Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15.06.2023 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/654/22 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2022.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, раніше судимий: вироком Тиврійського районного суду Вінницької області від 12.06.2020 за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 06 (шість) місяців, звільнений 10.12.2021 по відбуттю строку покарання, засуджений:
- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 06 (шість) років;
- за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 07 (сім) років;
- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки.
Згідно з пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки переведено на покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 07 (сім) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 09.08.2022.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, а саме: 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн 12 коп. за проведення товарознавчої експертизи № СЕ-19/107/-22/6556-ТВ від 27.07.2022; 943 (дев?ятсот сорок три) грн 90 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/107/-22/7468-Д від 26.08.2022; 943 (дев?ятсот сорок три) грн 90 коп. за проведення товарознавчої експертизи № СЕ-19/107/-22/7374-ТВ від 26.08.2022.
Речові докази: односторонні оптичні диски: «Alerys DVD-R», «Alerys DVD-R», «Alerys DVD-R», «Alerys DVD-R», «Alerys DVD-R», «Alerys DVD-R» залишено при матеріалах кримінального провадження; один відрізок скотча зі слідами папілярних ліній рук, які упаковано в паперовий конверт НПУ СУ, що зберігається в камері речових
доказів Ужгородського РУП; слід низу стопи (дитяча), яку упаковано в паперовий конверт НПУ СУ; п`ять відрізків скотча зі слідами папілярних ліній рук, які упаковано в паперовий конверт НПУ СУ, що зберігаються в камері речових доказів Ужгородського РУП знищено; грошові кошти в сумі 1340 грн, що упаковані в поліетиленовий пакет, який прошитий биркою, які після проведення слідчих дій було повернуто потерпілому на відповідальне зберігання вважати повернутими за належністю; мобільний телефон марки «Самсунг Галаксі с8+», який після проведення слідчих дій було повернуто потерпілому на відповідальне зберігання; мобільний телефон марки «Іnew», який упаковано в поліетиленовий пакет, що прошитий біркою, після проведення слідчих дій було повернуто потерпілому на відповідальне зберігання; напоясна сумка із надписом «HONDA», яку упаковано в поліетиленовий пакет, який прошитий біркою, що зберігається в камері речових доказів Ужгородського РУП вважати повернутими за належністю.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_6 , маючи непогашену судимість за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.06.2020, згідно якого був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, звільнений 10.12.2021 по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення та перевиховання не став, натомість знову вчинив нові умисні злочини проти власності.
Крім того, ОСОБА_6 маючи непогашену судимість, діючи повторно, в умовах воєнного стану в Україні, який згідно Указу Президента України № 2212/2022 від 21.04.2022 продовжено з 05 год 30 хв 25.05.2022 строком на 90 діб, 09.08.2022 близько 01 год 40 хв, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло та сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, шляхом віджиму вікна незаконно проник в дитячу кімнату, тобто житло, в домоволодінні розташованому за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 . Після чого, знаходячись в приміщенні вказаного житла спустився сходами до гаража, в якому знаходився належний потерпілому ОСОБА_10 автомобіль «MAZDA 6» та шляхом відчинення дверей автомобіля, проник до середини салону, звідки викрав гаманець чорного кольору з грошовими коштами в сумі 6000 грн та банківськими картками АТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та «Монобанк» НОМЕР_3 . Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 піднявся сходовою клітиною до вітальної кімнати даного домоволодіння, звідки зі столу викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S8 plus» вартістю 2933 грн та мобільний телефон марки «Inew» невстановленою вартістю. Вказані дії були одразу виявлені потерпілим ОСОБА_10 , який намагався їх припинити шляхом затримання
ОСОБА_6 , проте незважаючи на це ОСОБА_6 продовжив свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним майном та з метою уникнення затримання потерпілим одразу покинув приміщення будинку, після чого розпорядився викраденими речами та грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 8933 грн.
Також, ОСОБА_6 маючи непогашену судимість, діючи в період воєнного стану в Україні, який згідно Указу Президента України № 2212/2022 від 21.04.2022 продовжено з 05 год 30 хв 25.05.2022 строком на 90 діб, 09.08.2022 близько 01 год 40 хв, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, незаконно перебуваючи в гаражі домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , шляхом відчинення дверей розташованого там автомобіля марки «MAZDA 6», проник до середини салону, звідки викрав гаманець чорного кольору, в якому знаходились банківські картки AT КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та «Монобанк» № НОМЕР_3 , що також належать ОСОБА_10 та які є офіційними документами. Після чого, покинув місце пригоди та розпорядився викраденими речами на власний розсуд, а саме 09.08.2022 близько 02 год 40 хв, намагався розрахуватися вказаними банківськими картками в магазині «Пінгвін», що розташований за адресою м. Ужгород, пл. Корятовича, 29.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, зазначає про незаконність постановленого щодо ОСОБА_6 вироку, у зв`язку з несправедливістю призначеного покарання внаслідок його суворості. Просить вирок суду від 18.10.2022 в частині призначення ОСОБА_6 покарання змінити, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, застосувати ст. 69 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання належно не враховано визнання останнім вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, відсутність претензій з боку потерпілих, а також молодий вік обвинуваченого, що повинно було враховуватись як пом`якшуючі покарання обставини. Зазначені обставини на його думку, давали підстави суду першої інстанції призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з покладенням відповідних обов`язків.
Апеляційний розгляд кримінального провадження здійснюється за відсутності потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки. Крім того, прокурор, захисник та обвинувачений не заперечували проти розгляду апеляційної скарги у відсутності потерпілих.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 до задоволення не підлягає з таких підстав.
Згідно ст. 370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і
свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримані.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, стосовно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників кримінального провадження, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_6 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 цього Кодексу, апеляційним судом не перевіряються.
Оцінюючи та відхиляючи доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання внаслідок його надмірної суворості та наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.
За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального
правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки суду з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України та врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який на обліку в КНП «Закарпатський обласний медичний центр психічного здоров`я та медицини залежностей» не перебуває, має постійне місце проживання, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, а також врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, зокрема: визнання вини та належним чином вмотивував своє рішення.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування вчинене представником держава, у томі числі іноземної, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані кримінальні правопорушення, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Проте, обставин, які б суттєво знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та являлись передумовою для застосування щодо нього положень ст. 69 КК України судом першої інстанції не встановлено. Не встановила їх і колегія суддів апеляційного суду при перегляді вироку.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливо лише з призначенням ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність і підстави для застосування ст. 69 КК України та зменшення обвинуваченому строку призначеного покарання у даному кримінальному провадженні відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Всупереч доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особи, а також відповідає критерію справедливого покарання, в тому числі вимогам ст. 65 КК України та його меті.
Беручи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 на обліку в КНП «Закарпатський обласний медичний центр психічного здоров`я та медицини залежностей» не перебуває, має постійне місце проживання, за наявності обставини, що пом`якшує покарання, визнання вини, відсутність претензій з боку потерпілих, однак
враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, наявність судимості, вчинення кримінальних правопорушень під час непогашеної судимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкцій, зокрема, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України у виді позбавлення волі.
Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання зазначених вимог закону дотримався. Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з врахуванням вимог ст. 65 КК України.
Що стосується апеляційних вимог захисника щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.
За положенням ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими так і іншими особами.
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 зі змінами від 06.11.2009, звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. У пункті 2 вказаної постанови зазначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно з абзацом 7 пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24. 10. 2003 у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбуванняпокарання з випробуванням (ст. ст. 75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст. ст. 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Враховуючи вищенаведене та конкретні обставини кримінального провадження, за яких вчинено діяння, приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимий, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення проти власності під час непогашеної судимості, що свою чергу свідчить про його стійку злочинну поведінку, суд
першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження вчинення з його боку нових кримінальних правопорушень можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства і в цій частині своє рішення належним чином мотивував.
Апеляційні доводи захисника про зайву суворість призначеного ОСОБА_6 покарання - у виді позбавлення волі на певний строк за вчинення, зокрема, умисних кримінальних правопорушень проти власності та пов`язане з цим прохання щодо зміни вироку, шляхом призначення більш м`якого покарання з урахуванням вимог ст. 69, 75 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а твердження захисника щодо неналежного їх врахування спростовуються висновками суду зазначеними в оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання.
Отже, доводи захисника про пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання з урахуванням вимог ст. 69, 75 КК України та зміни вироку в цій частині, з урахуванням наведених ним доводів, слід визнати безпідставними, оскільки такі доводи носять суто суб`єктивний характер і не можуть вважатися достатніми підставами для пом`якшення призначеного покарання.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст. 69, 75 КК України.
Таким чином, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами апеляційної скарги захисника про зайву суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися вимогами ст. 32, 34 КК України.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема, за ч. 2 ст. 185 КК України, судимість за який не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України враховано таку кваліфікуючу кримінальне правопорушення ознаку як повторність.
Разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, не зважаючи на попередні судимості ОСОБА_6 , суд врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання, а тому таке посилання у мотивувальній частині вироку при призначення покарання підлягає виключенню.
Виключення обтяжуючої обставини у виді рецидиву злочинів не впливає на призначене ОСОБА_6 з урахуванням ст. 50, 65, 70 КК України покарання яке, на думку колегії суддів, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст. 407 КПК України, підлягає зміні, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При прийнятті рішення колегія суддів також, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною захисту не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки суду, а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.
Керуючись ст. 404, 405, 407,408, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2022, щодо ОСОБА_11 змінити .

Виключити з мотивувальної частини вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2022, щодо ОСОБА_11 посилання на обставину, що обтяжує покарання останньому,- рецидив злочинів.

В решті вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2022, щодо ОСОБА_11 ,- залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді