Справа № 367/3371/21
Провадження №1-кп/367/383/2023
УХВАЛА

Іменем України

08 травня 2023 року Ірпінський міський суд Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

при секретарі: ОСОБА_2 ,

за участю прокурора: ОСОБА_3 ,

захисника: ОСОБА_4 ,

обвинуваченого: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі судових засідань суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001529 від 17.08.2020 року по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд,-

ВСТАНОВИВ:

До Ірпінського міського суду Київської області з Офісу генерального прокурора надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001529 по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурор просив суд призначити кримінальне провадження до судового розгляду в відкритому судовому засіданні, зазначив, що дане кримінальне провадження підсудне Ірпінському міському суду Київської області, підстав для закриття провадження немає, обвинувальний акт відповідає вимогам Кримінального процесуального законодавства, а тому можливо призначити судовий розгляд даного кримінального провадження у відкритому судовому засіданні у строки, визначені КПК України, з викликом в судове засідання обвинуваченого та свідків.

В підготовчому судовому засіданні захисник та обвинувачений не заперечували щодо призначення справи до судового розгляду. Також, захисник підтримав свою письмову скаргу на дії прокурора в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.

Заслухавши думки учасників підготовчого судового засідання, вивчивши обвинувальний акт, додані до нього додатки, суд дійшов висновку, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Так, у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини цієї статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Всі відомості, вказані в даній статті повинні бути узгоджені та не суперечити одна одній.

Пунктом «а» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту складеного слідчим 28.04.2021 року та затвердженого прокурором 06.05.2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, оскільки в ньому відсутній конкретний і послідовний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 03.10.2012 № 223-1430/0/4-12, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зокрема, якщо цей документ містить положення, що суперечать одне одному, до нього не долучено передбачені законом додатки.

Вивчивши обвинувальний акт, суд вважає, що такий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення які містяться в даному обвинувальному акті не містить конкертних обставин вчинення ОСОБА_5 інкрімінованого йому кримінального правопорушення, які потребують доказування стороною обвинувачення під час судового розгляду. Такі обставини перешкоджають суду виконанню положень ст. 348 КПК України, щодо роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення в судовому засіданні.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п.34).

Відсутність в обвинувальному акті зрозумілого формулювання обвинувачення унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що безперечно, порушує право особи на захист та ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, суд вважає, що даний обвинувальний акт всупереч ст. 291 КПК України не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, що порушує вимоги норм як чинного законодавства України, так і міжнародної практики, оскільки для повноцінного захисту своїх прав особа має право знати, в чому вона обвинувачується.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 3 КПК України це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Також, суд враховує правову позицію Об`єднаної палати ККС ВС, викладену у постанові від 01 листопада 2021 року у справі № 161/7092/20. У вказаному рішенні Верховний Суд зазначив, що кримінальний процесуальний закон не містить вичерпного переліку порушень у складанні обвинувального акта, які б обумовлювали його повернення, однак положення п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України відсилає до ст. 291 КПК України, що надає можливість визначити перелік порушень, які є похідними від закріплених у цій статті вимог до підсумкового документа досудового розслідування. До таких порушень належать:

- порушення, які стосуються змісту та форми самого обвинувального акту (неправильність або відсутність в обвинувальному акті такої інформації, як дата і місце його складання та затвердження; формулювання обвинувачення; правова кваліфікація кримінального правопорушення тощо);

- порушення, які стосуються змісту та наявності додатків до обвинувального акта (недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування;

- недолучення розписки підозрюваного про отримання копії обвинувального акта тощо).

Статтею 314 КПК України не передбачено можливості виправлення технічних чи інших помилок, а також внесення додаткових відомостей до обвинувального акту чи реєстру після їх надходження до суду, зокрема, у підготовчому судовому засіданні. Законом також не передбачено поділу недоліків обвинувального акту чи реєстру на суттєві та не суттєві чи такі, що перешкоджають розгляду або не перешкоджають розгляду справи по суті. Стаття 291 КПК України чітко передбачено категоричний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт та у статті 109 КПК України чітко передбачено категоричний перелік відомостей які має містити реєстр матеріалів досудового розслідування. Виключень щодо можливості визнання несуттєвим недотримання прокурором чи слідчим будь-якої із вказаних вимог, Законом не передбачено.

Главою 28 КПК України, якою врегульовано процедуру судового розгляду, не передбачено процедури виправлення недоліків обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування.

Єдиним процесуальним шляхом виправлення недоліків обвинувального акту, передбаченим КПК України, є повернення обвинувального акту прокурору з метою усунення ним недоліків протягом розумного строку.

Вивчивши обвинувальний акт в даному провадженні суд дійшов висновку, що при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, та формулювання обвинувачення щодо інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України прокурором допущено викладення фактичних обставин встановлених на досудовому розслідування та формулювання обвинувачення сумбурним, важким для сприйняття текстом, якій містить цитування майже на десять аркушів обвинувального акту положень нормативно-правових актів, а не фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Судом звертається увага, що прокурором фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення викладено ідентично.

Крім того, при викладі фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду за вирішення питання щодо видачі ПІІ «БІЛЛА-Україна» 14 дозволів на розміщення об`єктів зовнішньої реклами мережі супермаркетів «БІЛЛА» у м. Ірпінь.

В подальшому зазначено: « ОСОБА_6 діяла від імені ТОВ «МСА-ГРУП Україна» та ПІІ «БІЛЛА-Україна» на підставі згаданих вище довіреностей, згідно яких уповноважена подавати листи та заяви від їх імені відповідно, отримувати документи (дозволи та документацію, акти виконаних робіт, рахунки, накладні, податкові накладні, угоди на договори), підписувати необхідні документи для отримання дозвільних документів на розміщення зовнішньої реклами. Перелік об`єктів зовнішньої реклами визначено умовами договорів про надання послуг від 31.07.2018 року № 31/07/18, укладеного між ПІІ «БІЛЛА-УКРАЇНА» («Замовник») та ПП «Легалайз» (виконавець) та від 14.04.2020 року № 14-04/20-1, укладеного між ПП «Легалайз» («Замовник») та ТОВ «МСА-ГРУП УКРАЇНА» («Виконавець»), зокрема з отримання та оформлення дозвільної документації на 15 об`єктів зовнішньої реклами за адресами: м. Ірпінь, вул. Мечникова 108 (дві типу «вивіска»), м. Ірпінь, вул. Пушкінська 25-в (три типу «вивіска») та м. Ірпінь, вул. Антонова 6 (шість типу «паркан», дві типу «щит», одна типу «конструкція на даху» та одна типу «банер»).».

З вищевикладеного не можливо зрозуміти який зв`язок мав на увазі прокурор між діями обвинуваченого по вчиненню правопорушення та діями ОСОБА_7 , а також юридичних осіб ТОВ «МСА-ГРУП Україна», ПІІ «БІЛЛА-УКРАЇНА» та ПП «Легалайз», та яке відношення укладання вказаних угод має до даного кримінального провадження.

Крім того, згідно даного обвинувального акту, ОСОБА_5 висунув вимогу ОСОБА_7 про передачу йому неправомірної вигоди за вирішення ним питання щодо видачі ПІІ «БІЛЛА-Україна» 14 дозволів на розміщення об`єктів зовнішньої реклами мережі супермаркетів «БІЛЛА» у м. Ірпінь на загальну суму 28 тисяч гривень з розрахунку 2 тисячі гривень за один дозвіл та наголосив на тому, що розрахунок з ним має відбуватися чистинами по факту передання замовнику обіцяних договорів.

В подальшому вказано, що ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди у сумі 14 тисяч гривень за підготування 5 перших обіцяних дозволів на розміщення об`єктів зовнішньої реклами.

З такого викладу вбачається, що при викладенні обставин вчинення правопорушення прокурором було допущено описку, оскільки спочатку зазначається, що за 1 дозвіл була вимога надати 2 тисячі гривень, однак в падальшому зазначено, що за підготовку 5 дозволів обвинуваченому передано 22.09.2020 року 14 тисяч гривень. Вказівка на те, що сумма була часткова в описанні відсутня.

Також, в обвинувальному акті, вказано, що 16.02.2021 року ОСОБА_5 передав ОСОБА_7 9 обіцяних дозволів на розміщення об`єктів зовнішньої реклами, за що отримав 14 тисяч гривень, що знову свідчить про не вірний розрахунок та/або відсутність викладу подій, які передували саме такій домовленості, а не як було зазначено раніше за кожен дозвіл по 2 тисячі гривень та лише по факту їх видачі.

Крім того, 16.02.2021 року були видані дозволи на розміщення об`єктів зовнішньої реклами, які не були зазначені раніше, а саме «інформаційна вивіска» 1 штука та 6 «рекламна вивіска», що суперечить раніше викладеному, а саме: «… отримання та оформлення дозвільної документації на 15 об`єктів зовнішньої реклами за адресами: м. Ірпінь, вул. Мечникова 108 (дві типу «вивіска»), м. Ірпінь, вул. Пушкінська 25-в (три типу «вивіска») та АДРЕСА_3 (шість типу «паркан», дві типу «щит», одна типу «конструкція на даху» та одна типу «банер»)».

При цьому, усі дозволи на розміщення об`єктів зовнішньої реклами типу «вивіска» були надані раніше.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в активній поведінці - діях, які являють собою: а) одержання (прийняття); б) у будь-якому вигляді незаконної винагороди майнового характеру; в) за виконання чи невиконання; г) в інтересах хабародавця або третьої особи; ґ) будь-яких дій; д) з використанням влади чи службового становища.

Крім того, в обвинувальному акті взагалі відсутнє викладення об`єктивної сторони інкрімінованого правопорушення, а саме за виконання яких саме дій було одержано гроші обвинуваченим.

Так в обвинувальному акті зазначається, що ОСОБА_5 було висунуто вимогу про передачу неправомірної вигоди за вирішення ним питання щодо видачі дозволів на розміщення реклами, в чому саме полягала його участь не зазначено. Втім в даному обвинувальному акті зокрема зазначено, що рішення про видачу дозволів приймається робочим органом, тобто структурним підрозділом виконавчого органу Ірпінської міської ради, відділом містобудування та архітектури Ірпінської міської ради Київської області, на який покладено виконання функцій щодо регулювання діяльності у сфері розміщення зовнішньої реклами у місті Ірпінь, а керівник, тобто ОСОБА_5 лише підписує, реєструє та видає дозволи на розміщення зовнішньої реклами на підставі відповідного рішення виконавчого комітету міської ради..

Втім, при викладенні в обвинувальному акті подій по отриманню 16.02.2020р. о 13.05 ОСОБА_5 частини неправомірної вигоди у сумі 14 тисяч гривень, прокурором зазначено, що обвинувачений діючи умисно, використовуючи своє службове становище, отримав її за підготування вказаних вище дозволів на розміщення реклами. Після чого у висновку прокурором знову прописано, що ОСОБА_5 отримав неправомірну вигоду у сумі 28 тисяч за вирішення питання щодо видачі 14 дозволів.

Відповідальність за ст. 368 КК настає, якщо одержання хабара було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах хабародавця або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за хабар службова особа може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені хабаром, виконуються (не виконуються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб. Під третіми особами в таких випадках розуміють будь-яких інших (крім хабародавця) фізичних чи юридичних осіб. Причому злочин, передбачений ст. 368 КК, має місце й тоді, коли умови незаконного одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але службова особа усвідомлювала, що одержує хабар із метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід кваліфікувати за ст. 368 КК (п. 2 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що прокурор в обвинувальному акті не виклав об`єктивної сторони кримінального правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_5 в тій формі, яка буде зрозумілою, однозначною та не дає підстави її інтепритувати на розсуд учасників процесу.

Вищеописані порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, дають підстави дійти висновку, що складений обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України та порушує гарантовані законом процесуальні права сторін кримінального провадження, порушує основні засади кримінального провадження, зокрема верховенство права, а також права осіб, які не є обвинуваченими за даним обвинувальним актом та не мають права на захист від викладеного в ньому обвинувачення в даному кримінальному провадженні, а тому обвинувальний акт, з доданими до нього документами підлягає поверненню прокуророві, який направив його до суду, для усунення допущених недоліків та приведення його у відповідність до вимог статті 291 КПК України.

Вирішуючи питання щодо скарги захисника на дії прокурорів в даному кримінальному провадженні, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Так, зі змісту скарги вбачається, що її суть фактично зводиться до питання допустимості доказів в даному кримінальному провадженні, у зв`язку із чим, враховуючи стадію судового провадження та прийняте судом рішення про повернення обвинувального акту, суд дійшов висновку, що у задоволенні скарги необхідно відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 109-110, 291, 293, 303, 314-315, 369-372, 376 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0001529 по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України повернути прокурору для усунення недоліків та приведення обвинувального акту у відповідність до вимог Кримінального процесуального кодексу України, впродовж розумного строку, який буде об`єктивно достатнім для усунення цих недоліків.

Скаргу захисника ОСОБА_4 на дії прокурорів Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Повний текст ухвали буде складено, в межах строків, визначених ч. 2 ст. 376 КПК України та оголошено 15 травня 2023 року.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду через Ірпінський міський суд Київської області протягом семи днів з дня оголошення ухвали.

Суддя: ОСОБА_1