КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3270/2023 Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
ЄУН: 754/2673/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001008 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 березня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , судимого 4 липня 2022 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 407 КК України на 2 місяці арешту з відбуванням покарання на гауптвахті,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 4 липня 2022 року і остаточно за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 к відбуттю покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9 захисників ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, обіймаючи посаду водія-механіка евакуаційної групи роти тилового забезпечення військової частини НОМЕР_1 , будучи засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто, діючи умисно, у порушення вимог ст. ст. 4, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з метою тимчасового незаконного ухилення від виконання обов`язків військової служби без поважних причин, в умовах воєнного стану, не пізніше 09.30 год. 5 грудня 2022 року не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , та до 10.10 год. 6 лютого 2023 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього, доки не був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

Початок строку покарання ОСОБА_6 обчислюється з 6 лютого 2023 року.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, застосувавши до ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України норми статті 69 КК України та призначивши покарання у виді 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 4 липня 2022 року, і остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_6 к відбуттю покарань у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі вимог статті 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, з покладанням на останнього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Захисник, не оспорюючи вирок суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, зазначає, що апеляційна скарга вноситься з метою зміни вироку в частині пом`якшення призначеного покарання, так як покарання, що призначене підзахисному судом першої інстанції, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції повністю врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, однак, неповно врахував особу винного та наявність збігу тяжких особистих та сімейних обставин, що потягли за собою вчинення останнім вищевказаного кримінального правопорушення, в результаті чого хоч і обрав йому покарання у виді позбавлення волі мінімальне, передбачене санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, а саме позбавлення волі строком на 5 років, однак, залишив поза увагою можливість застосування за певних обставин вимоги статей 69 та 75 КК України.

Так захисник наголошує, що судом правильно встановлена обставина, передбачена пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України, а саме щире каяття, однак, залишено поза увагою обставина, визначена в пункті 5 вищевказаної статті, а саме вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що спонукали обвинуваченого вчинити вказаний злочин. Під цими обставинами слід вважати те, що ОСОБА_6 є єдиним годувальником не тільки своєї сім`ї, а й матері, що є інвалідом; що він має на своєму утриманні непрацюючу дружину, двох малолітніх дітей, що мають дуже великі проблемі зі здоров`ям та потребують постійного медичного догляду та лікування у відповідності до діагнозів, що встановленні лікарями. Крім того на утриманні останнього перебуває ще й його мати, яка не працює через інвалідність. В результаті того, що судом було визначено міру покарання підзахисному у вигляді повної ізоляції від суспільства (тримання під вартою), це позбавляє його можливості працювати та належним чином утримувати і свою сім`ю, і мати, крім того це позбавляє його можливості в належній допомозі своїй дружині по лікуванню хворих дітей, що за собою тягне великі ризики для життя та здоров`я і малолітніх дітей, і хворої матері.

Крім того захисник вказує, що ці обставини зазначені в судовому рішенні першої інстанції, однак, їм не надано належної оцінки, як і те, що вказані обставини спонукали ОСОБА_6 до залишення без дозволу військової частини, так як, нажаль, його командири тривалий час не відпускали його додому, позбавляли його можливості надавати допомогу дружині по вчасному та належному лікуванню дітей, позбавляли його можливості в належному лікування й його матері, чим по суті спровокували підзахисного для вчинення інкримінованого йому злочину.

Під іншими обставинами, що пом`якшують покарання, на переконання захисника, слід вважати й безпосередньо особу обвинуваченого та характеризуючи його матеріали, так у відповідності до змісту характеристики за місцем проживання він проявив себе з виключно позитивного боку, зарекомендував себе як надійний сім`янин, люблячий чоловік та батько своїх дітей. За період проживання скарг від сусідів на нього не надходило. Крім того, що він піклується про своїх двох малолітніх дітей, які мають значні проблеми зі здоров`ям, та потребують постійного медичного догляду, він ще на утриманні має непрацюючу дружину, так як вона заходиться у декретній відпустці по догляду за дітьми, та утримує хвору мати, що проживає поряд у сусідніх кімнатах гуртожитку та є інвалідом. За свідченням сусідів ОСОБА_6 працьовитий, товариський і ввічливий. У побуті доброзичливий, чуйний. У нього міцна сім`я, він допомагає батькам в побуті, бере активну участь у громадському житті гуртожитку. За весь цей час обвинувачений зарекомендував себе як зразковий громадянин, що підтримує добрі стосунки як у сім`ї, так і в спілкуванні з сусідами. Приймає участь в громадських зборах і необхідних роботах, що проводяться безпосередньо в гуртожитку та на прилеглій до гуртожитку території.

У відповідності до змісту характеристики з місця роботи обвинувачений теж зарекомендував себе з позитивного боку, працьовитий, в роботі організований, дисциплінований військовослужбовець, за характером спокійний, витриманий. Всі накази і розпорядження виконує з розумною ініціативою, відповідально. Користується повагою і авторитетом серед військовослужбовців. Під час виконання бойових завдань в зоні АТО проявив мужність. Постійно займається над підвищенням свого професійного рівню.

Захисник вважає, що зазначені вище обставини підлягають обов`язковому врахуванню, а додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання мають стати підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК України, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким, призначивши покарання у вигляді 5 років позбавлення, та на підставі статті 75, 76 КК України звільнити його від відбуття покарання з іспитовим строком три роки.

Захисник зазначає, що вирок є необґрунтованим та надто суворим, оскільки ОСОБА_6 характеризується позитивно, за місцем минулої служби має чимало заслуг, є учасником бойових дій, одружений, має на своєму утриманні двох малолітніх дітей. Молодша дитина хвора на ряд важких хвороб. Зазначені обставини, в силу ст. 66 КК України, є пом`якшуючими, які, як вважає захисник, судом не були взяті до уваги. Також, на переконання захисника, судом не взято до уваги і те, що обвинувачений сам з`явився 6 лютого 2023 року на виклик слідчого. Будь-яких даних, що ОСОБА_6 переховувався, стороною обвинувачення не надано.

Захисник вважає, що судом недостатньо досліджено мотиви вчинення кримінального правопорушення, тобто, ті обставини, що спонукали ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_6 мав хвору дитину, необхідно було постійно супроводжувати дитину в лікарню. Проте, командування частини його постійно не відпускало. Саме тому він самовільно залишив військову частину, але жодним чином не переховувався, постійно перебуваючи вдома за адресою: АДРЕСА_2 . Про зазначені обставини ОСОБА_6 під час допиту пояснив в судовому засіданні. Однак, зазначені обставини, які повністю підтверджуються медичними довідками, не взяті до уваги судом.

Окрім того, захисник наголошує, що раніше ОСОБА_6 перебував під час проведення антитерористичної операції в зоні бойових дій. Вирізнявся хоробрістю, користувався повагою товаришів. Зазначені обставини, підтверджуються характеристикою, що є в матеріалах справи. Він постійно звертався до керівництва для направлення в зону бойових дій. Зазначене дозволило б йому проявити себе у захисті вітчизни. Крім того, завдяки підвищеній оплаті, він зміг би оплачувати ефективне лікування дитини. Проте, його прохання були проігноровані керівництвом частини.

Захисник акцентує увагу на тому, що обвинувачений дійсно не відбув покарання у вигляді гауптвахти, а зазначене сталося не з його вини. 4 липня 2022 року він був засуджений за ч. 4 ст. 407 КК України. Після чого, він постійно перебував у військовій частині, а вирок не був виконаний з вини керівництва частини. Крім того, на даний час, покарання у вигляді гауптвахти ним практично відбуте.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого, які у повному обсязі підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану, кваліфіковані правильно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого апелянтами ні в апеляційних скаргах, ні під час апеляційного розгляду, як і будь-ким з учасників апеляційного розгляду, не оспорюються.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому інших обставин, які впливають на розмір призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги дотримані.

За змістомоскаржуваного вироку при обранні виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який судимий за аналогічний злочин, покарання за попереднім вироком у виді 2 місяців арешту не відбув, характеризується посередньо, на утриманні має двох малолітніх дітей, є учасником бойових дій, пом`якшуючу обставину - щире каяття у вчиненому, обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального правопорушення повторно,та обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

З урахуванням того, що новий злочин ОСОБА_6 вчинено за наявності невідбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 4 липня 2022 року, суд першої інстанції остаточно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та остаточно призначив ОСОБА_6 к відбуттю покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та враховує, що станом на час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції будь-яких даних щодо стану здоров`я дітей та матері обвинуваченого, на які посилаються захисники в апеляційних скаргах, стороною захисту надано не було, а, відтак, суд першої інстанції і не міг їх врахувати.

До апеляційних скарг захисниками долучені характеристика з місця проживання обвинуваченого, згідно з якою останній характеризується позитивно; відомості стосовно дружини обвинуваченого та його дітей, у тому числі щодо стану їхнього здоров`я; відомості щодо матері обвинуваченого, у тому числі щодо стану її здоров`я.

При цьому наданими стороною захисту даними обставини, викладені в апеляційних скаргах, не знаходять свого підтвердження.

Так, дійсно обвинувачений має на утриманні двох малолітніх дітей - сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . За змістом долучених медичних довідок донька ОСОБА_11 має захворювання - пупкова грижа, даних за вроджену ваду серця та патологія міокарда немає; відкрите овальне вікно, варіант вікової норми, СН 0 ст.; син ОСОБА_10 11 лютого 2023 року захворів на гострий ринофарингіт; 21 лютого 2023 року - гострий риносинусит (довідки видані КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бухмут»).

Що стосується відомостей відносно матері обвинуваченого, то згідно з наданими стороною захисту даними мати обвинуваченого проживає за іншою адресою окремо; страждає на ряд захворювань. Однак, відомостей про те, що мати обвинуваченого є інвалідом П групи та потребує сторонньої допомоги, стороною захисту не надано.

Сукупністю наведених даних спростовуються доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 вчинено злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що спонукали обвинуваченого вчинити вказаний злочин.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять та стороною захисту не надано жодного документу на підтвердження того, що ОСОБА_6 звертався з відповідними рапортами до командування частини, а командування частини постійно не відпускало його, як і не надано відомостей про те, що ОСОБА_6 повідомляв будь-кого про зміну місця проживання, оскільки був зареєстрований за однією адресою, а проживав за іншою, що також спростовує доводи сторони захисту про те, що станом на час інкримінованих ОСОБА_6 подій останній не переховувався.

Окрім того, колегія суддів вважає непереконливими й доводи сторони захисту про те, що судом не взято до уваги і те, що обвинувачений сам з`явився 6 лютого 2023 року на виклик слідчого, оскільки таких даних матеріали справи не містять і стороною захисту на підтвердження наведених обставин будь-яких доказів не надано.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, з урахуванням того, що ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 4 липня 2022 року до покарання у виді двох місяців арешту, яке слід було відбувати реально, через короткий проміжок часу, протягом якого обвинувачений, не відбувши покарання за попереднім вироком, знаючи про безумовну відповідальність за вчинення такого злочину, не зробив для себе належних висновків та повторно вчинив аналогічний злочин, який є тяжким злочином, вчинений в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців, а також, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку, що обставини, на які посилаються захисники в апеляційних скаргах, не спростовують висновків суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, можливо лише з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, і підстави для пом`якшення йому із застосуванням положень ст. 69 КК України розміру призначеного покарання, як і звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого, встановлені судом, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання, як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, вимогам ст. 65 КК України та меті покарання та не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, а, відтак, апеляційні скарги захисників не підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4