Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/309/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001717 за апеляційними скаргами прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2023, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 5663 гривні 40 копійок.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

прокурор Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засудженого та доведеності вини у вчиненому злочині просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особи засудженого, внаслідок м`якості

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Застосовуючи до ОСОБА_8 міру покарання, суд своє рішення достатнім чином не аргументував. В той же час, місцевим судом фактично залишено поза увагою те, що обвинувачений систематично продовжував вчиняти кримінальні правопорушення до тих пір, поки стосовно нього не було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, сам спонукав осіб до придбання в нього психотропних речовин, що підтверджено вироком суду, раніше стосовно нього до суду направлявся обвинувальний акт за ч.І ст.309 КК України та кримінальне провадження закрито у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Разом з тим, з самого початку досудового розслідування ОСОБА_8 вину не визнавав, жодних пом`якшуючих обставин в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено та обвинуваченим не надано.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини провадження, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, вважаю, що призначення мінімально можливого покарання є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ст. 50 КК України, дані про особу обвинуваченого, характер вчинених кримінальних правопорушень, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

Вважає, що виправлення ОСОБА_8 з метою недопущення скоєння ним нових злочинів можливе лише в місцях позбавлення волі з призначенням більш суворого покарання.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний та необгрунтований, кримінальне провадження закрити.

Провести судове слідство в повному обсязі з викликом свідків та дослідженням письмових доказів з відеозаписами.

Зазначає, що фактичні обставини свідчать про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та відповідно і вини обвинуваченого.

Звертає увагу, що під час дослідження протоколу обшуку від 12.09.2022 року та відеофіксації даної слідчої дії, ОСОБА_8 було виведено з квартири працівниками поліції і було зачинено двері, а тому доступ до кімнат через вікно мався і пакети з прозорою речовиною було знайдено у кімнаті, де не було собаки. Крім того, під час обшуку було порушено право ОСОБА_8 на захист, а саме коли ОСОБА_8 почав вимагати участі при проведення обшуку захисника, то правоохоронними органами було проігноровано його клопотання, а тому сторона захисту вважає, що було порушено право на захист ОСОБА_8 .

ОСОБА_10 зазначив, що впізнав особу ОСОБА_8 за «індивідуальними ознаками обличчя», але які саме ознаки, зазначено не було, а тому є сумніви у належності та допустимості даного доказу.

Під час перегляду відеозаписів у судовому засіданні з нагрудної камери легендованої особи ОСОБА_11 , обвинуваченим ОСОБА_8 та адвокатом зверталась увага, про недопустимість доказів, оскільки факту передачі ОСОБА_8 . ОСОБА_11 наркотичних засобів не зафіксовано нівідеофіксацією, ні аудіозаписом, а тому зазначені відеозаписи не є належними та допустимими доказами по справі.

Суд, як на доказ вчинення кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, послався на заяву про вчинення кримінального правопорушення від 08.07.2022 року. Однак, сама по собі заява фіксує тільки факт звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів з приводу вчинення кримінального правопорушення, але аж ніяк не доводить умисел обвинуваченого, а крім того заява була подана після того, як був затриманий ОСОБА_10 поліцією і написання якої могло бути під тиском самих же поліцейських.

Обґрунтуванням суду винуватості ОСОБА_8 у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є також висновки судових експертиз, але висновки експерта є доказом лише наданих на дослідження небезпечних психотропних речовин, а не підтвердженням вчинення протиправних дій обвинуваченим.

Судом не надано оцінки неузгодженості та непослідовності показів свідка ОСОБА_10 та легендованої особи ОСОБА_11 і обвинуваченого, які ні в ході досудового слідства, ні під час судового розгляду усунуто не було.

Суд критично поставився до показів обвинуваченого ОСОБА_8 , що він не продавав наркотичних засобів і не взяв до уваги, що ОСОБА_8 вживав наркотичні засоби і зберігав лише для власного споживання. З огляду на зазначене, є підстави вважати про вибірковий підхід суду в оцінці доказів у траві.

Крім того, зверталась увага суду, що в порядку ст. 290 КПК України не було відкрито процесуальний документ, який було розсекречено Кропивницьким апеляційним судом 04.11.2022 р., хоча сам обвинувальний акт було вручено стороні захисту та обвинуваченому 07.11.2022 року, а ухвалу Кропивницького апеляційного суду стороні захисту було вручено лише 21.12.2022 року. Тобто прокурор мав можливість своєчасно вжити всі необхідні аходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали іідставою для проведення НСРД, а тому сторона захисту вважає, що протоколи 1СРД є недопустимим доказом по справі.

Жоден із наведених доказів, які надані стороною обвинувачення в рахунок твердження вини ОСОБА_8 у скоєнні саме кримінального равопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - не підтверджують чинення ним винних, протиправних та незаконних дій, більш того вказані вище докази є суперечливими, неоднозначними, сумнівними едостовірними, так як ґрунтуються на припущеннях, та свідчать лише про одне - невинуватість ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити відповідне покарання або направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначає, що були порушено його права при обшукі його помешкання та порушено право на захист. Заборонені речовини віддав сам добровільно. Знайдені пакетики з незрозумілим змістом білого кольору не належать обвинуваченому.

Свідчення понятих мають невідповідності.

Заперечує продаж наркотичних засобів.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні незаконного придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини; незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинені повторно; незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , у невстановлений час та місці, придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР, яку зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою збуту.

В подальшому 25.07.2022 року, в період часу з 12-01 години до 13-08 години, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_11 , до якого були застосовані заходи безпеки та змінені анкетні дані, за грошові кошти в сумі 300 гривень, прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет з кристалічною речовиною коричневого кольору.

В подальшому, працівниками УКР ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_11 , було вилучено прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет з кристалічною речовиною коричневого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-22/5386-НЗПРАП від 22.08.2022 року є особливо небезпечною психотропною речовиною РVР, масою 0,0291 грама, яку ОСОБА_11 незаконно придбав у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , попередньо придбавши, у невстановлений час та місці, особливо небезпечну психотропну речовину РVР, та зберігаючи її за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою збуту, 08.08.2022 року, в період часу з 12-06 години до 13-04 години, перебуваючи біля магазину «Файно-маркет» по вулиці Бєлінського в місті Кропивницькому, збув ОСОБА_11 , до якого були застосовані заходи безпеки та змінені анкетні дані, за грошові кошти в сумі 300 гривень, прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору із світло-коричневим відтінком.

В подальшому, працівниками УКР ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_11 , було вилучено прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору із світло-коричневим відтінком, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-22/6401-НЗПРАП від 01.09.2022 року є особливо небезпечною психотропною речовиною РVР, масою 0,051 грама, яку ОСОБА_11 незаконно придбав у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР та наркотичний засіб - метадон, які залишив зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою збуту.

12.09.2022 року, в період часу з 14-17 години до 15-12 години, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , у квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 14 прозорих, безбарвних полімерних зіп-пакетів, 2 прозорі, безбарвні полімерні флакони та фрагмент прозорої скляної трубки з порошкоподібною та кристалічною речовинами, які згідно з висновками судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-22/7146-НЗПРАП, № СЕ-19/112-22/7147-НЗПРАП від 13.09.2022 року, № СЕ-19/112-22/7148-НЗПРАП від 19.10.2022 року є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, масою 1,351 грама, та наркотичним засобом метадоном, масою 0,114 грама, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, апеляційні скарги сторони захисту та обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги вирок суду скасувати, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Через виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання

Як встановлено ч. 1, ч. 3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Враховуючи встановлену під час апеляційного розгляду відсутність записів судового розгляду, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, а тому вважає що вирок суду належить скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є підставою скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2023 стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Кіровському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2