Справа № 504/635/22
Номер провадження 1-кп/504/452/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2023 року смт.Доброслав

Комінтернівський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_4

прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали справи за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000698 від 16.09.2021, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чкалове Новотроїцького району Херсонської області, українця за національністю, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, на момент вчинення кримінального правопорушення займав посаду водія заправника відділення підвозу пального взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07.02.2023 Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, на посаді водія заправника відділення підвозу пального взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», 16.09.2021 приблизно о 18 годині 30 хвилин, на Старосінній площі в м. Одеса виявив автомобіль «Toyota Camry», державний реєстраційний знак НОМЕР_2 під керуванням його власника ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій злочинний намір, не бажаючи аби його дії були викриті сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_6 підійшов до водія ОСОБА_9 та попросив відвезти його до с. Світле Одеського (Лиманського) району Одеської області, на що останній погодився і ОСОБА_6 сів на переднє праве пасажирське сидіння автомобіля «Toyota Camry», державний реєстраційний знак НОМЕР_2 . Після прибуття до домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно о 19 годині 37 хвилин, під час перебування у вищевказаному транспортному засобі, ОСОБА_6 , діючи умисно, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я водія вказаного автомобіля ОСОБА_9 , а саме погрожуючи застосувати предмет схожий на пістолет, направив його в район тулубу потерпілого ОСОБА_9 і таким чином, попередивши його про реальну можливість застосувати вказаний предмет відносно останнього, продовжуючи свої злочинні дії, змусив водія виконувати його вказівки, а саме залишити салон вказаного автомобіля. У продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_6 сів за кермо і здійснивши рух на зазначеному автомобілі скоїв ДТП, після чого зник з місця події, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 187 415 гривень 23 копійки.

Будучи допитаним у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав в повному обсязі, при цьому пояснив, що у серпні 2021 року між ним та іншими військовослужбовцями частини стався конфлікт. Причиною конфлікту було прохання з боку військовослужбовців, з якими він проходив службу в одній частині, незаконно вивезти з бази велику кількість палива, на що він відмовився та при цьому зрозумів, що, будучи не обізнаним та проти волі, став раніше учасником злочинних дій з незаконного вивозу палива. У зв`язку з його небажанням проходити військову службу у даній військовій частині, він будучи військовослужбовцем за контрактом, звернувся до командира взводу з метою його переводу до іншої частини, на що йому було відмовлено. До вищого командування, військової прокуратури, інших органів з цього приводу не звертався. Не бажаючи нести кримінальну відповідальність за здійснені злочини іншими військовослужбовцями, він вирішив здійснити інший злочин, а саме викрадення автомобіля для того щоб його викрили та взяли під варту. Так, у вересні 2021 року в післяобідній час, будучи на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , вирішив поїхати до центру міста Одеси. Маючи на меті заволодіти транспортним засобом, будучи військовослужбовцем, придбав травматичний пістолет «Макаров». Залишивши територію військової частини, прибув до м. Одеси де на вул. Старосінній побачив автомобіль марки Тойота Камрі білого кольору, що належить потерпілому ОСОБА_9 . Завчасно знайшов на карті в телефоні малолюдне місце, а саме пустир в с. Світле, куди попросив ОСОБА_9 його підвезти. Прибувши на місце на пустирі наказав потерпілому запинити автомобіль, направивши раніше придбаний незаряджений пістолет в бік потерпілого, наказав потерпілому вийти з автомобіля, надав йому можливість забрати свої речі та телефон для того, щоб той міг зателефонувати на гарячу лінію «102» та повідомити про подію що сталася, повідомив, що від`їде на деяку відстань та залишить автомобіль. В подальшому він вирішив не залишати автомобіль та проїхатись на ньому, рухаючись на ньому, вирішив підвезти пасажира, згодом, не впоравшись з керуванням, скоїв ДТП та втік з місця пригоди. На вказані дії він пішов цілеспрямовано та бажав настання для себе наслідків. Матеріальну шкоду завдану потерпілому визнає, в частині стягнення моральної шкоди позов не визнає, вважає, що він її не завдавав. Повідомив, що за умови особистої участі потерпілого в судовому засіданні бажав принести йому свої вибачення.

Окрім визнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість була встановлена та знайшла своє підтвердження дослідженими судом письмовими доказами, показами потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_9 будучи допитаним у судовому засіданні суду показав, що будучи пенсіонером за віком іноді підробляє, таксуючи на власному автомобілі. 16 вересня 2021 року на Старосінній1 площі в м. Одесі до нього підійшов невідомий йому раніше чоловік, в якому він впізнає обвинуваченого ОСОБА_6 та попросив його підвезти. Обвинувачений був з військовим рюкзаком, поводив себе чемно та не викликав жодної підозри. Під час руху, обвинувачений дивився в свій телефон та повідомляв про напрямок руху. Приїхавши до селища Світле, виїхали на безлюдний пустир, ОСОБА_6 дістав з рюкзака пістолет та направив у його бік та погрожуючи сказав, що далі поїде сам та щоб потерпілий залишив автомобіль, дозволив взяти свій телефон та речі з багажнику, повідомив, що заїде за поворот та залишить там автівку та він зможе її забрати. Він, потерпілий, злякавшись, через погрозу, за своє життя, дістав свій дипломат з машини, телефони, документи та відійшов від автівки. ОСОБА_6 сів за кермо та намагався рушити, з того як ревіла машина, він потерпілий зрозумів, що обвинувачений не знає як нею керувати, згодом обвинувачений справився з керуванням та поїхав у невідомому напрямку. Коли він пішов слідом за автівкою, зрозумів, що вона уїхала та її не залишено, зателефонував до поліції та повідомив про подію. Приблизно о 22:00-23:00 год. йому зателефонували та повідомили про знайдений розбитий автомобіль. Згодом, згадав, що у нього в автомобілі є відео реєстратор та надав записи з нього органу слідства. В ході судового розгляду справи підтримав заявлений цивільний позов у повному обсязі, просив його задовольнити.

Свідок ОСОБА_11 суду показав, що у вересні 2021 року, точну дату не пам`ятає, у проміжок часу з 20:00 до 21:30 год. він повертався з міста Одеси додому у напрямку смт. Кучурган. На вимогу піднятої руки поряд з автобусною зупинкою на виїзді з міста Одеси біля «Двох стовбів» зупинився автомобіль марки «Тойота Камрі» білого кольору під керуванням невідомого йому молодого чоловіка, в якому він впізнає обвинуваченого ОСОБА_6 , який погодився його підвести. Водій забрав з переднього пасажирського сидіння рюкзак та кинув його назад. Під час поїздки розмовляли, але обвинувачений нічого про себе не повідомляв, їхав дуже швидко. На під`їзді до населеного пункту, де він проживає, він попросив водія заїхати у село, однак той відмовив, пояснивши, що поспішає та поїхав далі.

Крім показів потерпілого та свідка вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами по справі:

- протоколом прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 16.09.2021, згідно якого заявник просив прийняти заходи щодо невстановленої особи, яка 16.09.2021 біля 19.30 год. незаконно заволоділа його транспортним засобом Toyota Camry держномер НОМЕР_2 , білого кольору 2012 року випуску (а.с. 205 т. 1);

- протоколом огляду місця події від 16.09.2021 з фотофіксацією до нього, згідно якого в присутності заявника ОСОБА_9 та понятих була оглянута ділянка відкритої місцевості, яка розташована в 50 м від домоволодіння АДРЕСА_2 , що являлася узбіччям ґрунтової дороги, на якій зі слів заявника невідома особа незаконно заволоділа належним йому транспортним засобом (а.с.206-211 т.1);

- довідкою за маршрутом руху потерпілого з фотозображеннями руху викраденої автівки та зображенням зловмисника (а.с. 222-224 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.09.2021 із додатком до протоколу впізнання, згідно якого потерпілим ОСОБА_9 за фотознімками впізнано обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с. 232 234 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.09.2021 із додатком до протоколу впізнання, згідно якого свідком ОСОБА_10 за фотознімками впізнано обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с. 244-247 т.1);

- актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 17.09.2021;

- протоколом огляду місця події від 16.09.2021 з фотофіксацією до нього, згідно якого в присутності понятих була оглянута місцевість, що розташована при виїзді з села Кучургани у бік смт. Лиманське, де праворуч від проїзної частини дороги на відстані 5 метрів у кущах та деревах розташований автомобіль марки Toyota camry держномер НОМЕР_2 з механічними пошкодженнями та деформаціями (а.с. 1-5 Т.2) ;

- актом про застосування службового собаки від 16.09.2021;

- протоколом огляду транспортного засобу «Toyota Camry», д/н НОМЕР_2 від 22.09.2021 з фотофіксацією в ході якого виявлені пошкодження транспортного засобу, виявлені речі належні потерпілому, 1 пара військових берців 44 розміру та запальничка, що належали ОСОБА_6 , зроблені змиви з поверхонь (а.с. 13-22 Т.2);

- протоколом огляду (додаткового огляду) автомобілю «Toyota Camry», д/н НОМЕР_2 від 12.10.2021 з фотофіксацією в ході якого було виявлено предмет зовні схожий на пістолет «ПМ» пневматичної дії (а.с. 28-33);

- висновком експерта № 21-6747 судової трасологічної експертизи по к.п. № 0000698, складеного 22.12.2021 з ілюстративною таблицею, згідно якого слід папілярного узору пальця руки розмірами 16х25мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 38х54мм придатний для ідентифікації за ним особи. Слід папілярного узору пальця руки розмірами 16х25мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 38х54мм, який вилучений та поміщений до спеціального полімерного сейф-пакету Національної поліції України № ЕХР0203458 залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 43-48 Т.2);

- висновком експерта № 21-5895 автотоварознавчої експертизи по дослідженню автомобіля Toyota Camry пошкодженого в результаті події від 16.09.2021, по матеріалам кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000698 від 16.09.2021, складеного 24.11.2021 з додатками у вигляді акту огляду КТЗ, калькуляції відновлювального ремонту, фототаблиці з 54 знімками, інформаційних даних, згідно якого ринкова вартість транспортного засобу Toyota Camry, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску, на дату зазначену слідством (дата події 16.09.2021), без урахування пошкоджень отриманих унаслідок події 16.09.2021, становить 357704 (триста п`ятдесят сім тисяч сімсот чотири) гривні 00 копійок. Вартість матеріального збитку, заподіяного власнику транспортного засобу Toyota Camry, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску, пошкодженого внаслідок події 16.09.2021, станом на 16.09.2021 (дата зазначена слідством) становить 187415 (сто вісімдесят сім тисяч чотириста п`ятнадцять) гривень 23 коп. (а.с. 51-57 Т.2);

- листом начальника Управління оперативно технічних заходів ГУ НП в Одеській області за вих. №16/1-39 від 19.01.2022 на доручення у порядку ст. 71 КПК України з додатками у виді: 1. оптичного носія з опрацьованою інформацією: аналітична довідка, відомості про з`єднання 18 абонентських номерів в опрацьованому вигляді; 2. Оптичного носія з відомостями отриманими від операторів телекомунікаційних послуг;

- інформацією, записаною на оптичний носій CD-R фірми VS, опечатаний печаткою № 17482, 17483, 18372ВК;

- висновком експерта № СЕ-19/115-21/15359-БД від 16.02.2022 з додатками у виді таблиць із результатами дослідження та ілюстративної таблиці, згідно якого на предметі зовні схожому на пістолет (об`єкти №№ 1.1, 1.3, 1.4, 1.5) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток №1). На предметі зовні схожому на пістолет (об`єкт № 1.2) виявлено поодинокі клітини з ядрами встановити генетичні ознаки яких не представляється за можливе у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом (або відсутністю) ДНК в даних об`єктах. Генетичні ознаки клітин з ядрами виявлених на предметі зовні схожому на пістолет (об`єкт № 1.1) є змішаними та можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з ядрами, що домінують в об`єкті № 1.1 не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 та належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі. Походження генетичних ознак клітин з ядрами, що домінують на предметі зовні схожому на пістолет (об`єкт № 1.1) від ОСОБА_6 виключається. Генетичні ознаками клітин з ядрами виявлених на предметі зовні схожому на пістолет (об`єкт № 1.3) збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 . Ймовірність випадкового збігу сукупності генетичних ознак, встановлених у зразку крові підозрюваного ОСОБА_6 та в об`єкті № 1.3 складає 5,46 х 10-39. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,83 х 1038 осіб. Генетичні ознаки клітин з ядрами виявлених на предметі зовні схожому на пістолет (об`єкти №№ 1.4, 1.5) є змішаними та можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з ядрами, що домінують в об`єктах №№ 1.4, 1.5 збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 . Висловитись про проходження поодиноких клітин з ядрами виявлених на предметі схожому на пістолет (об`єкт № 1.2) від ОСОБА_6 не представляється за можливе у зв`язку з вищевказаним.

- висновком експерта № СЕ-19/115-21/15372-БД від 20.06.2022 з додатками у виді таблиць із результатами дослідження та ілюстративної таблиці, згідно якого у змиві з керма (об`єкт №1.1) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1 додатку 1). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених у змиві з керма (об`єкт № 1.1) є змішаними та придатні до ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з ядрами, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єкті № 1.1 збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 ;

- висновком експерта № СЕ-19/115-21/15360-БД від 17.02.2022 з додатками у виді таблиць із результатами дослідження та ілюстративної таблиці, згідно якого на запальничці «Lion» (об`єкт № 1.1) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1 додатку 1). Генетичні ознаки клітин виявлених на запальничці «Lion» (об`єкт № 1.1) збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові підозрюваного ОСОБА_6 та в об`єкті № 1.1 складає 3,73 х 10-40. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 2,67 х 1039 осіб.

- висновком експерта № СЕ-19/115-21/15361-БД від 14.02.2022 з додатками у виді таблиці із результатами дослідження та ілюстративної таблиці, згідно якого встановлено генетичні ознаки зразка крові підозрюваного ОСОБА_6 (об`єкт № 1.1), які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1 додатку 1).

- висновком експерта № 22-806, складеного 16.03.2022 з додатком у виді таблиці, згідно якого наданий на експертизу пістолет до вогнепальної зброї не належить є виготовленим в Тайвані промисловим способом, за зовнішнім виглядом стандартного радянського бойового пістолета Макарова (ПМ), газобалонним пневматичним пістолетом моделі «SAS Makarov» № НОМЕР_3 калібру 4,5 мм. В конструкцію пістолета непередбачені заводом виробником зміни не вносилися. У наданому на дослідження вигляді газобалонний пневматичний пістолет не працює (відсутнє джерело енергії балончик з стисненим вуглекислим газом) і до стрільби непридатний.

- протоколом огляду речей і документів від 29.09.2021 з фотозображеннями та планом схеми руху підозрюваного ОСОБА_6 на Т/З «Toyota Camry», ДНЗ НОМЕР_2 , згідно якого проведеним оглядом встановлено 3 компакт-диска DVD+R, HP, 4,7 GB, білого кольору з однієї сторони, дзеркальне відображення на іншій стороні, діаметром 12 см, на дисках мається 158 відео, тривалістю по 1 хвилині кожне від 16.09.2021 в період часу з 18:33 годин по 21:12 годин, на яких зображено маршрут руху автомобіля «Toyota Camry», д/н НОМЕР_2 .

- протоколом проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 від 28.09.2021з додатком до нього у виді DVD-диску, за результатом слідчого експерименту встановлено деталі вчинення злочину, обставин погрози зброєю та заволодіння транспортним засобом.

- протоколом проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 від 18.02.2022 з додатками до нього у виді DVD-диску та плану-схеми.

Оцінюючи досліджені докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що вони повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом належного потерпілому ОСОБА_9 .

Відповідно до п.15 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» № 14 від 23.12.2005 року, незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживанням довірою із застосуванням насильством або погроз.

Суд не приймає доводи обвинуваченого, що зброя яку він використовував з метою заволодіти транспортним засобом була незарядженою та що безпосередньо на потерпілого він її не наводив, оскільки погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо) бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо саме для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином головним критерієм погрози застосування насильства є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Умисність своїх дій обвинувачений визнав та не спростовував, метою свого вчинку назвав бажання уникнути притягнення до відповідальності за інший злочин.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікує за ч.3 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Призначаючи покарання, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу винуватого.

Суд, зокрема, враховує особу ОСОБА_6 , те, що на обліку у лікарів нарколога, психіатра він не перебуває, посередньо характеризується, є військовослужбовцем, те, що обвинувачений вину свою визнав, визнав заявлені до нього матеріальні претензії з боку потерпілого, бажав принести перед останнім свої вибачення за вчинене, разом з цим, суд також, враховує, що обвинувачений скоїв умисний злочин, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відповідно до ст.12 КК України.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до положень ст.66 КК України є визнання обвинуваченим своєї вини.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до положень ст.67 КК України, відсутні.

Прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 в судових дебатах просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 міру покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком із покаранням призначеним вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2023 остаточно призначити міру покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Потерпіла сторона міру покарання просила визначити за розсудом суду, просила задовольнити заявлений цивільний позов у повному обсязі.

Сторона захисту просила призначити мінімальну міру покарання передбачену санкцією ч.3 ст. 289 КК України.

Санкцією ч.3 ст. 289 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна, як альтернативний, а не обов`язковий вид покарання.

Постановою ККС ВС у справі № 195/122/16-к касаційний суд звернув увагу на те, що, вирішуючи питання про призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Підстави для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд вважає відсутніми.

Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 засуджений вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2023 до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

При призначенні остаточного покарання суд керується положеннями ч.4 ст. 70 КК України, згідно якої за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього кодексу.

На підставі викладеного, суд призначає покарання, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень та визначає остаточне покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 174 КПК України, арешт на майно, накладений ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 24.09.2021 необхідно скасувати.

Процесуальні витрати по справі на залучення експертів та проведення: експертного дослідження № 21-6747 вартістю 5 148, 30 грн., експертного дослідження № 21-5895 вартістю 6 864,40 грн. документально підтверджені, тому відповідно до ст.124 КПК України підлягають відшкодуванню за рахунок обвинуваченого ОСОБА_6 .

Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.

Відповідно до ч.2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Потерпілим ОСОБА_9 , представленим адвокатом ОСОБА_8 заявлений цивільний позов за результатом якого потерпіла сторона просить: стягнути солідарно з обвинуваченого ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_4 ) та військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) матеріальну шкоду у розмірі 187 415, 23 грн.; стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_4 ): доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущену вигоду) у сумі 57 000, 00 грн.; моральну шкоду у сумі 150 000, 00 грн.; витрати на правову допомогу надану потерпілому за період здійснення досудового розслідування та судового провадження у першій інстанції (зі зменшенням розміру вимоги) у розмірі 41 007, 00 грн.

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 22.11.2022 Військова частина НОМЕР_1 визнана цивільним відповідачем.

Обвинувачений ОСОБА_6 заявлені позовні вимоги визнав в частині стягнення матеріальної шкоди, в іншій частині позов не визнав.

Представник Військової частини НОМЕР_1 заявлені позовні вимоги до військової частини на визнала, просила у задоволенні позовних вимог потерпілого щодо солідарного стягнення з ОСОБА_6 та Військової частини НОМЕР_1 матеріальної шкоди в розмірі 187 415, 23 грн. відмовити в частині солідарного стягнення посилаючись на принцип індивідуальності відповідальності, відсутності співучасті з боку військової частини у вчиненні злочину, зазначила, що військовою частиною жодних злочинних діянь по відношенню до потерпілого не вчинялося та саме протиправне діяння обвинуваченого ОСОБА_6 перебуває у причинному зв`язку з завданою потерпілому матеріальною та моральною шкодою.

Судом, за результатом розгляду справи встановлено, що ОСОБА_6 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.08.2021 проходив службу за контрактом на посаді водія-заправника відділення підвозу пального взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат».

З урахуванням положень ст.ст. 1172, 1190 Цивільного кодексу України, для покладення на юридичну особу відповідальності за наслідками вчинення кримінального правопорушення необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності та і спеціальних, зокрема, перебування у трудових (службових) відносинах з юридичною особою роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків.

При деліктних зобов`язаннях доведенню підлягає не тільки факт заподіяння шкоди внаслідок протиправного діяння, але й виникнення такого діяння внаслідок неналежного виконання чи невиконання особою покладених на нього службових чи інших обов`язків.

Відповідно до положень ч.4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_6 залишив розташування території військової частини НОМЕР_1 без наказу командира та до часу вечірнього шикування, не перебував на шляху прямування на службу та в службовій поїздці, не повертався до місця служби, завдання шкоди відбулось не у зв`язку з виконанням його обов`язків як військовослужбовця, тому правові підстави для покладення на Військову частину НОМЕР_1 відповідальності за наслідками вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину відсутні. З урахуванням викладеного, в солідарному стягненні завданої потерпілому матеріальної шкоди, яку суд вважає підтвердженою з Військової частини НОМЕР_1 слід відмовити, поклавши її відшкодування на обвинуваченого ОСОБА_6 діями якого вона була завдана та перебуває у причинному зв`язку з наслідками у вигляді пошкодженого автомобіля.

Згідно положень ч.ч. 1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням приведених вимог закону, підстави та розмір заявлених позовних вимог мають бути доведеними відповідними доказами, що відповідають вимогам належності та допустимості.

Відповідно до положень ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на позивача обов`язок довести реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи не є абстрактними, а дійсно були б отримані і тільки неправомірні дії обвинуваченого стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Допитаний в ході судового розгляду справи потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що підприємницькою діяльністю у сфері перевезення пасажирів він не займається, обсяги доходів не декларує, іноді займається приватним перевезенням, щоб підзаробити, на підставі чого ним визначена реальна можливість одержати дохід у розмірі 57 000, 00 грн. не обґрунтував належними доказами не підтвердив.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала.

Суд бере до уваги роз`яснення п. п. 5, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 лютого 1995 року № 4, який зазначає, що суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.

Розмір відшкодування моральної шкоди, на думку суду, не повинен призводити до збагачення особи, але бути достатнім в світлі компенсації понесених втрат.

Потерпілий в ході судового розгляду зазначив, що він пережив моральне потрясіння, оскільки на нього був здійснений озброєний напад, від був позбавлений майна, яке було пошкоджено, що призвело до зміни його звичного життєвого укладу. Так, склад його родини та здоров`я його близьких вимагало наявність в родині та використання автомобіля. Крім того, новина про подію яка з ним сталася погіршила стан здоров`я його матері, смерть матері потерпілий пов`язує з її переживаннями та хвилюванням через злочин який відносно нього був скоєнний.

При визначенні розміру моральної шкоди, суд враховує ступінь вини обвинуваченого, ступінь втрати та глибину переживання потерпілого, наслідки що настали, розвиток наступних подій після нападу, а саме пошкодження автівки в дтп, зміну звичайного життєвого укладу потерпілого, понесені ним потрясіння та моральні страждання, а також характер діяння особи, тому суд вважає справедливим задовольнити заявлені вимоги про відшкодування спричиненої потерпілому моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень. На думку суду, саме ця сума є справедливою і співрозмірною.

Розглядаючи позовну вимогу про стягнення з обвинуваченого витрат на судовий процес, у розмірі 41007,00 грн., суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 118 КПК України, процесуальні витрати складаються із:

1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів, виготовленням дублікатів і копій документів.

Відповідно до положень ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до п.5.1. Договору ОД № 678608 від 30.09.2021,укладеного між адвокатом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за надання правової допомоги Клієнт зобов`язується сплатити Адвокату гонорар в розмірі і в строк обумовлені в Додатковій угоді до Договору.

Додаткові угоди, акти приймання наданих послуг, документи, що підтверджують оплату послуг за надану правову допомогу суду не надано, у зв`язку з чим, заявлені в цій частині вимоги суд визнає не підтвердженими та такими, що задоволенню не підлягають.

За результатом розгляду цивільного позову, заявленого в кримінальному провадженні суд приходить до висновку, щодо його часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.100, 118, 120, 124, 128,174, 371-373, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.02.2023 яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком та остаточний строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з дати його затримання 24 вересня 2021 року.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 24.09.2021 скасувати.

Речові докази, а саме:

- автомобіль «Тойота Камрі», д/н НОМЕР_2 , білого кольору, 2012 року випуску, який повернуто власнику під зберігальну записку вважати повернутим власнику потерпілому ОСОБА_9 ;

- 1 пара берців камуфляжного кольору, яку запаковано до сейф-пакету НПУ ГСУ № 7307360, запальничку червоного кольору «Lion», яка запакована до паперового конверту повернути власнику ОСОБА_6 ;

- предмет, ззовні схожий на пістолет пневматичної дії з маркуванням «Makarov. 11 CAL 4.5 mm. Made in Taiwan 19C18555», який запаковано та опечатано до картонної коробки, 1СРП, який запакований до сейф-пакету НПУ № ЕХР 0203458 знищити;

- оптичний носій CD VS, 3комп`ютерних компакт-диски DVD+R, HP, 4,7 GB, зразки крові на марлевому тампоні, які запаковано до паперового конверту, зразки відбитків пальців та долонних поверхонь обох рук, які відібрані на дактилокарту, 4 змиви, які запаковані до 4-х паперових конвертів, залишити зберігатися в матеріалах справи.

Стягнути із ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експерта з проведення експертиз в сумі 12 012 (дванадцять тисяч дванадцять) грн. 70 коп. - на користь держави.

Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 на користь ОСОБА_9 , РНОКПП НОМЕР_6 , матеріальну шкоду у розмірі 187 415,23 грн.

Стягнути з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 на користь ОСОБА_9 , РНОКПП НОМЕР_6 , моральну шкоду у розмірі 50 000, 00 грн.

В іншій частині позову відмовити.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні не обирався.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Одеського апеляційного суду через Комінтернівський районний суд Одеської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1