ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1778/23 Справа № 213/1741/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м.Кривий Ріг

30.05.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.02.2023р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жетибай Казахстан, який проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці.

за участю захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.02.2023р. обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці.

Вирок суду оскаржено обвинуваченим та його захисником.

В апеляційній скарзі захисник, не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його винуватості не погоджується із оскаржуваним вироком через його суворість.

- вказує, що суд помилково не знайшов підстав для застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 69 КК України, проте такі підстави маються, а саме обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, перешкод не чинив, свою винуватість визнав у повному обсязі, погодився на спрощений порядок судового розгляду, добровільно відшкодував збитки, тяжкі наслідки кримінального правопорушення відсутні, потерпіла не наполягала на суворому покаранні, злочин вчинено через тяжкі сімейні обставини - хвороба матері, які є 81 рік та перебуває на утриманні обвинуваченого, та потребує лікування, позитивна характеристика обвинуваченого за місцем мешкання, перед засудженням обвинувачений працював охоронцем, займався суспільно-корисною діяльністю, сплачував податки, що впливає на розмір покарання;

- прохає оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, призначити йому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки три місяці, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій, доведеності його винуватості не погоджується із оскаржуваним вироком через його суворість;

- вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги не обставини, які пом`якшують його покарання, а саме що він працевлаштований, працює охоронцем є директором ЧП «Мазанко», яке зареєстровано на його ім`я, має на утриманні мати похилого віку, яка є інвалідом по зору, він співпрацював зі слідством, повернув викрадені речі, має черепно-мозкову травму, яка впливає на його психічний стан, щиро розкаявся у вчиненому, з боку потерпілої сторони претензії відсутні, та відповідно до практики Верховного Суду вказані обставини достатні для застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання;

- прохає призначити йому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки три місяці, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців;

- в доповненнях до апеляційної скарги вказав, що має дві травми голови, що підтверджується виписками № У-7486 від 18.06.2014р. та № У-4299 від 28.04.2016р., на час розгляду справи він знаходився у хворобливому стані, має проблеми з пам`яттю, не міг зосередитись та не в повній мірі розумів порядок і хід судового процесу, а саме порядок спрощеного кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України;

- вважає, що його психічний стан не було встановлено на досудовому розслідуванні та не досліджено судом першої інстанції, та вказаний недолік має бути виправлений при новому судовому розгляді в порядку ст.ст. 242, 332 КПК України;

- прохає призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Про дату, час та місце судового розгляду обвинувачений повідомлений належним чином, проте ані в апеляційній скарзі, ані в окремому клопотанні не заявив бажання про особисту участь у судовому засіданні, його інтереси представляє захисник ОСОБА_6 , який повідомив, що 12.05.-13.05.2023р. він особисто спілкувався з обвинувачений, який виявив бажання прийняти участь у судовому засіданні, проте належного підтвердження не надав. Обвинувачений повідомлений про розгляд апеляційної скарги 05.05.2023р., розгляд призначено на 20.05.2023р., проте до вказаної дати жодного клопотання від нього до суду апеляційної інстанції не надійшло.

В апеляційній скарзі питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, тому суд апеляційної інстанції не вбачає перешкод для розгляду апеляційних скарг захисника та обвинуваченого за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу із додатками обвинуваченого, та прохав їх задовольнити, позицію прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, прохала вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення їх без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 19.03.2022р. о 12:45год., перебуваючи на території житлового масиву «Південний» в Інгулецького району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , де підійшов до продавця ОСОБА_9 та попросив допомогти вибрати йому посуд. Після чого, обвинувачений разом із продавцем підійшли до вітрини, де на першій полиці стояв посуд, а на п`ятій знаходилися гаджети для телефонів, зокрема бездротові навушники. ОСОБА_9 нахилилася донизу, щоб витягнути посуд, а ОСОБА_7 у цей час звернув увагу на наявні на вітрині бездротові навушники, та у нього раптово виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу з корисливих мотивів з метою особистого збагачення.

Обвинувачений реалізуючи свій раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку інших осіб, зокрема продавця ОСОБА_9 , таємно викрав, узявши з полиці, дві пари бездротових навушників марки «Panasonic» моделі RZ-S500WGEK чорного кольору, вартість яких складає 1633,33грн., та «Profit» X-Airbuds white білого кольору, вартість яких складає 598,33грн., і утримуючи викрадене майно при собі, покинув приміщення магазину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись на свій розсуд, чим спричинив ТОВ «Мобіжук» () майнову шкоду у розмірі 2231,66 грн.

У зв`язку із дією в Україні воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого ЗУ № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022) в Україні дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Вирок оскаржений обвинуваченим та його захисником в частині призначеного покарання, яке на думку сторони захисту є надто суворим, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційних скарг.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначені покарання суд першої інстанції із дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину працював охоронцем в ПП «Промекс», не одружений, на утриманні дітей не має, має на утриманні матір похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання характеризується посередньо - скарг не надходило, на обліку лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з березня 2015р. з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання психостимуляторів, синдром залежності, раніше судимий, має не зняті на не погашені у встановленому законом порядку судимості, вину визнав повністю, у якості обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, у якості обставини, яка обтяжує його покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції вважав, що покарання обвинуваченому повинно бути призначене у виді позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України, за сукупністю вироків.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, не вбачає ознак його надмірної суворості, а також підстав застосування вимог ст. 69 Кк України, рішення суду першої інстанції щодо призначеного покарання є законним, обґрунтованим та справедливим.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції призначив покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, повно та всебічно досліджено відомості про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та враховано всі обставини кримінального провадження, які вплинули на призначення покарання.

Доводи обвинуваченого та його захисника, що судом не було враховано, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, перешкод не чинив, свою винуватість визнав у повному обсязі, погодився на спрощений порядок судового розгляду, добровільно відшкодував збитки, тяжкі наслідки кримінального правопорушення відсутні, потерпіла не наполягала на суворому покаранні, злочин вчинено через тяжкі сімейні обставини - хвороба матері, які є 81 рік та перебуває на утриманні обвинуваченого, та потребує лікування, позитивна характеристика обвинуваченого за місцем мешкання, перед засудженням обвинувачений працював охоронцем, займався суспільно-корисною діяльністю сплачував податки, та впливають на розмір покарання, є неспроможними та спростовуються обґрунтуванням суду першої інстанції, викладеним в мотивувальній частині вироку, щодо підстав призначення покарання.

Суд апеляційної інстанції окремо звертає увагу, що обвинувачений є особою, яка чотирнадцять раз засуджувалася за вчинення умисних злочинів проти власності, останній раз вироком Жовтневий районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.02.2022р. за ч. 2 ст. 185 КК України, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим та обвинуваченому призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки один місяць.

(т. 1 а.с. 103-105)

Призначаючи покарання за оскаржуваним вироком суд призначив його у мінімальних межах визначених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, призначаючи остаточне покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України, суд від невідбутого покарання за вказаним вище вироком частково приєднав лише два місці.

Суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що обвинувачений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.09.2021р. засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строк на два роки, остаточне покарання визначено обвинуваченому на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строк на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням.

(т. 1 а.с. 99-102)

Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що після того, як обвинуваченого було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.09.2021р. за сукупністю злочинів, він вчинив новий злочин у період випробувального терміну.

Крім того, після засудження обвинуваченого за новий злочин вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.02.2022р. та до взяття обвинуваченого під варту новий злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив через місяць після ухвалення попереднього вироку.

Таким чином суд апеляційної інстанції вбачає, що щире каяття обвинуваченого у вчиненому є уявним, а не дійсним, яке виражалося б у критичному ставленні обвинуваченого до вчиненого та не повторення злочинний дій у подальшому. Проте, як встановлено, обвинувачений, будучи викритим у вчиненні злочину, через нетривалі проміжки часу вчиняв новий злочин, зокрема у період іспитового строку та у період притягнення його до відповідальності працівниками поліції.

Суд апеляційної інстанції не вважає каяття обвинуваченого щирим у повному розумінні цього терміну, проте не має правових підстав для його виключення, оскільки вказане питання не порушується в апеляційній скарзі, та потенційно може погіршити становище обвинуваченого, що суперечить вимогам апеляційного провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, така поведінка обвинуваченого є намаганням уникнути відповідальності за вчинене.

Щодо добровільного повернення обвинуваченим викраденого, то судом апеляційної інстанції добровільність цієї дії також не вважається безпосередньою ініціативою обвинуваченого, а є наслідком втручання правоохоронних органів.

Нормами ст.69 КК України визначено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції враховує, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але це не призвело до позитивних змін у його особі та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

З урахуванням наведеного вище, підстави для застосування вимог ст. 69 КК України щодо обвинуваченого судом апеляційної інстанції не встановлені.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, викладені в доповненнях до апеляційної скарги, а саме що він має дві травми голови, що підтверджується виписками № У-7486 від 18.06.2014р. та № У-4299 від 28.04.2016р., на час розгляду справи він знаходився у хворобливому стані, має проблеми з пам`яттю, не міг зосередитись та не в повній мірі розумів порядок і хід судового процесу, а саме порядок спрощеного кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки обґрунтування щодо відсутності підстав для експертного з`ясування стану здоров`я обвинуваченого наведено окремою ухвалою при розгляді клопотання захисника з цього приводу,заявлене до початку апеляційного розгляду.

Крім того суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за двома попередніми вироками інтереси обвинуваченого представляв один і той самий захисник, проте питання щодо стану психічного здоров`я обвинуваченого за наявності тих самих обставин, не порушувалося.

Доводи щодо обвинуваченого, викладені у доповненнях до апеляційної скарги, що на час розгляду справи він знаходився у хворобливому стані, має проблеми з пам`яттю, не міг зосередитись та не в повній мірі розумів порядок і хід судового процесу, а саме порядок спрощеного кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України, є неспроможними та не приймаються до уваги, оскільки вони є суперечливими загальним вимогам апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, а саме обвинувачений та захисник не погодились із суворістю призначеного покарання, при цьому фактичні обставини ними не оскаржувалися, що підтверджується повним визнанням винуватості, яке відображено у мотивувальній частині вироку та не заперечується в апеляційних скаргах. Судом першої інстанції положення ч. 3 ст. 349 КПК України були роз`яснені обвинуваченому, обвинувачений та захисник проти них не заперечували.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається, фактичні обставини ніким не оспорювалися, можливість застосування вимог ч. 3 ст. 349 КПК України з`ясована судом першої інстанції у прокурора, обвинуваченого та його захисника, та перешкод не встановлено, при цьому спрощений порядок судового розгляду на призначене покарання не впливає.

Таким чином. судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та справедливим, підстави для його зміни або скасування відсутні.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 і інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.02.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці - залишити без задоволення.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.02.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді