Справа № 442/823/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/405/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

судового засідання

11 травня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові клопотання захисників обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України, й призначено їй покарання: за ч.3 ст. 190 КК України у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі; за ч.4 ст. 190 КК України у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 остаточне покарання визначено у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 28 ч.4 ст. 358 КК України, й призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі п.1 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч.2 ст. 28 ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Обвинувачену ОСОБА_7 затримано негайно і взято її під варту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного затримання і взяття її під варту до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ТзОВ «Люксорцентрторг» до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз: судово-технічної експертизи в розмірі 2476 (дві тисячі чотириста сімдесят шість) грн.; судової почеркознавчої експертизи в розмірі 5848 (п`ять тисяч дев`ятсот сорок вісім) грн. 80 коп.; оціночно-будівельної експертизи в розмірі 19162 (дев`ятнадцять тисяч сто шістдесят дві) грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Захисники обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 подали клопотання про зміну запобіжного заходу.

Так, захисники обвинуваченої вказують, що обираючи з власної ініціативи, без відповідного клопотання прокурора, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, оскільки ухвалив рішення, яке не мав права ухвалювати.

Крім цього, захисники вважають, що обраний судом першої інстанції запобіжний захід є надто суворим та таким, що не відповідає ні особі ОСОБА_7 , ні обставинам кримінального провадження.

Також, звертають увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які матеріали, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 буде продовжувати злочинну діяльність, переховуватися чи перешкоджати встановленню істини, впливати на свідків та потерпілих. При цьому усі свідки та потерпілі давно допитані і всі докази сторони обвинувачення дослідженні.

Крім цього, згідно наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 №12 від 09.01.2023 ОСОБА_7 призвана на військову службу у зв`язку із мобілізацією, а тому як військовослужбовець постійно перебуває за місцем служби, залишення якого є кримінально караним.

Щодо можливості ОСОБА_7 безперешкодно перетнути кордон, то така можливість була в останньої впродовж всього розгляду кримінального провадження, однак обвинувачена нікуди не виїхала та залишилась в країні.

Більше того, соціальні зв`язки ОСОБА_7 не певні, а дуже чіткі і важливі для неї, зокрема в обвинуваченої є повнолітній син ОСОБА_11 , якому нещодавно виповнилось 18 років, а також неповнолітній син ОСОБА_12 , якому лише 8 років.

Колегія суддів, заслухавши виступ обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисників на підтримку поданого клопотання, думку прокурора про відсутність підстав для зміни ОСОБА_7 обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, дослідивши матеріали справи вважає, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за встановленим рішенням суду, і тільки на підставах та в порядку, визначених законом.

Зі змісту ч.2 ст. 177 КПК України вбачається, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може: 1) переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно чинного законодавства тримання під вартою є винятковим видом запобіжного заходом та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики, зазначені у ст. 177 КПК. При розгляді клопотання про обрання або ж продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція, викладена у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України").

На переконання колегії суддів, обираючи обвинуваченій найбільш суворий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, судом першої інстанції не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що відсутність запобіжного заходу не зможе забезпечити її належної процесуальної поведінки.

Водночас, при апеляційному розгляді встановлено наступні обставини, які дають можливість не обирати до обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжний захід.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 має задовільний стан здоров`я, вдова, має вищу освіту, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вважається не судимою згідно зі ст. 89 КК України та має на утриманні повнолітнього сина ОСОБА_11 , якому нещодавно виповнилося 18 років і який є студентом, а також сина ОСОБА_12 , якому 8 років.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 02 лютого 2018 року обвинуваченій ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту та жодних порушень вищенаведеного запобіжного заходу обвинуваченою не вчинено, що підтверджується відсутністю таких в матеріалах справи.

Під час розгляду кримінального провадження вказаним складом суду, стороною обвинувачення клопотання про обрання запобіжного заходу або про продовження строку його дії не подавалися та судом не вирішувалися.

Більше того,в обвинуваченої ОСОБА_7 була можливості безперешкодного перетину державного кордону впродовж всього розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, однак вона нікуди не виїхала.

При цьому, всі свідки та потерпілі вже допитані судом першої інстанції і усі докази сторони обвинувачення досліджені.

З врахуванням наведеного тримання обвинуваченої ОСОБА_7 під вартою є невиправданим.

Крім цього, частинами 1 та 2 ст. 331 КПК України визначено, що під час судового розгляду суд, у порядку передбаченому главою 18 цього кодексу, за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

З системного аналізу положень КПК України слідує, що суд позбавлений повноважень з власної ініціативи розглядати питання щодо обрання, зміни чи продовження запобіжного заходу, такі повноваження суд здійснює лише на підставі клопотання однієї зі сторони кримінального провадження, а саме: у разі обрання запобіжного заходу до особи вперше в рамках кримінального провадження виключно за вмотивованим клопотання сторони обвинувачення; у разі продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою виключно за вмотивованим клопотання сторони обвинувачення; у разі розгляду питання про зміну або скасування запобіжного заходу виключно за вмотивованим клопотання сторони обвинувачення.

В той же час, сторона захисту має право подати клопотання про скасування запобіжного заходу або заміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який.

Як вбачається з вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2023 року, суд першої інстанції обрав обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід виключно з власної ініціативи, вийшовши за межі своїх повноважень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що клопотання захисників обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а запобіжний захід обраний ОСОБА_7 скасуванню.

Керуючись ч.2 ст. 405 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

клопотання захисників обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 - задоволити.

Запобіжний захід обраний вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2023 року - скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4