Дата документу 10.08.2023 Справа № 334/2290/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/2290/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/746/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бєлгородаросійської федерації, громадянина України, який має вищу освіту, працює приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 362, ч.3 ст. 365-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні та захисник-адвокат ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого2023 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.362 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади державних та приватних виконавців на строк два роки, без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня приведення вироку до виконання після набрання ним законної сили.

Позов Запорізької міської ради до ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Запорізької міської ради компенсацію майнової шкоди, завданої злочином, в сумі 420 423 (чотириста двадцять тисяч чотириста двадцять три) гривні.

Скасовано арешт квартири за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованої за ОСОБА_10 , накладений на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2020 року у кримінальному провадженні № 1-кс/336/886/2020 (справа № 336/7407/20).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 362 КК України та його виправдання у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення, з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 362 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 420 423 (чотириста двадцять тисяч чотириста двадцять три) гривні. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2023 року у справі № 334/2290/21 прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.362 КК України, на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в його діях є склад даного інкримінованого йому злочину. Натомість, суд першої інстанції дійшов такого висновку в результаті неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, після відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_3, приватним виконавцем обвинуваченим ОСОБА_6 20 липня 2020 року о 9 год. 26 хв. було сформовано інформаційну довідку №216902592 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за параметрами запиту: фізична особа, РНОКІШ НОМЕР_1 , який відповідає РНОКІШ боржника, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса.

Згідно з інформаційною довідкою 216902592 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, за вказаними параметрами запиту - відомості відсутні.

Також приватним виконавцем обвинуваченим ОСОБА_6 було сформовано інформаційну довідку 216938116 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта за параметрами запиту: адреса/місцезнаходження: АДРЕСА_2 .

Згідно з інформаційною довідкою 216938116 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта, за вказаними параметрами запиту встановлено, що квартира АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 32593888 належить на праві приватної власності ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 РНОКПП НОМЕР_2 , тобто особі з відмінним РНОКПП від РНОКПП боржника, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_6 стало відомо про те, що вірним РНОКПП ОСОБА_11 є РНОКПП НОМЕР_2 , про це свідчить та обставина, що в подальшому, розуміючи, що квартира належить на праві приватної власності особі з відмінним від боржника за виконавчим документом реєстраційним номером облікової картки платника податків, обвинувачений ОСОБА_6 склав постанову про опис та арешт майна від 16 вересня 2020 року в рукописному вигляді саме з вірним РНОКПП ОСОБА_11 РНОКПП НОМЕР_2 .

Водночас, розуміючи, що дані, вказані в постанові про опис та арешт майна боржника, не відповідають попереднім даним виконавчого провадження (реєстраційний номер облікової картки платника податків боржника), обвинуваченим ОСОБА_6 , 01 жовтня 2020 року об 11 год. 37 хв., умисно вніс в Автоматизовану систему виконавчого провадження іншу постанову про опис та арешт майна боржника з недостовірними відомостями, де вказав про опис та арешт квартири АДРЕСА_3 , що належить боржнику ОСОБА_11 РНОКПП НОМЕР_1 . При цьому, в порушення вимог пункту 7 Розділу 2 Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, не вніс постанову про внесення змін чи доповнення реєстраційних даних відомостями, отриманими під час проведення виконавчих дій.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.362 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню і відповідно виніс судове рішення, яке в цій частині не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, визнати невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.365-2 Кримінального кодексу України, провадження щодо останнього закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при оцінці доказів суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність в матеріалах судового провадження постанов про утворення слідчої групи та групи прокурорів в рамках кримінального провадження № 0000170 від 02 грудня 2020 року та не надав належної оцінки усім письмовим доказам, здобутим стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування, з урахування даного факту.

Суд у вироку невірно виклав показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надав в ході допиту в судовому засіданні.

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 поставлено у провину, що ним було примусово виконаний виконавчий документ, який не видавався нотаріусом, а також відчужена квартира, на яку був накладений арешт у кримінальному провадженні у зв`язку зі смертю боржника, а отже ним була отримана основна винагорода приватного виконавця в сумі 28422,14 гривні без законних на те підстав, що є неправомірною вигодою.

Але в ході досудового розслідування та судового слідства не було здобуто жодних доказів, які би підтвердили обізнаність обвинуваченого ОСОБА_6 в підробці виконавчого напису або того факту, що він не видавався. Не передбачено законом обов`язку виконавця перевіряти справжність виконавчого напису та він не володіє спеціальними знаннями для такої перевірки. Не виявлено будь-яких доказів того, що ОСОБА_6 було відомо чи повідомлено про смерть боржника та про порушення кримінального провадження саме з цієї підстави.

Не передбачено жодним нормативним актом чи законом обов`язку для виконавця перевіряти цивільний стан боржника чи стягувача.

Виконавець ОСОБА_6 мав повноваження на реалізацію арештованого майна боржника ОСОБА_11 при наявності інших заборон та арештів, в тому числі у кримінальних провадженнях, відповідно до Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції.

А також, при розподілі коштів отриманих від реалізації арештованого майна, приватний виконавець ОСОБА_6 мав право на основну винагороду (10 % від стягнутої суми) приватного виконавця, що передбачено ст.31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та ст.27 Закону України «Про виконавче провадження».

Крім того, захисник вважає, що тяжкі наслідки в даному випадку мали б місце, якщо б, дійсно, в діях обвинуваченого ОСОБА_6 був склад злочину. Так, у розумінні рішень ЄСПЛ «майном» може бути як «існуюче майно», так і активи, включаючи вимоги, стосовно яких особа може стверджувати, що вона має принаймні «легітимні сподівання» на реалізацію майнового права. «Легітимні сподівання» за своїм характером повинні бути більш конкретними, ніж просто надія, й повинні ґрунтуватися на законодавчому положенні або юридичному акті, такому як судовий вердикт (рішення у справі «Копеський проти Словаччини»). Квартира за адресою АДРЕСА_2 , на думку захисника, в даному випадку була майном із «легітимним сподіванням» Запорізької міської ради, так як по чинному законодавству, саме раді могло б належати право власності на це житло у порядку відумерлої спадщини.

Також, захисник вважає, що стороною обвинувачення по кримінальному правопорушенню, передбаченому ч.3 ст.365-2 КК України, не доведено та в судовому засіданні не встановлено факту отримання чи намагання отримати приватним виконавцем ОСОБА_6 неправомірної вигоди за свої дії, до суду не надано належних та допустимих доказів щодо цього.

Захисник зауважує, що відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії виконавця можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду.

На дії приватного виконавця ОСОБА_6 з приводу здійснення виконавчого провадження № НОМЕР_3 на підставі заяви ОСОБА_12 про примусове виконання виконавчого напису № 789 від 04 серпня 2017 року, виданого приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_13 , про стягнення з боржника ОСОБА_11 , жодних скарг з боку зацікавлених осіб, інтереси яких були порушені, а саме: Запорізької міської ради, до відповідних органів не надходило.

Тобто, на цей час відсутні будь-які висновки службових перевірок тощо, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 дійсно порушив вимоги діючого законодавства під час виконання своїх обов`язків приватного виконавця. Про це свідчить відсутність таких доказів в матеріалах справи.

Крім того, планова перевірка діяльності приватного виконавця ОСОБА_6 проводилася Міністерством Юстиції України за період його діяльності з 15 липня 2019 року до 19 липня 2021 року, та не була вибірковою, в ході перевірки перевірялися всі виконавчі провадження, в тому числі виконавче провадження НОМЕР_4, про що свідчать матеріали цієї перевірки (том 3 аркуші справи 143-173). Вилучення слідчим під час обшуку 24 лютого 2021 року - (до проведення перевірки) виконавчого провадження № НОМЕР_5 ніяк не вплинуло на об`єм зазначеної планової перевірки, як припустив суд першої інстанції, тому, що вся інформація по веденню виконавчих проваджень міститься в автоматизованої системі виконавчого провадження, що передбачено Положенням про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції України № 2432/5 від 05 серпня 2016 року. Планова перевірка виконавчих проваджень обов`язково здійснюється на підставі даних автоматизованої системі виконавчого провадження. Про наявність автоматизованої системи виконавчого провадження суду відомо, цей факт неодноразово досліджувався в судових засіданнях з показань обвинуваченого та свідків та з матеріалів кримінального провадження.

Сторона захисту вважає, що такі докази підтверджують, що ОСОБА_6 за період його діяльності з 15 липня 2019 року до 19 липня 2021 року сумлінно виконував свої обов`язки приватного виконавця в рамках своїх повноважень та з дотриманням норм законів по всім виконавчим провадженням, в тому числі по провадженню № НОМЕР_5 про стягнення заборгованості зі ОСОБА_11 .

Згідно з вироком суду, відповідно до положень статті 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», передбачено, що примусове виконання судових рішень і рішень інших органів покладається на органи державної виконавчої служби та приватних виконавців.

Згідно з положеннями статей 2, 5 та частини другої статті 16 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», приватний виконавець діє виключно до закону, є суб`єктом незалежної професійної діяльності та правовою основою його діяльності є Конституція України, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, закони та нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Положеннями статті 37 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», передбачено, що приватний виконавець несе за свої рішення, дії чи бездіяльність та завдану третім особам шкоду цивільно-правову, адміністративну чи кримінальну відповідальність у порядку та обсягах, установлених законом.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», приватний виконавець має право розпочати здійснення своєї діяльності з дня внесення інформації про нього до Єдиного реєстру приватних виконавців України.

Відповідно до Єдиного державного реєстру приватних виконавців України - приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_6 внесений до реєстру 15 липня 2019 року.

З урахуванням положень вказаного закону, приватний виконавець ОСОБА_6 є суб`єктом незалежної професійної діяльності з примусового виконання судових рішень та інших органів, діє виключно до закону та несе за свої рішення, дії чи бездіяльність та завдану третім особам шкоду цивільно-правову, адміністративну чи кримінальну відповідальність у порядку та обсягах, встановлених законом.

ІНФОРМАЦІЯ_3 померла ОСОБА_11 - власниця квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

За фактом смерті ОСОБА_11 відкрите кримінальне провадження.

31 липня 2020 року слідчим суддею Шевченківського районного суду м.Запоріжжя постановлена ухвала у справі № 336/4022/20 про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_3 , що належала померлій ОСОБА_11 , з забороною відчуження та розпорядження вказаною квартирою.

Також, 10 серпня 2020 року державним реєстратором Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради внесено відомості про арешт квартири АДРЕСА_3 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2020 року у справі № 336/4022/20.

20 липня 2020 року після смерті ОСОБА_11 приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_6 прийняв заяву від ОСОБА_12 про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 заборгованості у розмірі 602 000 гривень.

Разом із заявою про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_12 подано також виконавчий напис №789, виданий 04 серпня 2017 року приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_13 , про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 заборгованості у розмірі 602 000 гривень.

Водночас, відповідно до інформації Київського обласного державного нотаріального архіву від 23 лютого 2021 року зазначений виконавчий напис № 789 від 04 серпня 2017 року приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_13 не вчинявся.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області, будучи користувачем інформації в інформаційній (автоматизованій) системі виконавчого провадження, 20 липня 2020 року вніс в Автоматизованій системі виконавчого провадження постанову про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_3 на підставі заяви ОСОБА_12 про примусове виконання виконавчого напису № 789 від 04 серпня 2017 року, виданого приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_14 , про стягнення з боржника ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь стягувача 600 000 гривень, а також витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в сумі 2 000 гривень, а всього 602 000 гривень.

Після відкриття виконавчого провадження, приватним виконавцем ОСОБА_6 20 липня 2020 року о 09.26 годині сформовано інформаційну довідку №216902592 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, реєстрі прав власності на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за параметрами запиту: фізична особа, РНОКПП НОМЕР_1 .

Згідно з інформаційною довідкою № 216902592 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, за вказаними параметрами запиту - відомості відсутні.

Разом з цим, приватним виконавцем ОСОБА_6 сформовано інформаційну довідку № 216938116 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта за параметрами запиту: адреса/місцезнаходження: АДРЕСА_2 .

