Справа № 343/1229/23
Провадження № 11-кп/4808/464/23
Категорія ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 28 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Долина Калуського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, який має середню освіту, тимчасово непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимого: 03.08.2022 Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік .

Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_8 з моменту приведення вироку до виконання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № СЕ-19/109/23/3485-НЗПРАП від 22.03.2023 у розмірі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять ) гривень 12 копійок.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав психотропну речовину без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

ОСОБА_8 маючи досвід споживання наркотичних засобів та психотропних речовин, будучи засудженим 03.08.2022 за ч.1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став і 15.03.2023 приблизно о 9 годині 00 хвилин, перебуваючи в поблизу недіючого кар`єру між м.Долина і с.Новичка, знайшов згорток із ізолюючої плівки жовтого кольору всередині з поліетиленовим пакетиком, в якому містилась порошкоподібна речовина білого кольору, схожа на психотропну речовину «РVР» у невстановленій кількості, а далі придбане поклав в середину власної куртки, у якій і зберігав.

Цього ж дня, а саме: 15.03.2023, в 11 год. 20 хв. на території поблизу залізничного вокзалу, що по вул. Шевченка, 1А, у місті Долина Калузького району, під час перевірки документів в порядку ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», на пропозицію працівників поліції видати речі, обіг яких заборонено, видав згорток з ізолюючої плівки жовтого кольору всередині з поліетиленовим пакетиком, у якому знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл- пентал-1-он) у кількості 0,3641 грама, які ОСОБА_8 зберігав з метою власного споживання без мети збуту.

Не погодившись з вказаним вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду надто суворим та просить змінити вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді штрафу.

Вважає, що при призначенні покарання судом належним чином не взято до уваги висновок центру пробації від 23.06.2023 року про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе без обмеження або позбавлення волі його на певний строк, без ізоляції від суспільства. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_8 оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, - середній.

Наголошує на тому, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому та сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Зазначає, що обвинувачений знайшов згорток з ізолюючої плівки жовтого кольору, який поклав у кишеню куртки. Оскільки, ОСОБА_8 інколи вживав наркотичні засоби і тому здогадувався, що у знайденому ним пакеті знаходяться наркотичні засоби.

Апелянт вказує на те, що ОСОБА_8 не надавалась можливість скористатись правом на захист на отримання професійної правничої допомоги від захисника, а тому, не будучи обізнаним щодо наслідків розгляду справи на підставі ст.349 КПК України, обвинувачений погодився на такий розгляд справи.

Сторона захисту наголошує на тому, що санкція ч. 2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 2 до 5 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян і позбавлення волі. ОСОБА_8 запевняє про те, що у нього є можливість сплатити штраф, а тому просить призначити покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч п`ятсот неоподаткованих мінімумів громадян , що становить 59500 грн.

Наголошує, що вчинений обвинуваченим ОСОБА_8 злочин відповідно до ст.12 КК України не є тяжким злочином і за таких обставин міра покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік є занадто суворою.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 3500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 59500 грн.

Зазначає, що з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, призначення йому покарання у виді штрафу, що передбачено санкцією ч.2 ст.309 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень .

Заслухавши доповідь судді, захисника і обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин встановлених судом є правильними і учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оскаржуються.

Зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку вимог ч.3 ст.349 КПК України та не досліджував докази, які стосуються фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Так, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених в обвинувальному акті, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні апеляційної інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнає правильність встановлених судом фактичних обставин та не заперечує правильність правової кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання у виді позбавлення волі та не врахував, що він своїми діями активно допомогав слідству у розкритті правопорушення та щиро роскаявся у вчиненому.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання і вважає його несправедливим через суворість.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що впри призначенні покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, у відповідності до вимог ст.66 КК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щиросердечне каяття обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення та те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. При цьому, суд першої інстанції вказав, що обставин, які обтяжують покарання судом в судовому засіданні не здобуто.

Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе тільки за умови його ізоляції його від суспільства та вважав за необхідне призначити йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до висновку центру пробації від 23.06.2023 виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без обмеження або позбавлення волі його на певний строк, без ізоляції від суспільства. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_8 оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, - середній.

За таких обставин, суд першої інстанції, повинен був більш ретельно перевірити вищевказані висновки органу пробації та навести обґрунтовані та переконливі доводи щодо їх спростування.

Зокрема, санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.

Однак, суд першої інстанції не мотивував свої висновки щодо неможливості призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу та не навів доводи, які свідчать про те, що вищевказана міра покарання буде недостатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 53 КК України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений працює на будівництві і його матеріальне становище дозволяє сплатити штраф у розмірах, який зазначено в апеляційній скарзі.

Крім того, зі змісту доводів сторони захисту вбачається, що на даний час батько обвинуваченого служить в ЗСУ України і має можливість надати сину відповідну матеріальну допомогу для сплати штрафу.

Колегія суддів приймає до уваги, що прокурор під час розгляду даного провадження прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що запропоноване стороною захисту покарання ОСОБА_8 у виді штрафу, передбачено санкцією статті 309 ч.2 КК України і матиме виховний характер та принесе користь державним інтересам, а тому вважав, що вирок суду слід змінити в частині призначення ОСОБА_8 покарання та призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого виду основного покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КПК України, у виді штрафу.

Колегія суддів вважає, що покарання у виді штрафу є справедливим, законним та таким, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 3500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 59500 грн.

В решті вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5