КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1482/2023 Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
ЄУН: 756/5664/20 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000059, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прип`ять Київської області, громадянина України, працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням оовьязків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9 захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що, обіймаючи посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту району електричних мереж (далі РЕМ) «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі», маючи корисливий умисел, заволодів чужим майном шляхом обману за наступних обставин.

Так, 28 лютого 2020 року приблизно о 14.30 год. ОСОБА_6 , маючи корисливий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що перевірка суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», на закріпленій за РЕМ «Північній» території на період з 1 січня 2020 року по 30 червня 2020 року не була включена до маршруту північного циклу обстеження підприємств і вказівок від керівництва РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» на її обстеження, він, як інженер технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ, не отримував, як і не отримував заявок споживачів на її проведення, тобто щодо відсутності у нього повноважень на здійснення перевірок та складання акта порушення споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ), зателефонував раніше знайомому ОСОБА_10 , який обіймав посаду інженера з охорони праці ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», та повідомив щодо необхідності щомісячної сплати йому коштів за неприйняття рішення про відключення автомобільного газозаправного пункту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 від електроенергії через відсутність договору постачання, укладеного з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі».

У свою чергу ОСОБА_10 , знаючи, що ОСОБА_6 обіймає посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» та будучи введеним в оману щодо дійсних можливостей ОСОБА_6 , не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», погодився на пропозицію щодо передачі коштів.

16 березня 2020 року приблизно о 09.30 год. ОСОБА_6 , продовжуючи діяти умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись у службовому кабінеті № 108 адміністративної будівлі РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» за адресою: м. Київ, вул. М.Малиновського, 4-А, під час зустрічі зі ОСОБА_10 повідомив останнього щодо необхідності щомісячної передачі йому 2000 грн., при цьому 8000 грн. потрібно передати одразу за перші чотири місяці, тобто, з лютого 2020 року по травень 2020 року.

Окрім того, з метою переказу коштів ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 картковий рахунок банку НОМЕР_1 , що відкритий на ім`я його матері ОСОБА_11 .

У подальшому ОСОБА_10 , будучи веденим в оману щодо дійсних можливостей ОСОБА_6 , не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», 18 березня 2020 року приблизно о 10 годині перерахував кошти у сумі 8000 грн. на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок його матері ОСОБА_11 .

Таким чином ОСОБА_6 заволодів належними ОСОБА_10 коштами у сумі 8000 грн. шляхом обману.

Цим вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, кваліфікацію дій обвинуваченого, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши ОСОБА_6 більш суворий вид покарання з числа передбачених санкцією за ч.1 ст.190 КК України, що діяла на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, на менш суворий вид покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що станом на 18 березня 2020 року частина 1 стаття 190 КК України ( в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року N 270-VI) передбачала відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), за що передбачене покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Станом на 19 вересня 2022 року, тобто, станом на день проголошення вироку у даному кримінальному провадженні частина 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року N2617-VIII, із змінами, внесеними Законом України від 3 грудня 2019 року N 321-ІХ) передбачала за вчинення тих самих дій покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Захисник наголошує, що, враховуючи те, що діяння, передбачене ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з внесеними змінами було віднесено до категорії кримінальних проступків, а не кримінальних правопорушень, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності за вчинення такого кримінального проступку та поліпшує становище особи, що його вчинила, відповідно до вимог ст. 5 КК України, зазначений закон у цій частині має зворотну силу та повинен бути застосований стосовно діяння, яке вчинив 18 березня 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 ..

Закон України від 3 грудня 2019 року № 321-ІХ «Про внесення зміни до розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» набрав чинності з 1 липня 2020 року, тобто, вже після вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

На переконання захисника, суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 5 КК України, повинен був застосувати Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-УІІІ (із змінами і доповненнями внесеними Законом України від 3 грудня 2019 року № 321- ІХ), в тій частині, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а в частині, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи - не застосовувати, вмотивувавши таке своє рішення. Проте, ні у мотивувальній, ні у резолютивній частині вироку не зазначено, у якій редакції судом застосовано норми ст. 190 КК України.

Наведене, на думку захисника, надає апелянту право просити апеляційний суд про часткову зміну вироку суду в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 408 КПК України.

Також захисник переконаний, що покарання, призначене вироком суду ОСОБА_6 , за своєю суворістю явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що надає право апелянту звернутися до Київського апеляційного суду з апеляційною вимогою про зміну зазначеного вироку в частині призначеного ОСОБА_12 покарання.

Як зазначає захисник, з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення, які були встановлені під час судового розгляду кримінального провадження та підтверджені належними та допустимими доказами, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції у гласному та змагальному процесі, та тяжкості кримінального проступку, призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим. Захисник звертає увагу, що вироком встановлено та не заперечується сторонами, що обвинувачений, маючи корисливий умисел, шляхом обману заволодів грошовими коштами громадянина ОСОБА_10 у сумі 8000,00 гривень, що, на переконання захисту, є невеликим розміром, який складає менше ніж 4 прожиткових мінімуму для працездатних осіб, встановлених з 1 січня 2020 року.

За вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, найтяжчим видом покарання станом на 18 березня 2020 року було обмеження волі на строк до трьох років. Як зазначає апелянт, вироком суду ОСОБА_6 засуджено до самого тяжкого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст.190 КК України, в редакції Закону, що діяла станом на 18 березня 2020 року.

Однак, як зазначає захисник, у мотивувальній частині вироку судом ніяк не вмотивовано, з яких саме причин чи підстав суд дійшов висновку, що відносно ОСОБА_6 слід відхилити такі менш сурові види покарання як штраф, громадські роботи чи виправні роботи, а виправлення ОСОБА_6 можливе лише при умові застосування до нього більш суворого (найтяжчого) із передбачених за цей кримінальний проступок, видів покарання. На переконання захисту, такий підхід порушує принцип справедливості призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому, який під час судового розгляду визнав свою вину у шахрайстві, не заперечував факт отримання коштів від ОСОБА_10 та щиро розкаявся у вчиненому, про що ОСОБА_6 заявив суду під час судових дебатів.

Також, на переконання сторони захисту, обираючи ОСОБА_6 вид та строк покарання з передбачених санкцією за порушення вимог ч. 1 ст.190 КК України, суд першої інстанції не врахував особу та дії громадянина ОСОБА_10 , який ініціативно та наполегливо протягом лютого-березня 2020 року вмовляв обвинуваченого прийняти від нього гроші.

Захисник наголошує, що сам ОСОБА_10 є спеціально підготовленим таємним агентом правоохоронних органів, який разом із директором ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» ОСОБА_13 , який теж був допитаний як свідок у даному кримінальному провадженні, ще у березні 2016 року були також заявниками у кримінальному провадженні № 0000070 від 16 березня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, а у квітні 2016 року ці особи надали свої власноруч написані письмові згоди на залучення їх до конфіденційного співробітництва із правоохоронними органами та згоду на проведення з їх участю негласних слідчих, розшукових дій, що було оформлено постановою старшого слідчого в ОВС ГЄУ НП України, про що стороною захисту були надані суду відповідні докази.

За таких обставин захисник вважає, що суд першої інстанції повинен був надати оцінку цим документам у нарадчій кімнаті, приймаючи до уваги також те, що сам свідок ОСОБА_10 , будучи допитаний як свідок, підтвердив той факт, що він ще у квітні 2016 року надавав правоохоронним органам свою письмову згоду на залучення його до негласного співробітництва. На переконання захисника, настільки досвідчений таємний агент як ОСОБА_10 , який своїми ініціативними діями, за дорученням правоохоронних органів, заводив з інженером ПрАТ «ДЕТЕК Київські електромережі» ОСОБА_14 розмови про сплату щомісячно суми грошей за не відключення газової заправки від електромережі, просто спровокував ОСОБА_6 на вчинення певних дій, направлених на заволодіння шляхом обману грошима, що належали ОСОБА_10 . Проте, як наголошує захисник, суд не надав оцінки таким аргументам сторони захисту та не навів ніяких мотивів, з яких він їх відхиляє.

Захист наголошує, що за наведених обставин необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, є призначення йому покарання в межах санкції ч. 1 ст.190 КК України, що діяла на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, - а саме штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та призначити покарання у вигляді штрафу розміром три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком 1 рік. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що сторона обвинувачення оспорює безпідставну та незаконну зміну правової кваліфікації злочину з ч. 3 ст. 368-3 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, та стверджує, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та, як наслідок, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції допитано свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 , котрі повідомили, що між ТО В «ІНКОМ-ЛПГ» та ПрАТ «ДЕТЕК Київські електромережі» відсутній прямий договір на постачання електроенергії. Також досліджено посадову інструкцію інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту району електричних мереж «Північний» ПРАТ «ДТЕК Київські електромережі», де визначено права інженера технічного аудиту, відповідно до яких до повноважень ОСОБА_6 не входить прийняття рішення про відключення абонентів від електромереж. Проте згідно з п. 2.1.1 згаданої вище посадової інструкції встановлено, що на інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту, посаду якого обіймав ОСОБА_6 , покладено обов`язки перевіряти на відсутність бездоговірного споживання електричної енергії та несанкціонованих підключень до мереж ПРАТ «ДТЕК Київські електромережі» всі об`єкти на закріпленій за РЕМ «Північний» території обслуговування, та згідно п. 2.1.15 виявляти та усувати факти порушення споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ) умов договору про постачання електричної енергії. Складати акти про порушення ПРРЕЕ у разі виявлення таких. При цьому складений інженером технічного аудиту служби з технічного аудиту акт є безумовною підставою для прийняття оператором рішення про відключення абонентів від електромереж.

Однак, як зазначає прокурор, з невідомих причин, суд першої інстанції поставив під сумнів положення вищевказаної інструкції щодо бездіяльності ОСОБА_6 , котра проявлялась у нескладанні актів щодо бездоговірного споживання електроенергії, що слугує безумовного підставою для прийняття рішення про відключення від електромереж.

Таким чином, на переконання прокурора, судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Внаслідок невірного встановлення фактичних обставин та помилкової оцінки доказів, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та, відповідно, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор наголошує на тому, що, оскільки докази, зібрані під час досудового розслідування та досліджені при судовому розгляді, зокрема посадової інструкції інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту, суд мав засудити ОСОБА_6 за ч. З ст. 368-3 КК України. Однак судом безпідставно застосовано ч. 3 ст. 337 КПК України та змінено правову кваліфікацію злочину з ч. 3 ст. 368-3 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вказуючи, що стороною обвинувачення не було надано суду жодних доказів на підтвердження неправильності висновків суду.

Заслухавши доповідь судді,

- пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

- захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду в тій частині, яка оспорюється прокурором, законним та обґрунтованим, та підтримали апеляційну скаргу захисника,

- за клопотанням сторін дослідивши повторно наявні у справі докази,

- обговоривши доводи апеляційних скарг та поданого клопотання ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Обвинуваченому роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд поданих апеляційних скарг, на що обвинувачений підтвердив, що йому зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, оскільки прокурором оспорюється правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів позбавлена можливості без розгляду по суті апеляційних скарг вирішити питання можливості застосування до обвинуваченого положень ст.. 49 КК України.

За змістом ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Так, перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а саме, в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи.

За змістом обвинувального акта ОСОБА_6 , обіймаючи посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» та будучи наділеним повноваженнями щодо прийняття рішення про відключення абонентів від електромереж, отримав від ОСОБА_10 8000 грн. за неприйняття рішення про відключення належного ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» автомобільного газозаправного пункту, за адресою: АДРЕСА_3 від електроенергії у зв`язку із відсутністю договору постачання з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі».

Під час судового розгляду прокурором змінено пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення. Підставою для зміни обвинувачення слугувала відсутність у ОСОБА_6 повноважень щодо прийняття рішення про відключення абонентів від електромереж. Однак, за версією органу досудового розслідування, ОСОБА_6 був наділений повноваженнями щодо складання актів ПРРЕЕ, які є безумовною підставою для прийняття оператором рішення про відключення абонентів (ас. 229-233 т.2).

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі», мав обов`язки у відповідності до посадової інструкції: п. 2.1.1 перевіряти на відсутність бездоговірного споживання електричної енергії та несанкціонованих підключень до мереж всі об`єкти на закріпленій за РЕМ «Північний» території обслуговування; п. 2.1.15 виявляти та усувати факти порушення споживачем ПРРЕЕ умов договору про постачання електричної енергії, складати акти про порушення ПРРЕЕ у разі виявлення таких.

Так, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 28 лютого 2020 року приблизно о 14.30 годині ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел на одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень в інтересах третьої особи, зателефонував раніше знайомому ОСОБА_10 , який обіймав посаду інженера з охорони праці ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», та повідомив щодо необхідності щомісячної сплати йому коштів за неприйняття рішення про відключення автомобільного газозаправного пункту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 від електроенергії через відсутність договору постачання, укладеного з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі».

У подальшому, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_10 8000 грн. за неприйняття рішення про відключення належного ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» автомобільного газозаправного пункту, за адресою: АДРЕСА_3 від електроенергії у зв`язку із відсутністю договору постачання з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі».

За вказаним обвинуваченням дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 368-3 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи.

На переконання колегії суддів, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції, з дотриманням положень ст. 337 КПК України, заслухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши надані сторонами докази у кримінальному провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, навівши у вироку докази, на яких ґрунтується такий висновок суду, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

За змістом показань обвинуваченого в суді першої інстанції ОСОБА_6 , не заперечуючи факту отримання коштів від ОСОБА_10 , показав, що заволодів ними шляхом обману, а не отримав їх як неправомірну вигоду. Він обіймає посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту району електричних мереж «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі». Зі ОСОБА_10 знайомий приблизно з 2016 року. ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», де працював ОСОБА_10 , мало заправну станції із продажу газу, та на підставі договору оренди розташовувалася на території ПрАТ «Завод Супутник». У зв`язку з цим між ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» та ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» не було укладено прямого договору на поставку електроенергії, оскільки вони отримували електроенергію від заводу. Приблизно на початку лютого 2020 року він зустрівся зі ОСОБА_10 , який запропонував йому ( ОСОБА_6 ) щомісячну сплату у розмірі 2000 грн. та висловив прохання не відключати газову станцію від постачання електроенергії. У свою чергу він (ОСОБА_6), розуміючи, що ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» отримує електроенергію на законних підставах, вирішив скористатися даною ситуацією та отримувати від ОСОБА_10 кошти. При цьому він запевнив ОСОБА_10 у власних можливостях, пов`язаних із відключенням товариства від електроенергії, а також пообіцяв вирішити неіснуючі проблеми ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ». Після цього ОСОБА_10 перерахував йому 8000 грн. на банківську картку його матері.

Після зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_6 підтвердив раніше надані показання, зазначивши, що навіть при складанні акта про порушення ПРРЕЕ, вказаний акт не є безумовною підставою для прийняття оператором рішення про відключення абонентів. Окрім того, оскільки газова станція ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» підключена до власних технологічних мереж ПрАТ «Завод Супутник», він (ОСОБА_6) не мав права здійснювати перевірку заправного комплексу з продажу газу. Перевірка могла бути здійснена лише щодо ПрАТ «Завод Супутник», однак на цьому підприємстві вже її було проведено та встановлена відсутність будь-яких порушень, у тому числі, й при підключені заправної станції.

Відповідно до даних заяви про злочин від 5 березня 2020 року ОСОБА_10 повідомив, що його знайомий ОСОБА_6 , який обіймає посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі», висунув вимогу щодо щомісячної передачі йому 10000 грн. за невідключення ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» від електроенергії у зв`язку із відсутністю договору постачання з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі». При цьому у заяві ОСОБА_10 зазначив, що ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» має договір оренди земельної ділянки з ПрАТ «Завод Супутник» й орендодавець зобов`язаний забезпечувати приміщення, яке орендується, енергоресурсами, опаленням, водою та ін. (ас. 81 т. 1).

7 березня 2020 року, згідно з даними заяви, ОСОБА_10 надав свою згоду на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про використання конфіденційного співробітництва (ас. 87 т. 1).

За показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанції він працює у ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», яке займається роздрібною торгівлею паливними матеріалами. На початку 2020 року під час зустрічі з інспектором ОСОБА_6 останній повідомив, що у ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» відсутній прямий договір з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» на постачання електроенергії, тому їх товариство може бути відключене. Щоб цього не трапилося, він (ОСОБА_10) запропонував сплачувати щомісячно ОСОБА_6 10000 грн. За попередньою домовленістю16 березня 2020 року він приїхав до ОСОБА_6 на роботу. Під час розмови ОСОБА_6 указав про необхідність щомісячного придбання палива, яке у перерахунку становить 2000 грн., вказавши, що 8000 грн. потрібно передати одразу за перші чотири місяці, а також надіслав на його (ОСОБА_10) мобільний телефон смс-повідомлення з номером банківської картки та прізвищем його ( ОСОБА_11 ) матері. При цьому ОСОБА_6 повідомив, що в іншому випадку ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» може бути відключене від постачання електроенергії. Не бажаючи, щоб товариство було відключене від електроенергії, він перерахував на наданий ОСОБА_6 рахунок 8000 грн.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що працює директором ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», яке займається роздрібною торгівлею паливними матеріалами, у тому числі, і по АДРЕСА_3. ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» орендувало у ПрАТ «Завод Супутник» нежитлове приміщення з прилеглим заасфальтованим майданчиком для розміщення автозаправної станції для роздрібної торгівлі скрапленим газом. На початку 2020 року від працівника товариства - ОСОБА_10 він дізнався, що інспектор ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» вимагає кошти за невідключення газової станції від системи електропостачання. Однак, ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» немає прямих договорів з ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» на постачання електроенергії, оскільки електроенергію, відповідно до договору оренди, їм надає ПрАТ «Завод Супутник», за що вони сплачують відповідні орендні платежі.

Відповідно до протоколу, складеного за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 8 квітня 2020 року, та даних, зафіксованих на носії, який досліджений під час судового розгляду, 16 березня 2020 року о 09.30 год. зафіксовано розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_6 , що відбувалися в адміністративній будівлі РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» за адресою: м. Київ, вул. М. Малиновського, 4-А., під час яких ОСОБА_6 та ОСОБА_10 дійшли згоди щодо щомісячної передачі 2 000 грн., а також 8000 грн. за перші чотири місяці, які ОСОБА_10 необхідно було перерахувати на картковий рахунок банку (ас. 215-219 т. 1).

Даними протоколу огляду від 16 березня 2020 року підтверджується огляд вмісту належного ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Samsung» та встановлено наявність СМС-повідомлення від абонента НОМЕР_2 « ОСОБА_15 », що містить картковий рахунок банку НОМЕР_1 , відкритий на ім`я матері ОСОБА_6 - ОСОБА_11 (ас. 90-91 т. 1).

Згідно з даними протоколу, складеного за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 8 квітня 2020 року, та даних, зафіксованих на технічному носії, у період часу з 16 по 18 березня 2020 року зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_10 на виконання попередньої домовленості, повідомляє ОСОБА_6 про перерахування коштів, а ОСОБА_16 , у свою чергу, - підтверджує їх надходження (ас. 209-214 т. 1).

За змістом досліджених під час судового розгляду квитанцій 18 березня 2020 року о 09:48:44 год. ОСОБА_10 перерахував на картковий рахунок банку НОМЕР_1 ОСОБА_11 8000 (вісім тисяч) грн. (ас. 118 т. 1).

З даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 7 травня 2020 року встановлено, що внаслідок тимчасового доступу від АТ КБ «ПРИВАТБАНК» отримано банківську інформацію клієнта банку по рахунку НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ОСОБА_11 , згідно з якою ОСОБА_10 здійснене перерахування на зазначений рахунок 8 000 грн. (ас. 180-187 т. 1).

Відповідно до показань допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 вона є матір`ю ОСОБА_6 , який працює інспектором у ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі». У той час, коли вона працювала, то за місцем роботи на її ім`я було відкрито банківський рахунок у АТ КБ «ПРИВАТБАНК». Після виходу на пенсію, банківську карту вона передала своєму сину.

Даними протоколу затримання особи від 18 березня 2020 року під час особистого обшуку ОСОБА_6 вилучено речі та документи, у тому числі банківську картку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , а також мобільний телефон марки «Huawei» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 (ас. 132-138 т. 1).

Вилучені речі та документи оглянуті 19 березня 2020 року, про що складено відповідний протокол із фото-таблицею (ас. 153-157 т. 1).

Згідно з постановою прокурора від 19 березня 2020 року банківська картка АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , а також мобільний телефон марки «Huawei» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , визнано по справі речовими доказами (ас. 158-160 т. 1).

Відповідно до даних наказу від 19 листопада 2019 року № 2991-к ОСОБА_6 переведений на посаду інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» (ас. 116 т. 1).

За даними посадової інструкції інженера технічного аудиту служби з технічного аудиту району електричних меже «Північний», затвердженої 25 квітня 2019 року Операційним директором ПРАТ «ДТЕК КИЇВСКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» ОСОБА_17 , встановлено, що основними завданнями та обов`язками інженера технічного аудиту є перевірка на відсутність бездоговірного споживання електричної енергії та несанкціонованих підключень до мереж ПРАТ «ДТЕК КИЇВСКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» всі об`єкти на закріпленій на РЕМ «Північний» території обслуговування (п. 2.1.1), брати участь у проведенні позапланових та рейдових перевірок електроустановок споживачів (п. 2.1.14), виявляти та усувати факти порушення споживачами ПРРЕЕ, умов договору про постачання електричної енергії. Складати акти про порушення ПРЕЕ у разі виявлення таких (п. 2.1.15) (ас. 106-115 т.1).

Згідно з відомостями, викладеними у листі керівника району електричних мереж «Північний» ПрАТ «ДТЕК КЕМ» ОСОБА_18 на адвокатський запит, інженер технічного аудиту служби технічного аудиту РЕМ «Північний» відповідно до розділу 3 Посадової інструкції від 25 квітня 2019 року та Додатку № 4 до Наказу від 31 грудня 2019 року № 1420 не має права здійснювати на свій власний розсуд, тобто, без погодження з керівництвом маршруту піврічного циклу обстеження підприємств, заявок споживачів, та без окремих вказівок керівництва на здійснення обстеження конкретного споживача.

У період часу з 1 січня по 1 травня 2020 року інженер ОСОБА_6 не отримував окремих вказівок керівників РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» чи заявок споживачів на будь-яку перевірку ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» чи ПрАТ «Завод Супутник». ОСОБА_6 у межах виконання своїх службових обов`язків не мав права складати акт про порушення ПРРЕЕ щодо ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» та ПрАТ «Завод Супутник».

Зазначені вище споживачі не були включені керівником РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» до маршруту піврічного циклу обстеження підприємств. Тому, ОСОБА_6 у І півріччі 2020 року не мав права перевіряти у межах виконання своїх службових обов`язків ні територію ПрАТ «Завод Супутник», ні ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ».

Також, як зазначено у відповіді, акт про порушення ПРРЕЕ не є безумовною підставою для прийняття оператором рішення про відключення абонентів (ас. 237-239, 176-180 т. 2).

Зі змісту посадової інструкції безпосереднього керівника ОСОБА_6 - заступника начальника району з технічного забезпечення продажів району електричних мереж «Північний» ОСОБА_19 вбачається, що останній також не наділений повноваженнями на прийняття рішень щодо відключення абонентів від електромереж (ас. 166-174 т. 2).

