Справа № 462/600/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/145/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року у колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0000229 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29.12.2022 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Белеїв, Доликського району Івано-Франківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, працюючого лікарем-стоматологом 1-ої комунальної стоматологічної поліклініки м Львова, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,

з участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_10 ,

представників потерпілих - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

встановила:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29.12.2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 не обиралась.

Після набрання вироком законної сили зобов`язати ГУНП у Львівській області затримати ОСОБА_8 помістивши його до Львівського слідчого ізолятора для подальшого етапування до місць виконання покарань.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 29 листопада 2010 року по 14 грудня 2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000,00 грн., в рахунок матеріальної шкоди - 6250,00грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000,00 грн., в рахунок матеріальної шкоди - 6250,00грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 400 000,00 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 24 липня 2010 року, приблизно о 23.00 годині, перебуваючи навпроти подвір`я будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на вчинення вбивства ОСОБА_15 , в ході конфлікту та бійки, спровокованої неправомірними діями потерпілого ОСОБА_15 , використовуючи настановлений гострий, колючий предмет травмуючої дії, який мав при собі, умисно наніс удар цим предметом в область живота ОСОБА_15 , тим самим спричинивши йому колоту рану на животі у лівій здухвинній ділянці з утворенням раневого каналу, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням м`язів живота, кишківника та лівої загальної клубової артерії з напрямком раневого каналу зліва направо, дещо знизу вверх та спереду до заду і з додатковим раневим каналом до 7 см, який проходить підшкірно в поперечному напрямку живота зліва направо, що призвело до гострої внутрішньої крововтрати. Внаслідок ушкодження судини великого калібру, що супроводжувалось швидкою масивною кровотечею, на протязі короткого проміжку часу з моменту отримання тілесного ушкодження відбулось обезкровлення організму та настала смерть ОСОБА_15 , тим самим ОСОБА_8 умисно вбив його. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2604/2010 від 08.10.2010 проникаюче поранення живота з ушкодженням судини та кишківника має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент його спричинення і перебуває у прямому зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на даний вирок в яких просять скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. Вважають даний вирок незаконним через неповноту судового розгляду; невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того адвокат ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить дослідити під час розгляду справи апеляційним судом, письмові докази, які були предметом дослідження Залізничним районним судом м.Львова у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 , за інкримінований йому злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, які перечислені в оскаржуваному вироку від 29 грудня 2022 року та повторно допитати свідків, які були допитані в ході судового розгляду про що зазначено у клопотанні долученому до апеляційної скарги. (а.с.140 т.10)

По суті вироку свої апеляційні вимоги адвокат ОСОБА_6 мотивує тим, що досудове розслідування щодо смерті ОСОБА_15 та збирання доказів розпочато та проводилось у відповідності до положень кримінального процесуального кодексу України у редакції 1960 року. За результатом досудового слідства 14.11.2011 р. дана кримінальна справа відносно ОСОБА_8 була скерована до Залізничного районного суду м.Львова за ст. 118 КК України. За результатом розгляду даної справи постановою судді Залізничного районного суду м.Львова від 29.08.2012 р. було прийнято рішення про повернення кримінальної справи прокурору для додаткового розслідування.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 23.11.2012 р. постанову Залізничного районного суду м.Львова від 29.08.2012 р. залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. При цьому і ухвалою апеляційного суду Львівської області дано вказівки про те, що під час досудового слідства слід перевірити як доводи потерпілої сторони так і доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 до заподіяння смерті потерпілого. У даних вказівках зазначалось про проведення перевірки з урахуванням висновків експертиз, а не експертних досліджень, які покладені в основу висновку експерта, яким обґрунтовується оскаржуваний вирок. Проте вказівки зазначені в рішеннях у даному кримінальному провадженні не виконані. Досудове розслідування проведено упереджено та однобічно по відношенню до обвинуваченого. Не перевірено версії сторони захисту, щодо настання смерті від отримання тілесних ушкоджень, щодо механізму спричинення потерпілому тілесного ушкодження, зокрема з використанням огорожі та не оцінено ці пояснення з врахуванням висновків судово- медичної експертизи.

Апелянт наголошує, що є дві версії події: сторони обвинувачення викладена в обвинувальному акті, яка не підтверджена доказами та версія сторони захисту, яка не перевірялась.

Крім того незаконно судом у оскаржуваному вироку вказано те, що прокурором за клопотанням сторони захисту не надано для дослідження постанову про призначення групи слідчих та постанову про визначення підслідності у кримінальному провадженні, а судом не досліджено їх. У зв`язку з цим Залізничним районним судом порушено право обвинуваченого на захист, що у відповідності до положення ч.2 ст. 87 КПК України є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Апелянт звертає увагу, що процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла, але цього немає. Водночас витяг з ЄРДР чи повідомлення слідчим про початок ним досудового слідства, не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні. А тому з огляду на викладене досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000229 від 26.12.2012 р., проведено не уповноваженою особою. Відтак судом порушено права обвинуваченого на справедливий суд та допущено порушення вимог ст. 370 КПК України - необгрунтованість судового рішення.

Апелянт зазначає, ні стороною обвинувачення ні стороною захисту, клопотання про дослідження судом повідомлення слідчим про початок досудового слідства на яке послався суд у оскаржуваному вироку не заявляли. Зазначене є доказом незаконних дій суду які полягали на покладенні на себе функцій невластивих суду, а саме функції сторони обвинувачення на обов`язок доказування та збирання доказів.

Скеровуючи до суду матеріали кримінального провадження, суд мав можливість ознайомитись з матеріалами досудового розслідування. За викладених обставин у суду наперед сформувалась думка, що є доказом упередженості суду у результаті розгляду справи, здійснення процесуальних дій, з порушенням його суттєвих умов, що у відповідності до положення ст.87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та порушення права обвинуваченого на справедливий суд (ст.6 Конвенції).

Крім того судом прийнято до уваги у оскаржуваному вироку акт судово-медичного дослідження №631/2010 від 10.09.2010 p., №210/2010мк від 29.07.2010 p., №2192/2019-т, №306т/2010-ім, №2193/2010-т; №1749-1750/10 заявлені для дослідження прокурором і які судом не досліджувались та були покладені в основу висновку експерта №2604/2010, судово- медичної експертизи по факту смерті гр. ОСОБА_15 . Відповідно судом першої інстанції допущено порушення вимоги ст. 23 КПК України - безпосередність дослідження показань, речей і документів що є істотним порушенням норм кримінального процесуального права. А тому за викладених обставин висновок експерта в основу якого покладено зазначені акти судово-медичних досліджень досліджено не повно, що є підставою у відповідності до положення ч.3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції. Доказом неповноти висновку експерта №2604/2010, судово-медичної експертизи по факту смерті гр. ОСОБА_15 є і те, що даний висновок експерта проведено на підставі експертного дослідження №210/2010-мк (т.2 а.с.13-15) яке проведено експертом ОСОБА_16 , предметом дослідження був фрагменти огорожі, який постановою слідчого від 05.01.2011 р. про не визнання предметів речовим доказом(т.3 а.с. 157) не визнано речовим доказом по кримінальній справі.

У ході судового розгляду даної справи прокурором не надано для дослідження знаряддя злочину, оскільки таке не встановлено. Про те прокурором з незрозумілих підстав надано на дослідження фрагмент огорожі, який постановою слідчого речовим доказом не визнано та прокурор в судовому засіданні заперечив про визнання його речовим доказом. Зазначене такий висновок експерта робить незаконним, незрозумілим та таким що не підтверджує обставини справи

За приписами ч.2 ст.22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Право сторони захисту надати суду висновок експерта прямо передбачено ч.2 ст. 101 КПК.

Апелянт наголошує, що як вбачається з досліджених судом доказів, заявлених стороною обвинувачення, постанова про вилучення або відібрання зразка-клаптя шкіри з живота з раною трупа ОСОБА_17 не досліджувалось, а така слідчим не виносилась. Відповідно, судом не досліджено, а слідчим протокол відібрання клаптя шкіри не складався. Тобто відібрання зразка клаптя шкіри з трупа ОСОБА_17 проведено не у відповідності до положення ст.198 КПК України(в редакції 1960 p.), а тому є незаконним.

З огляду на викладене даний висновок експерта, є незаконним. Зазначене робить висновок експерта №2604/2010 недопустимими доказом. З огляду на викладене у ході судового розгляду, позбавлено судом можливість сторону захисту, заявити клопотання про визнання висновку експерта №2604/2010 недопустимим доказом з посиланням на те, що сторона захисту матиме можливість заявити таке клопотання у судових дебатах. Не дивлячись на те, що таке клопотання було оголошено в судових дебатах, однак судом з огляду на заявлене клопотання рішення не прийнято.

Крім того не прийнято судом рішення з приводу заявлених стороною захисту клопотань, щодо визнання недопустимими доказами:

- заявлені прокурором для дослідження судом протоколи очної ставки ОСОБА_10 з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 з ОСОБА_8 , недопустимими доказами з підстав визначених ст.23 КПК України.

- письмові докази здобуті до повернення справи відносно ОСОБА_8 прокурору на додаткове розслідування, тобто ті які вже були предметом дослідження судом однак на переконання суду першої та апеляційної інстанції не були достатніми для визнання вини обвинуваченого, а також не підтверджують обставини, передбачені ст.91 КПК України;

- покази потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в частині доведеності обставин отримання тілесного ушкодження, яке призвело до смерті ОСОБА_15 з підстав того що вони не були присутні під час конфлікту за результатом якого помер їх син ОСОБА_15 . Про конфлікт їм стало відомо з повідомлення ОСОБА_14 , яка є їх бувшою невісткою та в суді дала завідомо неправдиві покази.

У наслідок чого допущено неповноту судового розгляду, що дало змогу суду допустити невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт наголошує, що у вироку судом не враховано, що ОСОБА_8 підбігши до місця конфлікту, жодних ударів ОСОБА_15 не наносив, про що зазначено в обвинувальному акті та підтверджується показами свідків та потерпілої ОСОБА_14 .. Відтягнувши від ОСОБА_19 ОСОБА_15 , допоміг ОСОБА_19 звільнитись від ОСОБА_15 при цьому піднятись на ноги та виштовхнути ОСОБА_15 за межі подвір`я на якому розпочалась бійка між ОСОБА_19 та ОСОБА_15 . Зазначене спростовує умисел у ОСОБА_8 на вчинення вбивства.

Викладене спростовує обставини викладені в обвинувальному акті, а обвинувачення оголошене ОСОБА_8 таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, грунтується на домислах та спростовує умисел в діях ОСОБА_8 на вчинення ним вбивства. Однак цих обставин судом у оскаржуваному вироку не враховано. Зазначене є доказом неповноти та однобічності судового розгляду, а також порушення права обвинуваченого на справедливий суд.

Крім цього у обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 використовуючи невстановлений гострий, колючий предмет травмуючої дії, який мав при собі, умисно наніс удар цим предметом в область живота ОСОБА_15 , тим самим спричинивши йому колоту рану на животі.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливий судовий розгляд, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У клопотанні сторони захисту про дослідження гострого, колючого предмету травмуючої дії, який зазначено в обвинувальному акті, судом відмовлено з підстав, що такий не встановлено.

У ході судового розгляду Залізничним районним судом м.Львова стороною захисту заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , оцінка їх показам судом не надана. Зазначені свідки судом допитані, однак оцінка їх показам у оскаржуваному вироку не надана, що дало змогу суду винести упереджене рішення, висновки у якому не відповідають фактичним обставинам справи, як наслідок допущено неповноту судового розгляду, а вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

На даний вирок подав апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 , який свої вимоги мотивує тим, що вироком він та довіритель не згідні з наступних причин . Суд безпідставно відмовив захисту в задоволені клопотанні про проведення комплексної експертизи. Суд не прийняв до уваги порушення при проведенні експертиз на які вказував захист, чим саме не правильно суд трактував події які передували смерті ОСОБА_24 , що призвело до не відповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Суд провів дебати заслухав останнє слово ОСОБА_8 без присутності адвоката ОСОБА_7 , що призвело до порушень права на захист. При цьому адвокат ОСОБА_7 завчасно повідомив суд про не явку на розгляд справи в зв`язку з перебуванням у відпустці.

Крім того зазначає, що судове засідання, а саме дебати та останнє слово проводилось під час повітряної тривоги. Повітряна тривога яка була оголошена об 11:23 по Київському часу тобто за 35 хвилин до початку судового засідання. Відбій повітряної тривоги був даний об 13:20 по Київському часу, а саме через 1 годину 20 хвилин від початку судового засідання. Судом було двічі порушено вимоги щодо проведення судового засідання.

Вважає, що обмеження ОСОБА_8 права на захист полягає в тому, що суд не надав можливості йому, як адвокату ОСОБА_25 , виступити на дебатах. Що є безумовною підставою скасування вироку та направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції ретельно описав покази потерпілого та багатьох свідків. Не вдаючись до аналізу цих показів захист хоче звернути увагу, що подія відбулась 24 липня 2010 року, а суд допитував потерпілого та свідків через 8-9 років після вказаної події, однак людська пам`ять є вибірковою та не послідовною, плутаною, що не могло не відобразитись на показах всіх свідків та потерпілих.

Апелянт просить апеляційний суд звернути увагу на ті порушення які виявлені захистом під час судового слідства і на які захист не одноразово звертав увагу в суді першої інстанції. Зокрема мова йде про порушення процедури проведення експертиз.

Висновок експерта № 2604/2010 судово-медичної експертизи обґрунтовується: відомостями, які встановлено та задокументовано у актах судово-медичних досліджень за № 631/2010, № 2192/2019-т, № 306т/2010-ім, № 210/2010-мк, № 2193/2010-т; № 1749- 1750/10. Визначені висновки актів судово-медичних досліджень не були предметом дослідження судом. У висновку судово-медичної експертизи № 2604/2010, виконаної експертом ОСОБА_26 , не зазначено прізвище осіб, якими проведено зазначені судово-медичні дослідження, не зазначено у відповідності до положень п.4.13 наказ № 53/5 від 08.10.98 року дані про експерта (експертів): їх посада,, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, прізвище, ім`я та по батькові, освіта, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, номер свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта. Під час допиту в суді експерт ОСОБА_26 вказала на те, що були здійснені фотографії померлого ОСОБА_27 , фото робив експерт криміналіст. Також вона запевняла суд, що фотографії вона долучала. Захист звернув увагу суду на той факт що в матеріалах справи відсутні фото померлого ОСОБА_28 . Суд першої інстанції зауважив що дійсно їх не має, а також що наявність фотографії не є обов`язковою. Під час допиту в суді експерт ОСОБА_26 давала плутані та не послідовні відповіді. Плутаність та не послідовність відповідей полягала в тому, що експерт не змогла пояснити яким пласким металевим знаряддям був нанесений удар, щоб будь- який металевий предмет пройшов відстань приблизно 30-35 см. Намагання захисту пояснити суду всю неспроможність та хибність висновку експерта в частині описаного експертом ушкодження не знайшло свого розуміння.

Апелянт покликається, що у ОСОБА_8 не вилучалось будь яке знаряддя яке б могло вказувати на те, що ОСОБА_8 міг нанести ушкодження описані експертом.

Під час допиту в суді ОСОБА_8 звернув увагу суду на те, що з показів ОСОБА_29 , вбачається що він тримав її бувшого чоловіка ОСОБА_24 за праву руку та наносив удар в живіт. При такому розташуванні удар був би з права на ліво. Відповідно до висновку експерта удар проходить з ліва на право і дещо вверх. Таким чином покази ОСОБА_30 ставлять під сумнів висновок експерта в частині механізму нанесення удару.

Поза увагою суду залишились матеріали справи які досліджувались судом, а саме акт дослідження тілесних ушкоджень ОСОБА_31 та ОСОБА_8 . Мова йде про те, що в матеріалах справи є акт судово-медичного обстеження № 1844 від 26.07.2010 року проведений суд мед експертом ОСОБА_32 гр.. ОСОБА_19 , відповідно до заключения у гр.. ОСОБА_33 виявлено: синці та садна на спині, на грудях, синець на голові, садні та раневу поверхню на лівій нозі. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, та могли утворитися 24 липня 2010 року.Аналогічний висновок був зроблений у висновку експерта № 3154 від 07.12.2010 року зав., відділом 07.12.2010 ОСОБА_34 .

Щодо ОСОБА_25 також був складений акт судово-медичного обстеженя від 26.07.2010 і у нього тілесних ушкоджень не виявлено. Можливо йому було спричинено удари, які викликали фізичний біль, але слідів не залишилось.. Таким чином виходячи з матеріалів справи у ОСОБА_8 не було жодних мотивів бити, наносити будь які удари ОСОБА_35 . Реальна бійка відбувалась між ОСОБА_36 та ОСОБА_37 ОСОБА_8 як і заявляв з самого початку лише розбороняв їх. Саме ОСОБА_38 та ОСОБА_24 наносили один одному удари, що призвело до появи на їх тілі синців подряпин та саден. Важливим є те, що бійка між ОСОБА_36 та ОСОБА_24 відбувалась на подвір`ї ОСОБА_39 .. А на подвір`ї ОСОБА_40 могли бути будь-які металеві предмети якими можливо було завдати смертельну рану.

Захист звертає увагу суду, що свідки, а саме ОСОБА_19 , його дружина та дружина ОСОБА_41 при допиті в суді зазначали, що ОСОБА_8 прийшов до ОСОБА_31 одягнутий в футболку на короткий рукав та в шорта відтак немав де заховати будь-який предмет для нанесення ударів.

Така позиція суду це яскравий обвинувальний ухил, та прояв не об`єктивності. Якщо ОСОБА_8 даючи покази на думку суду намагається уникнути відповідальності то покази бувшої дружини ОСОБА_24 , треба ставитись критично так як вона може бути зацікавлена в обвинувальному вироку, адже нею був поданий цивільний позов який був задоволений вироком суду та призначено відшкодувати ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 моральної шкоди в розмірі 400000,00 грн.

Захист не погоджується з позицією суду про те що докази які дослідив суд є не суперечливими по відношенню один до одного та їх сукупності. Зокрема судом досліджувався акт судово-медичного консультативного дослідження по заяві (угоді) з фізичними та юридичними особами № 018,( надалі Дослідження).

Після дослідження акту був допитаний ОСОБА_42 зав. відділенням судово- медичної криміналістики ОКЗ «Бюро СМЕ», вищої кваліфікаційної категорії, стаж роботи за фахом 32 роки. Саме це дослідження повністю суперечить висновку експерта Боднар, в частині механізму утворення раневого канала. Захистом неодноразово подавалось клопотання про необхідність призначення комплексної медико-криміналістичної експертизи яка би усунула протиріччя між висновком експерта ОСОБА_43 та дослідженням. На думку захисту суд безпідставно відмовив у клопотанні в проведенні комплексної медико- криміналістичної експертизи.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду що є суттєві розбіжності щодо способу нанесення тілесного ушкодження. У зв`язку з тим, що досудовим слідством не знайдено знаряддя яким заподіяно тілесне ушкодження як суд дав оцінку цьому знаряддю.

Верховний суд наголошує на тому, що суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. Якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах кримінального провадження то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Захист просить апеляційний суд звернути увагу на висновок експерта ОСОБА_44 № 303/2010-мк. В своїх довільних показах ОСОБА_44 показав, що він проводив дослідження та зробив експертний висновок без належно затвердженої методики проведення вказаного дослідження.

На подані апеляційні скарги прокурор ОСОБА_9 подав заперечення в яких просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думку захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_8 , про задоволення їх апеляційних вимог в повному обсязі, міркування прокурора про відмову у задоволені апеляційних вимоги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч.4 ст.21 КПК України вбачається, що здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України, та статті 13 Конвенції, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги захисника адвоката ОСОБА_7 про те, що він був позбавлений можливості виступити в судових дебатах.

Згідно журналу судового засідання від 29.12.2022 вбачається, що і обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_6 просили оголосити перерву у зв`язку з відсутністю адвоката ОСОБА_45 , який подав суду першої інстанції відповідне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням у відпустці.

Згідно з ч. 1 ст. 364 КПК у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Судові дебати є важливим етапом судового розгляду, коли обвинувачений та інші, зазначені в ч. 1 ст. 364 КПК учасники судового провадження, виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця (сторони кримінального провадження).

Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що у свою чергу сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації захиснику - адвокату ОСОБА_7 можливості реалізувати його право на захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_46 , а саме не надав можливості права на виступ у судових дебатах, відтак не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав.

Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

Вказане порушення відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотним, що згідно з приписами ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Такої позиції дотримається і колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 24.11.2021 (справа № 643/2909/17).

Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах захисників обвинуваченого та запереченні прокурора, даних встановлених під час апеляційного розгляду, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , з врахуванням даних про його особу, стан здоров`я, та у разі визнання його осудним та винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, яке відповідатиме положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду Львівської області від 29.12.2022 року стосовно ОСОБА_8 засудженого за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: