У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 183/1134/23

№ 1-кс/183/1915/23

19 травня 2023 року

м. Новомосковськ

Слідчий суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , секретар судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши заяву захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 про відвід слідчого відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, відомості по якому внесені до ЄРДР 12.11.2022 року за № 0003353 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 1111 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

В провадження слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області надійшла заява про відвід слідчого.

В обґрунтування заяви адвокат ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 зазначила, що 29.03.2023 року начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_5 за погодженням з процесуальним керівником - начальником Великобурлуцького відділу Куп`янської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_7 , було складено клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів щодо підозрюваної ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 1111 КК України.

Як визначено у клопотанні, 29.03.2023 року об 11.45 годині начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_5 , було затримано в порядку ст.ст. 208, 605 КПК України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після чого того ж дня ОСОБА_4 було повідомлено про підозру за ч. 5 ст. 1111 КК України у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року.

Як було вказано вище, процесуальними підставами затримання начальник відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_5 вважав приписи ст.ст. 208, 605 КПК України.

Відповідно до вимог закону, статтею 605 КПК України визначено підстави розгляду питання про передачу засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання, тобто при затриманні особи, було застосовано норму права, яка відповідно до Глави 46 цього кодексу, регламентують визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передачу засуджених осіб.

Крім цього, за приписами ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;

4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 2551, 2552 Кримінального кодексу України.

Відповідно до фактичних обставин справи, кримінальне провадження № 0003353 триває з 12.11.2022 року, тобто, не можна вважати, що ОСОБА_4 застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення (п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України) та безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України).

Крім того, затримання відбувалось не у зв`язку з можливою втечею з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України (п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України).

Більш того, затримання ОСОБА_4 відбувалось не у зв`язку з обґрунтованими підставами вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 2551, 2552 Кримінального кодексу України (п. 4 ч. 1 ст. 208 КПК України).

Вищевикладене свідчить, що процесуальні підстави - ст.ст. 208, 605 КПК України, визначені начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_5 як необхідність затримання особи, не відповідають а ні фактичним обставинам справи, а ні вимогам закону. При цьому, ухвали слідчого судді про надання дозволу на затримання ОСОБА_4 матеріали кримінального провадження № 0003353 від 12.11.2022 року не містять.

Підстави законного затримання особи, визначаються ст. 207 КПК України, до яких належать: наявність ухвали слідчого судді, суду; обставини вчинення або замаху на вчинення кримінального правопорушення; безпосереднє вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

У зв`язку з викладеним, начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_5 було здійснено незаконне затримання ОСОБА_4 .

Крім цього, начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітаном поліції ОСОБА_5 за погодженням з процесуальним керівником - начальником Великобурлуцького відділу Куп`янської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_7 , було складено клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів щодо підозрюваної ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 1111 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Згідно з ч. 2 ст. 216 КПК України слідчі органи безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень передбачених, зокрема, статтею 1111 КК України.

З доданих до матеріалів клопотання сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 1111 КК України у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року вбачається, що попередня кваліфікація, начебто, діяння ОСОБА_4 , визначена начальником органу державної безпеки у відповідному листі-повідомленні як ч. 5 ст. 1111 КК України.

Тобто, правоохоронні органи розпочали досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003353 від 12.11.2022 року на підставі інформації начальника органу державної безпеки, підслідність якого згідно з ч. 2 ст. 216 КПК України належить до вказаного органу. Вказане свідчить, що стороною обвинувачення було свідомо порушено вимоги ст. 216 КПК України, а складення клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_4 , здійснено не уповноваженою особою.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Постановою об`єднаної палати Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19, провадження № 51-2917 кмо 20 було визначено правильний порядок доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, за яким складено наступний висновок, а саме:

«…Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

Змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.…».

Таким чином, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року щодо підозрюваної за ч. 5 ст. 1111 КК України ОСОБА_4 мало бути здійснено слідчим органу безпеки, а не начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітаном поліції ОСОБА_5 , що порушує вимоги законності в частині визначення належного органу досудового розслідування та ставить під сумнів легітимність та процесуальну допустимість усіх дій та рішень органу досудового розслідування - Національної поліції України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.

Згідно з ч.ч. 1, 2 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Оскільки слідчим начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_5 здійснено незаконне затримання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо підслідності кримінального провадження № 0003353 від 12.11.2022 року, відкритого за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 1111 КК України (ст. 216 КПК України), є всі підстави вважати, що існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Крім цього, звертаю увагу суду, що ухвалою від 30.03.2023 року слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 у справі № 183/1134/23, провадження № 1кп/183/1362/23 клопотання начальника відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_5 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 1111 КК України у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року було задоволено; підозрювану ОСОБА_4 було взято під варту строком на 60 діб.

При цьому, питання про орган попереднього ув`язнення в порядку виконання ухвали про обрання запобіжного заходу, слідчим суддею вирішено не було.

Вказана обставина у сукупності із іншими нижчевикладеними є підставою для заявлення відводу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року.

Так, стороною захисту було встановлено, що питання кваліфікації судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 викликали сумнів не лише у учасників кримінального провадження № 0003353 від 12.11.2022 року, а й у Вищої ради правосуддя.

Так, Рішенням Другої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 05.07.2021 року за № 1450/2дп/15-21, суддю Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності та застосувати до неї дисциплінарне стягнення у виді догани - з позбавленням права на отримання доплат до посадового окладу судді протягом одного місяця. Вказане рішення є чинним.

При цьому, Друга Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя вважала, що в діях судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 наявний склад дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод - права власності).

Тобто, вищім органом у системі судоустрою України поставлено під сумнів, констатовано відсутність кваліфікації та допущення порушення прав людини і основоположних свобод суддею Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 .

Повертаючись до процедури розгляду клопотання начальника відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_5 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 1111 КК України у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року, за наслідком якого було постановлено ухвалу від 30.03.2023 року у справі № 183/1134/23, провадження № 1кп/183/1362/23, зазначаю наступне.

Обравши ухвалою від 30.03.2023 року у справі № 183/1134/23, провадження № 1кп/183/1362/23 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_4 , слідчим суддею Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 не визначено пенітенціарного суб`єкта виконання вказаного рішення, у зв`язку з чим фактично унеможливлюється його законне виконання. Більш того, за таких обставин йдеться про викрадення людини стороною обвинувачення за пособництва судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 строком на 60 діб.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до практики Європейського Суду про захист прав людини найважливішим питанням здійснення правосуддя незалежним, неупередженим та безстороннім судом є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість в демократичному суспільстві.

В ряді рішень ЄСПЛ: Падовані проти Італії від 26.02.1993 року, Фей проти Австрії від 28.02.1993 року, Пуллар проти Сполученого Королівства від 10.06.1996року - на підставі тлумачення вищезазначеної статті Конвенції сформульовані загальні критерії безстороннього суду: суд повинен бути суб`єктивно та об`єктивно неупередженим - жоден з членів суду не може відкрито проявляти упередженість та особисту небезсторонність, при цьому особиста неупередженість є, доки не буде доведено інше і суд повинен бути об`єктивно безстороннім, тим більше, необхідні достатні гарантії, які виключають будь-які сумніви з цього приводу.

Рішенням ЄСПЛ у справі "Шкрля проти Хорватії" (№ 32953/13) встановлено, що незалежно від того, якою мірою заявник використовував свої процесуальні права для підготовки свого захисту, ЄСПЛ вважав, що сам факт того, що справа заявника розглядалася суддею, який сам визнав наявність обставин, що виправдовують його відвід, підірвав видимість чесного судового розгляду.

При цьому вирішується питання, чи дозволяють певні факти, які можливо перевірити, незалежно від поведінки судді, поставити під сумнів його неупередженість і чи можуть ці побоювання сторони вважатися об`єктивно обґрунтованими.

Обов`язкового встановлення доказів, які б свідчили про реальний прояв суддею заінтересованості в остаточному рішенні по справі або про його намір не об`єктивно його вирішити не потрібно, достатньо вже того, що є підстави допускати можливим прояв його неупередженості, навіть коли суб`єктом це не усвідомлюється.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п. 1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 2,5 Бангалорських принципів поведінки судді, що схвалені резолюцією №2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006 року, суддя повинен взяти самовідвід від участі у будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення. З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або іншими словами "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" ( De Cubber v . Belgium).

Європейський суд з прав людини визнає, що підставою відводу судді може бути як реальне існування обставин, які свідчать про упередженість суду, так і суб`єктивне переконання сторони у їх наявності, наслідком чого може бути відвід складу суду від розгляду справи.

Відповідно до практики ЄСПЛ при розгляді справи має забезпечуватися суб`єктивний критерій неупередженості (безсторонності) суду. У сторони мають бути відсутні будь - які побоювання у безсторонності суду. Кожна із сторін вправі сподіватися на об`єктивне рішення у справі.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Таким чином, з огляду на виявлення підстав для відводу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0003353 від 12.11.2022 року, дане питання невідкладно ініційовано до розгляду стороною захисту у відповідному суді.

Розглянувши заяву про відвід, вислухавши думку учасників процесу, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із ст. 77 КПК України прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.05.2023 року визнано незаконним затримання підозрюваної ОСОБА_4 начальником відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області 29.03.2023 року до часу обрання відносно підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи наведене, слідчий суддя вважає, що заява про відвід слідчого є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 77 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Заяву захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 про відвід слідчого відділення № 2 СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, відомості по якому внесені до ЄРДР 12.11.2022 року за № 0003353 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 1111 КК України, - задовольнити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1