Згідно з актом № 030705993, 25 березня 2020 року за вказівкою керівництва РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» було здійснено перевірку щодо підключення до електромережі газової заправки на вул. Межигірська, 87-А. Газова заправка підключена до власних технологічних мереж ПрАТ «Завод Супутник». Безоблікового споживання не виявлено (ас. 240 т. 2).

Суд першої інстанції, дослідивши запропоновані учасниками докази, дійшов висновку, що надані сторонами докази є належними, прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Водночас при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд керувався стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч. 2 та 4 ст. 17 КПК України.

Судом враховано, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26 квітня 2002 року, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Місцевий суд також врахував, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа (службова особа юридичної особи приватного права) отримала його за виконання (невиконання) яких-небудь дій з використанням влади або службового становища; що за неправомірну вигоду службова особа юридичної особи приватного права може вчинити активні дії або утриматися від їх вчинення (бездіяльність); що дії, обумовлені неправомірною вигодою, службова особа повинна була чи могла вчинити (не вчиняти), використовуючи для цього своє службове становище, і це стосується не тільки дій, які безпосередньо входять у коло службових повноважень суб`єкта, а й ті, які суб`єкт, хоча і не уповноважений здійснювати, але завдяки своєму службовому становищу має можливість ужити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами.

При цьому, судом першої інстанції звернуто увагу, що кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди завжди потребує встановлення: спеціального суб`єкта злочину - службової особи; предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди; способу одержання, який може бути будь-яким; причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою (прийняттям пропозиції) службової особи використати свої службові повноваження чи становище; залежності між оплаченою неправомірною вигодою, результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

За результатами судового розгляду, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, беззаперечно встановлено, що інженер технічного аудиту служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» ОСОБА_6 не міг використати свої повноваження по складанню актів ПРРЕЕ, які, за версією обвинувачення, є безумовною підставою для прийняття оператором рішення про відключення абонентів. Самі по собі повноваження інженера, визначені п. 2.1.1 та п. 2.1.15 інструкції, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, без їх співставлення із діяльністю та функціонуванням служби з технічного аудиту РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі», не можуть свідчити про наділення ОСОБА_6 необмеженими повноваженнями на проведення перевірок та складення актів, як і про прийняття рішення про відключення абонентів від електромереж, оскільки спроможність інженера ОСОБА_6 на прийняття рішення про відключення абонентів від електромереж взагалі відсутня, про що судом зазначено в оскаржуваному вироку, і з чим погоджується й колегія суддів.

Також колегія суддів враховує, що судом першої інстанції при прийнятті рішення правильно враховані дані, наведені у відповіді ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі», згідно з якими інженер технічного аудиту служби технічного аудиту РЕМ «Північний» не має права здійснювати перевірки на власний розсуд, тобто, без погодження з керівництвом маршруту піврічного циклу обстеження підприємств, заявок споживачів, та без окремих вказівок керівництва на здійснення обстеження конкретного споживача.

З наявних у справі доказів в їх сукупності встановлено, що ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» та ПрАТ «Завод Супутник» не були включені керівником РЕМ «Північний» ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» до маршруту піврічного циклу обстеження підприємств. За наведених обставин, на переконання колегії суддів, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 у І півріччі 2020 року не мав права перевіряти у межах виконання своїх службових обов`язків ні територію ПрАТ «Завод Супутник», ні ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ», а тому ОСОБА_6 у межах виконання своїх службових обов`язків не мав права складати акт про порушення ПРРЕЕ щодо зазначених товариств, і вказані висновки суду першої інстанції стороною обвинувачення не спростовані.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що згідно з наявними у кримінальному провадженні даними встановлено, що акт про порушення ПРРЕЕ не є безумовною підставою для прийняття оператором рішення про відключення абонентів, оскільки перед прийняттям такого рішення існує певна процедура, при дотриманні якої можливо (але не обов`язково) відключення абонента від електромереж. відповідно до вимог ПРРЕЕ.

Окрім того, на переконання колегії суддів, даними акту № 030705993 від 25 березня 2020 року та договору оренди № 751 від 17 липня 2019 року, відповідно до змісту яких належна ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» газова заправка знаходиться на орендованій території ПрАТ «Завод Супутник», яке, як орендодавець, забезпечує орендоване приміщення енергоресурсами, опаленням, водою тощо, безоблікового споживання не виявлено; газова заправка підключена до власних технологічних мереж ПрАТ «Завод Супутник», підтверджується, що договірних відносин між ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» та ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ» не існує, а тому проведення перевірки посадовими особами ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» неможливе, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про повноваження ОСОБА_6 на самостійне проведення перевірок та відключення абонентів від електромережі.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що, навіть, при наявності у ОСОБА_6 повноважень на здійснення перевірок та складання актів порушення ПРРЕЕ, перевірка б проводилася щодо ПрАТ «Завод Супутник», а не автомобільного газозаправного пункту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 що належить ТОВ «ІНКОМ-ЛПГ».

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що кошти у сумі 8000 грн. отримані ОСОБА_6 не через протиправне використання ним своїх повноважень, а тому, що він умисно ввів в оману ОСОБА_10 , переконавши останнього у власній спроможності одноособово приймати рішення щодо проведення у будь-який час перевірок підприємств, установ, організацій будь-яких форм власності на дотримання ПРРЕЕ, і шляхом обману заволодів ними.

За встановлених під час судового розгляду обставин, на переконання колегії суддів, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 вчинено заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), і дії його правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України.

При цьому судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту на недопустимість перекваліфікації судом дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368-3 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, і такі доводи визнані обґрунтовано непереконливими.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 спровокував ОСОБА_6 на вчинення певних дій, направлених на заволодіння належними ОСОБА_20 грошима шляхом обману, оскільки за матеріалами справи ОСОБА_10 спочатку звернувся до правоохоронних органів з заявою про вчинення з боку ОСОБА_6 кримінального правопорушення, і лише через певний час надав згоду на своє залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про використання конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів сторони захисту про суворість призначеного обвинуваченому покарання та не зазначення судом першої інстанції редакції ст. 190 КК України, згідно з якою ОСОБА_6 призначене покарання, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого проступку, особу винного, його відношення до вчиненого, докази, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, що обвинувачений характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований та займається суспільно-корисною працею, не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_6 , тобто, судом враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається захисник в апеляційній скарзі.

З огляду на встановлені дані, а також зважаючи на межі санкції інкримінованої статті, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, але, з урахуванням обставин справи та особи винного, про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та вважав за доцільне призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та враховує таке.

Як беззаперечно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, закінчено 18 березня 2020 року.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України станом на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року (із змінами) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності згідно з п. 1 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення», з 1 липня 2020 року, внесені зміни в абзац другий частини першої, і санкція частині 1 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Відповідно до положень ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на те, що суд першої інстанції, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та інших обставин, які враховані при призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 , дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, і таке покарання передбачено як у попередній редакції ч. 1 ст. 190 КК України, так і у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, колегія суддів будь-яких порушень вимог ст. 5 КК України не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, у тому числі з огляду на доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду обвинуваченим заявлено клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, роз`яснивши ОСОБА_6 наслідки задоволення клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Санкцією частини 1 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Вказане кримінальне правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, якою передбачено, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі, відноситься до кримінальних проступків.

Отже, з урахуванням обставин справи, те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинено 18 березня 2020 року, зважаючи на положення ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 49 КК України, станом на час апеляційного розгляду - 27 квітня 2023 року сплинув строк 3 роки та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Таким чином, підставою звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (чч. 2-3 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно його згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що у справі наявні умови, які є правовою підставою для прийняття рішення судом апеляційної інстанції про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.. 49 КК України підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України - закриттю.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати.

ОСОБА_6 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України закрити.

Речові докази, а саме: банківську картку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , що зберігається у камері схову речових доказів Подільського УП ГУ НП у м. Києві, - повернути ОСОБА_11 ; мобільний телефон марки «Huawei» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , що зберігається у камері схову речових доказів Подільського УП ГУ НП у м. Києві, - повернути ОСОБА_6 .

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4