ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2023 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарів судового

засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000291 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Мукачево Закарпатської області, громадянина України, одруженого, працюючого заступником начальника відділу мобілізаційної роботи та спеціальних питань Управління охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

за ст. 190 ч.2 КК України,

з участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и в :

Згідно обвинувального акту у достовірно невстановлений слідством час, день та місці, однак не раніше 19.06.2014, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, а саме грошовими коштами, які будуть виплачені йому в якості заробітної плати та інших нарахувань після його влаштування на посаду лікаря в Обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, посадові обов`язки якого ним фактично виконуватись не будуть.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, 19.06.2014, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , не маючи наміру працювати та виконувати посадові обов`язки лікаря-епідеміолога, з корисливих мотивів, звернувся до Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, який знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 28, із заявою про прийняття його на роботу по зовнішньому сумісництву на посаду лікаря-епідеміолога, а також надав пакет документів необхідних для його працевлаштування.

Після розгляду зазначеної заяви, 19.06.2014, у невстановлений досудовим розслідуванням час, головним лікарем Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 , видано наказ № 8 про прийняття ОСОБА_6 на роботу на посаду по сумісництву на 0,5 ставки посадового окладу лікаря-епідеміолога відділу профілактичної, організаційно-методичної роботи та епідмоніторингу з 19.06.2014 з окладом згідно штатного розкладу та відпрацюванням робочого часу згідно встановленого індивідуального графіка: будні дні з 18 години 30 хвилин до 20 години 45 хвилин, п`ятницю та передсвяткові дні з 17 години 15 хвилин до 20 години 30 хвилин, суботу з 08 години 30 хвилин до 15 години 45 хвилин (обідня перерва з 12 години 30 хвилин до 13 години), неділя вихідний.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 , використовуючи свої особисті довірчі відносини із службовими особами Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну у установі та щодо яких матеріали розслідування виділено в окреме провадження, скориставшись їх службовою недбалістю, у період з 19.06.2014 по 28.10.2016 посадові обов`язки лікаря-епідеміолога не виконував та у час, передбачений його індивідуальним графіком роботи в Обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, який знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 28, не працював, внаслідок чого шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, незаконно заволодів державними грошовими коштами, які були виплачені йому Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради в якості заробітної плати у сумі 77 443 грн. 71 коп., а саме у період з 19.06.2014 по 31.12.2014 у сумі 16 303 грн. 41 коп., у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 у сумі 32 375 грн. 22 коп., у період з 01.01.2016 по 28.10.2016 у сумі 28 765 грн. 07 коп.

Зокрема, частину із заробітної плати ОСОБА_6 Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради перераховано на картковий банківський рахунок ОСОБА_6 у АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , а саме у період з 19.06.2014 по 31.12.2014 у сумі 11 961 грн. 42 коп., у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 у сумі 23 752 грн. 90 коп., у період з 01.01.2016 по 28.10.2016 у сумі 23 577 грн. 93 коп., якими ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу та місці розпорядився на власний розсуд.

У той же час, іншу частину коштів Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради відраховано в якості обов`язкових нарахувань та утримань із заробітної плати ОСОБА_6 у період з 19.06.2014 по 31.12.2014 у сумі 4341 грн. 99 коп., у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 у сумі 8622 грн. 31 коп., у період з 01.01.2016 по 28.10.2016 у сумі 5187 грн. 14 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 , скориставшись службовою недбалістю службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі та щодо яких матеріали розслідування виділено в окреме провадження, шляхом зловживання довірою зазначених працівників установи заволодів державними грошовими коштами у загальній сумі 77 443 грн. 71 коп., що, відповідно до п. 2 примітки ст. 185 КК України, в сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а отже завдало значної шкоди потерпілій стороні, а саме державі, в особі Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

Органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину та цивільний позов не визнав, показав, що працював в Департаменті охорони здоров`я та за сумісництвом в Центрі ВІЛ/СНІД (далі Центр), на 0.5 ставки. Графік роботи за основним місцем роботи з 09 год. 00 хв. до 18 год. 15 хв., в п`ятницю з 09 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв., в Центрі у будні з 08 год. 00 хв. до 08 год. 45 хв., з 18 год. 30 хв. до 20 год., у вихідний день з 08 год. 30 хв. до 13 год. В Центрі займав посаду лікаря-епідеміолога у відділі методичної роботи епідмоніторингу. Готував щомісячні звіти, які з паперових носіїв заносилися до електронної бази, готував аналітичні довідки. Інформація стосувалася осіб у яких діагностовано ВІЛ. Також готував статті до ЗМІ, Інтернет сайти щодо ситуації в області з приводу захворюваності на ВІЛ. За основним місцем роботи станом до 2015 року, обіймав посаду головного спеціаліста відділу організації медичної допомоги населенню, в послідуючому був призначений на посаду начальника відділу мобілізаційної роботи та за сумісництвом в Центрі на посаді лікаря-епідеміолога. Працював за сумісництвом з метою подовження медичного стажу та додаткового заробітку. В Центрі до його посадових обов`язків входило збір та аналіз інформації щодо розповсюдження ВІЛ-інфекції, проведення освітньої роботи з метою підвищення кваліфікації, підготовка аналітичних довідок, статистичних звітів, проведення санітарної роботи. Огляд пацієнтів та робота з ними до посадових обов`язків лікаря-епідеміолога не входила. Відомості отримував з реєстраційного журналу, які вносив до бази даних. Жодних документів не підписував, лише готував інформацію та звіти. Вхід в базу здійснював за допомогою логіна Варваровської, власного паролю не отримував. Працював в кабінеті № 17. Разом з ним в кабінеті працювали ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та помічник лікаря-епідеміолога ОСОБА_13 . Як за основним місцем роботи, так і роботи за сумісництвом, завжди дотримувався робочого графіку, відпрацював робочі години, як в будні, так і у вихідний день суботу. Відпустки за основним місцем роботи, так і за сумісництвом збігалися, що доведено наказами та даними з табелю обліку робочого часу. Про те, що відносно нього порушено кримінальне провадження дізнався після допиту в якості свідка по справі ОСОБА_14 , який був керівником ОСОБА_15 . Зазначив, що шахрайських дій по заволодінню державними коштами не вчиняв, а дійсно виконував роботу за сумісництвом, за що йому нараховували та виплачували заробітну плату.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В свою чергу стандарт доведення «поза розумним сумнівом», визначений практикою ЄСПЛ (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A № 25), який може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показав, що з лютого 2011 по 19.03.2015 займав посаду заступника головного лікаря Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, за адресою: м. Житомир, вул. Щорса, 28, графік його роботи з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. Разом з ним в кабінеті працювали ОСОБА_12 з організаційного відділу, Варваровська з відділу моніторингу, медсестра ОСОБА_17 , яка підпорядковувалася Варваровській. Березовський працював за сумісництвом в Центрі, останній не був у його підпорядкуванні. Зустрічався з ОСОБА_18 , співпрацював як з фаховим спеціалістом Центру, останній контролював напрямок роботи з пенітенціарними установами, в частині надання своєчасної медичної допомоги засудженим, хворим на ВІЛ. Зустрічі відбувалися в кабінеті головного лікаря або в Управлінні охорони здоров`я. Зазначив, що графік його роботи не співпадав з графіком роботи ОСОБА_6 , оскільки останній працював за сумісництвом.

Свідок ОСОБА_19 показала, що з 2003 року по теперішній час працює в Центрі СНІД. ОСОБА_18 працював в Центрі лікарем-епідеміологом, однак не пам`ятає в які роки. Кабінет ОСОБА_6 знаходився на другому поверсі, під номером 17. В цьому кабінеті могли також працювати заступник головного лікаря ОСОБА_20 , пізніше ОСОБА_11 , завідуюча відділенням Варваровська, медсестра ОСОБА_17 . Облік робочого часу здійснювала ОСОБА_17 , шляхом складання табелю, який вона підписувала. Зазначила, що з ОСОБА_18 познайомилися лише тоді, коли останній працював в Центрі і якого вона бачила на робочому місці. Їй невідомо які обов`язки виконував ОСОБА_18 , оскільки це не входить в коло її обов`язків, їй відомо, що він займав посаду лікаря-епідеміолога та за кількістю відпрацьованих годин їй було зрозуміло, що останній працює за сумісництвом. Також зазначила, що у ОСОБА_6 був інший графік роботи, від її графіку, але коли вона залишалася після 18 години та виходила у суботу, бачила ОСОБА_6 на робочому місці в Центрі. В неї не виникало будь-яких сумнівів в тому, що ОСОБА_18 дійсно працює в Центрі.

Свідок ОСОБА_21 показала, що працює в Центрі з 1999 року, на посаді медичної сестри, здійснювала табелювання працівників, серед яких був ОСОБА_18 . По відпрацьованих годинах розуміла, що останній працює за сумісництвом. Де знаходився його кабінет і що входило в його обов`язки їй невідомо. Бачила ОСОБА_6 під час координаційних або медичних радах, також на загальних зборах Центру. Сумнівів з приводу роботи ОСОБА_6 не було, розуміла, що він працює поза її робочим часом.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 показала, що з 2004 по теперішній час працює в Центрі. Раніше обіймала посаду лікаря епідеміолога, в подальшому завідуючої відділення. ОСОБА_18 працював за сумісництвом, не мав закріпленого робочого місця, займав вільне, оскільки робота ним здійснювалася поза їх робочий графік. Оскільки вона, крім основної роботи, працювала в Центрі ще за сумісництвом, а тому часто бачила на роботі в Центрі з Березовського. Основний напрямок роботи ОСОБА_6 стосувався по пенітенціарним установам, а саме отримання інформації, її узагальнення, звіти. Випадків неналежного виконання ОСОБА_18 своєї роботи не було, як і не було випадків, щоб ОСОБА_18 не був на роботі.

Свідок ОСОБА_23 показав, що станом на 2014-2016 роки обіймав посаду заступника головного лікаря Центру профілактики та боротьби зі СНІДом. ОСОБА_18 працював за сумісництвом на посаді лікаря-епідеміолога, в його функціональні обов`язки входив контроль за епідеміологічною ситуацією в області, ведення відповідної документації щодо особливо небезпечних захворювань. Особисто бачив ОСОБА_6 на робочому місці зранку та ввечері. Коли сам приходив на 08 годину ранку, то ОСОБА_18 вже працював в кабінеті, на своєму робочому місці. В кабінеті працювали по декілька чоловік, але завжди всі були забезпечені робочим місцем та технікою. Не може точно сказати скільки пропрацював ОСОБА_18 , однак стверджує що останній дійсно виконував обов`язки по займаній посаді, працював на своєму робочому місці. ОСОБА_18 знаходився в Центрі в свій робочий час, зустрічав його після 18 години на роботі. ОСОБА_18 був підпорядкований головному лікарю, робочі завдання також отримував від нього. Звільняв ОСОБА_6 з посади, оскільки на той час виконував обов`язки головного лікаря.

Також на обґрунтування обвинувачення надано штатний розпис щодо посад у Центрі за період 2014-2017 (т.1 а.с.157); наказ Управління охорони здоров`я № 113 від 06.03.2008 (т.1 а.с.169); наказ № 118-ос від 18.06.2014 про зарахування ОСОБА_6 (т.1 а.с.170); накази № 380-ос від 05.08.2015, № 475ос від 01.09.2015 про переведення (т.1 а.с.175,177); накази про відпустки (т.1 а.с.173,179,181,183,185); посадова Інструкція начальника відділу (т.1 а.с.186); табелі обліку використання робочого часу та лист про зарахування (т.1 а.с.189-250, т.2 а.с.1-33); рішення Житомирської обласної Ради № 927 від 21.12.2017(т.2 а.с.101); особова справа лікаря епідеміолога ОСОБА_6 (т.2 а.с.174); наказ № 8 від 19.06.2014 про прийняття на роботу ОСОБА_6 за сумісництвом (т.2 а.с.99); наказ № 30 від 28.10.2016 про звільнення з роботи ОСОБА_6 (т.2 а.с.101); накази про відпустки (т.2 а.с.103-108); посадова Інструкція лікаря-епідеміолога (т.2 а.с.109); табелі обліку робочого часу (т.2 а.с.113-144); індивідуальний графік робочого часу ОСОБА_6 (т.2 а.с.145-171); розрахунково-платіжні відомості (т.2 а.с.172-250, т.3 а.с.1-95); висновок судової почеркознавчої експертизи № 1/3-231 від 11.12.2018 (т.3 а.с.96, 141); штатний розпис (т.3 а.с.184); особовий рахунок ОСОБА_6 (т.3 а.с.191); звітність (т.3 а.с.207-250, т.4 а.с.1-59); протокол огляду від 14.08.2019 (т.4 а.с.64); довідки УОТЗ (т.4 а.с.114,125,126); довідка незалежного залученого спеціаліста (т.4 а.с.128); довідка аудитора по перевірці фінансової діяльності (т.4 а.с.150); висновок судової економічної експертизи № 1996/18-45 від 13.03.2018 (т.4 а.с.159).

Суд, здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, зокрема на основі змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 , не знайшло свого підтвердження в суді.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею.

Оцінюючи у відповідності до вимог ст.94 КПК кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи положення статей 84, 86, 98, 99 КПК, суд виходить з таких міркувань.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_6 надано довідку незалежного залученого спеціаліста ОСОБА_24 , згідно якої остання прийшла до висновку про неправомірне нарахування заробітної плати ОСОБА_6 в сумі 77 443,71 грн. Зазначена довідка складалася на підставі листа Управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 7684/39/105/01-2017 від 28.11.2017. На обґрунтування своїх доводів спеціаліст, незважаючи на те, що в її розпорядження надано первинні бухгалтерські документи, посилалася лише на покази ОСОБА_6 , в якості свідка та довідки УОТЗ (т.4 а.с.128). В послідуючому, на підставі первинних документів фінансовий інспектор Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області прийшов до висновку, що документальних невідповідностей по первинних документах не виявлено. Зазначена довідка складалася на підставі листа Управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 7682/39/105/01-2017 від 23.11.2017. При цьому, фінансовий інспектор не визначав розмір заподіяної шкоди, а зазначив, що розмір матеріальних збитків встановлено довідкою незалежного залученого спеціаліста ОСОБА_24 (т.4 а.с.150). В послідуючому, на підставі зазначених довідок було призначено та проведено судову економічну експертизу, висновки якої зроблено лише на підставі довідки незалежного спеціаліста, незважаючи на те, що в розпорядження експерта надано первинні бухгалтерські документи, по яких будь-яких невідповідностей встановлено не було.

Звертає увагу та обставина, що лист на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлений 23.11.2017 тобто раніше ніж лист залученому незалежному спеціалісту - 28.11.2017. Що у свою чергу ставить під сумнів ту обставину, що в кій спосіб і коли Держаудиту надано довідка незалежного спеціаліста, остання є в переліку документів, яка надана аудиторам.

У свою чергу, лист Управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту захисту економіки Національної поліції Українине відноситься до бухгалтерської інформації.

Відповідно до положень ст. 17 ЗУ «Про інформацію» зазначені листи також не є правовою інформацією, оскільки вказана у листі інформація носить лише форму припущення, при цьому згідно норм кримінального процесуального законодавства лист не є джерелом доказу.

Згідно вимог ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують спеціальних знань та навичок. Отже, залучений спеціаліст надає висновки лише з питань, що належать до сфери його знань.

Як вбачається з долучених до довідки документів спеціаліст ОСОБА_24 є фахівцем в галузі економічних (бухгалтерських) питань щодо нарахування та виплати заробітної плати (т.4 а.с.148).

Отже вказаний спеціаліст, лише на підставі первинних бухгалтерських документів, мала право надати свої висновки по питаннях, що належать до сфери її знань.

Однак, довідка спеціаліста складена на підставі показів свідків, довідок УОТЗ, оцінку яким спеціаліст в галузі економічних (бухгалтерських) питань, не мала права надавати, оскільки це є виключною компетенцією судово-слідчих органів.

У розумінні норм КПК джерелом доказів довідка незалежного спеціаліста, яку остання склала поза межами своєї компетенції, є неналежним та недопустимим доказом.

Згідно роз`яснень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затверджених наказом МЮ України № 53/3 від 08.10.1998, основними завданнями економічної експертизи є визначення документальної обґрунтованості відображення в обліку операцій, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності.

Отже, експерт-економіст у межах своєї компетенції проводить дослідження та надає висновки тільки на підставі документів, які відображають господарські операції. У разі, якщо дані первинних документів та документів бухгалтерського обліку суперечать обставинам та іншим доказам по справі, то оцінку таких доказів проводять лише судово-слідчі органи. При цьому, надання експертом-економістом оцінки показанням свідків, які суперечать дослідженим документам, виходить за межі його компетенції.

Як зазначалося вище, під час проведення економічної експертизи в розпорядження експерта надано всі первинні документи бухгалтерського обліку, при перевірці яких порушень документальної обґрунтованості експертом не встановлено. А надання експертом оцінки довідці незалежного спеціаліста, а саме показанням свідків та припущення щодо розміру втрачених активів, виходить за межі компетенції експерта.

Отже, суд приходить до висновку, що відомості викладені в довідці незалежного залученого спеціаліста суперечать нормам ст. 71 КПК України, оскільки виходять за межі її повноважень, при цьому під час проведення аудиторської перевірки документальної обґрунтованості при нарахуванні заробітної плати порушень не виявлено.

Крім цього, суд приходить до висновку, що під час досудового розслідування ні прокурор, ні слідчий, ні Управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту захисту економіки Національної поліції Українине мали повноважень призначати перевірки, а нормами КПК не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки питань, які у відповідності до ч.1 п.1 ч.5 ст. 69 КПК можуть бути предметом експертного дослідження, зазначені докази довідка незалежного спеціаліста від 05.12.2017 та довідка перевірки фінансової діяльності КУ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» Житомирської обласної ради» від 08.12.2017, отримані унаслідок такої непередбаченої цим Кодексом перевірки чи ревізії, згідно з положенням п.2 ч.3 ст. 87 КПК України, є недопустимими.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 17.09.2019 (справа 243/2194/18).

Враховуючи наведене, відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», якщо джерело доказів є неналежним, то всі доказі, отримані з його допомогою, будуть такими ж, тобто недопустимими (рішення ЄСПЛ «Гефген проти Німеччични»).

З огляду на наведене, отриманий за наслідками вищевказаних довідок, висновок судової економічної експертизи № 1997/18-45 від 13.03.2018 за правовою доктриною «плоди отруйного дерева», судом також визнається недопустимим доказом.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що скориставшись службовою недбалістю службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі, шляхом зловживання довірою зазначених працівників заволодів державними коштами та завдав значної шкоди потерпілій стороні, а саме державі, в особі Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

Під матеріальною шкодою слід розуміти зменшення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом та мають певну економічну цінність і виражаються в грошовому вимірнику.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). До інших обставин відноситься, як розмір заподіяної шкоди так і особа, якій її заподіяно.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора.

Отже, під час досудового розслідування слідчий, прокурор зобов`язані з`ясувати і вказати в обвинувальному акту особу, якій завдано шкоду кримінальним правопорушенням. Зазначені вимоги закону сторона обвинувачення не виконала.

Як вбачається з листа головного лікаря КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання» Житомирської обласної ради не вважає себе потерпілою стороною у даному кримінальному провадженні та не звертається до слідчих органів з відповідною заявою (т.1 а.с.120). Зазначена установа є правонаступником Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

Крім того, як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_6 інкримінують заволодіння грошовими кошами в сумі 77 443 грн. 71 коп., які виплаченому останньому як заробітня плата. При цьому втановлено, що на картковий рахунок ОСОБА_6 перераховано грошові кошти в сумі 59 292 грн. 26 коп., а 18151 грн. 45 коп. буиа відраховані в якості обов`язкових податків. За таких обставин, стороною обвинувачення не доведено, в який спосіб ОСОБА_6 заволодів коштами в сумі 18151 грн. 45 коп., які були сплачені до відповідних бюджетів.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не встановлено особу (фізичну, юридичну) або осіб, яким заподіяно шкоду і не встановило її розмір, а отже не доведено, що завдано шкоди чужому майну, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

Суд розглядає справу лише в межах обвинувачення і самостійно не наділений повноваженнями встановлювати ці обставини.

