ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1741/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/172/23 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000061 від 28 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ніверка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 10 000 ( десять тисяч ) грн. моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд, 28 квітня 2021 року біля 13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи характер своїх дій, та бажаючи і, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, наніс останньому в область обличчя один удар дверима та розпилив з металевого аерозольного балона «PFEFFER KO JET Mit patentiertem Panikverschluss» отруйну речовину подразнюючої дії капсаїцин, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на нижній повіці лівого ока, хімічний опік І-ІІ ступеня кон`юктиви обох очей.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, за змістом якої вважає, що вирок Борщівського районного суду від 11 квітня 2023 року щодо нього є незаконний, а тому провадження відносно нього слід закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що впродовж досудового розслідування та у судовому засіданні вини у вчиненому не визнавав. Звертає увагу, що з 2000 року ОСОБА_7 та члени його сім`ї перебувають у неприязних відносинах з потерпілим та його родичами, які постійно висловлюють претензії щодо ведення ними домашнього господарства, висловлюючи своє незадоволення їхніми діями. Наголошує, що потерпілий постійно погрожує йому фізичною розправою, а тому побоюючись потерпілим погроз щодо нього, для цілей самооборони він придбав газовий балончик.

Зазначає, що 21 квітня 2021 року близько 13 год. ОСОБА_7 виходив із під`їзду будинку, в якому проживає та оскільки двері, які відчиняються на вулицю, тісно пристають, то він був вимушений їх сильно штовхнути, а про те, що біля дверей з іншого боку хтось знаходився, він не знав. Після цього, потерпілий прийняв бійцівську стійку, почав розмахувати руками, хотів спричинити йому удар та став наближатись до обвинуваченого, після чого наніс удар у підборіддя, копав ногами, вибив відро з водою з рук ОСОБА_7 .

Вказує, що потерпілий негативно відноситься до ОСОБА_7 та побоюючись за своє життя, останній застосував газовий балончик, направивши його в обличчя потерпілого.

Вважає, що такі свої дії слід розцінювати виключно як самооборону.

На думку апелянта, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що відповідно до висновку експерта № 60 від 29.04.2021 синець на нижній повіці лівого ока міг утворитись внаслідок удару рукою.

Наголошує, що стягнута судом сума у 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди є занадто великою, так як ОСОБА_7 є пенсіонером, а його дружина інвалідом другої групи і така сума є непомірною для нього.

Просить вирок Борщівського районного суду від 11 квітня 2023 року, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України скасувати та закрити провадження у справі. У разі залишення вироку без змін, просить зменшити розмір відшкодування моральної шкоди.

Окрім того, 19 травня 2023 року в адресу Тернопільського апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку Борщівського районного суду від 11 квітня 2023 року та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Подане клопотання обвинувачений мотивує тим, що з часу події, за яку обвинуваченому інкриміновано злочин, минуло понад два роки і він протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення, а тому може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України слід закрити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; потерпілого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали клопотання щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття провадження у справі; потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили щодо закриття провадження у справі з підстав закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; прокурора, який не заперечує відносно задоволення клопотання ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги і клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 44 КК України встановлено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч. 1 ст. 125 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських роботі на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 665/2387/14-к, підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 49 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо закінчення строку давності припадає на час апеляційного провадження, то у такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження (справу).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, яке на час його вчинення (28.04.2021 року) належало до кримінальних проступків і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить два роки.

З моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, тобто з 28 квітня 2021 року до теперішнього часу, 12 червня 2023 року, пройшло більше двох років.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що протягом цього часу ОСОБА_7 був засуджений за вчинення іншого кримінального правопорушення чи ухилявся від слідства та суду, що мало б наслідком зупинення перебігу давності.

З урахуванням наведених обставин, на день апеляційного перегляду вироку місцевого суду обвинувачений має право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_7 колегією суддів апеляційного суду роз`яснено, що застосування до нього положень ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, на що останній підтвердив своє розуміння зазначених норм закону, підтримав заявлене ним клопотання та просив суд скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Водночас, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд також зауважує, що положення ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України за своєю суттю є імперативними та не залежать від думок учасників судового провадження, так і від розсуду суду, а тому заперечення потерпілою стороною щодо задоволення клопотання обвинуваченого до уваги не беруться.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закриттю.

Колегія суддів апеляційного суду також зауважує, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілої сторони можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п.1 ч.2 ст.284 КПК України не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

Положення ч.7 ст.128 КПК України передбачає, що особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Відтак, з урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить переконання про необхідність залишення цивільного позову ОСОБА_9 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчення кримінального правопорушення без розгляду, роз`яснивши при цьому потерпілому його право звернутись до суду із відповідною позовною заявою в порядку цивільного судочинства.

Частина 9 ст. 100 КПК України передбачає, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

В свою чергу, відповідно до пунктів 5 та 7 зазначеної ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Відтак, з огляду на вищевикладені положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне, вирішуючи питання про долю речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні: балончик із вмістом газу марки «PFEFFER KO», який знаходиться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП № 1 (м. Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, - знищити; фрагмент відеозапису на CD-R диску, що зберігається при матеріалах справи, - залишити при матеріалах справи; медичну карту амбулаторного хворого КНП «Борщівська міська лікарня» на ім`я ОСОБА_9 , оригінал направлення на консультацію, оригінал витягу з обстеження, оригінал виписки з медичної карти амбулаторного хворого, медичну карту амбулаторного хворого з медичного центру «Медівіт» на ім`я ОСОБА_9 , завірену копію протоколу оперативного втручання ОСОБА_9 , що зберігаються при матеріалах кримінального провадження, - повернути за належністю.

Крім цього, оскільки в цьому кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку про те, що кримінальне провадження підлягає закриттю, процесуальні витрати не можуть бути стягнені із ОСОБА_7 , а мають бути віднесені на рахунок держави.

При цьому слід зазначити, що витрати на залучення експерта на користь держави з обвинуваченого стягуються лише у разі ухвалення обвинувального вироку, як зазначено в ч. 2 ст. 124 КПК України.

Відповідної правової позиції дотримується і Об`єднана палата Верховного Суду у складі Касаційного кримінального суду, про що нею зазначено в постанові від 12 вересня 2022 р. у справі №203/241/17, згідно якої якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Відповідно до пунктів 1 та 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін, а також скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить переконання про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності, скасування оскаржуваного вироку суду, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України з мотивів, викладених судом апеляційної інстанції вище.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України - задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 квітня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України на підставі п.1 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення залишити без розгляду, роз`яснивши потерпілому його право звернутись до суду в порядку цивільного судочинства.

Речові докази: балончик із вмістом газу марки «PFEFFER KO», який знаходиться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП № 1 (м. Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, - знищити; фрагмент відеозапису на CD-R диску, що зберігається при матеріалах справи, - залишити при матеріалах справи; медичну карту амбулаторного хворого КНП «Борщівська міська лікарня» на ім`я ОСОБА_9 , оригінал направлення на консультацію, оригінал витягу з обстеження, оригінал виписки з медичної карти амбулаторного хворого, медичну карту амбулаторного хворого з медичного центру «Медівіт» на ім`я ОСОБА_9 , завірену копію протоколу оперативного втручання ОСОБА_9 , що зберігаються при матеріалах кримінального провадження, - повернути за належністю.

Процесуальні витрати у розмірі 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) грн. 96 коп. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.06.2021 № СЕ-19/120-21/4775-ФХД віднести на рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді