Справа № 148/1861/19
Провадження №11-кп/801/490/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 (суддя-доповідач)

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000338 від 09 липня 2019 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.03.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12 січня 2018 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 05 жовтня 2022 року Ладиженським міським судом Вінницької області у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, вироком Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2022 року за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2022 року, остаточне призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) місяців.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано частину відбутого ним покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 1570,10 грн. (одна тисяча п`ятсот сімдесят гривень 10 копійок).

Вирішено долю речових доказів.

встановила:

Вироком встановлено, що 09 липня 2019 року близько 12:00 год ОСОБА_8 , перебуваючи в лісопосадці поблизу с. Михайлівка Тульчинського району побачив дикорослі рослини снодійного маку, після чого, нехтуючи вимогами Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, достовірно знаючи про те, що вказані рослини відносяться до наркотичних засобів, вирішив їх привласнити для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що діє протиправно та порушує встановлені правила обігу наркотичних засобів, умисно, з метою подальшого виготовлення та вживання наркотичного засобу зірвав рослини снодійного маку, які шляхом відділення головок від стебел запакував до пропіленового мішку, тим самим здійснивши незаконне придбання наркотичних засобів, які помістив до своєї сумки, яку в подальшому перевозив тим самим виконавши дії пов`язані з незаконним зберіганням наркотичних речовин без мети збуту.

В подальшому, 09 липня 2019 року близько о 12:30 год на відрізку автошляху сполученням с. Михайлівка - с.Маньківка Тульчинського району Вінницької області працівниками Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області в присутності двох понятих та ОСОБА_8 , за добровільної згоди останнього, був проведений огляд його особистих речей, в ході проведення якого виявлено та вилучено пропіленовий мішок із фрагментами стебел трав`янистої рослини, які супроводжуються листям та плодами - коробочками, які відповідно до висновку експерта № 774 від 24.07.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- маковою соломкою, масою 376,36 г, а також плоди - коробочки з фрагментами стебел, які відповідно до висновку експерта № 774 від 24.07.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою 247,01 г.

Загальна вага наркотичної речовини макової соломки у перерахунку на висушену речовину становить 623,37 грам, що відповідно до Наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром.

До початку судового засідання прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ставить питання про скасування вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.03.2023 року, та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати.

Вимоги мотивує тим, що у матеріалах справи відсутній протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_8 , хоча уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна була негайно повідомити ОСОБА_8 зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника.

У протоколі огляду від 09.07.2019 в графі роз`яснення прав підозрюваному відсутній будь-які дані про роз`яснення затриманому ОСОБА_8 його права на захист та про його відмову від захисника в порядку, передбаченого ст.54 КПК України, чим було порушено права та основоположні свободи людини.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що особистий обшук ОСОБА_8 , у ході якого було поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору та інші предмети, проведений без дозволу слідчого судді.

Оскільки огляд місця події від 09.07.2019 року, під час якого ОСОБА_8 затримано без належного процесуального оформлення, з порушенням прав та основоположних свобод людини, з фактичним проведенням обшуку затриманого без дотримання вимог ст. ст. 208,223,236, 233 КПК України та без його добровільної згоди на його обшук, то всі докази, отримані в ході проведення цієї слідчої дії або на підставі речей, вилучених під час її проведення також є недопустимими, зокрема це стосується висновку експерта №774 від 24.07.2019 року, постанови про визнання та приєднання речових доказів від 26.07.2019 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, просили задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за доцільне закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.03.2023 року відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України,- вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями свідків ОСОБА_11 . ОСОБА_12 , які були присутніми при обшуку ОСОБА_8 та бачили, як останній відкривав мішок, а всередині знаходилась макова солома. Жодного тиску на ОСОБА_8 ніхто з працівників поліції не чинив;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що разом з ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, які з дозволу ОСОБА_8 речі останнього та вилучили невідому для нього речовину.

- протоколом огляду місця події від 09 липня 2019 року, під час якого у ОСОБА_8 виявлено пропіленовий мішок білого кольору зі стеблами маку та шматок тряпки, в якому головки маку від рослин маку снотворного (а.с.70-71 ч.2);

- висновком експерта № 774 від 24 липня 2019 року, відповідно до якого надані на дослідження фрагменти стебел трав`янистої рослини, які супроводжуються листям та фрагменти стебел трав`янистої рослини, які супроводжуються листям та плодами -коробочками є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 376,36 г. Надані на дослідження плоди-коробочки з фрагментами стебел є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено- маковою соломою. Масою (у перерахунку на висушену речовину) 247,01 г; (а.с. 86-90 т.2);

Апеляційний суд вважає ,що суд першої інстанції вірно оцінив вищезгадані докази в іх сукупності

Щодо доводів захисника щодо відсутності протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_8 , то суд зазначає, що фактично ОСОБА_8 затримано не було, а було проведено огляд у присутності понятих за добровільної згоди обвинуваченого, за його заявою.

Щодо доводів сторони захисту про порушення вимог КПК при проведенні обшуку ОСОБА_8 та те, що особистий обшук ОСОБА_8 проведений без дозволу слідчого судді, то колегія суддів не погоджується з цими твердження та зазначає, що фактично обшук не проводився, а проводився лише огляд місця події, під час якого і було проведено огляд особистих речей ОСОБА_8 , знову ж таки за згоди ОСОБА_8 .

В подальшому 10.07.2019 року з метою легалізації проведеного огляду особистих речей, належних ОСОБА_8 слідчий звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді про отримання дозволу огляд особистих речей. Ухвалою Тульчинського районного суду від 11 липня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на проведення огляду особистих речей, які належать ОСОБА_8 , оскільки цей огляд фактично було проведено 09.07.2019 року, з добровільної згоди ОСОБА_8 .

Що огляд ОСОБА_8 було проведено без всілякого примусу, добровільно підтверджує розписка ОСОБА_8 від 09 липня 2019 року про те, що останній дає згоду на огляд його особистих речей, а саме велосипеда «Україна» та пропіленового пакету білого кольору та тряпчаної сумки синього кольору та їх вмісту (а.пров.№69 т.2).

При цьому зазначений огляд було проведено у відповідності до положень ст.ст. 223, 236 КПК України в присутності понятих, згідно протоколу місця огляду події зауважень від його учасників, зокрема від обвинуваченого не надходило.

Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд ретельно перевірив обставини, які ставить під сумнів доводи апеляційної скарги адвоката, дав їм вірну юридично-правову оцінку.

В ч.2 ст..65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети -не тільки кари, а і виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання засудженому ОСОБА_8 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів - психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Крім того, суд враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину - він вину не визнав.

На думку колегії суддів, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства .

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду не має.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , апеляційне провадження в цій частині- закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.03.2023 року відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4