Також під час судового розгляду суду не надано доказів про встановлення службової недбалості службових осіб Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі ОСОБА_6 .

Як вбачається з постанови прокурора прокуратури Житомирської області від 19.08.2019, з матеріалів кримінального провадження № 0006083 від 21.09.2016 виділено матеріали стосовно ОСОБА_6 (т.1 а.с.138).

Однак під час всього судового розгляду, стороною обвинувачення не надано судових рішень, які б підтвердили зазначені обставини. При цьому, доказів про внесення відомостей до ЄРДР за фактом недбалості, які кваліфікуються Кримінальним Законом за ст. 367 КК України відносно службових осіб Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, суду також не надано.

Об`єктивна сторона ст. 190 КК України полягає у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою. Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. Суб`єктивна сторона прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів та не здобуто їх під час судового розгляду, про вчинення вказаних дій, а саме зловживання довірою ОСОБА_6 , які і не доведено корисливий мотив.

З досліджених в судовому засіданні доказів, наданих стороною обвинувачення, вбачається, що ОСОБА_6 з 2014 року займав різні посади в Департаменті охорони здоров`я Житомирської ОДА, в якому встановлено робочий графік з 09 год. до 18.15 год., в п`ятницю до 17 год., субота-неділя вихідний (т.1 а.с.169). Згідно досліджених табелів обліку використання робочого часу, ОСОБА_6 , крім відпустки та лікарняних, перебував на робочому місці. 19.06.2014 ОСОБА_6 прийнято на посаду по сумісництву на 0,5 ставки посадового окладу лікаря-епідеміолога Житомирського обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради (т.2 а.с.99). 29.06.2014 ОСОБА_6 ознайомлений з посадовою інструкцією лікаря-епідеміолога, про що засвідчив власноручним підписом (т.2 а.с.109). Згідно табелів обліку робочого часу за весь період роботи в Центрі обліковано присутність на робочому місці ОСОБА_6 (т.2 а.с.113-144). Відомості в табель вносилися згідно індивідуального графіку робочого часу ОСОБА_6 , які засвідчені власноручним підписом ОСОБА_6 та табельника (т.2 а.с.145-171). Виконання ОСОБА_6 обов`язків за сумісництвом підтверджено й розрахунково-платіжними відомостями за весь період його роботи. Про те, що підписи, виконані ОСОБА_6 та іншими посадовими особами Центру підтверджено й висновком судово- почеркознавчої експертизи (т.3 а.с.96).

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 показала, що працює в Департаменті охорони здоров`я Житомирської ОДА з 1997 року, де також працює ОСОБА_6 . Крім основної роботи останній в період 2014-2016 працював за сумісництвом в Центрі СНІДу на посаді лікаря-епідеміолога. Їй було відомо, що кабінет Березовського в Центрі знаходився на 2-му поверсі. Також особисто його бачила в Центрі, коли була там у робочих справах.

Аналогічні покази дала свідок ОСОБА_26 .

Свідок ОСОБА_27 показала, що працює в Департаменті охороні здоров`я з 2013 року на посаді начальника фінансового управлінні, завідувач сектору з питань персоналу. З 2014 Березовський в Управлінні обіймав посаду головного спеціаліста, лікаря-епідеміолога, в подальшому начальника відділу. Також працював за сумісництвом, оскільки це не заборонено законом, написавши відповідну заяву. Їй відомо що ОСОБА_18 працював в центрі СНІДу, що є відокремленою структурою. Особисто бачила ОСОБА_6 на його роботі за сумісництвом. Декілька разів йшли разом до центру після 18 год., оскільки на основній роботі він працював, з 09 год. до 18 год., графік роботи за сумісництвом був поза основний робочий час, що було узгоджено з керівництвом. Їй відомо, що до посадових обов`язків Березовського входили зібрання інформаційних даних щодо інфекційних хвороб, аналітика та статистика.

Отже, допитані в судовому засіданні свідки, як сторони обвинувачення так і сторони захисту підтвердили, що ОСОБА_6 виконував роботу як за основним місцем роботи, так із сумісництвом, що також підтверджено вищевказаними письмовими доказами наданими стороною обвинувачення.

Посилання сторони обвинувачення на неоднозначні покази свідків, що містять суттєві прогалини, суд відкидає.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Під час безпосереднього допиту в судовому засіданні свідки попереджені про кримінальну відповідальність, приведені до присяги. Під час допиту свідки зазначили, що дають суду правдиві покази та підтвердили факт здійснення ОСОБА_6 роботи за сумісництвом в Центрі.

Сторона обвинувачення під час судового розгляду наполягала на долученні як доказу винуватості протоколи допитів зазначених свідків, наданими слідчому, прокурору, що судом було відхилено з врахуванням вимог ч.4 ст. 95 КПК України.

Покази допитаних свідків є послідовними, логічними, узгоджуються з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення і не можуть бути визнані судом неоднозначними та суперечливими.

Крім того, з досліджених в судовому засіданні довідок УОТЗ встановлено, що абонентський номер, яким користувався ОСОБА_6 міг перебувати за адресою: АДРЕСА_2 за місцем розташування приміщення Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

Також під час судового розгляду не доведено корисливий мотив ОСОБА_6 . Посилання строни обвинувачення на те, що мотивом є подовження медичного стажу та отримання додаткового доходу, є негрунтовними, не переконливими та не доведеними. ОСОБА_6 згідно норм КЗпП України має право на роботу за сумсництвом, що і не оспорюється стороною обвинувачення. Одже, скориставшись своїм правом, останній був працевлаштований та виконував свої обов`язки, що доведено безпосередньо дослідженими доказами.

Згідно ч.3 ст. 477 КПК України, яка діяла на час внесення відомостей в ЄРДР кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором, лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою), якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Відповідно до ч.1,5 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.

08.09.2016 громадянин ОСОБА_28 звернувся із заявою до правоохоронних органів про привласнення державних коштів посадовими особами Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради. Згідно резолюції начальника УЗЕ в Житомирській області працівникам Управління доручено організувати перевірку, вжити заходів реагування. В послідуючому, 19.09.2016 матеріали перевірки направлено в слідчий відділ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області для прийняття рішень (т.1а.с.152).

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні витягів з ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення за № 0006083 від 21.09.2016 внесено не за заявою ОСОБА_28 , а за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а саме на підстави рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС УЗЕ в Житомирській області (т.1 а.с.153).

Законодавство України не передбачає особливих вимог або певної форми щодо складання заяви про вчинення кримінального правопорушення. Фактично рапорт оперуповноваженого є заявою (матеріали правоохоронних органів) про вчинення кримінального правопорушення, з якого цілком вбачаються конкретні відомості про вчинення протиправних дій. Зазначене узгоджується з правовою позицію Верховного Суду, викладеної в постанові 04.04.2023 (справа 572/1684/19).

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що порушень під час внесення відомостей в ЄРДР не встановлено.

Згідно ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Таким чином, з урахуванням викладеного вище, в ході судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий учасниками судового розгляду з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 ч.2 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає, в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки при судовому розгляді не доведено обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України.

Підлягає скасуванню запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Цивільний позов прокурора в інтересах КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання», про стягнення шкоди в сумі 77 443 грн. 71 коп., суд згідно з ч.3 ст. 128 КПК України, залишає без розгляду.

Процесуальні витрати в сумі 30030 грн. віднести за рахунок держави.

Питання про речові докази суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання», про стягнення шкоди в сумі 77 443 грн. 71 коп. - залишити без розгляду.

Скасувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Речові докази: документи зберігати в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку. Копію вироку негайно вручити виправданому, захиснику та прокурору.

Суддя ОСОБА_1