Справа № 464/961/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/233/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000104 від 12 лютого 2022 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червона Українка Березанського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 01.06.2021 Шевченківським районним судом м. Львова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, покарання не відбув,

за участю прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

вирокомСихівського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, із випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, покладені на нього судом.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 01.06.2021, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України, із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - виконувати самостійно.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 11.02.2022 близько 17:15 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, №36, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгових стелажів вказаного магазину, майно, яке належить ТзОВ ТВК «Львівхолод», а саме: «Молоко згущене з цукром» 1 шт, вартістю 37,92 грн без ПДВ, горілку «PRIME» 0,5 л. 1 шт., вартістю 83,46 грн без ПДВ, дезодорант-спрей «OLDSPICE» 150 мл 1 шт., вартістю 65,04 грн без ПДВ, енергетичний напій «NONSTOP» 0,5 л 1 шт., вартістю 20,40 грн без ПДВ, шоколад 100 г «MILKA-OREO» в кількості 8 шт., вартістю 34,06 грн кожна без ПДВ, ролліні «Кухарочка курка-картопля» 95 г в кількості 2 шт., вартістю 10,03 грн кожна без ПДВ, а всього майна на загальну суму 499 грн. 36 коп., яке заховав в зовнішні та внутрішні кишені куртки та подальшому із вказаним товаром пройшов повз касу магазину, не здійснивши оплати за нього та намагався покинути приміщення вказаного магазину, однак кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений працівником охорони. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 , намагався заподіяти матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на загальну суму 499 грн. 36 коп.

На вказаний вирок заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року, з врахуванням ухвали цього ж суду від 10 червня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 15 (п`ятнадцяти) днів обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Вказує, що судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 11 лютого 2022 року, тобто після постановлення попереднього вироку, не застосував правил ст. 71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків не призначив. Натомість вважає, що судом безпідставно, всупереч ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 01.06.2021 щодо ОСОБА_6 призначено до самостійного виконання.

Крім цього, на думку апелянта, судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, без застосування правил ст. 71 КК України при обранні остаточного покарання, необґрунтовано звільнено ОСОБА_6 від відбуття вказаного покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбаченими ст. 76 КК України.

Більше того, підкреслює, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 10 травня 2022 року, яка набрала законної сили 18 червня 2022 року, замінено ОСОБА_6 несплачену суму штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., призначену вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року, на громадські роботи строком на 220 годин. Проте, від відбуття цього покарання ОСОБА_6 також ухилився, не відбувши жодної години громадських робіт, у зв`язку з чим 20 лютого 2023 року ВП № 2 Львівського РУП у Львівській області зареєстровано кримінальне провадження № 0000059 за поданням Сихівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» про те, що ОСОБА_6 починаючи з 10 лютого 2023 року не приступив до відпрацювання громадських робіт у розмірі 220 годин, які останньому були призначенні згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року.

На підставі наведеного апелянт вважає, що суд першої інстанції при наявності невідбутого ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком, незаконно не призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та незаконно звільнив такого від відбуття покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком.

Заслухавши виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу заперечили та вважають, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку та вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, із випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, покладені на нього судом. На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції зазначив у вироку, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та дані про особу обвинуваченого, який непрацевлаштований, раніше судимий, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується формально, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обтяжуючих обставин.

З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд прийшов до переконання про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, тобто із застосуванням ст. 75 КК України.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції обставин, які характеризують особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покарання обвинуваченому, оскільки таке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст. 75 КК України, суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставинам, способу та характеру, меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, внаслідок м`якості та суперечить вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий 01 червня 2021 року вироком Шевченківського районного суду м. Львова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., яке не відбув, про що судом зазначено в оскаржуваному вироку.

Крім цього, ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 10.06.2022, яка набрала законної сили 18.06.2022, замінено ОСОБА_6 несплачену суму штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., призначену вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 01.06.2021, на громадські роботи строком на 220 годин.

Однак, від відбуття цього покарання ОСОБА_6 також ухилився, не відбувши жодної години громадських робіт, у зв`язку з чим 20.02.2023 ВП № 2 Львівського РУП у Львівській області зареєстровано кримінальне провадження №0000059 за поданням Сихівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» про те, що ОСОБА_10 , починаючи з 10.02.2023 не приступив до відпрацювання громадських робіт у розмірі 220 годин, які останньому були призначенні згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 10.06.2022.

При призначенні покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, апеляційний суд враховує характеризуючі дані на особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що покарання, призначене обвинуваченому за ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 10.06.2022 у виді громадських робіт, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_12 та запобіганні вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію виду і розміру покарання, а й фактичними обставинами справи, при яких було скоєно злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання.

Крім цього, відповідно до ч.1 та ч.4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Також згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, якщо кримінальне правопорушення, за яке (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків). При цьому, визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового кримінального правопорушення після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інше кримінальне правопорушення, але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Проте, судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 11 лютого 2022 року, тобто після постановлення попереднього вироку, не застосував правил ст. 71 КК України та не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків.

Крім цього, у постанові Верховного Суду від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20 викладено правовий висновок про те, що у випадку, коли нові кримінальні правопорушення вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України, рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, є неприпустимим.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи засудженому покарання, не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та звільнив ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при наявності невідбутого ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком, незаконно не призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та незаконно звільнив такого від відбуття покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення обвинуваченого, колегія суддів в порядку п.4 ч.1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання, від відбування якого останнього суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням і постановляє в цій частині свій вирок, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ч.15, ст. 615, ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року, з врахуванням ухвали цього ж суду від 10 червня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 15 (п`ятнадцяти) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3