КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/4190/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 квітня 2023 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 квітня 2023 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління протидії кримінальним правопорушенням у сфері кібербезпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 про арешт майна та накладено арешт на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 0000935, а саме:

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: C02SXRLDGTE; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: FVFGD3YKQ05N; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «HP ProBook 4306», s/n: 5CD7400DD1, із зарядним пристроєм;

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 12 mini», ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 (пароль: «0491»);

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 10 S», ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою: НОМЕР_4

- (пароль: «0491»), дозволу на вилучення яких, Печерським районним судом надано не було, за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000935 від 13.07.2022, вилученого за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: C02SXRLDGTE; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: FVFGD3YKQ05N; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «HP ProBook 4306», s/n: 5CD7400DD1, із зарядним пристроєм;

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 12 mini», ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 (пароль: «0491»);

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 10 S», ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою: НОМЕР_4

На обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням вимог ст. ст. 170-173 КПК України, внаслідок невідповідності висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження та є такою, що підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора.

Апелянт вказує на те, що з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна прокурор звернувся до суду поза межами визначених законом процесуальних строків.

Також апелянт зазначає, що із матеріалів, доданих до клопотання прокурора, вбачається, що про підозру повідомлено двом особам - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в той час як ОСОБА_6 в таких матеріалах не фігурує взагалі, в рамках даного кримінального провадження він не був допитаний навіть, як свідок. З матеріалів не вбачається, що у даному кримінальному провадженні заявлено цивільний позов та більш того - відсутня будь-яка інформація щодо нанесеного збитку чи визнання осіб потерпілими.

При цьому, ОСОБА_6 не є такою особою у даному кримінальному провадженні, майно якої б підлягало конфіскації, оскільки, він не має по суті жодного процесуального статусу, окрім як власник майна, на яке накладено арешт.

Жодного обґрунтування щодо належності вказаного майна до «доказів злочину», ухвала слідчого судді не містить взагалі, як і не містить жодних обґрунтувань з приводу наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно містить ознаки речового доказу. Разом з тим, а ні в самому клопотанні прокурора, а ні у матеріалах, доданих до нього, немає жодних доказів, які б встановлювали факт наявності саме у зазначеного майна ознак, перелічених у ст. 98 КПК України.

Зокрема, із доданих до клопотання прокурора матеріалів вбачаться, що у них відсутні будь-які посилання як на причетність ОСОБА_6 до вчинення дій, які складають фабулу кримінального правопорушення. Винесена слідчим постанова про начебто визнання майна, вилученого під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 - речовими доказами, не обґрунтована жодним чином і є виключно формальною, що підтверджується також і змістом самої постанови.

Апелянт також звертає увагу на те, що ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 13 березня 2023 року було надано дозвіл на зняття копії інформації з комп`ютерної техніки, серверного обладнання, магнітних та електронних носіїв інформації, що стосуються злочинної діяльності, флеш-накопичувачів та інших носіїв інформації, телекомунікаційного та іншого обладнання. В даній ухвалі відсутня вказівка на можливість вилучення комп`ютерної та мобільної техніки.

При цьому в ході обшуку, який мав місце 28 березня 2023 року, ОСОБА_6 назвав пароль «0491», який, як вбачається зі змісту протоколу обшуку, є ідентичний для всіх пристроїв, отже слідчий мав пряму безперешкодну можливість безпосередньо в ході обшуку дослідити комп`ютерну техніку та мобільні телефони, скопіювати з них інформацію, як-то передбачено ухвалою слідчого судді про дозвіл на обшук.

Крім того апелянт вказує на те, що розгляд клопотання про арешт тимчасово вилучено майна без повідомлення власника майна законом не передбачений.

На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що в судове засідання по розгляду клопотання про арешт майна не викликався, а ні ОСОБА_6 , а ні його представник, що підтверджується матеріалами справи. При цьому повний текст оскаржуваної ухвали у встановленому законом порядку їм не направлявся. Про зміст оскаржуваної ухвали представнику ОСОБА_6 стало відомо лише 20 червня 2023 року в процесі ознайомлення із матеріалами судової справи № 757/13241/23- к, що підтверджується відповідною власноручною розпискою.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених в ній підстав, пояснення прокурора, який поклався на розсуд суду, зазначив, що на момент розгляду клопотання про арешт майна існували підстави для накладення арешту на вказане майно, проте, після огляду вилучених ноутбуків та мобільних телефонів встановлено, що на них відсутні відомості, що стосуються кримінального провадження, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги представника власника майна, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто без участі власника майна та його представника, дані про направлення власнику майна ухвали слідчого судді у матеріалах справи відсутні. Однак, як зазначає представник власника майна, що копію оскаржуваної ухвали було отримано 20.06.2023 року, іншої інформації матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вказане клопотання представника власника майна про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 квітня 2022 року

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000935 від 13.07.2022.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 15.02.2022, більш точний час встановити не виявилось за можливе, у ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, направлений на створення злочинної організації, керівництво такою організацією та її структурними частинами, участь у злочинній організації, а також в організації заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненим повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, у складі злочинної організації.

28.03.2023 ОСОБА_11 повідомлено про підозру в учиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 2 ст. 255; ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 190 КК України та його затримано в порядку ст. 208 КПК України.

28.03.2023 ОСОБА_12 повідомлено про підозру в учиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 2 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 190 КК України та його затримано в порядку ст. 208 КПК України.

28.03.2023 за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва, проведено обшук, за результатами якого виявлено та вилучено наступне майно:

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: C02SXRLDGTE; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: FVFGD3YKQ05N; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «HP ProBook 4306», s/n: 5CD7400DD1, із зарядним пристроєм;

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 12 mini», ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 (пароль: «0491»);

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 10 S», ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою: НОМЕР_4

- (пароль: «0491»), дозволу на вилучення яких, Печерським районним судом надано не було.

28.03.2023 вилучені речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

05.04.2023 року прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління протидії кримінальним правопорушенням у сфері кібербезпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 0000935, а саме: Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: C02SXRLDGTE; (Пароль: «0491»); Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: FVFGD3YKQ05N; (Пароль: «0491»); Ноутбук, марки: «HP ProBook 4306», s/n: 5CD7400DD1, із зарядним пристроєм; Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 12 mini», ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 (пароль: «0491»); Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 10 S», ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою: НОМЕР_4 (пароль: «0491»), дозволу на вилучення яких, Печерським районним судом надано не було, за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення відшкодування завданого збитку у зазначеному кримінальному провадженні, з метою забезпечення запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна, яке має критерії речових доказів у зазначеному кримінальному провадженні, з метою забезпечення можливої конфіскації та спеціальної конфіскації.

Дане клопотання було направлено на адресу Печерського районного суду м. Києва поштовим направленням 30.03.2023 року через Укрпошту Експрес відповідно до штампу на описі вкладення /а.с. 158/.

17.04.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від задоволено вказане клопотання прокурора та накладено арешт на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 0000935, а саме:

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: C02SXRLDGTE; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: FVFGD3YKQ05N; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «HP ProBook 4306», s/n: 5CD7400DD1, із зарядним пристроєм;

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 12 mini», ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 (пароль: «0491»);

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 10 S», ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою: НОМЕР_4

- (пароль: «0491»), дозволу на вилучення яких, Печерським районним судом надано не було, за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Приймаючи таке рішення слідчий суддя, дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання про накладення арешту з метою забезпечення відшкодування завданого збитку у зазначеному кримінальному провадженні, з метою забезпечення запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна, яке має критерії речових доказів у зазначеному кримінальному провадженні, з метою забезпечення можливої конфіскації та спеціальної конфіскації.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України увипадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст. 173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Слідчий суддя має ретельно перевірити, чи зібрані органами досудового розслідування вагомі докази дають право на втручання у права власника майна, з метою забезпечення кримінального провадження, в даному випадку накладення арешту на майно.

Як встановлено під час апеляційного розгляду власник майна ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні, перебуває в статусі третьої особи, про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення в межах кримінального провадження № 0000935 від 13.07.2022 йому не повідомлено.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Тобто накладення арешту на майно з метою забезпечення відшкодування завданого збитку у зазначеному кримінальному провадженні та з метою забезпечення можливої конфіскації та спеціальної конфіскації до майна ОСОБА_6 з урахуванням того, що він не є підозрюваним в межах кримінального провадження № 0000935 від 13.07.2022 та є добросовісним набувачем вказаного майна не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

При цьому слідчим суддею не перевірено твердження прокурора, що вилучені ноутбуки та мобільні телефони за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 відповідають критеріям ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000935 від 13.07.2022.

Крім того слідчим суддею не враховано, що вилучення ноутбуків та мобільних телефонів відбулося всупереч ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13.03.2023 року, якою надано було дозвіл на виявлення та зняття копії інформації з комп`ютерної техніки, серверного обладнання, магнітних та електронних носіі?в інформаціі? що стосуються злочинної діяльності, флеш-накопичувачів та інших носіі?в інформаціі?, що задіяні для здіи?снення протиправноі? діяльності, мобільних терміналів/телефонів/смартфонів, засобів комутаціі?, телекомунікаціи?ного та іншого обладнання, у тому числі що застосовує технологію ІР-телефоніі?, за допомогою яких вони узгоджують свої дії зі співучасниками.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Однак матеріали, якими обґрунтовується клопотання про арешт майна не містять доказів на підтвердження відповідності вилученого майна жодній з умов визначених в ч. 2 ст. 168 КПК України.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Разом з цим, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні прокурора, а саме накладення арешту на майно, з метою збереження речових доказів підтверджується та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання прокурора у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.

Долучена до клопотання постанова про визнання зазначеного майна речовим доказом від 29.03.2023 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що вилучені ноутбуки та мобільні телефони за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 відповідають критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що ноутбуки та мобільні телефони, які вилучено за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , мають важливе доказове значення для кримінального провадження № 0000935 від 13.07.2022, а саме були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, хоча в клопотанні прокурор вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні прокурора з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що ноутбуки та мобільні телефони, які вилучено за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню,а апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами третіх осіб, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику власника майна ОСОБА_6 - адвокату ОСОБА_7 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 квітня 2023 року.

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 квітня 2023 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління протидії кримінальним правопорушенням у сфері кібербезпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 про арешт майна та накладено арешт на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 0000935, а саме:

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: C02SXRLDGTE; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «Pro Macbook Serial», s/n: FVFGD3YKQ05N; (Пароль: «0491»);

- Ноутбук, марки: «HP ProBook 4306», s/n: 5CD7400DD1, із зарядним пристроєм;

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 12 mini», ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 (пароль: «0491»);

- Мобільний телефон, марки: «Apple Iphone 10 S», ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою: НОМЕР_4

- (пароль: «0491»), дозволу на вилучення яких, Печерським районним судом надано не було, за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління протидії кримінальним правопорушенням у сфері кібербезпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000935, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4