ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2487/23 Справа № 202/6914/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000254 від 17 березня 2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в Автономній Республіці Крим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання: за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 17 березня 2023 року близько 07 години 30 хвилин (більш точний час не встановлено) ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні палати №10 КНП «Міської клінічної лікарні №6» ДМР, розташованій за адресою: м.Дніпро, вул.Батумська, 13, де на тумбочці побачив мобільний телефон марки «ОРРО» моделі «А16», чорного кольору, в чохлі, який він визначив предметом свого злочинного посягання та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Так, ОСОБА_8 перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, розуміючи, що на усій території України введено воєнний стан, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу взяв правою рукою з тумбочки мобільний телефон марки «ОРРО» моделі «А16», чорного кольору, в чохлі.

Далі, ОСОБА_8 доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), до кінця, вчинюючи злочин в умовах воєнного стану, утримуючи викрадене майно, а саме мобільний телефон марки «ОРРО» моделі «А16», чорного кольору, в чохлі, який утримуючи при собі покинув приміщення палати №10 КНП «Міської клінічної лікарні №6» ДМР, розташованій за адресою: м.Дніпро, вул.Батумська, 13 та зник з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3879 гривень 61 копійок.

Після чого, 17 березня 2023 року близько 07 години 40 хвилин (більш точний час не встановлено) ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку розташованого по просп.Слобожанському,78 у місті Дніпрі, знявши з викраденого мобільного телефону марки «ОРРО» моделі «А16», чорного кольору чохол, побачив банківську картку АТ КБ «Приват Банк» IBAN № НОМЕР_1 коричневого кольору, обладнану технологією безконтактної оплати (цифровим токеном), держателем якої є ОСОБА_9 , у цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на викрадення офіційного документу, а саме електронного платіжного документу у вигляді банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» з метою подальшого використання її для заволодіння грошовими коштами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, та його дії є таємними для оточуючих, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав банківську картку АТ КБ «Приват Банк» IBAN № НОМЕР_1 держателем якої є ОСОБА_9 , яка згідно п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 08 жовтня 1998 року №414, є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, відкритим на ім`я ОСОБА_9 .

Далі, 17.03.2023, близько 07 годині 45 хвилин (більш точного часу не встановлено) у ОСОБА_8 виник єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які містяться на викраденій банківській картці АТ КБ «ПриватБанк» з розрахунковим рахунком № НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 .

Так, маючи єдиний умисел, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, вчиняючи злочин повторно, у період воєнного стану, розуміючи, що його дії є таємними для оточуючих, достовірно знаючи, що він діє поза волею держателя банківської картки АТ КБ «Приватбанк» IBAN № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , з метою реалізації прямого єдиного умислу шляхом використання вказаної платіжної картки для здійснення покупок, у період часу з 07 години 50 хвилин по 09 годину 43 хвилини, перебуваючи у приміщенні магазину «MAGAZYN 0020 DNIPRO», за адресою: м. Дніпро, просп. Слобожанський (більш точної адреси встановити не виявилось можливим), магазину «Продукти-765» ТОВ «АТБ МАРКЕТ», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Слобожанський, 68Б, магазину «Продукти-765» ТОВ «АТБ МАРКЕТ», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Слобожанський, 68Б, магазину «ЄВА-35» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Слобожанський, 76, магазину «Електричне обладнання та послуги», розташованого за адресою: м. Дніпро, просп. Героїв, 455, магазину «Варіант», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Глінкі,1, використовуючи вказану банківську картку, здійснив 9 транзакцій оплати за куплений ним товар на касах вказаних магазинів, через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використовуючи банківську картку IBAN № НОМЕР_1 для оплати вартості товарів магазинів на загальну суму 2915 гривень 39 копійок, тим самим таємно заволодів грошовими коштами з вказаної банківської картки, держателем якої є ОСОБА_9 , спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 1 ст. 357 КК України та призначення йому покарання за це кримінальне правопорушення, а також на призначення остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що з огляду на встановлені судом обставини, у ОСОБА_8 був відсутній прямий умисел на незаконне заволодіння офіційним документом, оскільки останній побачив картку у чохлі телефону лише після його викрадення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Законодавцем у ч. 1 ст. 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Судом першої інстанції вказані вимоги закону судом при ухваленні оскаржуваного рішення були дотримані належним чином.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, та відповідно на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за цією нормою закону.

Між тим, ці обставини були визнані учасниками провадження та не заперечувались під час судового розгляду.

Так, колегією суддів встановлено, що провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з цими вимогами кримінального процесуального закону, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що учасники кримінального провадження, в тому числі і сторона обвинувачення визнали як правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, так і самі обставини, зазначені в обвинувальному акті, в яких міститься посилання на наявність у ОСОБА_8 умислу на викрадення офіційного документа, що заперечує прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень порядку розгляду провадження, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, тоді як інші мотиви, наведені прокурором в апеляційній скарзі, підстав для перегляду вироку з огляду на положення ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному суду не дають.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне залишити вирок суду без змін.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 03 квітня 2018 року (справа № 640/3217/17), від 07 лютого 2022 року (справа № 265/2651/21), згідно з якими виникнення умислу на незаконне заволодіння офіційним документом, який особа виявила у викраденому майні, свідчить про вчинену сукупність злочинів за статтями 185 і 357 КК.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст185, ч.1 ст.357 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4