Номер провадження: 11-кп/813/76/23
Справа № 509/4616/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

потерпілих і цивільних позивачів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їхньої представниці адвоката ОСОБА_12

розглянувшиу відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000430 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.05.2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

установив

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. № 1810-VIII - звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного та додаткового покарання.

Цивільний позов ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до ОСОБА_8 - задоволений частково та стягнуто з ОСОБА_8 у рахунок відшкодування шкоди, спричиненої злочином, на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 49155 грн., судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 24000 грн., судові витрати пов`язані з явкою до суду його представниці адвоката ОСОБА_14 у розмірі 8224,91 грн. та моральну шкоду у розмірі 200000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_10 .

В задоволенні решти позовів - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових авто-технічних, транспортно-трасологічних експертиз та експертиз технічного стану транспортних засобів в загальному розмірі 1495,80 грн.

На вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

До апеляційного суду надійшли клопотання захисника ОСОБА_9 :

- про доручення органу досудового розслідування проведення повторного огляду місця ДТП за умов, максимально наближених до умов ДТП;

- про проведення слідчого експерименту,

- про призначення комплексної судової наркологично-автотехнічної експертизи;

які мотивовані наступним.

В клопотанні про доручення органу досудового розслідування проведення повторного огляду місця ДТП за умов, максимально наближених до умов ДТП (темний час доби, дощ, відсутність вуличного освітлення, відсутність попутного та зустрічного транспорту) захисник ОСОБА_9 мотивував його необхідністю встановлення таких обставин, як вимірювання має проводитись за мову, що пішохід, одягнутий в одяг темних тонів стоїть нерухомо в лівій смузі руху на відстані 2,2 м. від відбійника та 1,5 м. в сторону м. Одеси від лінії, що позначає межу пішохідного переходу, а мотоцикл з ввімкнутою фарою наближається до пішохода з боку смт. Авангард (або мотоцикл пересувають від цієї точки заднім ходом в сторону смт. Авангард), зобов`язати орган досудового розслідування завчасно повідомити сторону захисту про час проведення огляду місця ДТП, доручивши його проведення Овідіопольському ВП ГУНП в Одеській області, оскільки захисник вважає, що протокол огляду місця ДТП, який міститься в матеріалах кримінального провадження, який складався слідчим ОСОБА_15 , допитаним в судовому засіданні, не містить в собі точки вимірювання, від якої відраховувалась видимість мотоциклу та пішохода на місці ДТП.

Захисник зазначає, що оскільки мотоцикл Suzuki після наїзду на пішохода рухався в некерованому та в не прогнозованому стані до місця його подальшої зупинки, при цьому конструкція мотоцикла не забезпечувала достатньої жорсткості (положення), тобто могла внаслідок конструктивної особливості двоколісних транспортних засобів «ламатися», тому неможливо виключити вихляючий рух зазначеного мотоцикла по певній траєкторії, з періодичним утворенням «задирів» на поверхні проїзної частини дороги. Як зазначає захисник, враховуючи вищенаведене є підстави вважати, що розрахунки по визначенню швидкості руху мотоцикл Suzuki судовим експертом ОСОБА_16 проведені по верхнім граничним значенням, відповідно реальне значення фактичної швидкості руху зазначеного мотоцикла до наїзду на пішохода могло бути меншим, що впливає на висновок стосовно наявності у водія технічної можливості уникнути ДТП, і, відповідно, на питання винуватості водія мотоциклу у ДТП.

Враховуючи вищевикладене, захисник вказує на необхідність проведення слідчого експерименту за участю спеціаліста-автотехніка під час якого за допомогою сертифікованого динамометра встановити коефіцієнт опору при переміщенні на боку мотоцикла Suzuki в умовах наближених до умов ДТП (мокре дорожнє покриття). До участі в слідчому експерименті залучити спеціаліста-автотехніка з експертної установи, в якої є в наявності сертифікований динамометр. Після проведення слідчого експерименту, в залежності від отриманих результатів вирішити питання про призначення судової авто-технічної експертизи, зокрема для вирішення питання про встановлення швидкості мотоциклу до моменту ДТП з урахуванням лише слідів «задирів».

Клопотання про призначення по справі комплексної судової наркологично-автотехнічної експертизи захисник ОСОБА_9 мотивує тим, що висновок експерта ОСОБА_16 № 2915 від 26.09.2016 р. та сам експерт в судовому засіданні не надали відповіді на питання, зазначені в клопотання, які на думку захисника мають суттєве значення для вирішення справи по суті.

Натомість, при вирішенні даних клопотань, колегія суддів враховує, що вказані клопотання повністю ідентичні доводам клопотання, яке захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заявлялись на стадії судового розгляду провадження (Т.2 а.п. 169-185).

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав клопотання свого захисника та просив його задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення клопотань та зазначив, що не має підстав для проведення повторного огляду місця ДТП, слідчого експерименту та призначення комплексної експертизи, думки представника потерпілих, яка заперечувала проти заявленого клопотання сторони захисту та просила відмовити у його задоволенні, проаналізувавши клопотання апелянта та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.3 ст.333 КПК України якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановлені обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Частиною 4 статті 333 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування.

Вимогами ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини).

Частиною 1 ст.84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з ч.ч.1, 2 і 3 ст.240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Докази надані сторонами і досліджені судом можуть бути перевірені іншим шляхом у ході судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою ст. 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду кримінального провадження ухвалами Овідіопольского районного суду Одеської області від 16.05.2019 року (Т.2 а.п. 219-224) було відмовлено в задоволенні клопотань захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про доручення органу досудового розслідування проведення повторного огляду місця ДТП, про проведення слідчого експерименту, про призначення комплексної судової наркологично-автотехнічної експертизи.

Фактично, повторно заявляючи такі клопотання із аналогічними доводами, захисник наполягає на повторному проведенні апеляційним судом як досудового розслідування так і судового розгляду, що не передбачено нормами діючого КПК в межах перегляду в апеляційному порядку вироку суду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію іншихпроцесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості проведення нового досудового розслідування та судового розгляду в межах апеляційного розгляду.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 2, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

При цьому, оцінку доводам сторони захисту щодо недопустимості доказів у провадженні, а також неправильного встановлення судом 1-ої інстанції фактичних обставин справи, буде надано під час постановлення рішення.

Враховуючи викладене, зважаючи на те, що клопотання щодо необхідності проведення слідчих дій та призначення експертизи, є необґрунтованим, відтак у задоволенні клопотань сторони захисту слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 223, 240, 333, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 про доручення органу досудового розслідування проведення повторного огляду місця ДТП за умов, максимально наближених до умов ДТП; доручення органу досудового розслідування проведення слідчого експерименту за участю спеціаліста-автотехніка; про призначення комплексної судової наркологично-автотехнічної експертизи - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3