопада 2017 року (т. 1 а.с. 51);

- повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення (т. 1 а.с. 52);

- витяг з кримінального провадження № 0000970 (т. 1 а.с. 59-60, 62-63), де зазначено, що 18 листопада 2017 року о 17-50-52 годині були внесені відомості до ЄРДР за ч. 4 ст. 364 КК України, та 18 листопада 2017 року о 17-56-33 годині були внесені відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України;

- заява ОСОБА_9 від 31 січня 2018 року, де зазначено, що він 31 січня 2018 року звернувся з даною заявою до ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях, про те, що він просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , яка будучи заступником начальника Бахмутського МВ ГУ ДМС в Донецькій області, вимагає з нього грошові кошти у розмірі 6000 грн. (т. 1 а.с. 70-71);

- копія ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2018 року, якою дозволено слідчим, які входять до слідчої групи у кримінальному провадженні № 0000970 від 18 листопада 2017 року, проведення обшуку в робочому кабінеті ОСОБА_7 , у приміщенні Бахмутського міського відділу Головного управління ДМС України в Донецькій області за адресою: вул. Незалежності, 60, каб. 1, м. Бахмут, Донецька область, яке належить державі в особі Кабінету Міністрів України, та знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення документів та предметів, які є носіями відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а саме: наявної в її розпорядженні комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, чорнових записів, книг та зошитів для записів, грошових коштів, отриманих в якості неправомірної вигоди, а також майна, яке було здобуте у результаті вчинення цього кримінального правопорушення;

-протокол обшуку від 06 лютого 2018 року кабінету № 1, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 (т. 1 а.с. 88-93);

- копія ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2018 року про дозвіл на проведення обшуку в приміщенні за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , з метою виявлення, фіксації та вилучення документів та предметів, які є носіями відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а саме: наявної в її розпорядженні комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, чорнових записів, книг та зошитів для записів, грошових коштів, отриманих в якості неправомірної вигоди, які є носіями відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також майна, яке було здобуте у результаті вчинення цього кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 94);

- протокол обшуку від 06 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 99-104);

- протокол огляду від 06 лютого 2018 року, в якому було зазначено, що він проводився з 10-17 години по 11-10 годину, за участю понятих було оглянуто грошові кошти, надані ГУ СБ України в Донецькій та Луганській областях у сумі 5000 грн., для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні. Оглядом було встановлено, що суму 5000 грн. складають грошові купюри у кількості 14 штук та цим же оглядом було переписано їх номінали, серії та номери (т. 1 а.с. 105-111);

- копія посадової інструкції (т. 1 а.с. 112-115) заступника начальника Бахмутського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, яка затверджена начальником Головного управління ДМС України в Донецькій області ОСОБА_17 29 серпня 2017 року, в якій зазначено, що вона є державним службовцем та окрім усього іншого контролює роботу відділу з питань оформлення паспортів громадян України, веде особистий прийом громадян з питань оформлення та видачі паспорта громадянина України в зв`язку з обміном, втратою, зміною прізвища, пошкодження та зіпсування паспортів громадян України для виїзду за кордон, отримання паспорта вперше по досягненню 14 років у вигляді ID картки;

- копія заяви-анкети № 8867228 (т. 1 а.с. 116) на ім`я ОСОБА_13 , з якої вбачається, що остання оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон;

- квитанція про сплату нею до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн. (т. 1 а.с. 117);

- роздруківка персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців (т. 1 а.с. 118);

- облікова картка на особу, яка порушує клопотання про видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон (т. 1 а.с. 119);

- копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, копія паспорту громадянина України для виїзду за кордон, копія паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 120-124);

- копія заяви-анкети № 8867910 (т. 1 а.с. 125) на ім`я ОСОБА_12 , з якої вбачається, що останній оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон; квитанція про сплату ним до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн. (т. 1 а.с. 126), роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців (т. 1 а.с. 127), копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, копія свідоцтва про народження, копія посвідчення водія на ім`я ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 128-132);

- копія заяви-анкети № 8867658 (т. 1 а.с. 133) на ім`я ОСОБА_11 , з якої вбачається, що останній оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату ним до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн. (т. 1 а.с. 134), роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців (т. 1 а.с. 135), копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, копія посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 136-139).

- копія заяви-анкети № 8866882 (т. 1 а.с. 140) на ім`я ОСОБА_10 , з якої вбачається, що остання оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату нею до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн. (т. 1 а.с. 141), копія паспорту громадянина України (т. 1 а.с. 141а-143), копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків (т. 1 а.с. 144), роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців (т. 1 а.с. 145), витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб щодо підтвердження дошлюбного прізвища (т. 1 а.с. 146);

- копія заяви-анкети № 8866428 (т. 1 а.с. 149) на ім`я ОСОБА_9 , з якої вбачається, що останній оформляє паспорт громадянина України для виїзду за кордон, квитанція про сплату ним до казначейської служби коштів у розмірі 557,32 грн. (т. 1 а.с. 150), копія паспорту громадянина України, копія реєстраційного номеру облікової картки платників податків, витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу із зазначенням відомостей про другого з подружжя, роздрук персональних даних, що містяться у записі Державного реєстру виборців (т. 1 а.с. 151-156), копія посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 157). Усі вищевказані документи були оглянуті старшим слідчим за допомогою протоколу огляду документів від 07 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 160-161);

- протокол огляду від 07 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 164), яким було оглянуто грошові купюри на загальну суму 2000 грн. та переписані їх номінали.

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 16 січня 2018 року (т. 1 а.с. 188), якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентського номеру (далі написано ручкою з синьою пастою) НОМЕР_1 , (далі знову печатний текст) у відношенні (знову написано ручкою синьою пастою) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 16 січня 2018 року (т. 1 а.с. 192), якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентського номеру (далі написано ручкою з синьою пастою) НОМЕР_2 , (далі знову печатний текст) обстеження робочого кабінету № (далі написано ручкою з синьою пастою) 1, (далі знову печатний текст) за адресою: (далі написано ручкою з синьою пастою) АДРЕСА_4 (далі знову печатний текст) у відношенні (далі написано ручкою з синьою пастою) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 193-194), з якого вбачається, що його склав старший оперуповноважений ГУСБ України в Донецькій та Луганській областях про те, що 03 лютого 2018 року о 13-47 годині ОСОБА_9 зайшов в приміщення Бахмутського МВ ГУ ДМС в Донецькій області та о 13-50 годині зайшов до кабінету заступника начальника Бахмутського МВ ГУ ДМС в Донецькій області ОСОБА_7 , де після розмови на побутові теми попросив оформити паспорти громадянина України для виїзду за кордон для себе, своєї дружини та ще трьох друзів. ОСОБА_7 , переглянувши документи вищевказаних людей, повідомила, що необхідно взяти ще витяги з ДРВ (державного реєстру виборців), але оскільки субота і міська (районна) адміністрація не працює, то ОСОБА_7 і ОСОБА_9 домовились, що зібравши необхідні документи, останній прийде з людьми на оформлення закордонних паспортів у вівторок;

- протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контролю особи від 04 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 195-197), в якому зазначено, що ті ж сторони розмовляють про те ж саме що і вказано у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 04 лютого 2018 року;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 198-208), з якого вбачається, що його склав старший оперуповноважений ГУСБ України в Донецькій та Луганській областях про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 06 лютого 2018 року знову зустрілися щоб продовжити робити вищевказані паспорта, після всіх процедур останній вкінці дає гроші ОСОБА_7 в розмірі 5000 грн., проте остання каже що це забагато і каже що за кожний паспорт по 500 грн., після чого ОСОБА_9 перераховує кошти та передає гроші ОСОБА_7 , остання каже що все вірно та ОСОБА_9 виходить, ці ж самі факти вказані і у протоколі за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контролю особи від 07 лютого 2018 року;

- висновок експерта від 14 лютого 2018 року за № 1/11-13, в якому зазначено, що на наданих на експертизу грошових купюрах номіналом по 500 грн. з серійними номерами МА0259578, ЗБ5566219, СГ5038725, СЗ1764940, БН7808046, СГ4596524 і конверті, на марлевих тампонах, якими проводились змиви з правої та лівої рук, а також з правої та лівої ручок робочого крісла ОСОБА_7 (згідно постанови слідчого про призначення експертизи), виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з контрольним зразком спеціальної хімічної речовини (т. 1 а.с. 211-218);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 220-222), яким було на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21 лютого 2018 року зафіксовано факт ознайомлення та виготовлення копій особової справи ОСОБА_7 ;

- особова картка державного службовця на прізвище ОСОБА_7 , в якій зазначені її особисті дані (т. 1 а.с. 224-226), копія диплому спеціаліста на ім`я ОСОБА_18 , в якому зазначено, що остання закінчила у 2000 році Донбаську державну академію будівництва та архітектури і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Економіка підприємств» та здобула кваліфікацію економіст, трудова книжка на ім`я ОСОБА_7 від 01 вересня 1987 року, в якій вказаний перелік підприємств та період праці на них вищевказаною особою (т. 1 а.с. 228-231), декларація про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік на ім`я ОСОБА_7 , в якій остання вказала про себе та свою сім`ю детально вищевказані факти (майно, доходи, витрати і зобов`язання) (т. 1 а.с. 232-236), довідка про результати спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_7 , яка претендує на зайняття посади від 10 серпня 2015 року (т. 1 а.с. 237-238), в якій зазначено, що інформації, що перешкоджає зайняттю ОСОБА_7 посади, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування не виявлено, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 20 квітня 2016 року, в якій зазначено, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_7 не застосовуються заборони, передбачені ч. 3, 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (т. 1 а.с. 239), всі ці документи завірені копії;

- копія витягу з наказу № 92-к від 07 липня 2016 року (т. 1 а.с. 240), в якому зазначено, що ОСОБА_7 присвоєно з 01 травня 2016 року 8 ранг державного службовця та надбавку до посадового окладу за ранг державного службовця у розмірі 300 грн.

- копія наказу № 90-к від 23 серпня 2017 року (т. 1 а.с. 241), в якому вказано: призначити ОСОБА_7 з 29 серпня 2017 року на посаду заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, увільнивши її з посади провідного спеціаліста сектору оформлення документів Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, як таку, що пройшла конкурсний відбір на цю посаду та визнана переможцем конкурсу, встановивши випробування строком на 6 місяців. Взято до відома, що ОСОБА_7 присвоєно 8 ранг державного службовця;

- копія витягу з наказу № 04-в від 12 січня 2018 року (т. 1 а.с. 242), в якому вказано надати ОСОБА_7 не використану частину щорічної основної відпустки за період роботи з 11 серпня 2016 року по 10 серпня 2017 року, тривалістю 16 календарних днів з 16 по 31 січня 2018 року включно;

- копія наказу № 12-в від 12 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 243), в якому вказано надати ОСОБА_7 щорічну основну відпустку за період роботи з 11 серпня 2017 року по 10 серпня 2018 року, тривалістю 30 календарних днів з 13 лютого по 15 березня 2018 року включно;

- копія наказу № 29-кт від 21 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 244), в якому зазначено, що наказано відсторонити ОСОБА_7 від посади заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління ДМС у Донецькій області до 07 квітня 2018 року включно;

- довідки з медичних закладів (т. 1 а.с. 245-247), а саме психіатричного та наркологічного закладів, згідно яких ОСОБА_7 у них на обліках не перебуває;

- службова характеристика на ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 248)Є, в якій зазначено, що вона характеризується за місцем праці тільки з позитивного боку;

- вимога про судимість на ім`я ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 249), в якій зазначено, що остання не судима;

- копія наказу № 49-к від 13 квітня 2018 року (т. 2 а.с. 1), в якому зазначено оголосити наказ Державної міграційної служби України від 13 квітня 2018 року № 80-кт «Про звільнення ОСОБА_7 »;

- копія наказу № 80-кт від 13 квітня 2018 року, яким наказано звільнити ОСОБА_7 13 квітня 2018 року з посади заступника начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області за угодою сторін відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України та частини 2 статті 86 Закону України «Про державну службу»;

- клопотання про проведення обшуку від 31 січня 2018 року, які подані старшим слідчим 1-го слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області за погодженням з прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області (т. 2 а.с. 47-48);

- копія протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06 лютого 2018 року (т. 2 а.с. 51-54), в якому зазначено, що ОСОБА_7 було затримано безпосередньо на місці злочину 06 лютого 2018 року о 22-45 годині, хоча як вбачається зі зміненого обвинувального акту обставини вказані наступні: 06 лютого 2018 року після подання документів о 17-15 годині ОСОБА_9 знову зайшов до службового кабінету № 1 Бахмутського міського відділу ГУ ДМС в Донецькій області, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, де також перебувала ОСОБА_7 , та спитав у неї, яку суму грошових коштів він повинен їй передати за допомогу в прийнятті документів, на що ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повідомила, що вартість послуг за одну людину становить 500 грн., після чого ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 отримала від нього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_9 , а також в інтересах третіх осіб - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дій з використанням її службового становища, а саме, дій щодо прийняття від вищевказаних осіб поза чергою документів, необхідних для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон. Отже є слушними аргументи захисника з приводу часу затримання його підзахисної, а саме дуже великого проміжку часу з 17-15 год. аж до 22-45 год., тоді як згідно копії доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень КПК України вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 06 лютого 2018 року (т. 2 а.с. 56) ОСОБА_7 захисник був наданий лише о 23-35 годині, тобто з усіх цих документів вбачається, що на початковій стадії досудового розслідування були порушені права обвинуваченої з приводу її захисту та дійсного часу її затримання, оскільки реальний час її затримання не відповідає тому часу, який вказаний у протоколі її затримання;

- пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваної ОСОБА_7 без дати (т. 2 а.с. 60-64), в якій мається відмітка ст.слідчого про те, що підозрювана ОСОБА_7 від отримання пам`ятки та від підпису відмовилась, проте при цьому відсутні взагалі будь-які поняті, тобто цей доказ також не відповідає нормам діючого КПК України, а саме не має належного та допустимого доказу на підтвердження того, що дійсно мався факт відмови ОСОБА_7 від отримання даного документу;

- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23 червня 2018 року (т. 2 а.с. 65-68), з якого вбачається, що на ньому відсутній підпис ОСОБА_7 , а лише є запис від руки написаний ручкою синього кольору, а саме: « ОСОБА_7 з викладеним не згодна. 23 червня 2018 року о 14-50 годині я бажаю давати показання по поводу нової підозри, але показання буду давати в присутності мого адвоката та коли я буду себе добре почувати». Ким зроблений цей допис ручкою синього кольору і коли саме невідомо, ніякої відмітки не містить. Прокурором було заявлено суду, що є відеозапис з приводу вручення цієї зміни раніше повідомленої підозри в лікарні, але суду не надав, вказавши, що він помилився, перевіривши встановив, що такий відеозапис відсутній;

- типова інформаційна картка адміністративної послуги оформлення і видача паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм, в якій зазначено, що адміністративна послуга платна, розмір адміністративного збору за оформлення та видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон з дня оформлення заяви-анкети у строк: не пізніше ніж через 20 робочих днів - 557,32 грн. (т. 2 а.с. 72-76);

- повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть від 11 липня 2020 року (т. 2 а.с. 124), з якого вбачається, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 у віці 48 років від міліарного цирозу печінки.

Проаналізувавши наявні в провадженні докази на предмет необхідності для доведення вини «поза розумним сумнівом» колегією суддів встановлено, що належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в даному провадженні немає.

Суд першої інстанції детально оцінив кожен доказ окремо та наявні логічні та послідовні зв`язки між ними та встановив факт відсутності єдиної ланки доказової бази на доведення вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про законність процедури обшуку в кабінеті ОСОБА_7 та, як наслідок, допустимості доказів, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Аналізуючи процесуальний доказ - протокол обшуку від 06 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 88-93) на предмет законності та обгрунтованості, колегія суддів звертає увагу на допущені процесуальні порушення. Зокрема, в ході перегляду відеозапису проведеного обшуку встановлено, що до того, як слідчий і інші учасники даної слідчої дії зайшли в кабінет ОСОБА_7 , остання вже була затримана працівниками СБУ, їй сказали стояти, руки тримати перед собою, не давали виходити з кабінету, а потім наказали сісти за стіл, покласти руки на стіл і нікуди не вставати, тобто їй заборонили самостійно пересуватися і залишати кабінет.

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Оскільки на момент початку обшуку ОСОБА_7 фактично підкорялась наказу працівників СБУ залишатися поряд з ними та склала кінцівки рук, як того вимагали останні, колегія суддів вважає, що саме з цього моменту вона є затриманою в порядку ст. 208 КПК України. Перед початком проведення обшуку ОСОБА_7 , яка вже набула процесуального статусу затриманої, а отже підозрюваної вимагала забезпечити присутність захисника, однак слідчий дане клопотання підозрюваної залишив поза увагою. Згідно п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - зустрічі без обмеження в часі та кількості у робочі, вихідні, святкові, неробочі дні; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів для оплати такої допомоги. Таким чином, оскільки слідчим не виконано вищевказаних приписів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості даного доказу, адже органом досудового розслідування порушено право на захист ОСОБА_7 . Посилання прокурора на положення ч. 3 ст. 236 КПК України є неприйнятними, адже цими положеннями передбачено право заборонити залишати місце обшуку, в той час як ОСОБА_7 заборонили вставати зі стулу, змінювати положення рук та ніг, що не може бути розцінено як вимога слідчого в порядку ч. 3 ст. 236 КПК України. З цих підстав колегія суддів також відхиляє доводи сторони обвинувачення відносно того, що ОСОБА_7 стала підозрюваною лише о 20-05 год. 06.02.2018 року, після закінчення проведення обшуку та віднайдення доказової інформації.

Структура процесуального документу - протоколу обшуку релевантна процесуальному документу - ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. В протоколі обшуку обов`язково повинно бути зазначено посадову особу, якій згідно рішення слідчого судді надано право на проведення обшуку, зазначення учасників слідчої дії, з метою можливого відводу, тощо, посилання на відповідне рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. Обшукуваній особі роз`яснюються її права, зокрема й право на правову допомогу. З відеозапису проведеного обшуку в кабінеті ОСОБА_7 вбачається, що слідчий перед початком слідчої дії не представився, не надав своє службове посвідчення, не назвав учасників обшуку, зокрема оперативних працівників, понятих, у зв`язку з чим обмежив право ОСОБА_7 на змагальність. Дані порушення колегія суддів також вважає істотними, оскільки вони впливали на процесуальне становище підозрюваної ОСОБА_7 , яка такими діями слідчого була позбавлена можливості оскаржити його дії, заявити відвід, оскільки не володіла інформацією про слідчого, що проводить процесуальну дію.

Посилання апеляційної скарги прокурора щодо відсутності порушень під час повідомлення про зміну підозри спростовуються матеріалами провадження. Так, аналізом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23 червня 2018 року (т. 2 а.с. 65-68) встановлено, що на ньому відсутній підпис ОСОБА_7 , а лише є запис від руки написаний ручкою синього кольору, а саме: « ОСОБА_7 з викладеним не згодна. 23 червня 2018 року 14-50 години, я бажаю давати показання по поводу нової підозри, але показання буду давати в присутності мого адвоката та коли я буду себе добре почувати». При цьому в ході судового розгляду в суді першої інстанції сторонам кримінального провадження не вдалось встановити автентичності даного запису та визначити чи отримувала ОСОБА_7 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

Згідно ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Правовими положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Аналіз вищевказаних правових положень вказує, що процесуальне рішення про зміну раніше повідомленої підозри відбувається за правилами вручення повідомлення про підозру. Даний правовий механізм гарантує дотримання прав підозрюваного знати обвинувачення, висунуте слідчим за погодженням з прокурором від імені держави, фундаментальні засади якого регламентовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

На час прийняття слідчим процесуального рішення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 перебувала на лікуванні в м. Дніпрі і слідчий при проведенні даної процесуальної дії не дотримався положень ст.ст. 135, 278 КПК України внаслідок чого суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що ОСОБА_7 не була належним чином повідомлена про зміну раніше повідомленої підозри. За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. При цьому слід враховувати послідовність процесуальних рішень з наступною прив`язкою: прокурор виносить процесуальне рішення - постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину, в якій доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані. При цьому факт отримання грошей для проведення «імітації» надання неправомірної вигоди повинен мати своє документальне підтвердження, що може бути випискою або квитанцією про отримання конкретним оперативним працівником конкретної суми грошових коштів із зазначенням ідентифікуючої інформації (серія, номер). За наявності цього механізму використання таких коштів можна визнати законним та отримані процесуальні документи за результатами залучення таких коштів - допустимими доказами.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що вказаний механізм прокурором не дотримано, оскільки відсутня підтверджуюча інформація про отримання у передбачений законом спосіб грошових коштів, що стали засобом вчинення злочину.

Посилання прокурора щодо безпідставності неприйняття судом першої інстанції в якості доказів дисків за результатами проведення НС(Р)Д також є безпідставними виходячи з наступного.

Згідно п. 4.7, 4.7.1. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 до протоколу за результатами НС(Р)Д долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).

Оскільки даним підзаконним нормативно-правовим актом установлено процедуру пакування та зберігання додатків до протоколів НС(Р)Д, яка не була дотримана стороною обвинувачення, висновок суду першої інстанції щодо недопустимості даних доказів є обгрунтованим та законним.

Приналежність відеозписів НС(Р)Д саме в якості копій, підтверджується тим, що при проведенні НС(Р)Д використовується портативна техніка маленького розміру, в якій інформація записується на карту пам`яті - флеш накопичувач. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження інформація за результатами НС(Р)Д записана саме на диски, які технічно неможливо використовувати в якості пам`яті для пристроїв, що застосовуються при проведенні НС(Р)Д.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Оскільки стороною обвинувачення не надано доказів залучення спеціаліста для виготовлення дубліката відеозапису, яке зафіксовано протоколом проведення процесуальної дії, колегія суддів приходить до висновків, що дані диски, на яких зберігається інформація, є копіями.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч. 2 та 4 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

З урахуванням вимог ст. 22 та ч. 2 ст. 92 КПК України колегія суддів вважає безпідставним посилання апеляційної скарги прокурора на допустимість матеріалів НС(Р)Д, оскільки в матеріалах провадження наявні копії оригіналу, дублікат в розумінні КПК України, із залученням спеціаліста - не виготовлявся.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові № 149/745/14 від 11.03.2020 р.

Оскільки судом першої інстанції встановлено недопустимість джерела доказів - записів розмов, наявні на ньому розмови, згідно теорії «Плодів отруєного дерева» автоматично визнаються недопустимими, а отже доводи прокурора щодо їх неналежної оцінки не ґрунтуються на вимогах закону.

Колегія суддів звертає увагу, що як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду прокурором не було спростовано наявність провокації злочину, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок залучення ОСОБА_9 , судом вірно визнано недопустимими.

Згідно ст. 251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення НС(Р)Д повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК України передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Проаналізувавши наявну в справі постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину встановлено, що вона не відповідає вищевказаним приписам Закону, а тому дана процесуальна дія, як було встановлено в ході судового розгляду в суді першої інстанції, не відповідає вимогам закону, тож отримані внаслідок неї докази є недопустимими.

Колегія суддів оцінює доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства.

Зважаючи на дані обставини, судом першої інстанції прийнято законне, мотивоване та обґрунтоване рішення, а тому колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: