Справа № 165/3473/21 Провадження №11-кп/802/472/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 квітня 2023 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженць с. Будятичі, Іваничівського району Волинської області, громадянин України, не одружений, з професійно-технічною освітою, не працюючий, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

- за ст. 336 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок перебігу іспитового строку визначено рахувати з моменту проголошення вироку.

Вироком вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 30 вересня 2019 року близько 15 год. 00 хв., перебуваючи у м. Нововолинськ, в приміщені квартири АДРЕСА_2 , в ході конфлікту, з мотивів ревнощів та особистих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс удари кулаками і ногами по голові, тулубу, ногах потерпілої ОСОБА_10 , заподіявши їй згідно висновку судово-медичної експертизи №162 від 15.10.2019, тілесні ушкодження у вигляді гематоми на обличчі зліва, гематоми на верхніх кінцівках, гематоми на правому стегні, гематоми на грудній клітці зліва, в поперековій ділянці та в верхній третині сідниці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи з 04.06.2015 на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ) як військовозобов`язаний, будучи визнаним військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, 14.04.2022 о 12 год. 14 хв. особисто отримав повістку про необхідність прибуття на 06 год. 00 хв. 24.05.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_3 , і подальшого призову за мобілізацією в розпорядження командира військової частини в складі команди по мобілізації для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію».

Проте, ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, ухилився від призову за мобілізацією та не прибув на 06 год. 00 хв. 24.05.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_3 , для відправлення у команді по мобілізації до військової частини для проходження війсьової служби за мобілізацією.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що суд не надав належної оцінки встановленим обставинам, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, пов`язане з домашнім насильством, останній ухилявся від слідства і суду, у зв`язку з чим оголошувався в розшук. Крім того вказує, що у мотивувальній частині вироку не вказано у формулюванні обвинувачення вчинення злочину, що пов`язаний з домашнім насильством та безпідставно виключено обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах. Просить вирок Нововолинського міського суду від 12.04.2023 щодо ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати доведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України за обставин нанесення тілесних ушкоджень потерпілій в порушення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України - вчинення кримінального правопорушення щодо особи з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах. Просить призначити остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційної скарги прокурора, який підтримав подану апеляцію у повному обсязі і просив скасувати судове рішення та ухвалити новий вирок, міркування обвинувачено, який щодо задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити вирок без змін, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального проступку та кримінального правопорушення, за які його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ст. 336 КК України є правильною і також не оскаржується.

Перш за все, дослідивши зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку апеляційним судом було встановлено, що суд не повно виклав фактичні обставини щодо епізоду спричинення ОСОБА_7 умисного легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_10 .

Так, абзацом 1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Крім того, ЗУ від 07.12.2017 №2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» доповнено КК України новини положеннями, в яких передбачено, зокрема, такі склади кримінальних правопорушень, як домашнє насильство, а також внесені відповідні зміни до КПК України.

Зокрема ч. 1 ст. 67 КК України доповнено перелік обтяжуючих обставин новим пунктом 6-1, відповідно до якого, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

У п. 3 ч. 1 ст. 1 ЗУ від 07.12.2017 №2229 -VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає домашнє насильство як діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачувався в умисному легкому тілесному ушкодженні, тобто вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за умов посягання на передбачені ЗУ від 07.12.2017 №2229 -VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству» права і свободи людини і громадянина, зокрема право на життя, свободу та особисту недоторканість, на повагу до приватного та сімейного життя ОСОБА_11 - особи, з якою спільно проживав, але не перебував у шлюбі, тобто вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з домашнім насильством.

Таким чином суд першої інстанції безпідставно не зазначив у мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення форму вини ОСОБА_7 , а саме, вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України за обставин нанесення у порушення ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству» легких тілесних ушкоджень, в умовах вчинення домашнього насильства, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку має бути доповнена.

Безпідставним апеляційний суд вважає виключення місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального проступку щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах.

Так, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, ОСОБА_7 вину повністю визнав, при цьому повідомив, що потерпіла - ОСОБА_12 є жінкою, з якою він спільно проживав станом на 30.09.2019, однак не перебував у шлюбі, має спільну з нею дитину.

Варто зазначити, що вищевикладена обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , була зазначена і в обвинувальному акті щодо нього. Мотивів, з яких суд не врахував цієї обставин він не навів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінального правопорушення та проступку, дані про його особу. При цьому судом наведено переконливі доводи про призначення обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Обставинами, які пом`якшують покарання, як правильно встановлено судом є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень

А обтяжуючою покарання обставиною - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах або близьких відносинах, як про це зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

При призначенні покарання враховано було місцевим судом і думку потерпілої, яка у своїй заяві, просить призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду.

Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного й інші обставини кримінального провадження.

За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, й не є надто м`яким в даній ситуації, як про це вказує прокурор.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України належить до проступку, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за який становить два роки.

Разом з тим, під час судового розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від досудового розслідування, у зв`язку із чим перебував у розшуку згідно ухвали дізнавача СД ВП №1 (м. Нововолинськ) Володимир-Волинського РВП у Волинській області від 07.04.2021 у (а.с.72,73) у період з 07.04.2021 по 20.10.2021.

Відповідно до вимог ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Даних про те, що протягом цього часу ОСОБА_7 був засуджений за вчинення іншого кримінального правопорушення не встановлено, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України інкримінується 24.05.2022.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22) міститься висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

Зважаючи на вищевикладене, на момент розгляду судом даного кримінального провадження, та до набрання оскаржуваним вироком законної сили, минуло два роки з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, а тому його слід звільнити від покарання, призначеного судом за цей кримінальний проступок на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім цього, зважаючи на наявність законних підстав для звільнення обвинуваченого від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити із вироку суду посилання на призначення остаточного покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

Вищенаведені порушення, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та вказують про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в розумінні положень ст.ст. 412-413 КПК України, а тому вирок суду в частині констатації обставин, що обтяжують покарання, підлягає скасуванню, в іншій частині зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині констатації обставин, що обтяжують покарання,- скасувати, в іншій частині змінити.

Ухвалити новий вирок, яким, вважати винуватим ОСОБА_7 за ст. 336 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доповнити мотивувальну частину вироку про вчинення ОСОБА_7 умисного легкого тілесного ушкодження, тобто вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, пов`язаного з домашнім насильством.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах.

На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафув розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.- у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити із вироку суду посилання при призначенні покарання ОСОБА_7 на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді