Справа № 297/725/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

01.06.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/494/22, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 липня 2022 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгорода, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше неодноразово судимий і, зокрема вироком Мукачівського міськрайонного суду від 27.05.2020 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185; за ч. 2 ст. 185; за ч. 2 с. 186 КК України, із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.05.2020 та остаточно обвинуваченому ОСОБА_6 , призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 03.03.2020.

Вироком ухвалено речові докази: диски з записами з камер відеоспостереження, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження, синю куртка із жовтими блискавками на лівому рукаві якої наявний здертий логотип - знищити.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

19 січня 2020, о 14 год 17 хв, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, знаходячись у магазині «Єва 1771», що у м. Берегово по вул. Сечені, 3, таємно викрав туалетну воду торгової марки «Versace Man Eau Fraiche», ємкістю 50 мл., вартістю 1 222 гривні та туалетну воду торгової марки «Versace pour Homme», вартістю 1 223 гривні, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

16 лютого 2020 року, о 17 год 28 хв, ОСОБА_6 умисно, повторно з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, знаходячись у магазині «Єва 1770», що у м. Берегово по вул. Сечені, 3, таємно викрав туалетну воду торгової марки «Versace pour Homme» емкістю 100 мл., вартістю 1 223 гривні, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 27 лютого 2020 року, о 14 год 45 хв, ОСОБА_6 умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, знаходячись у приміщенні магазину «Кошик», що у м. Берегово по вул. Мукачівська, 19, таємно викрав пляшку лікеру торгової марки «Sheridans Diageo Brands B.V., 0.5 л», вартістю 550 гривень, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок підлягає скасуванню. Зазначає, що при обранні йому покарання суд повинен був застосувати ч. 1 ст. 70 КК України. Стверджує, що через стан здоров`я (11.07.2018 йому поставлений діагноз ВІЛ) він не може перебувати в умовах ізоляції від суспільства, оскільки стан його здоров`я погіршується. Про вчинене шкодує, щиро розкаюється, вказує на те, що у потерпілих немає до нього претензій щодо завданої їм моральної та матеріальної шкоди. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити йому найменшу міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на те, що вирок Мукачівського міськрайонного суду, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185; за ч. 2 ст. 185; за ч. 2 с. 186 КК України, які мали місце у період з 18.11.2019 по 10.02.2020 постановлено 27.05.2020. Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які мали місце в період з 19.01.2020 по 27.02.2020. Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність за приписами ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. Просить вирок змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, замість цього, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком і вироком Мукачівського міськрайоного суду від 27.05.2020, остаточно до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, думку прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 - задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілої сторони, неявка якої, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: потерпіла сторона належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від потерпілих не надходило; сторони обвинувачення та захисту не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги без участі потерпілої сторони.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюються і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів також бере до уваги те, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу.

Тому, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 переглядається в межах доводів апеляційних скарги, зокрема щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, а саме ст. 71 КК України.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо суворості призначеного ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання вимоги вказаних вище статей Кримінального кодексу України були дотримані й у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини, за яких їх скоєно, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. У тому числі, судом взято до уваги те, що передбачене ч. 2 ст. 185 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого - раніше судимий та відбуває реальну міру покарання за інший злочин, не працюючий, не одружений; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів; та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки судом першої інстанції були дотримані вищенаведені норми матеріального права, а також дана належна оцінка обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що призначене йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання є занадто суворим, апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження та спростовуються наведеним вище.

Із цих підстав, як такі, що не впливають на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений щиро розкаявся та шкодує про вчинене, а потерпілі не мають до нього претензій будь-якого характеру.

При оцінці доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не може перебувати в умовах ізоляції від суспільства через стан здоров`я, апеляційний суд бере до уваги те, що стороною захисту не надано жодних доказів (висновків лікарів тощо), які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_6 з урахуванням стану здоров`я не може перебувати під вартою. Тому, ці доводи визнаються такими, що також не впливають на вид та розмір призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

При цьому, апеляційним судом не встановлено підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, у тому числі і застосування положень ст. 69 КК України, і сторона захисту не посилалась на такі під час розгляду апеляційної скарги.

У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

При оцінці доводів апеляційних скарг щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, а саме приписів ст. 71 КК України, апеляційний суд бере до уваги таке.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винуватий ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Мукачівського міськрайонного суду від 27.05.2020, обвинувачений ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 70 цього Кодексу і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

При цьому, кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ОСОБА_6 19.01.2020, 16.02.2020 та 27.02.2020, тобто до ухвалення Мукачівським міськрайонним судом попереднього вироку щодо ОСОБА_6 від 27.05.2020.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарг прокурора та обвинуваченого про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Тому, беручи до уваги наведене вище, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з 03.03.2020, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, частину невідбутого обвинуваченим ОСОБА_6 покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 27.05.2020, а саме позбавлення волі на строк три місяці та визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці, а також виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання.

Саме таке покарання, на переконання апеляційного суду відповідатиме як характеру та ступеню вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також сприятиме досягненню основної мети - виховання правопорушника у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством, у тому числі й попередження вчинення ним аналогічних та нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», і у свою чергу відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у частині призначеного покарання - до зміни.

Вирок у частині вирішення питання про долю речового доказу сторонами кримінального провадження не оспорюєтся, а тому з урахуванням положень ст. 349 КПК України апеляційним судом також не перевіряється і визнається законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_8 , задовольнити, а апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 липня 2022 року, щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.05.2020 у виді позбавлення волі на строк три місяці й остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Із резолютивної частини вироку виключити посилання на ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою - з моменту отримання копії ухвали.

Судді: