ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/2609/22

Провадження № 11-кп/4820/445/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04.04.2023 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів, Республіка Молдова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працюючого охоронцем Автокооперативу №17 м. Кропивницький, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , депутатом не обирався, раніше судимого: - 03.11.2020 Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, ухвалою Київського апеляційного суду від 17.12.2020 вирок Ірпінського міського суду Київської області від 03.11.2020 змінено та дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком строком на 2 роки;

- 17.12.2020 Святошинським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн,-

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 03 листопада 2020 року, який змінений ухвалою Київського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровоград, Кіровоградської обл., громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працюючого водієм підприємства Альянс, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , депутатом не обирався, судимого: -30.08.2022 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 год. громадських робіт,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком 6 років 25 днів,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, за наступних обставин.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено та діє правовий режим воєнного стану, який Указами Президента України №133/2022, №259/2022, №341/2022 від 17.05.2022 продовжено до 23.08.2022.

Так, ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та маючи непогашену судимість повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7 , які достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, 17.08.2022 близько 14.45 год., перебуваючи поблизу магазину «По-Бережанськи» за адресою: вул. К. Острозького, 39 м. Старокостянтинів Хмельницької обл., заздалегідь розподіливши ролі, вирішили таємно викрасти грошові кошти у водія-експедитора ОСОБА_10 , які останній того ж дня отримав за поставлену продукцію з магазинів, які належали ФОП ОСОБА_11 .

З цією метою, діючи з корисливих мотивів, відповідно до заздалегідь розподілених в рамках єдиного умислу ролей ОСОБА_6 , з метою відволікання уваги ОСОБА_10 , який знаходився поруч з автомобілем марки «Ford» моделі «Transit» д.н.з. НОМЕР_1 , на якому розвозив продукцію, підійшов до останнього та почав запитувати, чи не його грошові кошти знаходяться на дорозі, а ОСОБА_7 в свою чергу, перебуваючи біля пасажирської сторони автомобіля, через відчинені двері умисно, таємно викрав з пасажирського сидіння автомобіля грошові кошти в загальній сумі 13060 гривень різними купюрами, які належали ФОП ОСОБА_11 , заподіявши спільно з ОСОБА_6 матеріальної шкоди останньому на вказану суму, після чого побігли до автомобіля марки «OPEL» моделі «OMEGA» д.н.з. НОМЕР_2 та поїхали в м. Хмельницький.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 прохає скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку із недоведеністю в його діях складу і події кримінального правопорушення, передбаченого ст..184 ч.4 КК України. Апелянт зазначає, що не встановлена достатність доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 .

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок скасувати та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.190 КК України. Зазначає, що він не вчиняв дій, передбачених ч.4 ст. 185 КК України.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.190 КК України. Зазначає, що він не вчиняв дій, передбачених ч.4 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційних скарг, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав в т.ч. послідовні показання потерпілого та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснював, що в ОСОБА_10 , у м. Старокостянтинів було викрадено грошові кошти сумі 13060 грн., які останній забрав з магазинів за поставлений товар з населених пунктів смт. Літин Вінницької обл., смт. Летичів, м. Старокостянтинів та м. Волочиськ Хмельницької обл. та після чого мав йому повернути. Повну суму викрадених грошових коштів у ОСОБА_10 було визначено за результатами звірки з магазинами по товаро транспортних накладних. Шкода не відшкодована. Самих обставин вчинення злочину не бачив, про даний факт йому після викрадення грошових коштів повідомив по телефону ОСОБА_10 ..

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що 17 серпня 2022 року близько 15 год. перебував в м. Старокостянтинів, де здавав товар в магазин «По - Бережанськи» та забирав грошові кошти за раніше поставлений товар. Коли отримував грошові кошти в магазині, там був ОСОБА_6 . Після отримання грошових коштів в магазині в сумі 6900 грн., заносив з магазину порожні ящики та складав в заднє відділення автомобіля, під час чого до нього підійшов ОСОБА_6 та запитав чи не загубив він гроші, на що він відповів, що не губив, після чого останній положив їх собі в кишеню. В подальшому він пішов до передньої частини автомобіля, відкрив передні пасажирські двері та почав складати грошові кошти в сумку, які в той же день забрав з інших магазинів в смт. Літин в сумі 3950, смт. Летичів в сумі 7550 грн. та м. Волочиськ в сумі 9560 грн. Одразу до нього підійшов ОСОБА_7 та запитав, чи не знаходили гроші, які він загубив, на що відповів що не знаходив, аналогічно відповів і ОСОБА_6 . В подальшому ОСОБА_7 відійшов і попросив ОСОБА_6 показати йому його грошові кошти, які останній достав із сумки та показав, однак гроші, які знайшов та положив до кишені не показував. Потім, ОСОБА_7 просив показати йому його грошові кошти, на що неодноразово відмовлявся і після чого останній без дозволу поліз до його сумки з грошовими коштами, а ОСОБА_6 тримав за руку та сказав щоб ОСОБА_7 подивився і відвертав в свою чергу увагу, в той час останній дістав гроші із сумки та почав їх передивлятись. В подальшому, ОСОБА_6 дістав гроші з кишені та показав ОСОБА_7 , який одразу повідомив, що це його грошові кошти, після чого останні розійшлися. Він почав одразу перераховувати гроші і виявив їх недостачу про що повідомив працівників поліції. В наявності залишилось 14 900 грн. Всі грошові кошти, які отримував з магазинів були упаковані в плівку, також був наявний аркуш паперу, на якому записано суму грошових коштів, які після викрадення та по приїзду в м. Вінниця одразу здав бухгалтеру. Самого моменту викрадення грошових коштів не бачив. В подальшому шляхом з`ясування по товаро - транспортних накладних було встановлено дійсну загальну суму викрадених коштів в розмірі 13060 грн.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснювала, що в серпні 2022 року в магазин «По Бережанськи», який розташований в м. Старокостянтинів навпроти Старокостянтинівської міської ради хлопець на ім`я ОСОБА_14 привіз товар, а також забрав гроші в сумі 6900 грн. за раніше поставлений товар, які були обмотані в харчову плівку з долученням аркуша паперу на якому було записано суму коштів. Крім грошових коштів також надала товаро транспортну накладну із зазначенням вище вказаної суми переданих йому коштів. Після того, як ОСОБА_14 забрав гроші, через незначний проміжок часу повернувся назад в магазин та повідомив, що в нього двоє чоловіків викрали грошові кошти.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочину визнавав частково, та пояснював, що 17 серпня 2022 року о 15 год. перебуваючи в м. Старокостянтинів побачив біля червоного автомобіля раніше не знайомого ОСОБА_10 , який рахував гроші біля пасажирського сидіння, і запитав чи не знаходив він гроші, які він загубив, на що останній повідомив що не знаходив. Після чого попросив, щоб він показав гроші, на що той погодився та розпакувавши один пакунок з грошовими коштами почав їх оглядати і шляхом заломлювання пальцями руки заволодів грошима в сумі 8860 грн. Було 5-6 пакунків з грошима, один пакунок відкрив ОСОБА_10 , інший відкрив сам. ОСОБА_10 не бачив, як він шляхом обману заволодів грошовим коштами. Після того пішов до власного автомобіля «Opel Omega» та очікував ОСОБА_6 , який пішов в магазин. ОСОБА_6 під час заволодіння грошовими коштами в ОСОБА_10 не було та в подальшому про їх заволодіння останньому не повідомляв.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні злочину не визнавав, та пояснював, що 17 серпня 2022 року разом із ОСОБА_7 на автомобілі «Opel Omega» їхали в м. Хмельницький, зупинились в м. Старокостянтинів одразу, пішов в продуктовий магазин. Коли ОСОБА_7 спілкувався з ОСОБА_10 , до останнього не підходив. Дізнався про заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами після того, як в м. Хмельницькому їх зупинили працівники поліції.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Із протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення та іншу подію від 17 серпня 2022 року вбачається, що останній повідомляє, що 17 серпня 2022 року близько 15 год. невстановлена особа, перебуваючи поблизу магазину «По - Бережанськи», що по вул. К.Острозького, 39, м. Старокостянтинів, з наплічної сумки, умисно таємно викрала грошові кошти в сумі 8750 грн. (т.1 а.с.140).

Із протоколу огляду місця події від 17 серпня 2022 року з фото таблицями вбачається, що об`єктом огляду є тротуарна доріжка, навпроти кав`ярні «Veranda», що по вул. К. Острозького м. Старокостянтнинів, шириною 3,5 м. Біля лівого краю даної земельної ділянки на відстані 7 м. від пішохідного переходу в напрямку Болгарського містечка стоїть ОСОБА_10 , з сумкою через руку зеленого кольору в якій із його слів знаходяться грошові кошти, які перемотані харчовою плівкою, перший згорток з написом «Летичів» сума 3700 грн. та другий згорток також з написом «Летичів» в сумі 2000 грн. та два згортки з написом «Летичів» на суму 400 грн. та 1450 грн., а також грошові кошти в сумі 7350 грн. різними купюрами. Крім того, в сумці наявні розірвана харчова плівка. Поряд з ОСОБА_10 наявний автомобіль марки «Ford» моделі «Transit» червоного кольору з відчиненою правою передньою дверкою (т.1 а.с.141-144).

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2022 року вбачається, що ОСОБА_10 , в присутності понятих впізнав особу на фотознімку під №2 за зовнішніми ознаками та рисами обличчя, зачіскою, кольором волосся, як такого який вчинив крадіжку грошових коштів. Згідно додатку до протоколу впізнання від 17.08.2022 на фотозображенні №2 зображений ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.145-148).

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2022 року вбачається, що ОСОБА_10 , в присутності понятих впізнав особу на фотознімку під №2, за рисами обличчя, формою лиця, стрижкою, кольором волосся, як такого який підійшов до нього та відволікав його увагу в той час, як в нього викрадали грошові кошти. Згідно додатку до протоколу впізнання від 17.08.2022 на фотозображенні №2 зображений ОСОБА_6 (т.1 а.с.149-152).

Пред`явлення ОСОБА_10 , осіб для впізнання за фотознімками проведено у відповідності до вимог ст. 228 КПК України, що підтверджується даними протоколів проведення цієї слідчої дії. Різких відмінностей у зовнішності осіб, які пред`являлись для впізнання за фотознімками, немає, ОСОБА_10 , вказав ознаки, за якими він впізнав осіб, один з яких вчинив крадіжку грошових коштів (зовнішні ознаки та риси обличчя, зачіска, колір волосся), а інший відволікав його увагу в той час як в нього викрадали грошові кошти (риси обличчя, форма лиця, стрижка, колір волосся. Згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України вказані слідчі дії проведені в присутності двох понятих.

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 вересня 2022 року вбачається, що свідок ОСОБА_15 , в присутності понятих впізнає особу на фотознімку під №4 за віком, статурою, за рисами обличчя, формою лиця, стрижкою, як такого який 17 серпня 2022 року близько 15 год. приходив до кав`ярні «VERANDA» та перераховував гроші. Згідно додатку до протоколу впізнання від 23.09.2022 на фотозображенні №4 зображений ОСОБА_7 (т.2 а.с.48-50).

Із заяви ОСОБА_10 про доручення до матеріалів кримінального провадження товаро транспортних накладних та фотокопіями товаро транспортних накладних вбачається, що зафіксовано суми отриманих 17.08.2022 ОСОБА_10 коштів за товар з магазинів м. Летичів, м. Старокостянтинів, м. Волочиськ та м. Літин, а саме з м. Літин на загальну суму 3950 грн., м. Старокостянтинів на загальну суму 6900 грн., м. Волочиськ на загальну суму 9560 грн. та м. Летичів на загальну суму 7550 грн. (т.2 а.с.9-14).

Із постанови про визнання речових доказів від 30 серпня 2022 року вбачається, що вилучені 6 (шість) фотокопій товаро транспортних накладних в яких зафіксовані суми коштів за товар з магазинів м. Летичів, м. Старокостянтинів, м. Волочиськ та м. Літин (т.2 а.с.14).

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 17 серпня 2022 року та відеозаписом цієї слідчої дії вбачається, що ОСОБА_10 добровільно розповів та відтворив на місцевості обставини кримінального правопорушення, яке відбулось 17 серпня 2022 року. Зокрема, свідок відтворив обставини, за яких невідомий йому чоловік, який вийшов за ним із магазину та підійшовши до нього запитав, чи не його гроші лежать на землі та в подальшому взяв його за руку і відтягнув від автомобіля, а інший чоловік, який підійшов до них та запитував чи не знаходили грошові кошти, переглядав грошові кошти, які знаходились на передньому бокову сидінні, та після того як останні розійшлися, після чого він перерахував гроші та виявив їх недостачу. Про вказані обставини він повідомив по телефону працівників поліції (т.2 а.с.61-63, 82).

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст..240 КПК України.

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджується з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту у відтворені дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотримання процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.

Зазначений правовий висновок міститься в Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17, провадження №51-6070кмо19).

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що проведений слідчий експеримент із свідком ОСОБА_10 є належним та допустимим доказом оскільки, даним відтворенням чітко встановлюються обставини події, обстановку та дії обвинувачених під час вчинення даного кримінального правопорушення.

Із постанови про визнання речових доказів від 29 серпня 2022 року вбачається, що оптичний носій інформації диск DVD-R, на якому містяться відеозаписи відзняті з камер відео спостереження, що розташовані на будівлі Старокостянтинівської міської ради по вул. К. Острозького, 41, м. Старокостянтинів (т.2 а.с.52);

Із протоколу огляду відеозапису від 29 серпня 2022 року, фототаблицями до нього та компакт-диску з відеозаписами вбачається, що зафіксовано огляд магнітного носія інформації «HP DVD-R 16x 4.7 GB DATA 120 MIN VIDEO» на якому містяться відеозаписи із камери відеоспостереження, що розташована на будівлі Старокостянтинівської міської ради по вул. К.Острозького, 41, м. Старокостянтинів у період часу з 14 год. 30 хв. по 15 год. 00 хв. 17.08.2022. Судом встановлено, що на відеозаписі виявлено рух зі сторони центрального кругу м. Старокостянтинів вантажного автомобіля (бус) червоного кольору, який припарковується поблизу магазину «Побережанське», що по вул. К. Острозького, 39, м. Старокостянтинів. Подія відбувається поблизу магазину «Побережанське», що по вул. К. Острозького, 39, м. Старокостянтинів. На 14:36:28 хв. зафіксовано рух транпорнтоного засобу марки «Opel» моделі «Omega», (фото №7). На 14:55:17 хв. даного відеозапису зафіксовано, як молодий чоловік у светрі виходить з магазину «Побережанське» з ящиками білого та жовтого кольорів, які ставить у багажне відділення вантажного автомобіля (бус) червоного кольору. В цей момент до краю проїзної частини дороги вул. К. Острозького підходить чоловік у синій футболці з білим надписом, який із сумки, яка знаходить на плечі останнього вийняв невідомий предмет та присідає на відстані близько 1 метра від багажного відділення вищевказаного автомобіля (Фото №24-26). До чоловіка у синій футболці з білим надписом повертається молодий чоловік у светрі, а саме ОСОБА_10 , при цьому зачиняє ліві дверцята багажного відділення та відходить з чоловіком у синій футболці за автомобіль з правої сторони. Після того на 14.55.52 хв. зафіксовано, як рухається чоловік у чорному одязі зі сторони центрального кругу м. Старокостянтинів, який підходить до вантажного автомобіля (бус) червоного кольору (Фото №27). Після того на 14.58.07 хв. встановлено, що з правої сторони вантажного автомобіля (бус) виходить чоловік у чорному одязі, який при цьому в руках тримає сумку та починає перебігати проїзну частину дороги вул. К. Острозького та в подальшому зникає (Фото №28-29). На 14.58.40 хв. з правої сторони вантажного автомобіля (бус) виходить чоловік у синій футболці з білим надписом, який переходить проїзну частину дороги вул. К. Острозького та в подальшому зникає.

При огляді відеозапису під назвою «А 06_3000» судом встановлено, що подія відбувається з заднього входу Старокостянтинівської міської ради, розташованої по вул. К. Острозького, 41, м. Старокостянтинів. На 14:37:47 хв. зафіксовано рух транспортного засобу марки «Opel» моделі «Omega» д.н.з. НОМЕР_2 , який зупиняється на стоянці Старокостянтинівської міської ради. З водійської сидіння вказаного автомобіля виходить чоловік в чорному одязі з сумкою через плече та який рухається в напрямку вул. К. Острозького (Фото №31-33). При огляді відеозапису під назвою «А 06_5228» встановлено, що подія відбувається з заднього входу Старокостянтинівської міської ради, розташованої по вул. К. Острозького, 41, м. Старокостянтинів. На 14:58:44 хв. даного відеозапису зафіксовано, як до автомобіля марки «Opel» моделі «Omega» д.н.з. НОМЕР_2 зі сторони вул. К. Острозького рухається чоловік у чорному одязі, який сідає за водійське сидіння вказаного автомобіля та на 14:59:11 хв. зафіксовано, як біжить чоловік у синій футболці з білим надписом, який сідає на заднє праве пасажирське сидіння вказаного автомобіля. В подальшому виявлено, що вказаний автомобіль починає рух в напрямку вул. К. Острозького (Фото №34-35). Вказані відеозаписи було оглянуто та досліджено у ході судового провадження, які відображають подію, яка мала місце 17 серпня 2022 року та підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення (т.2 а.с.65-77). В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені не заперечували, що на вказаних відеозаписах зображені саме вони та ОСОБА_10 , а саме особа у синій футболці із білим написом був ОСОБА_6 , а в чорному одязі був ОСОБА_7 .

Із протоколу огляду речей і документів від 30 вересня 2022 року вбачається, що виявлено та вилучено шість фотокопій товаро транспортних накладних в яких зафіксовано суми коштів за товар з магазинів м. Летичів, м. Старокостянтинів, м. Волочиськ та м. Літин (т.2 а.с.79-81).

Отже, твердження апелянта ОСОБА_7 щодо недоведеності спричиненої злочином шкоди потерпілому ОСОБА_11 , в розмірі 13060 гривень, колегія суддів не бере до уваги, та зазначає, що ці твердження були спростовані у судовому засіданні, як показаннями потерпілого ОСОБА_11 , так і показаннями свідка ОСОБА_10 , які вказали, що саме дану суму грошових коштів було викрадено 17.08.2022 в м. Старокостянтинів, яка була визначена шляхом математичних розрахунків за товаро-транспортними накладними та сумою коштів, яка залишилась після крадіжки.

Відповідно до положень п.3 ч.1, п.3 ч.2 ст.56, ч.4 ст.58 КПК України потерпілий чи його представник протягом кримінального провадження мають право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (в тому числі й на підтвердження своєї заяви).

Відповідно до ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом не заборонено потерпілому та його представнику надавати органу досудового розслідування, суду документи, що містять доказову інформацію.

Так, судом першої інстанції було досліджено письмові докази, додатково надані потерпілим, на підтвердження належності викрадених грошових коштів у ОСОБА_10 , а саме фотокопії товаро транспортних накладних, в яких зафіксовано суми отриманих ОСОБА_10 коштів за товар з магазинів м. Летичів, м. Старокостянтинів, м. Волочиськ та м. Літин, а саме з м. Літин на загальну суму 3950 грн., м. Старокостянтинів на загальну суму 6900 грн., м. Волочиськ на загальну суму 9560 грн. та м. Летичів на загальну суму 7550 грн.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині самостійного вчинення кримінального правопорушення без участі обвинуваченого ОСОБА_6 , та відсутність у нього умислу на викрадення грошових коштів, оскільки грошовими коштами заволодів шахрайським шляхом, а також доводи апелянта - обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності в його діях вини у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки до ОСОБА_10 не підходив та з ним не спілкувався, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на те, що на досліджуваному судом відеозаписі з камер відео спостереження, чітко вбачається, що до автомобіля марки «Ford» моделі «Transit» підходять дві особи - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечували в суді зображення своїх осіб на цьому відеозаписі. При цьому, із відеозапису вбачається, що їх дії є узгодженими між собою в момент вчинення злочину, крім цього після викрадення грошових коштів останні почергово залишають місце події, про що вірно суд зазначив у вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 14 листопада 2019 року у справі № 710/439/17 (провадження № 51-1809км19).

Отже, з матеріалів судового провадження вбачається, що свідок ОСОБА_10 сприймав дії обвинувачених, як такі, що діють разом. Крім того, після вчинення злочину ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 залишили місце події.

Всупереч доводів апелянтів будь-яких об`єктивних доказів про упередженість свідка ОСОБА_10 чи надання ним неправдивих показань під час судового розгляду не було отримано, а також судом вірно не встановлено жодних обставин, які б давали підставу свідку спотворювати ці обставини.

Таким чином, правова позиція про заволодіння грошовими коштами шляхом обману (шахрайства) та вимога обвинувачених щодо перекваліфікації дій з ч. 4 ст. 185 КК Україні на ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вилучення грошових коштів в свідка ОСОБА_10 відбувалось таємно, без його згоди, свідок добровільно не передавав грошові кошти, що є об`єктивною ознакою шахрайства, тобто вилучення грошових коштів відбулась таємно. Тому вчинення обвинуваченими суспільно небезпечного діяння не може утворювати шахрайства, про що суд вірно зазначив у вироку.

Приписами ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Із протоколу обшуку від 17 серпня 2022 року та відеозаписом до нього вбачається, що зафіксовано виявлення та вилучення з автомобіля марки «Opel» моделі «Omega» д.н.з. НОМЕР_3 грошові кошти в загальній сумі 16 570 грн., які видав ОСОБА_7 , повідомивши, що частина із вказаної суми була ним викрадена в м. Старокостянтинів, а також мобільний телефон марки «Vivo» моделі «Vivo 2015», який належить ОСОБА_7 , мобільний телефон марки «HUAWEI» моделі «CRO-400», який належить ОСОБА_6 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_16 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , візитницю із написом « НОМЕР_4 » у якій наявні: кредитна картка, акційні картки, Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Opel» моделі «Omega», д.н.з. НОМЕР_2 , уривок паперу з графічним написом «223.372.48.75», один долар США, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 , предмет ззовні схожий на ніж із чохлом із орнаментом та автомобіль марки «Opel» моделі «Omega», д.н.з. НОМЕР_2 .Зазначена слідча дія проводилась за участю двох понятих та з використанням безперервної відеозйомки, запис якої досліджено в судовому засіданні (т.2 а.с.53). Крім того, обшук узаконений відповідно до ухвали слідчого судді Старокостянтинівського районний суд Хмельницької області від 18 серпня 2022 року (т.1 а.с.194), а також дозвіл на проведення обшуку в транспортному засобі марки «Opel» моделі «Omega», д.н.з. НОМЕР_2 добровільно надав ОСОБА_7 , у користуванні та розпорядженні якого перебував транспортний засіб (т.1 а.с.181, т.2 а.с.53).

Щодо доводів захисника про порушення права на захист, колегія суддів зазначає наступне.

Так, кримінальний процесуальний закон не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку.

Навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК України не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях, на що наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови Верховного Суду: від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, від 31.03.2021 р. у справі №727/8945/17; від 21.07.2021 р. у справі №175/935/19-к; у справі №476/579/18 провадження № 51-2240км21) та ін..

Згідно вимогам ч. 1 ст. 236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Крім того, нормами КПК України передбачено лише обов`язок слідчого, прокурора, іншої службової особи, яка бере участь у проведенні обшуку, допустити на місце його проведення захисника чи адвоката на будь-якому етапі його проведення.

ОСОБА_7 , який був законним володільцем автомобіля марки «Opel» моделі «Omega» д.н.з. НОМЕР_3 на достатній правовій підставі, в своїй заяві від 17.08.2022 року добровільно дав згоду на проведення обшуку, був присутній при його проведенні, будь-яких скарг на незаконність проведення такого обшуку не подавав, крім того таких скарг і не подавав ОСОБА_6 , а тому доводи сторони захисту, з цього приводу позбавленні достатніх правових підстав.

18 серпня 2022 року, тобто наступного дня після проведення обшуку, слідчим суддею постановлена ухвала, якою задоволено клопотання та надано дозвіл на проведення обшуку. Крім іншого в ній зазначено невідкладні підстави для проведення такої слідчої дії.

В зв`язку з чим, ухвала слідчого судді від 18 серпня 2022 року відповідає цим вимогам закону.

Згідно з ч.3 ст.309 КПК України ухвала слідчого судді про обшук оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді. Проте з матеріалів кримінального провадження убачається, що жодних заперечень щодо незаконності ухвали про обшук, в тому числі й з підстав відсутності невідкладних випадків проникнення до автомобіля, під час підготовчого провадження в суді від сторони захисту не надходило.

Така процесуальна дія, як обшук в даному кримінальному провадженні, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї слідчої дії результатів.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а згідно з ч.3 вказаної норми, підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз`яснення та на першу вимогу мати захисника; не говорити нічого з приводу підозри або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.

Частиною другою статті 46 КПК України передбачено, що неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.

Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Так, у протоколах затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 17 серпня 2022 року відповідно до вимог ч.4 ст. 208 та ч. 3 ст. 42 КПК України, викладені права затриманих та містяться підпис останніх про те, що вони з ними ознайомлений. Зокрема їм повідомлено право мати захисника.

Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки існували всі процесуальні гарантії, які захищали здатність обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 висловити справжню свою думку.

Окрім того, під час затримання обвинувачених, їм повідомлено, про те, що вони затримані за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Той факт, що слідчий вжив заходи із забезпечення права на захист, також підтверджується даними доручення №022-220000338, №022-220000339 від 17 серпня 2022 року, згідно якого регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області призначив адвокатів ОСОБА_17 та ОСОБА_8 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вказані обставини були предметом перевірки суду першої інстанції і суд правильно зробив висновки про відсутність порушень КПК при проведенні досудового розслідування.

В зв`язку з чим, доводи апелянтів, не заслуговують на увагу.

Не є доречним посилання захисника в апеляційній скарзі на вирок за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст..190 КК України, з огляду на встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення в даній судові справі.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме те, що ним вчинено таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_7 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме те, що ним вчинено таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом, яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який посередньо характеризується, не одружений, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, має постійне місце проживання, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, своєї вини у вчиненому не визнав та у скоєному не розкаявся, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, однак це не призвело до позитивних змін його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і повторно, під час випробувального терміну за попереднім вироком вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення. Обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який по місцю проживання характеризується позитивно, одружений, має постійне місце проживання, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, своєї вини у вчиненому не визнав та у скоєному не розкаявся та висновок органу пробації щодо високих ризиків вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, та прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, яка йому інкримінуються.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченим покарання у межах, передбачених санкцією ч.4 ст.185 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинувачених судового рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04.04.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України залишити без змін. На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді: