Номер провадження: 11-кп/813/1402/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 13.02.2023 в к/п №0002911 від 16.07.2017 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту ухвалення вироку, тобто з 13.02.2023.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 17.06.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 34 993, 90 грн.

Частково скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 14.01.2019, вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 16.07.2017 приблизно о 04:50 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи з прямим умислом, з мотивів зґвалтування ОСОБА_9 , скориставшись безпорадним станом останньої, яка втратила свідомість внаслідок дії алкоголю, роздягли ОСОБА_9 , знявши з неї шорти та нижню білизну, після чого ОСОБА_8 , дочекавшись коли особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, завершить з ОСОБА_9 насильницький статевий акт у природній формі та аногенітальний статевий акт, які закінчились еякуляцією, також вступив з ОСОБА_9 в статеві зносини без згоди останньої, здійснив з нею насильницький статевий акт у природній формі та аногенітальний статевий акт, проте не довів їх до фізіологічного завершення.

В результаті здійснення насильницьких статевих актів ОСОБА_8 та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження над малолітньою ОСОБА_9 , останній було спричинено ушкодження у вигляді розриву дівочої пліви.

При цьому, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненому групою осіб відносно особи, що не досягла 14 років.

Проте в ході судового розгляду зазначеного кримінального провадження, встановивши, що при скоєнні інкримінованого йому злочину обвинувачений ОСОБА_8 суб`єктивно вважав, що потерпіла ОСОБА_9 не є малолітньою особою, а також використовуючи надане ч. 3 ст. 337 КПК України право на вихід за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 3 ст. 152 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його необґрунтованість та ухвалення за відсутності прямих доказів причетності його підзахисного до вчинення злочину з огляду на наступне:

- є безпідставним та необґрунтованим посилання суду на те, що ОСОБА_8 разом із іншим підозрюваним мали спільний умисел на доведення потерпілої ОСОБА_9 до безпорадного стану з метою насильницького задоволення статевої пристрасті, натомість, потерпіла ОСОБА_9 під час досудового розслідування пояснювала, що сама вживала алкогольні напої, ОСОБА_8 стосовно неї жодного психологічного чи фізичного насильства з приводу цього не застосовував;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 , який виявив у відібраному ним раніше біологічному матеріалі зі статевого органу ОСОБА_8 калові маси та з прямої кишки ОСОБА_9 - сперматозоїди, не виключив, що калові маси можуть належать як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 , а головка статевого органу може бути забруднена власними сперматозоїдами;

- судом не було враховано того, що жодний свідок не вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила інкримінований йому злочин та серед допитаних в судовому засіданні свідків чотири особи є працівниками поліції, які безпосередньо можуть бути зацікавлені в наданні неправдивих свідчень;

- відсутні жодні підстави вважати, що виявлені на дівочій пліві ОСОБА_9 розриви були спричинені саме 16.07.2017 під час її зґвалтування, оскільки при експертизі ОСОБА_9 ушкоджень, їх слідів з давністю утворення до однієї доби, тобто таких, які могли виникнути у термін, зазначений в постанові - 16.07.2017, не виявлено, натомість, на дівочій пліві у ОСОБА_9 виявлені два «свіжі» розриви, давність яких визначити неможливо;

- суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що за даними судово-цитологічного дослідження, в мазках-відбитках та тампоні-змиві з головки статевого члену ОСОБА_8 знайдені елементи калових мас, які не підлягають подальшій ідентифікації, слина, голівки сперматозоїдів та епітеліальні клітини, висловитись про статеву належність і регіональне походження яких не виявилось можливим;

- суд не врахував, що при експертизі ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження, які безпосередньо були спричинені його побиттям на місці події очевидцями та співробітниками поліції, при цьому, експерт виключає вірогідність спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 потерпілою ОСОБА_9 під час зґвалтування;

- посилання сторони обвинувачення на відеозапис з мобільного телефону ОСОБА_8 як на підтвердження його провини у скоєнні злочину є безпідставним, оскільки відеозапис містить лише вислів ОСОБА_8 , який розцінюється судом як доказ суб`єктивно, натомість, жодних кадрів, які б свідчили про причетність його підзахисного до зґвалтування потерпілої відеозапис не містить, ОСОБА_9 перебуває на задньому сидінні автомобіля через погане самопочуття, що вона сама не заперечує;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що сама потерпіла ОСОБА_9 не свідчить про те, що була зґвалтована, при цьому, відповідно до поширеної практики, особи після зґвалтування, навіть при алкогольному сп`янінні, пам`ятають подію та безпосередньо відчувають її фізично;

- всупереч висновкам суду, ОСОБА_8 не переховувався від органів досудового розслідування, оскільки у розшуку перебував лише один день, знаходився за адресою своєї реєстрації та не перешкоджав розслідуванню.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 зазначив, що оскаржуваний вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу з огляду на таке:

- всупереч твердженням захисника, в обвинувальному акті та вироку суду відсутні твердження щодо наявності у ОСОБА_8 умислу на доведення потерпілої ОСОБА_9 до безпорадного стану; у вироку суду зазначено, що відсутні свідки, які прямо вказують на обвинуваченого як на особу, яка вчинила злочин, проте з урахуванням встановлених судом обставин, це не може свідчити про те, що він не скоював злочин;

- не можливо погодитись із думкою сторони захисту щодо невстановлення давності спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , натомість, у висновку експерта №1692/70-Д зазначено, що при огляді статевих органів на дівочій пліві підекспертної ОСОБА_9 виявлений «свіжий» розрив, спричинений перед проведенням експертизи та міг бути спричинений 16.07.2017;

- посилання захисника на те, що згідно показань експерта ОСОБА_10 невідомо кому належать калові маси, виявлені на статевому органі ОСОБА_8 та сперматозоїди також можуть належати обвинуваченому спростовуються проведеними молекулярно-генетичними експертизами, за результатами яких підтверджується обвинувачення ОСОБА_8 ;

- всупереч твердженням сторони захисту, зафіксована на відеозаписі поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , разом із сукупністю інших доказів в кримінальному провадженні, свідчить про те, що ОСОБА_8 разом із іншою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, зґвалтували потерпілу та виключає версію обвинуваченого, що вказаним відеозаписом вони хотіли лише пристидити ОСОБА_9 та не ґвалтували її;

- посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що потерпіла ОСОБА_9 повинна була б пам`ятати подію та відчувати її фізично є лише припущеннями, натомість, в судовому засіданні потерпіла повідомила, що їй стало погано та вона втратила свідомість, після чого прокинулась в лікарні.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту - без задоволення.

В судове засідання потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_12 не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_8 , який на теперішній час утримується під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та його захисник ОСОБА_7 не заявляли клопотання про забезпечення участі обвинуваченого під час апеляційного розгляду, в порядку ч. 4 ст. 401 КПК України, внаслідок чого апеляційний суд не забезпечував його доставку в судове засідання.

Враховуючи неявку зазначених учасників провадження в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі обвинуваченого, потерпілої та її законного представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що в зазначеному кримінальному провадженні відсутні прямі докази причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що він, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпіла спілкувались та вирішили поїхати до магазину «Сільпо» придбати легкі закуски та алкогольні напої, вони поїхали на автомобілі, за кермом якого був ОСОБА_13 ; по дорозі ОСОБА_14 попросила піти додому та вона вийшла біля «Таврії»; він, ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та потерпіла поїхали до «Сільпо», де купили чіпси, сухарики та легкі алкогольні напої, ром-кола та пиво; після покупки ОСОБА_15 запропонувала під`їхати до її будинку, щоб вона змогла зарядити телефон; коли їхали, то ОСОБА_9 поводила себе неадекватно, висовувалася з вікна; коли вони під`їхали та ОСОБА_15 пішла додому, він з ОСОБА_13 поїхали в інший двір, щоб поспілкуватися; вони стояли від машини на відстані 5-10 метрів, коли почули стогін та підійшли до машини, відкрили задні двері, побачили там ОСОБА_9 , яка падала та її нудило; вони залишили потерпілу у машині, а самі продовжили пити та спілкуватися; через деякий час вони знову почули стогін, підійшли до машини та побачили, що ОСОБА_9 там гола; вони вирішили присоромити її та зняти відео, що вона роздягнулася в компанії незнайомих чоловіків, щоб в подальшому вона так не робила; вони зняли відео, посміялися, потім одягли її та відійшли від машини; коли вони повернулися, то біля машини було багато людей, які почали їх бити та звинувачувати у зґвалтуванні; після затримання експерт брав мазки; пояснюючи свою поведінку обвинувачений зазначив, що він не викликав швидку допомогу ОСОБА_9 , оскільки подумав, що вона вжила наркотики та не міг відвести її додому, оскільки не знав, де вона мешкає; він вважав, що потерпіла вчиться з ОСОБА_15 та їй років 17; калові маси знайшли на його статевому органі, оскільки його стали бити та його калові маси відійшли; він не знає як попала слина на статевий орган, з приводу сперматозоїдів, то можливо це були його, можливо він не помився.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що до подій обвинуваченого не знала; подія сталася з 15 на 16 липня 2017 року, вона прийшла до компанії в парк, там була дівчина - ОСОБА_15 , з якою вона спілкувалася; дівчина сказала, що до неї приїхали друзі та сказала, що вони запропонували їй покататися по місту на автомобілі, вона з дівчиною сіла в автомобіль «Део Ланос», сірого кольору, там було двоє хлопців; після того, як вони поїздили по місту, хлопці запропонували вжити алкоголь, ОСОБА_15 сказала, щоб вони вживали алкоголь біля її будинку; через деякий час, ОСОБА_15 сказала, що піде додому, це було вже вночі; вона вийшла провести ОСОБА_15 додому та хотіла сама піти додому, але їй стало погано та ОСОБА_15 запропонувала попросити хлопців, щоб вони підвезли її додому; вона попросила хлопців підвезти її додому, на що вони погодились, сіла на переднє сидіння та втратила свідомість, коли прокинулась, то була вже в лікарні; в лікарню прийшла мама та почала плакати, потім прийшов лікар та оглянув її; її одяг забрали та не віддавали; у той день вони всі разом вживали алкоголь, вона на заднє сидіння не пересідала; до того як вона знепритомніла, хлопці до неї не залицялися та не пропонували вступити в інтимний зв`язок;

- показання свідка ОСОБА_16 (працівника поліції), який під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначив, що він заступив в екіпаж, надійшов виклик про те, що дівчина кричить та просить допомоги; 15.07.2017 приблизно о 05 ранку приїхали на виклик, з ним в екіпажі були ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ; вони побачили « ОСОБА_19 », підійшли до нього, були відкриті двері, грала музика, хлопці роздягали дівчину, вони стояли з двох сторін над дівчиною, в неї були труси приспущені, вона була в майже безпорадному стані; від них усіх був запах алкоголю з рота; приїхав ще 252-гий екіпаж; вони затримали двох хлопців - особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_8 ; в машині була горілка та пиво;

- показання свідка ОСОБА_20 (працівника поліції), який під час судового розгляду кримінального провадження пояснив, що знаходився в екіпажі з напарником, отримали на планшет виклик, у виклику було наступне - у дворі стоїть «Део Ланос», з машини тихо грає музика, біля машини стоять двоє чоловіків та доносяться стогін жінки; вони по радіозв`язку передали виклик іншим екіпажам; коли вони приїхали, то там вже був інший екіпаж, який затримав двох хлопців; вони стояли біля авто спереду, біля капоту, вони одягли кайданки на хлопців; в машині була дівчина, вона лежала на спині, по ній було видно, що їй менше 18 років; вони викликали швидку, дівчина була оголена;

- показання свідка ОСОБА_21 (працівника поліції), яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначила, що знаходилася на патрулюванні разом з ОСОБА_16 , о 05 ранку надійшов виклик про зґвалтування дівчини 2 чоловіками; у дворі будинку стояв автомобіль «Део Ланос», всі двері були відкриті; біля задніх дверей стояли два чоловіки, їх руки були в салоні автомобіля; коли підійшли ближче, то побачили в автомобілі дівчину, приблизно років 15; їм сказали, щоб вони відійшли від автомобіля, дівчина ні на що не реагувала, в неї були задерті футболка та ліфчик, шорти були приспущені; під`їхав другий екіпаж, дівчину витягли з автомобіля, потім викликали швидку та слідчо-оперативну групу; хлопці були в футболках та шортах;

- показання свідка ОСОБА_22 (працівника поліції), який під час судового розгляду кримінального провадження пояснив, що в районі 05 год. ранку, вони отримали виклик на планшет про те, що дівчина кричить про поміч; коли вони під`їхали, то там вже був екіпаж; коли підбігли до машини, там були два чоловіки, на задньому сидінні автомобілі лежала дівчина, приблизно років 15, труси в неї були приспущені до колін, на пасажирському сидінні була недопита пляшка горілки; дівчину дістали з автомобіля, дати попити води, приїхала швидка; потерпіла була непритомна, часто дихала; затриманих доставили до відділу поліції;

- показання свідка ОСОБА_23 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважила, що в 2017 році телефонувала до поліції, вона мешкає на першому поверсі та, перебуваючи вдома, прокинулася від шуму музики; вийшовши на балкон вона побачила, що за 15 метрів від її балкона стояла машина, звідки доносилася музика, із машини вийшли люди, вони курили; коли виходив з машини хлопець, то доносився стогін; коли виходив інший хлопець, то вона також почула стогін; вона чула стогін і коли двері машини були закриті, але коли відкривалися, то вона чула голосніше; хлопці були роздягнені, хтось із них почав одягати штани; більше нікого біля машини вона не бачила; вона зрозуміла, що там щось відбувається та зателефонувала в поліцію; поки не приїхала поліція, вона весь час стояла та спостерігала за машиною, ніхто від неї не відходив;

- показання свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що працює у швидкій медичній допомозі; надійшов виклик від диспетчера, коли вони приїхали, то чоловіків вже затримали, вони були в кайданках; дівчина була в стані алкогольного сп`яніння, в неї було видно спідню білизну; вони поклали її на носилки та госпіталізували;

- показання експерта ОСОБА_10 , який пояснив, що його задача виявити наявність тілесних ушкоджень та взяти біологічний матеріал; він відібрав матеріал, на статевому органі ОСОБА_8 були знайдені калові маси та з прямої кишки ОСОБА_9 були знайдені сперматозоїди; можливо це її маси були або його; головка статевого органу може бути забруднена власними сперматозоїдами, у потерпілої були наявні сперматозоїди в піхві та прямій кишці;

- витяг з ЄРДР за №0002911 від 16.07.2017, відповідно до якого до ЄРДР були внесені відомості щодо зґвалтування 16.07.2017 ОСОБА_9 ;

- постанову про внесення змін в анкетні відомості особи від 08.12.2018, згідно якої замість внесених раніше відомостей щодо підозрюваного, як ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в процесуальних документах, що оформлюються в кримінальному провадженні зазначено нові анкетні дані ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2018, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 як особу під №2;

- постанову про визнання предмета речовим доказом та долучення його до матеріалів кримінального провадження від 11.02.2019, квитанцію №003870 від 14.04.2019, відповідно до яких змиви зі статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 (відповідно до постанови ОСОБА_25 ), ротової порожнини, піхви ОСОБА_9 визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження;

- висновок судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_9 №1692/70-Д;

- висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_8 №1691/69-Д від 16.07.2017, відповідно до якого при експертизі ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) виявлені наступні тілесні ушкодження: синець скронево-виличної ділянки голови справа, синець та множинні садна передньої поверхні правого колінного суглоба; тілесне ушкодження у вигляді синця скронево-виличної ділянки голови справа могло бути спричинене як внаслідок удару (ударів) руками, стиснутими в кулак, ногами, в тому числі у взутті, так і іншими предметами; тілесні ушкодження у вигляді синця та саден передньої поверхні правого колінного суглоба, виходячи з їх локалізації, могли бути спричинені при падінні з невеликої висоти на ділянку правого колінного суглоба; локалізація всіх тілесних ушкоджень, наявних у ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ), доступна спричиненню самим потерпілим, але, приймаючи до уваги механізм їх виникнення, спричинення ушкоджень самим ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) малоймовірно; тілесні ушкодження, які виявлено у підекспертного ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) у вигляді синця голови, а також синця і саден правого колінного суглоба, за їх морфологічними даними (синець синюшно-багряного кольору, садна червоно-багряного кольору, розташовані нижче рівня неушкоджених тканин) могли бути заподіяні в термін приблизно 12-24 год. до моменту експертизи (16.07.2017 у 15:30-16 год.) і таким чином, могли бути спричинені у зазначений у постанові термін - 16.07.2017; тілесні ушкодження у вигляді синця голови, синця і саден правого колінного суглоба не були небезпечними для життя, при звичайному своєму перебігу мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше шести днів і за цією ознакою, згідно п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; за даними судово-цитологічного дослідження, в мазках-відбитках та тампоні-змиві з головки статевого члену ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) знайдені елементи калових мас, що не підлягають подальшій ідентифікації, слина, голівки сперматозоїдів та епітеліальні клітини, висловитися про статеву належність та регіональне походження яких (зокрема до піхвового, ректального і букального епітелію) не виявилося можливим у зв`язку з не виявленням в клітинах цитохімічних і цитоморфологічних диференційних ознак, а також з відсутністю в епітеліоцитах ядер, придатних для статево-специфічної диференціації;

- висновок судово-психіатричних експертів №288 від 23.06.2020, згідно якого за своїм психічним станом ОСОБА_8 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; ОСОБА_8 в період часу, що відноситься до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував, його дії не були обумовлені будь-якими переживаннями психотичного рівня (марення, галюцинації), якісно порушеною свідомістю, у зв`язку з чим він був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; у теперішній час обвинувачений ОСОБА_8 на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждає, здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; за своїм психічним станом обвинувачений ОСОБА_8 може приймати участь у судових засіданнях та предстати перед судом; обвинувачений ОСОБА_8 ознак симуляції психічного розладу здоров`я не виявляє;

- висновок експерта №873 від 19.03.2018, за результатами якого на тампонах з вмістом прямої кишки, піхви ОСОБА_9 (об`єкти №6, 8) виявлено клітини з ядрами з домішкою сперми та без домішку крові, встановлені їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження; на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 (об`єкт №7) виявлено клітини з ядрами без домішку крові та сперми, встановлені їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження; на тампонах зі змивами зі статевих членів та мазків-відбитків статевих членів особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) (об`єкти №1-5) виявлено клітини з ядрами без домішку крові та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження; генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на тампоні зі змивом зі статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження (об`єкт №1), на мазку-відбитку статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження (об`єкт №2), на тампоні зі змивом статевого члена ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) (об`єкт №3) та клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішку крові, виявлених на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 (об`єкт №6) збігаються між собою та належать першій невстановленій особі чоловічої генетичної статі; генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку сперми та крові, виявлених на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 (об`єкт №7) належать другій невстановленій особі жіночої генетичної статі; генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку сперми та без домішку крові, виявлених на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 (об`єкт №8) є змішаними, містять генетичні ознаки першої невстановленої особи, генетичні ознаки які було встановлено на тампоні зі змивом зі статевого члену особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження (об`єкт №1), на тампоні зі змивом зі статевого члена ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) (об`єкт №3), на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 (об`єкт №6), та другої невстановленої особи, генетичні ознаки якої встановлено на тампоні, з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 (об`єкт №7); генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на мазках-відбитку статевого члена ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) (об`єкти №4, 5) збігаються між собою, є змішаними, містять генетичні ознаки першої невстановленої особи, генетичні ознаки які було встановлено на тампоні зі змивом зі статевого члену особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження (об`єкт №1), на тампоні зі змивом зі статевого члена ОСОБА_8 (відповідно до висновку експерта ОСОБА_25 ) (об`єкт №3), на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 (об`єкт №6) та іншої третьої невстановленої особи;

- протокол обшуку від 10.01.2019, відповідно до якого за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: сім-карта оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 ; мобільний телефон сірого кольору «Мейзу»; сім-карта оператора «Лайфселл» з номером НОМЕР_2 ; мобільний телефон «Мейзу» чорного кольору; сім-карта оператора «МТС»; навігатор чорного кольору з флеш-картою на 4 Gb; навігатор чорного кольору з флеш-картою на 32 Gb; мобільний телефон марки «LG» білого кольору; коробка від телефону «Мейзу М6»; диск «Тайський бокс»; мобільний телефон «Нокіа» С 2-01; ноутбук «Леново» чорного кольору В50-30; мобільний телефон «LG» сірого кольору; мобільний телефон «Номі» білого кольору; мобільний телефон «Нокіа» чорного кольору; мобільний телефон чорного кольору; сім-карта оператора «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 ; сім-карта оператора «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 ; печатка «Такси г. Одесса»; мобільний телефон «Самсунг» білого кольору; системний блок; системний блок марки «Венто»; мобільний телефон «Мейзу» сірого кольору; мобільний телефон «Мейзу» червоного кольору; сім-карта оператора «Лайфселл» з номером НОМЕР_5 , які визнані речовими доказами в кримінальному провадженні, на які в подальшому було накладено арешт та за якими проведено експертне дослідження;

- постанови від 24.10.2019 про долучення до кримінального провадження речових доказів - зразків крові ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 10 карток пам`яті з інформацією, виявленою при проведенні комп`ютерно-технічного дослідження;

- постанову про уточнення місця скоєння кримінального правопорушення від 24.10.2019, відповідно до якої уточнено місце скоєння кримінального правопорушення за адресою: АДРЕСА_2 ;

- висновок експерта №731 від 16.10.2019, згідно якого встановлено генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 (об`єкт №2), які наведено в таблиці результатів дослідження; встановлено генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_9 (об`єкт №1), які наведено в таблиці результатів дослідження; генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішки крові, виявлених на тампонах з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 (об`єкт №6) не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ; походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішки крові, виявлених на тампонах з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 від ОСОБА_9 , ОСОБА_8 виключається; серед змішаних генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішку крові, виявлених на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 містяться генетичні ознаки ОСОБА_9 та не містяться генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 ; походження змішаних генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішку крові, виявлених на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 від ОСОБА_8 виключається; генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку крові, виявлених у змиві зі статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, відбитку головки статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, змиві статевого члена ОСОБА_8 , збігаються між собою, не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ; походження генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, виявлених у змиві зі статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, відбитку головки статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, змиві статевого члена ОСОБА_8 від ОСОБА_9 , ОСОБА_8 виключається; серед змішаних генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на мазках-відбитку статевого члена ОСОБА_8 не містяться генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; походження змішаних генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на мазках-відбитку статевого члена ОСОБА_8 від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виключається; генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку сперми та крові на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 ; походження генетичних ознак клітин з ядрами без домішку сперми та крові на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 від ОСОБА_8 виключається;

- оглянутий в судовому засіданні відеозапис, відповідно до якого на задньому сидінні автомобіля перебуває ОСОБА_9 без одягу з оголеними статевими органами, поруч знаходяться особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_8 , при цьому, обвинувачений каже «ворота до раю відкриті».

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 152 КК України за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене групою осіб відносно неповнолітньої особи.

Апеляційний суд, оцінюючи посилання сторони захисту на відсутність в матеріалах к/п №0002911 прямих доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Стаття 85 КПК України передбачає, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.

Прямий доказ - такий, що прямо і безпосередньо вказує на ті факти і обставини, що підлягають доказуванню. Із цього випливає, що між доказом і тезою, що доводиться, не існує проміжних ланок. Їх зв`язок має одноступеневий характер.

На відміну від прямих доказів, непрямі докази обґрунтовують обставини, які підлягають доказуванню, не прямо, а опосередковано через проміжні факти шляхом послідовних висновків. Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього - наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Існує правило, згідно якого один непрямий доказ не може бути покладений в обґрунтування процесуального рішення, необхідно сформувати систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито ланкою нерозривного ланцюга.

Враховуючи вищезазначене, норми чинного КПК України не містять заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги та вважає слушними посилання захисника на те, що жодний із допитаних судом 1-ої інстанції свідків не був безпосереднім очевидцем подій та не вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила інкримінований йому злочин, проте, наголошує на тому, що останній був затриманий співробітниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення, безпосередньо після надходження до поліції повідомлення про його вчинення; допитана в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_26 зазначила, що 16.07.2017, вночі, бачила, як двоє чоловіків виходять з машини та чула стогін дівчини, після чого зателефонувала до поліції, а свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , співробітники поліції, прибувши за викликом на місце події, побачили ОСОБА_8 та іншу особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, які знаходились біля заднього сидіння автомобіля «Део Ланос», а також потерпілу ОСОБА_9 на задньому сидінні транспортного засобу, при цьому, в неї були задерті футболка та ліфчик, а також приспущені шорти.

Про безпосередню причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, а саме зґвалтування ОСОБА_9 , свідчать також результати проведених в зазначеному кримінальному провадженні експертних досліджень.

Так, в ході проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 (відповідно до висновку - ОСОБА_25 ), за результатами якої було складено висновок №1691/69-Д від 11.08.2017 (т. 2, а.с. 28-31), експертом, серед іншого, за даними судово-цитологічного дослідження, в мазках-відбитках та тампоні-змиві з головки статевого органу ОСОБА_8 були знайдені елементи калових мас, що не підлягають подальшій ідентифікації, слина, голівки сперматозоїдів та епітеліальні клітини, висловитись про статеву належність та регіональне походження яких не виявилось можливим.

При цьому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_9 №1692/70-Д від 11.08.2017 (т. 2, а.с. 40-41), при огляді статевих органів на дівочій пліві підекспертної ОСОБА_9 експертом був виявлений «свіжий» розрив, орієнтований по умовному циферблату на 7 год., довжиною приблизно 0,7 см, який майже доходить до основи; зазначений розрив спричинений перед проведенням експертизи та міг бути спричинений у термін, зазначений в постанові - 16.07.2017; за даними судово-імунологічного дослідження, у двох мазках і тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 сперматозоїди не виявлені, в двох мазках і тампоні з вмістом піхви, в двох мазках та тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 виявлені сперматозоїди.

В подальшому, зазначені вище мазки-відбитки, тампони зі змивами зі статевих членів ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, а також тампони зі змивами з вмістом ротової порожнини, піхви та прямої кишки ОСОБА_9 були об`єктами відповідних молекулярно-генетичних експертних досліджень, зокрема, висновком експерта №873 від 19.03.2018 встановлено, що генетичні ознаки клітин, виявлених на тампоні зі змивом зі статевого члена, на мазку-відбитку статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на тампоні зі змивом зі статевого члена ОСОБА_8 (відповідно до висновку - ОСОБА_25 ) та клітин з домішкою сперми, виявлених на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 збігаються між собою та належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі; генетичні ознаки клітин з домішкою сперми, виявлених на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 є змішаними, містять генетичні ознаки першої невстановленої особи, генетичні ознаки якої було встановлено на тампоні зі змивом зі статевого члену особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на тампоні зі змивом зі статевого члена ОСОБА_8 , на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 та другої невстановленої особи, генетичні ознаки якої встановлено на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_9 ; генетичні ознаки клітин, виявлених на мазках-відбитку статевого члена ОСОБА_8 збігаються між собою, є змішаними, містять генетичні ознаки першої невстановленої особи, генетичні ознаки якої було встановлено на тампоні зі змивом зі статевого члену особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на тампоні зі змивом зі статевого члену ОСОБА_8 , на тампоні з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 та іншої третьої невстановленої особи (т. 2, а.с. 44-60).

Окрім того, за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи №731 від 16.10.2019 було встановлено, що походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішки крові, виявлених на тампонах з вмістом прямої кишки ОСОБА_9 від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ( ОСОБА_25 ) виключається, походження змішаних генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою сперми та без домішку крові, виявлених на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 від ОСОБА_8 ( ОСОБА_25 ) виключається; походження генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, виявлених у змиві зі статевого члена, відбитку головки статевого члена особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, змиві статевого члена ОСОБА_8 ( ОСОБА_25 ) від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ( ОСОБА_25 ) виключається; походження змішаних генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на мазках-відбитку статевого члену ОСОБА_8 ( ОСОБА_25 ) від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виключається (т. 2, а.с. 113-123).

Водночас, суд 1-ої інстанції обґрунтовано врахував в якості одного з доказів провини ОСОБА_8 протокол огляду предмету від 24.10.2019 та переглянутий в судовому засіданні відеозапис (т. 3, а.с. 20-21), на якому зафіксовано двох чоловіків - ОСОБА_8 , одягненого в труси сірого кольору без верхнього одягу, та особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, одягнутого у футболку та труси, без штанів, а також потерпілу ОСОБА_9 на задньому сидінні автомобіля без одягу з оголеними статевими органами, при цьому, ОСОБА_8 висловився, що «ворота до раю відкриті», а особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження - «братва рулить, ми трахаємо за вас, пацани, за АК 47».

Враховуючи вищевказану сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що судом 1-ої інстанції під час судового розгляду вказаного кримінального провадження була достовірно встановлена послідовність подій, що відбувались 16.07.2017, зокрема, факт того, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив вагінальне та анальне проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 після такого проникнення з його фізіологічним завершенням (еякуляцією) іншою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на що вказує те, що у змивах зі статевого органу обвинуваченого було знайдено генетичний матеріал зазначеної особи, який збігається з генетичним матеріалом, знайденим на тампонах з вмістом піхви та прямої кишки ОСОБА_9 .

Зазначена обставина також підтверджується тим, що в мазках-відбитках та тампоні-змиві з головки статевого органу ОСОБА_8 були знайдені елементи калових мас, слина, голівки сперматозоїдів та епітеліальні клітини.

Як було обґрунтовано зазначено судом 1-ої інстанції, єдиним можливим шляхом потрапляння генетичного матеріалу особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження на статевий орган обвинуваченого ОСОБА_8 є ніщо інше, ніж здійснення вагінального та анального проникнення в тіло потерпілої ОСОБА_9 після відповідного проникнення вищевказаною особою, натомість, відсутність в тілі (або на ньому) потерпілої генетичних слідів ОСОБА_8 не може безумовно свідчити про його непричетність до вчинення інкримінованого злочину, з огляду, зокрема, на виклад формулювання обвинувачення - не доведення обвинуваченим статевого акту до його фізіологічного завершення.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про проведення допиту експерта ОСОБА_27 , яка складала вищевказаний висновок молекулярно-генетичної експертизи №873 від 19.03.2018, або керівника експертної установи, в задоволенні якого колегією суддів, було відмовлено на тій підставі, що стороною захисту не було жодним чином обґрунтовано необхідності допиту зазначеного експерта, натомість, висновок експерта є повним, із наведенням відповідних мотивів та не викликає сумнівів у розумінні його змісту.

В цьому контексті апеляційний суд також приймає до уваги правову позицію ККС ВС у справі №712/2341/15-к, відповідно до якої повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Окрім того, в постанові від 18.07.2022 по справі №698/937/13 ККС ВС зауважує на тому, що сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Апеляційний суд окремо наголошує на тій обставині, що в апеляційній скарзі сторона захисту, стверджуючи про те, що відсутні жодні підстави вважати, що виявлені на дівочій пліві ОСОБА_9 розриви були спричинені саме 16.07.2017 під час її зґвалтування, спотворює зміст проведеного експертного дослідження.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_9 №1692/70-Д від 11.08.2017, експерту були поставлені, серед іншого, питання щодо наявних на тілі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, їх характеру, локалізації, механізму утворення та ступені тяжкості, при цьому, за результатами проведеного дослідження експерт не виявив на тілі потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та їх слідів з давністю утворення до однієї доби, тобто таких, які могли виникнути у термін, зазначений в постанові - 16.07.2017, натомість, при огляді статевих органів на дівочій пліві у ОСОБА_9 виявлений «свіжий» розрив, орієнтований по умовному циферблату на 7 год., довжиною приблизно 0,7 см, який майже доходить до основи, зазначений розрив спричинений перед проведенням експертизи та міг бути спричинений 16.07.2017 (т. 2, а.с. 40-41).

Окрім того, експертом на дівочій пліві ОСОБА_9 були виявлені два «старі» розриви, орієнтовані по умовному циферблату на 1 і 11 год., які майже доходять основи та давність їх порушення визначити неможливо.

Відтак, не відповідають дійсності та суперечать матеріалам провадження посилання захисника на відсутність доказів того, що виявлені на дівочій пліві ОСОБА_9 розриви були спричинені саме 16.07.2017 під час її зґвалтування.

Водночас, є слушними твердження захисника про те, що допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 14.10.2022 експерт ОСОБА_10 не виключав, що калові маси, виявлені у відібраному ним раніше біологічному матеріалі зі статевого органу ОСОБА_8 можуть належати як останньому, так і ОСОБА_9 , а головка статевого органу може бути забруднена власними сперматозоїдами (т. 3, а.с. 147-150).

Разом із тим, на підставі аналізу вищевикладеного висновку судової експертизи №731 від 16.10.2019 вбачається, що походження генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, виявлених у змиві статевого члена та на мазках-відбитку статевого члену ОСОБА_8 виключається від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 113-123).

На переконання апеляційного суду, зазначені обставини виключають належність виявленого на статевому органі ОСОБА_8 біологічного матеріалу обвинуваченому та підтверджують висновок суду, щодо його причетності до вчиненого злочину.

Що стосується посилань сторони захисту на необґрунтованість та безпідставність висновків суду про те, що ОСОБА_8 разом із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження мали спільний умисел на доведення потерпілої ОСОБА_9 до безпорадного стану з метою насильницького задоволення статевої пристрасті, апеляційний суд наголошує на тому, що захисник в даному випадку помиляється стосовно встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження.

Так, на підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду вбачається, що в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 3 ст. 152 КК України (зґвалтування) за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи з прямим умислом, скориставшись при цьому безпорадним станом потерпілої ОСОБА_9 , яка втратила свідомість внаслідок дії алкоголю (т. 3, а.с. 197).

Відтак, колегія суддів зауважує на тому факті, що обвинуваченому ОСОБА_8 не інкримінується доведення потерпілої ОСОБА_9 до безпорадного стану, зокрема, як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час його судового розгляду сторонами кримінального провадження, а також самою потерпілою ОСОБА_9 не заперечувався той факт, що алкогольні напої вона вживала самостійно, ніхто не застосовував стосовно неї фізичного або психологічного тиску з цього приводу.

Разом із тим, особливої уваги вартий той факт, що, навіть враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 не доводив потерпілу ОСОБА_9 до безпорадного стану та не спонукав її до вживання алкогольних напоїв, останній скористався її станом (втратою свідомості внаслідок алкогольного отруєння) та без її добровільної згоди здійснив вагінальне та анальне проникнення в її тіло з використанням геніталій, тобто вчинив зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 .

Зазначений висновок суду апеляційної інстанції узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.10.2022 у справі №684/289/20 (провадження №51-1232км22), відповідно до якої, для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо); сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану; за усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви, її поведінка до події, нехтування нею заходами особистої безпеки, моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя, аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.

Водночас, заслуговують на увагу твердження захисника про те, що відеозапис з мобільного телефону ОСОБА_8 не містить кадрів, які б прямо свідчили про причетність останнього до зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , проте зазначений відеозапис містить вищевикладені недвозначні висловлення обвинуваченого ОСОБА_8 та іншої особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, а також на відеозаписі зафіксовано, що зазначені особи одягнуті у спідню білизну, а потерпіла ОСОБА_9 лежить оголена та непритомна на задньому сидінні автомобіля.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить переконання про безпідставність посилань сторони захисту на те, що зазначений відеозапис судом 1-ої інстанції був врахований в якості доказу суб`єктивно, оскілки зазначений доказ оцінювався судом не лише окремо з точки зору належності, допустимості й достовірності, а й у сукупності та взаємозв`язку із іншими, письмовими й усними, доказами в зазначеному кримінальному провадженні, за результатами аналізу та оцінки яких суд дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Твердження захисника в якості однієї із підстав для визнання його підзахисного ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину на те, що потерпіла ОСОБА_9 перебувала на задньому сидінні автомобіля у зв`язку із поганим самопочуттям, що не заперечується самою потерпілою, є неспроможними.

Так, дійсно, допитана під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 не заперечувала факт того, що на час події, тобто 16.07.2017, почувала себе погано, оскільки вживала алкогольні напої та в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 20.04.2021 (т. 2, а.с. 176-178) зауважила, що сіла на переднє сидіння автомобіля «Део Ланос» та втратила свідомість, після чого прокинулась тільки в лікарні.

В подальшому 16.07.2017 о 05 год. потерпіла ОСОБА_9 була госпіталізована автомобілем швидкої медичної допомоги до відділення інтенсивної терапії Одеської обласної дитячої клінічної лікарні із діагнозом «гостре алкогольне отруєння» (т. 2, а.с. 27; 40, зворотна сторона).

Проте із дослідженого судом 1-ої інстанції відеозапису з мобільного телефону ОСОБА_8 вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 перебуває на задньому сидінні транспортного засобу з оголеними статевими органами, а обвинувачений та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження знімають на фоні оголеної потерпілої відео та некоректно висловлюються, демонструючи свої явні наміри на її зґвалтування, що не узгоджується із версією сторони захисту про перебування потерпілої на задньому сидінні автомобіля через погане самопочуття.

Відтак, зазначені обставини, всупереч твердженням захисника, безумовно свідчать про причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, шляхом використання безпорадного стану потерпілої ОСОБА_9 .

З аналогічної підстави колегія суддів критично оцінює доводи захисника, щодо того, що потерпіла не свідчила про те, що була зґвалтована, хоча особи, на переконання захисника, навіть при алкогольному сп`янінні пам`ятають подію та відчувають її фізично, на які він посилається в якості доказів непричетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, натомість, суд апеляційної інстанції наголошує на тій обставині, що потерпіла ОСОБА_9 на момент події перебувала у безпорадному стані, зокрема, була непритомна, з огляду на гостре алкогольне отруєння, що підтверджується як показаннями численних свідків, допитаних судом 1-ої інстанції, так і письмовими доказами в матеріалах провадження, що, на переконання апеляційного суду, могло слугувати причиною того, що потерпіла не пам`ятає всіх подій того вечора, зокрема, самого факту її зґвалтування.

Факт того, що експерт виключив вірогідність спричинення обвинуваченому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілою ОСОБА_9 під час зґвалтування, на який посилається захисник як на одну із підстав для виправдання ОСОБА_8 у зв`язку із непричетністю до вчинення злочину, не може безумовно свідчити про невинуватість обвинуваченого, зокрема, з огляду на встановлений як під час судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження факт перебування потерпілої ОСОБА_9 під час її зґвалтування в безпорадному стані - у стані непритомності, що вочевидь об`єктивно позбавляло її можливості чинити будь-який фізичний опір кривдникам.

Звертає на себе увагу той факт, що в апеляційній скарзі захисник, аргументуючи свою тезу з приводу того, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б свідчили про безпосередню причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, посилається на те, що висновки суду про переховування його підзахисного від органів досудового розслідування не відповідають дійсності.

Разом із тим, не є зрозумілим те, яким чином питання щодо переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування пов`язане із наявністю або відсутністю в матеріалах к/п №0002911 доказів причетності обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Окрім того, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був оголошений у розшук постановою слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_28 від 17.01.2019 (т. 2, а.с. 154-155) та був затриманий на підставі ухвали слідчого судді лише 17.06.2019 (т. 2, а.с. 126-127), що спростовує твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не переховувався від органів досудового розслідування.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що, не зважаючи на відсутність прямих генетичних слідів ОСОБА_8 на потерпілій ОСОБА_9 та відсутність свідків-безпосередніх очевидців події, факт скоєння вказаного злочину саме обвинуваченим ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності інших вищенаведених належних та допустимих непрямих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_8 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду 1-ої інстанції апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Зазначена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується також із практикою суду касаційної інстанції, зокрема, аналогічні висновки містяться в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.12.2020 у справі №728/578/19 (провадження №51-3411км20).

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, спрямованого проти статевої свободи та недоторканості потерпілої ОСОБА_9 , натомість, твердження сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України суд апеляційної інстанції визнає такими, що не відповідають дійсності, повністю спростованими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами та направленими на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину.

Відтак, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, тому підстав для виправдання останнього у зв`язку із недоведеністю його провини у суду немає.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 13.02.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4