У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000797 та № 0000335, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3, 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачений - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3, 4 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що, призначаючи покарання, суд формально врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, при цьому, до нього вже застосувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначались покарання у виді реального відбуття, проте це не сприяло його виправленню, оскільки, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, ОСОБА_8 знову вчинив ряд корисливих тяжких злочинів.

Крім цього, ОСОБА_8 не працює, не має офіційних джерел існування, обрав для себе незаконний шлях отримання доходів вчиняючи корисливі злочини, що дає підстави вважати про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення кримінальних правопорушень та підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.

За наведених обставин, прокурор вважає, що обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та вказували б на зниження суспільної небезпеки обвинуваченого відсутні, тому рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є невмотивованим, безпідставним та неправильним, таким що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Наприкінці листопаду 2021 року, приблизно о 02.00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел та, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, прибув на вул. Черняховського в м. Вознесенську Миколаївської області, де виліз на стовпову опору, та, з використанням заздалегідь підготовлених інструментів у вигляді садового секатора та ножа, повторно викрав 35 м. не задіяного розподільчого кабелю зв`язку ТПП 10х2х0,4 інвентаризаційний номер 17, належного АТ «Укртелеком». Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився за власним розсудом, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 509,16 грн.

Наприкінці листопаду 2021 року, приблизно о 03.00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел та, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, прибув на перехрестя між вул. Черняховського та вул. Берегового в м. Вознесенську Миколаївської області, де виліз на стовпову опору, та, з використанням заздалегідь підготовлених інструментів у вигляді садового секатора та ножа, повторно викрав 30 м. не задіяного розподільчого кабелю зв`язку ТПП 10х2х0,4 інвентаризаційний номер 17, належного АТ «Укртелеком». Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився за власним розсудом, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 436,42 грн.

На початку грудня 2021 року приблизно о 02.00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, прибув на вул. Пушкінську в м. Вознесенську, де виліз на стовпову опору, розташовану біля буд. № 61, та, з використанням заздалегідь підготовлених інструментів у вигляді садового секатора та ножа повторно викрав 37 м. не задіяного розподільчого кабелю зв`язку ТПП 10х2х0,4 інвентаризаційний номер 14, належного АТ «Укртелеком». Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився за власним розсудом, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 538,25 грн.

11.12.2021 р. близько 02.00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, дочекавшись темного часу доби та відсутності перехожих, прибув до каналізаційного колодязя, за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Привокзальна, 1, що належить АТ «Укртелеком». Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, проник до колодязя кабельної каналізації № 710, інвентаризаційний номер 10, і, за допомогою заздалегідь підготовлених садового секатора та ножа, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування, повторно таємно викрав кабель телефонного зв`язку ТПП 50Х2 Х0.4 довжиною 6,7 м., вартістю 417,98 грн., який скрутив та помістив до рюкзаку. Викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив АТ «Укртелеком» майнової шкоди в сумі 417,98 грн.

Загальний розмір шкоди, завданої злочином АТ «Укртелеком» - 1 901,81 грн., відшкодовано - 500 грн.

Крім того, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 р. № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 р. № 2119-ІХ, та від 18.04.2022 р. № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 р. № 2212-ІХ), Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 р. продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 год. 25.05.2022 р. строком на 90 діб.

24.05.2022 р. о 04.00 год. ОСОБА_8 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, біля домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 побачив у квітнику ростучі кущі декоративних рослин породи «ялівець козацький», які, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє під час воєнного стану, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому та, бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленої лопати, викопав з ґрунту, тим самим повторно таємно викрав, три кущі декоративних рослин породи «ялівець козацький» вартістю 680 грн. кожний на загальну суму 2 040 грн., які перебували у володінні ОСОБА_12 та якими в подальшому розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди в сумі 2 040 грн.

24.05.2022 р. приблизно о 05.30 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, біля домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 . побачив в квітнику ростучий кущ декоративної рослини породи «ялівець козацький», який, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє під час воєнного стану, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленої лопати, викопав з ґрунту, тим самим повторно таємно викрав, кущ декоративної рослини породи «ялівець козацький» вартістю 680 грн., який перебував у володінні ОСОБА_13 та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 680 грн.

31.05.2022 р. приблизно о 04.00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачив в квітнику ростучий кущ декоративної рослини породи «ялівець скальний». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє під час воєнного стану, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленої лопати, викопав з ґрунту, тим самим повторно таємно викрав, кущ декоративної рослини породи «ялівець скальний» вартістю 550 грн., який перебував у володінні ОСОБА_13 та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди в сумі 550 грн.

Завдана майнова шкода ОСОБА_12 на суму 2 040 грн. та ОСОБА_13 в сумі 1 230 грн. відшкодована.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, перебував на обліку у лікаря нарколога, у психіатра не перебуває, частково відшкодував майнову шкоду, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставин, які обтяжують покарання - не встановив.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів на підтримку апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання обвинуваченому, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і, в цій частині прокурором також не оспорюються.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

За змістом ст. 75 КК України, при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності можуть давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, раніше судимий за ст. ст. 185, 357 КК України, 04.11.2016 р. звільнений по відбуття строку покарання, за місцем мешкання дільничим інспектором характеризується негативно, оскільки з сусідами відносин не підтримує, офіційно не працює, зловживає спритними напоями, проте на обліку у Вознесенському РУП ГУНП в Миколаївській області не перебуває, до адміністративної відповідальності, протягом року, не притягався, перебував на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції частково відшкодував заподіяну АТ «Укртелеком» майнову шкоду, за даними заяв потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , то вони цивільні позови заявляти не бажали, погодились з призначеним обвинуваченому покаранням, обставини, які обтяжують покарання відсутні, наявні обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, не оспорював обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, погодився з вартістю викраденого майна, висловив щире каяття і жаль з приводу скоєного. Крім того, з огляду на встановленні в судовому засіданні обставини кримінального провадження, прокурор, у суді першої інстанції, вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання зі звільненням останнього від його відбування з випробуванням, тобто застосувати положення ст. 75 КК України.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари, як мети покарання, враховуючи обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх наслідків, які не є істотними, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Та обставина, що обвинувачений не працює та не має офіційних джерел прибутку, що, на думку прокурора, свідчить що про те, що обвинувачений обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, то ці доводи прокурора є припущеннями, і, не можуть бути єдиною підставою вважати, про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Отже, висновки суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність, безспірних правових підстав вважати, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання є необґрунтованим апеляційний суд не вбачає, а тому вирок слід залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3