Відповідно до інформаційної довідки № 216938116 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта, за вказаними параметрами запиту встановлено, що квартира АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 32593888, належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , тобто особі з відмінним від боржника реєстраційним номером облікової картки платника податків.

У подальшому, розуміючи що квартира АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 32593888, належить на праві приватної власності особі з відмінним від боржника реєстраційним номером облікової картки платника податків, ОСОБА_6 складено постанову про опис та арешт майна (в рукописному вигляді) від 16 вересня 2020 року, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 35,96 кв.м, розташованої на третьому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить боржнику ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Далі, 02 жовтня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_6 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні офісу № 1.2, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , у невстановлений в ході досудового розслідування час склав заявку на реалізацію арештованого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 , з вихідним № 7852. При цьому, у вказаній заявці ОСОБА_6 вказав відомості про чинні обтяження, отримані ним згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, реєстраційний номер майна 32593888: Номер запису про обтяження №37694484, внесений на підставі ухвали Шевченківського районного суду м.Запоріжжя суду № 336/4022/20 від 31 липня 2020 року.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», обтяженням є заборона або обмеження розпорядження та/або користування нерухомим майном, встановлені законом, актами уповноважених на це органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, або такі, що виникли з правочину.

Окрім того, відповідно до статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення.

Незважаючи на вказане, зловживаючи своїми повноваженнями приватного виконавця щодо реалізації арештованого майна боржника, всупереч вимогам пункту 5 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та статті 170 КПК України, приватним виконавцем ОСОБА_6 умисно здійснені дії щодо відчуження квартири шляхом продажу на електронних торгах системи електронних торгів арештованим майном (ДП «СЕТАМ»).

Так, відповідно до пункту 1 розділу І Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 № 2831/5, електронні торги - це продаж майна за допомогою функціоналу центральної бази даних системи електронних торгів, за яким його власником стає учасник, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну.

Водночас, згідно з абзацом 3 пункту 4 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, приватний виконавець самостійно формує і перевіряє заявку та документи щодо передання майна на реалізацію на відповідність вимогам законодавства та після встановлення відповідності документів таким вимогам підписує (за допомогою кваліфікованого електронного підпису із застосуванням засобів кваліфікованого електронного підпису, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання або власноруч у випадку, передбаченому пунктом 4 розділу І цього Порядку) заявку на реалізацію арештованого майна та надсилає її разом із документами, передбаченими абзацами четвертим-восьмим пункту 3 розділу II цього Порядку, в електронному вигляді через особистий кабінет приватного виконавця для внесення інформації про проведення електронних торгів (торгів за фіксованою ціною) до Системи.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, на підставі результатів проведених електронних торгів, які відбулися 16 листопада 2020 року в період часу з 09.00 години до 18.00 години, склав, роздрукував та підписав акт про реалізацію від 20 листопада 2020 року.

Окрім того, 18 листопада 2020 року від переможця електронних торгів на рахунок ОСОБА_6 надійшли кошти від реалізації квартири у сумі 318 297,50 гривень.

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій щодо реалізації квартири з обтяженням, накладеним на підставі судового рішення, ОСОБА_6 виніс розпорядження про розподіл коштів № НОМЕР_3 від 19 листопада 2020 року.

Відповідно до розпорядження № НОМЕР_3 від 19 листопада 2020 року ОСОБА_6 перерахував кошти в сумі 289 221,36 гривень на користь ОСОБА_12 та 28 422,14 гривні на користь ОСОБА_6 .

Таким чином, внаслідок вчинення виконавчих дій, спрямованих на стягнення з боржника коштів, шляхом реалізації квартири набув неправомірну вигоду у розмірі 28 422,14 гривні.

Водночас, згідно з пунктом 8 розділу X Порядку реалізації арештованого майна, акт про проведені електронні торги є документом, що підтверджує виникнення права власності на придбане майно.

В подальшому вказаний акт 20 листопада 2020 року під підпис переданий переможцю торгів ОСОБА_10 . На підставі вказаного акту, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_15 видано свідоцтво від 23 листопада 2020 року, яким посвідчено право власності на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_10 .

Отже, ОСОБА_6 зловживаючи своїми повноваженнями приватного виконавця, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, виніс постанову про опис та арешт нерухомого майна боржника, склав та направив до ЗФ ДП «Сетам» заявку на реалізацію арештованого майна, а після реалізації нерухомого майна, склав та видав акт реалізації на об`єкт нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_3 . На підставі вказаного акту, в подальшому посвідчено право власності на вказану квартиру за ОСОБА_10 без законних на те підстав.

ОСОБА_11 , яка була власником зазначеної квартири, на час відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_3 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Київської області №789 від 04 серпня 2017 року про стягнення зі ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 заборгованості у розмірі 602 000 гривень померла. Спадкоємців за законом чи заповітом немає. Спадкова справа з моменту відкриття спадщини не заведена.

Тобто, за відсутності спадкоємців ОСОБА_11 за законом та заповітом квартира АДРЕСА_3 мала перейти у комунальну власність територіальної громади м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ряди як відумерла спадщина в порядку, передбаченому положеннями статті 1277 ЦК України.

Таким чином, Запорізька міська рада як представницький орган територіальної громади м.Запоріжжя зобов`язана була прийняти у власність відумерле майно, однак внаслідок дій ОСОБА_6 була позбавлена такої можливості.

Відповідно до висновку судового експерта № 45-21 від 28 січня 2021 року, ринкова вартість квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , становить 420 423 гривень.

Отже, в результаті умисних дій ОСОБА_6 . Запорізькій міській ряді завдано майнову шкоду в сумі 420 423 гривень, що на момент скоєного злочину в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто спричинено тяжкі наслідки інтересам держави в особі Запорізької міської ради як представницького органу територіальної громади міста Запоріжжя.

Умисні дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за частиною третьою статті 365-2 КК України як зловживання своїми повноваженнями приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, водночас заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; представника потерпілого, яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотив кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в частині виправдання останнього в цілому цим вимогам закону відповідає, а в частині засудження - вказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.362 КК України - як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинена особою, яка має право доступу до неї; за ч.3 ст.365-2 КК України - як зловживання своїми повноваженнями приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

Суд першої інстанції, дослідивши надані сторонами докази, заслухавши учасників провадження, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК України, на підставі пункту 3 частини першої статті 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діях останнього є склад інкримінованого йому злочину.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Так, об`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст.362 КК України - власність на комп`ютерну інформацію, встановлений порядок її зберігання та використання.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення полягає у вчиненні щодо відповідної комп`ютерної інформації несанкціонованих: 1) зміни; 2) знищення; 3) блокування (ч. 1 ст. 362);

Зміною комп`ютерної інформації слід визнавати заміну або вилучення будь-якої складової частини відповідної інформації чи внесення до цієї інформації будь-яких додаткових, раніше відсутніх у ній складових частин.

Зміна, знищення, блокування, перехоплення, копіювання інформації є несанкціонованими, якщо вони здійснені без дозволу (згоди) власника інформації або уповноваженої ним особи.

Суб`єктом даного злочину є особа, яка має право доступу до інформації, що є предметом злочину, у зв`язку з виконанням нею трудових, службових обов`язків або внаслідок наданого власником інформації дозволу, і зловживає цим правом, використовуючи надані їй можливості для вчинення заборонених цією статтею дій.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо заборонених дій і прямим або непрямим умислом щодо передбачених у ч. 2 ст. 362 наслідків злочину.

Стороною обвинувачення не надано суду доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_6 дій, які б утворювали об`єктивну сторону вищевказаного кримінального правопорушення.

Не надано доказів і на підтвердження суб`єктивної сторони цього правопорушення.

Навіть з формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 ознак інкримінованого останньому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК України, не убачається.

Суд першої інстанції вірно встановив, що в постанові про опис та арешт майна боржника від 16 вересня 2020 року, наявній в матеріалах виконавчого провадження № НОМЕР_3, зазначені відомості про боржника ОСОБА_11 , зокрема, її РНОКПП - НОМЕР_2 , який не відповідає РНОКПП боржника, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса від 04 серпня 2017 року № 789. Однак, в Постанові про опис та арешт майна боржника від 16 вересня 2020 року, яка знаходиться в Автоматизованій системі виконавчого провадження в аналогічних відомостях про боржника її РНОКПП зазначений - НОМЕР_1 , який відповідає РНОКПП боржника, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 при внесенні постанови про опис та арешт майна боржника від 16 вересня 2020 року до Автоматизованої системи виконавчого провадження не вчиняв несанкціоновану зміну інформації, оскільки мав право на внесення до автоматизованої системи інформації, яка відповідала виконавчому документу.

На спростування даного висновку стороною обвинувачення жодних доказів не надано.

Доводи прокурора при апеляційному розгляді стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_6 виніс постанову про опис та арешт майна боржника від 16 вересня 2020 року, а саме квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , однак фактично огляд квартири не здійснював, через відсутність доступу до неї, оскільки, як стверджує прокурор, ключі від квартири були вилучені та зберігались у слідчому відділенні, не є слушними, з огляду на те, що обвинуваченому ОСОБА_6 не інкримінується підроблення вказаного документу.

Крім того, згідно з вищезгаданою постановою про опис та арешт майна боржника від 16 вересня 2020 року, виконавчі дії проводилися у присутності двох понятих: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що стороною обвинувачення в установленому законом порядку не спростовано, як не спростовані з наданням відповідних доказів і інші висновки суду першої інстанції в частині, що стосуються виправдання ОСОБА_6 .

Відповідно, подана прокурором апеляційна скарга є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Водночас, колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції в частині доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, виходячи з такого.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.365-2 КК, характеризується: 1) діянням, яке може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності, і полягає у зловживанні особою своїми повноваженнями, які їй надані в зв`язку зі здійсненням професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб чи тяжкими наслідками; 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками.

Зловживання повноваженнями є протиправним використанням особою наданих їй повноважень у зв`язку зі здійсненням професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

Такі діяння можуть бути вчинені лише в межах наданих цій особі повноважень з надання публічних послуг, але всупереч тим цілям та завданням, заради досягнення і вирішення яких вона ними наділяється. Характер, зміст та обсяг повноважень, коло обов`язків, що визначають компетенцію особи, встановлюються, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами.

Конкретні форми зловживання повноваженнями особами, які здійснюють професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, можуть бути різноманітними і залежать від змісту наданих повноважень та сфери їх використання.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до наслідків може бути як умисним, так і необережним. До обов`язкових ознак суб`єктивної сторони також належать: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

З матеріалів провадження убачається, що а ні органом досудового розслідування а ні судом не з`ясовано повно і всебічно всіх обставин, що мають значення для прийняття законного та обґрунтовано рішення в справі.

Як наслідок, в обвинувальному акті та у вироку суду при формулюванні обвинувачення взагалі не зазначено мотив інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження убачається, що органом досудового розслідування не з`ясовано належним чином відомості щодо особи ОСОБА_12 , який, за змістом висунутого обвинувачення, звернувся до ОСОБА_6 із відповідною заявою про відкриття виконавчого провадження про стягнення зі ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 заборгованості у розмірі 602 000 грн. Обставини щодо цього звернення належним чином також не з`ясовані. Не усунуто цей недолік і при судовому розгляді провадження.

Доводи сторони захисту про те, що на момент відкриття виконавчого провадження ОСОБА_6 не був обізнаний в тому, що ОСОБА_11 померла; а також про накладений на квартиру, вказану в обвинувальному акті, арешт ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 31 липня 2020 року у справі №336/4022/20, а також про те, що виконавчий напис №789 від 04 серпня 2017 року приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_13 не вчинявся, не перевірені належним чином, не спростовані та у вироку суду на ці доводи відповіді немає.

У вироку суду не вказано, якими саме доказами підтверджується суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Заперечуючи проти доводів сторони захисту, прокурор при апеляційному розгляді вказала на те, що ОСОБА_6 мав повернути виконавчий документ стягувану.

Проте, вказане питання не було предметом перевірки при розгляді провадження судом першої інстанції.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено можливість повернення виконавчого документа стягувану лише у певних випадках, зокрема якщо:

1) стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа;

2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними;

3) стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення;

4) стягувач перешкоджає проведенню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат виконавчого провадження, передбачене статтею 43 цього Закону, незважаючи на попередження виконавця про повернення йому виконавчого документа;

5) у результаті вжитих виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з`ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку з втратою годувальника, про відібрання дитини, а також виконавчі документи, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані без участі боржника);

6) у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу в натурі;

7) боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку із втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку;

8) відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення, не закінчилася;

9) законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення;

10) відсутня його згода на заміщення приватного виконавця у випадках, передбачених Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів";

11) запроваджено тимчасову адміністрацію банку-боржника, крім рішень немайнового характеру.

З пункту 5 частини 1 вказаної статті Закону, на положення якого суд послався у вироку, убачається, що виконавець може вживати заходи щодо встановлення особи боржника тощо.

Окрім того, суд не дав оцінку тому факту, що виходячи зі змісту обвинувального акту, заяву від ОСОБА_12 про відкриття виконавчого провадження про стягнення зі ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 заборгованості у розмірі 602 000 гривень ОСОБА_6 прийняв та відкрив виконавче провадження 20 липня 2020 року, а арешт на квартиру АДРЕСА_3 накладено відповідною ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя 31 липня 2020 року, відомості про вказаний арешт державним реєстратором Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради було внесено 10 серпня 2020 року, тобто вже після того як ОСОБА_6 прийняв рішення про відкриття виконавчого провадження.

Згідно з висунутим обвинуваченням, внаслідок вчинення виконавчих дій, спрямованих на стягнення з боржника коштів, шляхом реалізації вищевказаної квартири, ОСОБА_6 набув неправомірну вигоду у розмірі 28 422,14 гривень, з чим погодився і суд першої інстанції.

Разом з цим, згідно з Приміткою до ст.364-1 КК України, у статті 365-2 та ін. КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

З обвинувального акту убачається, що сума - 28 422, 14 грн складається з винагороди приватного виконавця пропорційно від стягнутої з боржника суми, відповідно до положень ст.ст.45,46 Закону України «Про виконавче провадження», ст.31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Відомостей про одержання обвинуваченим ОСОБА_6 винагороди за вчинення вищезазначених виконавчих дій у непередбачений законом спосіб матеріали провадження не містять.

На спростування доводів сторони захисту з зазначеного приводу у вироку не наведено переконливого обґрунтування, незважаючи на те, що сторона захисту послідовно вказувала на те, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту отримання чи намагання отримати виконавцем ОСОБА_6 неправомірної вигоди за свої дії.

На деякі доводи обвинуваченого та його захисника відповідь у вироку взагалі відсутня.

У вироку суду міститься перелік джерел досліджених доказів за вказаним епізодом, проте, більшість відомостей, що в них містяться, не проаналізована та не зазначено, яке доказове значення вони мають у контексті висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що всупереч вимогам ст.ст.94, 370 КПК України, при розгляді провадження судом першої інстанції за епізодом висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст.365-2 КК України залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для цього провадження.

Вказані порушення, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та безпосередньо дослідити всі докази, проте відповідних клопотань сторонами не заявлено.

З урахуванням викладеного, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно повно і всебічно з`ясувати всі обставини провадження, ретельно перевірити всі доводи сторони захисту та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення, належним чином вмотивувавши його.

В тому числі підлягають перевірці доводи сторони захисту щодо повноважень слідчих та прокурорів у провадженні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором при апеляційному розгляді на спростування доводів сторони захисту з зазначеного приводу надано копії постанов про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчій групі та про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Водночас, з наявних матеріалів убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції вказані документи суду не надавались, не досліджувались, відповідно, не з`ясовувалось, чи відкривались ці документи стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405,407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.362 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення; водночас ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365-2 КК України, скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365-2 КК України, виділити матеріали кримінального провадження в цій частині, а також в частині вирішення цивільного позову, та призначити новий розгляд за цими матеріалами в суді першої інстанції.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині, якою вирок суду першої інстанції залишено без змін, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4