Провадження №11-кп/824/1606/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Барнаул, Алтайського краю, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого на посаді консультанта ТОВ «Серебряков та партнери», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю факту вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується особа, а також відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що ухвалою Господарського суду Київської області у справі № БЗ/081-12 від 20 лютого 2013 року відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визначення його банкрутом» його призначено розпорядником майна ТОВ «Інфініті» (код ЄРДПОУ 32619605) арбітражним керуючим, який має свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 391 від 28.02.13 р.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а саме арбітражним керуючим (розпорядником майна) ТОВ «Інфініті» (), діючи умисно з метою особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, 22.07.2014 року, приблизно об 12 год. 45 хв. перебуваючи на своєму робочому місці в квартирі АДРЕСА_3 , яка переобладнана під офісне приміщення, отримав від генерального директора ТОВ «Контракт Пром» ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. за згоду на укладення договору оренди земельної ділянки площею 0,10 га, для ведення підприємницької діяльності, яка належить ТОВ «Інфініті» на праві власності на земельну ділянку та розташована за адресою Київська область, Києво - Святошинський район, село Крюківщина.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у одержанні ним, як особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданих йому повноважень, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права займатись діяльністю арбітражного керуючого строком на 3 роки.

Також, просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення; допитати свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції не узгоджуються з показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , при цьому, у допиті свідка обвинувачення ОСОБА_13 судом безпідставно відмовлено, що серед іншого, вказує на неповноту судового розгляду.

Також, зазначає, що винуватість ОСОБА_7 окрім показань свідків, грунтується на наданих письмових доказах, які суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України, оскільки він не наділений повноваженнями службової особи боржника. Натомість, зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 полягає в тому, що він, будучи розпорядником майна, призначений судом, отримав 7000 гривень за згоду на укладення договору оренди майна. Саме ці дії ОСОБА_7 мають склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які посилаючись на законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції наполягали на залишенні його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Так, п.1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При постановлені вироку, суду необхідно чітко дотримуватися виконання вимог ст.374 КПК України та належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Згідно вимог ст.94 КПК України вбачається, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України.

Так, обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, та окрім того, докази, надані прокурором в судовому засіданні на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 є неналежними у розумінні ст. 85 КПК України у зв`язку з тим, що зазначені докази не доводять, що ОСОБА_7 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 стороною обвинувачення до суду було надано письмові докази, зокрема: свідоцтво на право здійснення ОСОБА_7 діяльності арбітражного керуючого № 391 від 28.02.2013 (т. 1 а.с.60); ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2012 якою арбітражним керуючим у справі про банкрутствоТОВ "Інфініті" було призначено ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 63-64); ухвалу Господарського суду Київської області від 20.022013, якою на розпорядника майна ТОВ "Інфініті" арбітражного керуючого ОСОБА_7 було покладено обов`язки керувника ТОВ "Інфініті" (т. 1 а.с. 65-65); протокол огляду та помітки грошових коштів від 22.07.2014 року (т. 1 а.с. 73-77); протокол обшуку від 22.07.2014 року (т. 1 а.с. 40-44); відеозапис проведення обшуку (т. 1 а.с. 45); протокол освідування особи від 22.07.2014 (т. 1 а.с. 69-71); висновок експерта № 804 хс від 30.07.2014 року (т. 1 а.с. 79-82); протокол огляду місця події від 22.07.2014 (т. 1 а.с. 90-92); договор оренди земельної ділянки № 220714 від 22.07.2014 (а.с. 50, 97); квитанцію (а.с. 111); протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 23.07.2014 (т. 1 а.с. 113-115); протокол про результати аудіо-відеоконтролю від 23.07.2014 (а.с. 118-122 т. 1); диск з відеозаписом розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , (т. 1 а.с. 246).

Оцінюючи зазначені докази суд першої інстанції дійшов висновку, про недопустимість доказів: протоколу про огляд, помітку та вручення грошових коштів від 22.07.2014 р. у зв`язку із відсутністю рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. А також, зразка спеціальної хімічної речовини, оскільки цей доказ є похідним доказом, отриманим внаслідок огляду, помітки та вручення грошових коштів, протокол за яким, визнаний судом недопустимим доказом.

Крім того, судом на підставі дослідження протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою від 23.07.2014 р. (т.1 а.с. 113-115, 116-117, 118-121) встановлено, що підставою для проведення такої негласної слідчої дії, як аудіоконтроль є ухвала Апеляційного суду м. Києва від 02.07.2014 р. Разом з тим, матеріали справи не містять зазначених ухвал, які б дозволяли суду пересвідчитись у наявності законних підстав для проведення зазначених негласних слідчих дій та прокурором в судовому засіданні цих ухвал суду не було надано.

У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що на підставі вимог ч.2 ст. 87 КПК України слід визнати недопустимими вищевказані протоколи про результати аудіо-,відео контролю за особою, оскільки матеріали справи не містять дозволу суду на проведення зазначених слідчих дій.

Проте, такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає необгрунтованими, а підстави, за яких судом зазначені докази визнано недопустимими, такими не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду сформувала висновок про те що, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту була повідомлена про наявність ухвал Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НСРД, проте під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування на ознайомленні з цими ухвалами не наполягали, у зв`язку з чим, ці ухвали не було долучено до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, визнання доказів недопустимими з підстав відсутності ухвал про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, не грунтується на вимогах закону.

Крім цього, колегія суддів вважає вірними посилання прокурора про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не надав їм оцінку як окремо так і в сукупності з іншими дослідженими судом доказами.

Також колегією суддів встановлено, що суд зробив висновок про те, що органом досудового розслідування та прокурором у суді не доведено поза розумним сумнівом, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , а також недоведена наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України.

Тобто, суд у виправдувальному вироку зазначив одночасно дві самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.

З урахуванням зазначеного та вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку колегія суддів вважає, що під час розгляду справи місцевим судом допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства, і ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказані вище недоліки, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368-4 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: