Номер провадження: 11-кп/813/109/23
Справа № 493/626/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 28 листопада 2016 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 чт. 187, п.6) ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України,-

установив

Оскарженим вироком Балтського районного суду Одеської області, від 28 листопада 2016 року, у кримінальному провадженні №0000167, внесеному до ЄРДР 10.03.2016 року, ОСОБА_8 засуджено за:

-за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ст. 187 ч. 4 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією всього належного йому майна;

-за ст. 194 ч. 2 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дати набрання вироком чинності та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано у строк відбування ним покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2016 року до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 :

-на користь ОСОБА_10 10000 грн.;

- на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 11114,04 грн.

На зазначений вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій, він не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вказує, що вирок суду є незаконним в частині призначеного судом покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, просить вирок в цій частині скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України - 11 (одинадцять) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 194 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає вирок незаконним, просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час розгляду криміналдьного провадження від обвинуваченого ОСОБА_8 надішла заява про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 28 листопада 2016 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 чт. 187, п.6) ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України.

Заяву обвинувачений ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що судді апеляційного суду свідомо не дотримуються та ігнорують вимоги законодавства України, порушують права обвинуваченого, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, які констатовані в рішеннях ЄСПЛ. Вказує, що продовження строку тримання під вартою відбувається з порушенням всіх розумних строків.

Також вказує на недотримання строків розгляду апеляційних скарг та ставить під сумнів професійну компетентність суддів, рівень професійної обізнаності та ретельності виконання ними своїх обов`язків.

Апеляційним судом прийнято рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, однак проведення судового засідання у режимі відеоконференції не вдалося, оскільки було відсутнє з`єднання з ДУ " Одеський слідчий ізолятор".

Враховуючи те, що в судове засідання апеляційного суду прибув захисник обвинуваченого, для забезпечення ефективного здійснення правосуддя у розумні строки, за погодженням захисника, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд клопотання обвинуваченого за даною явкою.

Заслухавши думку захисника обвинуваченого та прокурора, які заперечували проти заяви обвинуваченого, колегія суддів вважає, що заява обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Стаття 75 КПК України передбачає обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Крім того, ст. 76 КПК України визначені умови недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні:

1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті;

2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції;

3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції;

4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Відповідно до ст. 80 КПК України, заявлений відвід повинен бути вмотивованим.

Разом з тим, наявність передбачених п.4 ч. 1 ст. 75 КПК України підстав для відводу колегії суддів не встановлено з огляду на наступне.

Що стосується доводів заяви обвинуваченого про недотримання строків розгляду апеляційних скарг та професійної компетентності суддів, рівень професійної обізнаності та ретельності виконання ними своїх обов`язків, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів судової справи вбачається, що 02.04.2020 року до апеляційного суду надійшли матеріали у даному кримінальному провадженні та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями були розподілені судді ОСОБА_11 .

Ухвалою судді -доповідача від 07.04.2020 року апеляційні скарги призначені до розгляду на 04.06.2020 року.

04.06.2021 року у зв`язку із відставкою судді ОСОБА_11 , відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи, дане кримінальне провадженні було перерозподілено у провадження судді ОСОБА_2 .

В подальшому, розгляд апеляційних скарг призначався 14 разів.

При цьому, обвинуваченим неодноразово напередодні кожного судового засідання, заявлялась низка клопотань, які апеляційним судом розглядались першочергово.

Так до початку судового розгляду апеляційних скарг, ухвалами Одеського апеляційного суду вирішувались клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо:

-доручення Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, провести перевірку відомостей в поданій апеляційній скарзі та заяв обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування недозволених методів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000167, внесеному до ЄРДР 10.03.2016 року (ухвала від 30.06.2020 року);

- про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 чт. 187, п.6 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194 КК України (ухвала від 31.05.2021 року, ухвала від 23.06.2022 року);

- зобов`язання філії ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України» в Одеській області вирішити питання щодо проведення медичного обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 , у разі необхідності забезпечити надання йому належної медичної допомоги, у тому числі стаціонарного лікування, за наявності для цього підстав (ухвала від 23.06.2022 року);

- відкладення розгляду апеляційних скарг та його доставку в судове засідання апеляційного суду 30.11.2022 року);

- зобов`язання філії ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України» в Одеській області вирішити питання щодо проведення медичного обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 , у разі необхідності забезпечити надання йому належної медичної допомоги, у тому числі стаціонарного лікування, за наявності для цього підстав (ухвала від 01.12.2022 року).

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово заявляв клопотання про його доставку в судове засідання апеляційного суду для безпосередньої участі в судовому засіданні.

Так, відповідно до положень ст. 124 Конституції України та ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя в Україні здійснюють виключно суди в будь-якому правовому режимі, у тому числі воєнного стану. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Згідно з ч.7 ст.11 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» № 1402-VIII від 02.06.2016 року учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом.

Частиною 2 ст.336 КПК передбачено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні з 24.02.2022 введено воєнний стан, який діє на теперішній час (Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який затверджено Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX; Укази Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022, від 12.08.2022, від 17.11.2022, які затверджені Законами України від 15.03.2022, від 21.04.2022, від 22.05.2022, від 15.08.2022, від 16.11.2022 року).

В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені (стаття 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

Відповідно до пункту 31 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну гвардію України» установлено, що тимчасово до визначення на законодавчому рівні іншого суб`єкта виконання відповідних функцій Національна гвардія України продовжує здійснювати, зокрема, конвоювання осіб, узятих під варту та/або засуджених до позбавлення волі, до Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, апеляційних судів з розгляду цивільних і кримінальних справ, місцевих загальних судів, перелік яких визначається Міністром внутрішніх справ України, та відповідних установ виконання покарань, попереднього ув`язнення (крім гауптвахт) та ізоляторів тимчасового тримання, а також охорону їх у залі суду.

Листом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, скерованого ДУ «Одеський слідчий ізолятор», повідомлено Одеський апеляційний суд про те, що на теперішній час Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України не має можливості залучити сили та засоби для конвоювання обвинувачених (підсудних) до судових установ. У зв`язку з тим, що з 24.02.2022 Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» проводились заходи щодо переводу військової частини до вимог воєнного стану. На даний час сили та засоби Військової частини НОМЕР_1 виконують заходи з національної безпеки і оборони, відсічі та стримуванні збройної агресії.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, дана справа перебуває в провадженні апеляційного суду тривалий час, при цьому обвинувачений наполягає на швидкому розгляді справи, при цьому заявляє низку клопотань, що унеможливлює це зробити.

Відповідно до частин 1 і 2 ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Конвенція 1950 року, ратифікована Законом від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, є одним із видів міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім цього, також ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наявність безсторонності для цілей п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (рішення ЄСПЛ від 24.05.1989 у «Справі Гаусшильдта»).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

У рішенні від 15.10.2009 у справі «Мікаллеф проти Мальти» ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись». У рішенні від 15.07.2005 у справі ж «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною».

Усі наведені обвинуваченим доводи зводяться до того, що апеляційним судом порушуються норми як чинного законодавства України так і міжнародного, при цьому заява містить суб`єктивні судження обвинуваченого та аналіз законодавства і винесених рішень ЄСПЛ.

Однак, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя (судді) не є безсторонніми або що їм бракує неупередженості під час розгляду справи.

Враховуючи наведене і приймаючи до уваги, що обвинувачений обґрунтовує свою заяву про відвід наявністю обставин щодо упередженості та необ`єктивності суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на припущеннях, виниклих в наслідок незгоди з рішенням щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції, а тому зазначене не може бути підставою для відводу суддів, а дійсних обставин для задоволення відводу не встановлено.

Жодних обставин, які б прямо вказували на упередженість чи необ`єктивність здійснення судового розгляду, в заяві не міститься.

Колегія суддів вважає, що поведінка суддів не дає жодних об`єктивних підстав вважати, що вони не є безсторонніми або що їм бракує неупередженості під час розгляду справи за апеляційними скаргами.

Керуючись ст. ст. 75,76, 80, 370-372, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 28 листопада 2016 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 чт. 187, п.6) ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4