КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3564/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003249 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого: 17 серпня 2021 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин; 19 грудня 2022 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день; 24 лютого 2023 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19.12.2022, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2023 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати згідно вироку Деснянського районного суду м. Києва від 19.12.2022 року, тобто з 10.11.2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 10.11.2022 року до дня набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речовий доказ у кримінальному провадженні, а саме DVD-диск «НР» DVD-R 4,7 GB, який зберігається у матеріалах кримінального провадження - залишено у матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, 11 жовтня 2022 року приблизно о 11 год. 00 хв., ОСОБА_6 , в період воєнного стану, згідно з Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, яким затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року, Указом Президента України № 2263-ІХ від 18.05.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022, Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022, перебуваючи за адресою: м. Київ, бул. Перова, 10А, зайшов у приміщення магазину «КОЛО». Підійшовши до стелажів у відділі «Ковбасна продукція», переконався, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись відсутністю працівників магазину поруч, реалізував свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою власного протиправного збагачення.

ОСОБА_6 взяв з полиці стелажу ковбасні вироби: «Алан» Салямі Європейська», вартістю 67 грн 90 коп.; «Ковбаски Мисливські н/к в/с (ДСТУ) ТУ АДВ», вартістю 83 грн 05 коп.; «Ятрань Шинка тостова варена 1 с ваг кг», вартістю 78 грн 25 коп.; та сирні вироби: «Сир Король сирів 50% фас Пирятин 160 г», вартістю 54 грн у кількості 2 шт. загальною вартістю 108 грн; «Звени Гора Сир 50% Звенигорський 200 г», вартістю 68 грн у кількості 2 шт. загальною вартістю 136 грн - які він поклав до пакету чорного кольору.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, ОСОБА_6 , бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, направився до виходу з магазину «КОЛО», маючи намір винести товар за межі магазину, не розрахувавшись.

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, він підійшов до касової зони зазначеного магазину, де запитав щось у касира та, не розрахувавшись за товар, направився до виходу. Під час того, як ОСОБА_6 знаходився біля дверей виходу з магазину, його дії було помічено керуючим магазину ОСОБА_9 , який двічі викрикнув «Стояти» ОСОБА_6 , внаслідок чого діяння ОСОБА_6 стало відкритим.

Не реагуючи на вимоги керуючого магазину ОСОБА_9 зупинитися та повернути викрадене майно, розуміючи, що його дії стали відкритими, ОСОБА_6 вибіг з приміщення торгової зали магазину та направився в бік проїжджої частини бул. Перова в м. Києві, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Тим самим ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав чуже майно, яке належить магазину «КОЛО» ТОВ «АРІТЕЙЛ» (), завдавши майнової шкоди на загальну суму 474 гривень 21 копійки.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із суворістю, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.04.2023 - змінити, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 69 КК України у виді 5 років та 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2023 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строком на 5 років та 2 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що обґрунтовуючи розмір призначеного покарання, а відповідно і не можливість призначення останнього більш м`якого ніж визначено у відповідній частині норми Закону, суд послався виключно на «відсутності для цього передумов», але з указаними висновками суду, апелянт не погоджується, вважає, що, суд належним чином не врахував при призначенні покарання дані про особу обвинуваченого вік, стан здоров`я, помилково не встановив в його діях наявність активного сприяння розслідуванню злочину, а також не врахував відсутність цивільного позову з боку потерплої особи та будь-якого роду претензій до нього.

Крім того, апелянт вказує, що обвинувачений під час судового розгляду щиро розкаявся у вчиненні злочинів, висловив жаль з приводу цього, детально пояснив мотивацію вчинення останніх, а саме тяжкий матеріальний стан родини. При цьому, обвинувачений добровільно з`явився до правоохоронних органів та повідомив про вчиненні ним злочини, детально повідомляв про обставини їх вчинення. Фактично його показання на досудовому розслідуванні були єдиними доказами його винуватості.

Апелянт зазначає, що враховуючи особу ОСОБА_6 , а саме наявність пом`якшуючих тa відсутність обтяжуючих обставин покарання, об`єктивним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та недопущенням ним вчинення нових злочинів є призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто меншого ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Крім того, на вирок суду подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_6 , в якій обвинувачений, посилаючись на суворість призначеного покарання, просить його пом`якшити.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт вказує, що він щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні, зобов`язується більше не порушувати закон, вказує, що в майбутньому буде слухняним громадянином України та буде вести гідний спосіб життя.

Крім того, апелянт зазначає, що він виховувався з дитинства в інтернаті, але не зміг його закінчити, оскільки почалася війна і він змушений був переїхати до м. Києва. У місті Києві в нього не було ні знайомих, ні родичів, ні даху над головую, але щоб якось прожити, він з часом знайшов неофіційну роботу у сфері ритуальних послуг. Вказує, що у зв`язку із складною життєвою ситуацією, він за короткий проміжок часу, вчинив декілька правопорушень, але після цього дійшов висновку про не правильний спосіб життя та своїх вчинків.

Представник потерпілого ТОВ «АРІТЕЙЛ», будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, проте,направив до суду клопотання (відзив на апеляційну скаргу), в якому не заперечував, проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.04.2023 змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України з урахування ст. 69 КК України у виді 5 років та 2 місяці позбавлення волі, при цьому розгляд справи провести у його відсутність.Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили задовольнити їх, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинене повторно в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при визначені остаточного покарання.

З приводу призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, справедливість якого оскаржена обома апелянтами, слід зазначити, що як вбачається з оскаржуваного вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання у м. Київ, неодноразово судимий, думку прокурора, захисника, особу винуватого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав і врахував - щире каяття.

Водночас, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції безпідставно не врахував всі обставини, які його пом`якшують, а також дані щодо особи обвинуваченого та конкретні обставини справи, внаслідок чого призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке хоч і не виходить за межі, встановлені частиною 4 статті 186 КК України, проте за своїм розміром є явно несправедливим, через суворість.

Так , статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено під час розгляду в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся.

Дану обставину суд першої інстанції обґрунтовано, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.66 КК України, визнав такою, що пом`якшує покарання.

Поряд з цим, поза увагою суду першої інстанції залишилась обставина, яка прямо передбачена в п. 1 ч.1 ст. 66 КК України, пом`якшуючою покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

Як слідує з пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції, після вчинення злочину, зустрівши на вулиці працівників поліції обвинувачений сам повідомив їм про вчинений ним злочин та детально розповів про обставини його вчинення, тобто всіляко сприяв розслідуванню та розкриттю злочину. До того ж, згідно із обвинувальним актом, ще під час досудового розслідування, активне сприяння у розкритті злочину було визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Врахування обставини, яка відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання, зокрема активне сприяння розкриттю кримінального правопорушенняпри призначенні покарання, за умови встановлення її наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та повторності його вчинення. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даної обставини такою, що пом`якшує покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 66 КК України, визнати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів наведені вище обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину) , є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, його ставлення до вчиненого, молодий вік, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, незначну вартість викрадених продуктів харчування на загальну суму 474 гривень 21 копійку, позицію потерпілої сторони, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дають законні підстави застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, яке, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень колегія суддів, відповідно до вимог ч.1,4 ст. 70 КК України застосовує той же принцип, який застосував і суд першої інстанції - принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку суду.

За таких обставин вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.04.2023 в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.04.2023 у кримінальному провадженні №0003249 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч.4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком та, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4