ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2961/23 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/604/23 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю представника заявника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харків апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на бездіяльність Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

11.04.2023 року ОСОБА_7 звернулась до слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова зі скаргою, в якій просила зобов`язати Шевченківську окружну прокуратуру міста Харкова внести до ЄРДР відомості за фактом перевищення (зловживання) службових повноважень посадовими особами Харківського національного медичного університету (ст.364 КК України) при поновленні на навчання з 2020 по 2022 роки.

В обґрунтування скарги ОСОБА_7 , посилалась на те, що нею було подано до Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова заяву про злочин, відомості про який не було внесено в порушення вимог ст.214 КПК України та не повідомлено про початок досудового розслідування, витяг з ЄРДР не надано, натомість надано копію відповіді від 05.04.2023 року про перенаправлення заяви до ХРУП №3 ГУНП в Харківській області.

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2023 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник заявника ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та скаргу задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що 04.04.2023 року ОСОБА_7 було подано до Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова заяву про злочин, однак відомості не було внесено в порушення вимог ст.214 КПК України. Також ОСОБА_7 подавала до суду першої інстанції письмові пояснення, в яких додатково зазначала, що вона була відрахована з Харківського національного медичного університету за невиконання навчального плану, який не встигла виконати з поважних причин. В подальшому вона вирішила поновитись на навчання, у зв`язку з чим подала заяву та секретар приймальної комісії повідомила їй, що 26.08.2022 року вона повинна прийти на тестування на «крок-1». Заявник попросила надати документи, на підставі яких необхідно проходити тестування при поновленні. Відповіді не було отримано та заявник відмовилась прийти, повідомивши про це. На думку заявника не прибуття на тестування є неповажною причиною для відмови у поновленні. Вказувала, що відповідь була надана з порушенням строку, у відповіді повідомлялась інформація про розгляд на ректораті 29.08.2022 року. В подальшому 19.01.2023 року ОСОБА_7 подала заяву на поновлення, але на 3 курс не прийняли, переписала на 2 курс. Потім повідомили усно про необхідність прийти на тестування 22.01.2023 року, але потім зателефонувала 21.01.2023 року секретар приймальної комісії й сказала, що не потрібно приходити через відсутність бюджетних місць. Таким чином обставини неправомірної відмови в поновленні у 2020, 2021 роках на той же самий факультет та спеціальність ОСОБА_7 вважала службовим зловживанням посадових осіб Харківського національного медичного університету.

Зазначає, що ОСОБА_7 у своїй заяві про вчинення кримінального правопорушення зазначала про вчинення співробітниками Харківського національного медичного університету кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України. Що стосується перевірки фактів, викладених в заяві, то вона покладалась на прокурора або слідчого, а не ніяк не на дільничного інспектора, у зв`язку з чим на переконання апелянта, прокурором було допущено бездіяльність і не виконання норм ст.214 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, причин своєї неявки суду не повідомив.

ОСОБА_7 до початку судового розгляду подала письмові пояснення в яких підтримала вимоги апеляційної скарги, просила її задовольнити та провести судовий розгляд без її участі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника заявника ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Мотиви суду

Відмовляючи ОСОБА_7 у задоволенні скарги, слідчий суддя виходив з підстав, визначених в ч.1 ст.303 КПК України, якою передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та керувався вимогами ч.1 ст. 214 КПК України, згідно якої, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

При цьому слідчий суддя зазначив, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, в яких міститься вимога внести відомості до ЄРДР, а лише ті з них, які містять відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінально-караного діяння. Проте, об`єктивні даних, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), в заяві ОСОБА_7 не наведено, а тому, слідчий суддя дійшов висновку, що її не можна вважати заявою (повідомленням) про вчинене кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні скарги.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді, оскільки він ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.04.2023 року ОСОБА_7 звернулась до Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова із заявою про вчинення злочину посадовими особами Харківського національного медичного університету, передбаченого ст.364 КК України. У заяві про злочин ОСОБА_7 стверджувала, що в результаті маніпуляцій посадових осіб її не поновлювали на навчання з 2020 року, чим нанесено матеріальну шкоду. (а.с. 2)

Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порядок внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань визначений у статті 214 КПК України.

Так, ч.1 ст.214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Частиною 2 цієї статті визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому, в реєстрі, серед іншого, згідно з п.4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, зазначається короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Аналогічні вимоги закріплені у Положенні про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298.

Частина 2 Глави 1 Розділу ІІ вказаного Положення закріплює, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема - мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч.1 ст.2 КК, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ним Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Отже, для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК України). Вказане узгоджується з позицією, викладеною в Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України № 9-49/0/4-17 від 12 січня 2017 року, за якою КПК України дійсно передбачає внесення до ЄРДР інформації на підставі заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, а не будь-яких заяв, які надходять до органів досудового розслідування при здійсненні ними своїх повноважень.

У свою чергу, якщо ж зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

Такий висновок відповідає Рішенню Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_9 від 17 червня 2020 року, у пункті 5 мотивувальної частини якого зазначено, що «встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту».

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18, у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду також у своїй постанові від 16 травня 2019 року (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «...якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин...».

Отже, закон передбачає необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення на основі критеріїв викладених вище.

За таких обставин, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги стосовно тверджень про те, що внесенню до ЄРДР підлягають будь-які заяви та слідчий суддя не наділений повноваженнями для перевірки доводів викладених в заві про вчинення злочину.

При цьому колегія суддів враховує, що основним складовим елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних та інших).

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України необхідно встановити характер, зміст і обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є вчинення його всупереч інтересам служби. Зазначена ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Заявник не має обов`язку доводити факт вчинення кримінального правопорушення, втім наведення фактичних обставин, які спонукають його вважати, що кримінальне правопорушення було вчинене, є ознакою обґрунтованості повідомлення та надає можливість їх перевірити.

Зі змісту доводів, що містяться в первинній заяві, яка була направлена ОСОБА_7 і на яку посилається скаржник, не вбачається достатніх фактичних відомостей або інформації про фактичне вчинене кримінальне правопорушення, оскільки заява взагалі не містить конкретних відомостей, за якими можна визначити наявність елементів об`єктивної сторони протиправної діяльності.

Колегія суддів погоджується з доводами слідчого судді про те, що лише наявність у повідомленні конкретних та об`єктивних відомостей, які свідчать про вірогідність вчинення кримінального правопорушення, створює у слідчого (прокурора) обов`язок внести їх до ЄРДР. Саме по собі твердження заявника про існування кримінального правопорушення, за відсутності таких відомостей, не є достатньою підставою для ініціювання досудового розслідування.

Крім того, прокурором було надано копія листа від 12.04.2023 року, відповідно до якого після отримання прокуратурою заяви про кримінальне правопорушення ОСОБА_7 від 04.04.2023 року у зв`язку з тим, що вона не містила достатніх даних, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення її розгляд організовано в порядку Закону України «Про звернення громадян» та заяву було направлено до ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області для організації в межах компетенції розгляду та прийняття рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Вказане свідчить, що заява ОСОБА_7 була предметом перевірки на наявність в ній відомостей про злочин, тобто не була проігнорована чи іншим чином залишена без відповідного аналізу.

Таким чином, ухвала слідчого судді є обґрунтованою та законною, оскільки її постановлено у відповідності до норм чинного законодавства.

Відповідно, ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4