ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року

м. Київ

справа № 170/607/18

провадження № 51-4197км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000569, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піща Шацького району Волинської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2Кримінального кодексу України (далі - КК);

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шацького районного суду Волинської області від 20 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, маючи довірливі сталі ділові та товариські відносини зі своїм підлеглим, старшим державним інспектором митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_8 , а також в силу довірливих відносин з керівним службовим складом Волинської митниці ДФС, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою протиправного збагачення в березні 2018 року надав усну згоду ОСОБА_8 на вплив на прийняття службовими особами керівного складу Волинської митниці ДФС рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження відносно останнього, при цьому зауваживши, що вказаний вплив передбачатиме одержання ним неправомірної вигоди для себе та третіх осіб.

Надалі ОСОБА_8 , будучи впевненим у сталих довірливих ділових та товариських відносинах ОСОБА_6 з керівним посадовим складом Волинської митниці ДФС, з метою зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження, отримавши усну обіцянку останнього вплинути на прийняття такого рішення за одержання неправомірної вигоди для себе та керівництва Волинської митниці ДФС, упродовж березня 2018 року до 7 червня 2018 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), надав, а заступник начальника митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_6 одержав біля свого житлового будинку АДРЕСА_1 неправомірну вигоду в сумі 475 дол. США, частиною з яких мав розпорядитись у власних цілях.

Частину з вказаних грошових коштів, а саме 275 дол. США ОСОБА_8 надав, а ОСОБА_6 отримав о 9:00 7 червня 2018 року під час зустрічі біля вказаного житлового будинку. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_6 відразу були викриті працівниками УСБУ у Волинській області.

Таким чином ОСОБА_6 обвинувачувався у зловживанні впливом, яке виразилось в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року вирок залишено без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанціїу зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_6 (п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК).

На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- безпідставно відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, які не були належним чином досліджені в суді першої інстанції;

- поза увагою суду у зв`язку з неповною та неналежною оцінкою залишились: протокол огляду місця події від 7 червня 2018 року; ухвала про дозвіл на обшук від 14 червня 2018 року; протокол обшуку від 7 червня 2018; протоколи за результатами проведення НСРД від 10 травня 2018 року, 11 червня 2018 року; протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 травня 2018 року; постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, 23 травня 2018 року, 1 червня 2018 року та відповідні протоколи, складені за результатами їхнього проведення;

- залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_8 , який вказував, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб останній посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо нього. Перевірка пройшла без будь-яких для нього наслідків і негативних рішень. Вважає, що це вдалось зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 ;

- не спростував доводи апеляційної скарги про неправильну оцінку встановлених під час судового розгляду обставин, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , на переконання сторони обвинувачення, здійснювалось уповноваженим на те органом, а судом були проігноровані постанови керівника прокуратури Волинської області від 27 грудня 2017 року та від 2 лютого 2018 року;

- у мотивувальній частині ухвали фактично повторив доводи суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт скеровано до суду за межами строків досудового розслідування, при цьому не врахував, що ч. 1 ст. 284 КПК була доповнена п. 10 Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, та введена в дію 15 березня 2018 року і не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ, у яких відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, при тому, що відомості про кримінальне порушення щодо ОСОБА_6 внесені до ЄРДР 27 грудня 2017 року;

- залишив поза увагою доводи прокурора, що така позиція місцевого суду є непослідовною, оскільки цей суд ухвалою від 25 жовтня 2021 року відмовив у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування;

- пославшись на ті самі докази, що і суд першої інстанції, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про дослідження доказів, жодних відповідей на доводи сторони обвинувачення не надав;

- не спростував доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності істотних порушень під час проведення обшуку;

- не дав оцінку ухвалі слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 червня 2018 року, постановам про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;

- формально зазначив про правильність висновків суду першої інстанції про істотні порушення вимог КПК під час обшуку житлового приміщенні ОСОБА_6 , затриманні останнього та огляді місця події, про те жоден із наведених у судових рішеннях доводів на обґрунтування визнання похідних від цих слідчих дій доказів недопустимими, на переконання сторони обвинувачення, не привів до порушень конвенційних або конституційних прав обвинуваченого ОСОБА_6 . Суди обох інстанцій не навели аргументів наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили ОСОБА_6 в можливостях їх ефективного використання. Така ж правова позиція, на думку прокурора, викладена у постанові Верховного Суду від 31 серпня 2022 у справі № 756/10060/17;

- дійшов передчасного висновку про необхідність залишення без зміни вироку щодо ОСОБА_6 , не надав відповідей на всі доводи, не допитав свідка ОСОБА_8 , який в порушення вимог статті 65, 67, 352 КПК не був приведений до присяги, не дослідив письмові матеріали, якими обґрунтовується обвинувачення, які були викладені в апеляційній скарзі прокурора, безпідставно не застосував закон України, який підлягав застосуванню, а саме ст. 369-2 КК, внаслідок чого ухвалив необґрунтоване судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника в інтересах виправданого надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.

У судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:

- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

-невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стосовно доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось уповноваженим на те органом - слідчим органу безпеки, а судами проігноровані постанови керівника прокуратури Волинської області від 27 грудня 2017 року та від 02 лютого 2018 року, Суд зазначає таке.

Як убачається з матеріалів справи, досудове розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК здійснювалось слідчим відділом УСБУ в Волинській області.

Абзацом 2 пункту 1 розділу X «Прикінцеві положення» КПК визначено, що положення частини 4 статті 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК до дня введення в дію положень частини 4 статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною 4 статті 216 цього Кодексу.

19 листопада 2012 року КПК набрав чинності, тому з 20 листопада 2017 року, тобто після спливу 5 років, які встановлені вищезазначеними положеннями кримінального процесуального закону, слідчі органи прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування злочинів, підслідних ДБР.

Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року № 221 (6337), ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27 листопада 2018 року.

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення, вручено ОСОБА_6 новий обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_6 , обвинувачувався у вчинені правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Таким чином досудове розслідування проводилося за підозрою у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК. Керівником регіональної прокуратури ОСОБА_9 постановою від 27 грудня 2017 року здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000569 та постановою від 2 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 0000023 доручено слідчим слідчого відділу УСБУ у Волинській області та постановлено матеріали кримінального провадження направити начальнику слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області для організації подальшого досудового розслідування. Вказані кримінальні провадження об`єднано в одне з №0000569.

Таким чином, на час внесення відомостей у ЄРДР у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 від 27 грудня 2017 року, та визначення органу досудового розслідування зазначеного кримінального провадження слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність.

У зв`язку з наведеними обставинами, враховуючи загальні засади кримінального процесу щодо необхідності здійснення досудового розслідування кожного виявленого випадку вчинення кримінального правопорушення, лише з огляду на винятковість зазначеної вище ситуації, на думку колегії, доводи прокурора у касаційній скарзі про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 уповноваженим органом є обґрунтованими. Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною зокрема у постанові Верховного Суду від 8 лютого 2023 року (справа № 135/1003/19, провадження № 51-3167км22).

Разом з тим стосовно доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_8 , який вказував, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб останній посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо нього, та у зв`язку з тим, що перевірка пройшла без будь-яких для нього наслідків і негативних рішень, він вважав, що це вдалось зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 , Суд зазначає таке.

Так, відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Як убачається з вироку суду свідок ОСОБА_8 допитувався у суді першої інстанції за клопотанням прокурора та показав, що він з ОСОБА_6 мав нормальні, ділові та доброзичливі відносини. На період березня-червня 2018 року ОСОБА_6 перебував на посаді заступника начальника МП «Піща» Волинської митниці ДФС та був його керівником. Він ствердно відповів, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб той посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження щодо нього. Перевірка пройшла без будь-яких негативних для нього наслідків і негативних рішень. Він припускає, що це вдалося зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 . Йому невідомо, чи було дисциплінарне провадження взагалі. При зустрічах, як правило біля дому ОСОБА_6 під час передачі грошових коштів ОСОБА_6 говорив, що всі питання вирішить. Свідок повідомив, що здається три рази він передавав ОСОБА_6 грошові кошти; останню суму грошей він передав 7 червня 2018 року в розмірі здається 270 доларів США. Він допускає, що міг дати ОСОБА_6 купюри з грошових коштів суми неправомірної вигоди, яку перед тим отримав від ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції, оцінив такі показання ОСОБА_8 в сукупності з усіма наданими суду та безпосередньо дослідженими доказами з урахуванням процесуального статусу обвинуваченого в цьому ж кримінальному провадженні, без попередження його про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань, з огляду на те, що на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 він уже був засудженим за ч. 1 ст. 369-2 КК у виділеному в окреме кримінальному провадженні вироком на підставі угоди з прокурором ОСОБА_7 про визнання винуватості.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 369-2 КК характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються тільки особою-посередником і полягають, зокрема, в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Частина 2 ст. 369-2 КК також передбачає відповідальність за злочин з формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди, для себе чи третьої особи, з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди. Одержання неправомірної вигоди обумовлене здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою.

Так, суд першої інстанції при постановленні вироку вказав на те що, виходячи зі змісту пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК, доказуванню обов`язково підлягає: факт існування відкритого дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_8 , факт надання ОСОБА_6 згоди ОСОБА_8 на вплив на прийняття рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок такого відкритого дисциплінарного провадження, а також обґрунтування і доведення існування у ОСОБА_6 можливостей такого впливу на компетентних службових осіб керівного складу митниці. Доказуванню підлягає також факт одержання неправомірної вигоди як для себе, так і для третьої особи, зрештою, і сам факт існування такої визначеної конкретно третьої особи та компетентної особи, уповноваженої на виконання функцій держави, з числа службових осіб керівного посадового (службового) складу Волинської митниці ДФС, якщо це одна і та ж особа, що зі змісту обвинувачення не є зрозумілим.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що жодну із зазначених обставин прокурором під час судового розгляду поза розумним сумнівом не доведено. Зокрема, жодних доказів існування перед подією кримінального правопорушення відкритого дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_8 прокурором суду першої інстанції не надано, окрім показань ОСОБА_8 , який не попереджений про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань.

На переконання суду першої інстанції прокурором не було надано і доказів на підтвердження згоди ОСОБА_6 на вплив на прийняття рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо ОСОБА_8 та існування в нього можливостей такого впливу на службових (посадових) осіб керівного складу митниці, які мають відповідні повноваження щодо притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності, про наявність довірливих товариських стосунків ОСОБА_6 з якими стверджував в обвинуваченні прокурор.

Водночас суд першої інстанції зазначив, що з показань ОСОБА_8 в судовому засіданні вбачається, що йому взагалі невідомо нічого про долю дисциплінарного провадження, і чи було воно взагалі, а якщо було, то про результати такого провадження його ніхто не інформував.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що існування обставин, які за змістом обвинувачення утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 , прокурором в суді не доведено.

Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками місцевого суду у цій частині у тому числі і щодо оцінки показань свідка ОСОБА_8 .

Таким чином доводи прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_8 не відповідають матеріалам провадження.

Суд погоджується з такими висновками судів попередньої інстанції та зазначає, що тягар доведення обґрунтованості обвинувачення, а отже і надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення. Однак у цьому кримінальному проваджені, як встановив суд першої інстанції, сторона обвинувачення не надала достатніх і допустимих доказів, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Водночас, посилаючись на те, що поза увагою суду залишились:

- протокол огляду місця події від 7 червня 2018 року; ухвала про дозвіл на обшук від 14 червня 2018 року; протокол обшуку від 7 червня 2018; протоколи за результатами проведення НСРД від 10 травня 2018 року, 11 червня 2018 року; протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 травня 2018 року, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, 23 травня 2018 року, 1 червня 2018 року та відповідні протоколи, складені за результатами їхнього проведення;

- показання свідка ОСОБА_8 , який вказував, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб останній посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо нього. Перевірка пройшла без будь-яких для нього наслідків і негативних рішень, на його думку, це вдалось зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 ;

- те, що ОСОБА_8 не було допитано у суді апеляційної інстанції,

прокурор не зазначає, яким чином зазначене перешкодило чи могло перешкодити постановити законне та обґрунтоване рішення, з огляду на те, що зі змісту пред`явленого обвинувачення та наданих доказів судом першої інстанції не було встановлено факту існування дисциплінарного провадження, по якому ОСОБА_8 намагався зменшити негативні наслідки, не встановлено особу, яка мала повноваження та на яку саме і повинен був здійснюватися вплив щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного провадження.

Крім того, ОСОБА_8 під час його допиту в суді першої інстанції мав статус обвинуваченого, а у подальшому і засудженого за ч. 1 ст. 369-2 КК, у зв`язку з чим були відсутні підстави для попередження його про кримінальну відповідальність у суді першої інстанції.

Разом з тим, посилаючись на те, що ОСОБА_8 безпідставно не був допитаний у суді апеляційної інстанції, прокурор не наводить обґрунтувань того, що перешкодило стороні обвинувачення задати необхідні питання ОСОБА_8 у суді першої інстанції, не вказує на інші порушення (крім доводів щодо непопередження ОСОБА_8 про кримінальну відповідальність), які, на його думку, були допущені судом першої інстанції під час допиту, не зазначає, яким чином наведене могло істотно вплинути на законність судового рішення, з огляду на те, що суд першої інстанції надав оцінку показанням ОСОБА_8 на предмет належності та достатності у сукупності з іншими доказами.

Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що поза увагою суду у зв`язку з неповною та неналежною оцінкою залишилися протоколи обшуку у помешканні ОСОБА_6 , огляду місця події та похідні від них докази, а саме вилучені грошові кошти, Суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з приписами ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що жоден із наведених у вироку доводів на підтвердження визнання недопустимими доказів, зібраних під час обшуку помешкання ОСОБА_6 , на переконання сторони обвинувачення, не привів до порушень конвенційних або конституційних прав обвинуваченого ОСОБА_6 .

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 234 КПК (в редакції, яка діяла на час проведення обшуку) обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК (у редакції, яка діяла на час проведення слідчої дії) слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК.

Так, суд першої інстанції встановив, що з протоколу обшуку від 7 червня 2018 року та відеозапису до нього, вбачається, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла та іншого володіння особи була відсутня, не було також і добровільної згоди ОСОБА_11 дружини ОСОБА_6 на проникнення до житла. Про відсутність такої згоди, на переконання місцевого суду, свідчив і сам факт звернення слідчого після проведеного обшуку до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, за наслідками розгляду якого, була постановлена ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла та іншого володіння особи від 14 червня 2018 року.

Суд першої інстанції встановив також, що у протоколі обшуку від 7 червня 2018 року вказано, що ця слідча дія проводиться у зв`язку з переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК, 7 червня 2018 року у період з 09:13 до 15:35, при тому, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 було затримано о 09:06, тобто до початку проведення обшуку (проникнення) в житло ОСОБА_6 .

Під час дослідження протоколу та відеозапису обшуку суд першої інстанції, крім іншого, встановив, що слідчим було запропоновано ОСОБА_11 видати грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, які містяться у її володінні. Однак, на переконання цього суду, слідчий, який проводив обшук без дозволу слідчого судді на його проведення, у зв`язку з переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, як це зазначено в протоколі обшуку, мав би запропонувати ОСОБА_11 повідомити про осіб, які перебувають (переховуються) у її житлі чи володінні, які відповідно підозрюються у вчиненні злочину.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що фактично метою проникнення слідчого до житла та володіння ОСОБА_11 було лише вилучення грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, що не є тим невідкладним випадком та підставою, яка відповідно до положень ч. 3 ст. 233 КПК, надає право слідчому без дозволу слідчого судді проводити обшук в житловому приміщенні.

Була предметом дослідження суду першої інстанції також ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області про дозвіл на обшук житла від 14 червня 2018 року. Зокрема місцевий суд встановив, що в мотивувальній частині цієї ухвали слідчий суддя зазначив, що обшук 7 червня 2018 року проводився з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, однак жодних посилань на положення до ч. 3 ст. 233 КПК у цьому рішенні не навів, відсутні у ній дані про перевірку правомірності проникнення до житла особи без рішення суду, розгляд проведено без участі прокурора, слідчого, без огляду матеріалів кримінального провадження, відповідно не надано жодної оцінки зазначеним вище суттєвим розбіжностям у протоколах щодо підстави проникнення до житла без рішення суду.

На переконання місцевого суду законність обшуку слідчим суддею належно перевірено не було, а сам обшук був проведений з істотним порушенням прав та свобод людини, порушення права особи на захист, то відповідно цей суд дійшов висновку про те, що результати обшуку є недопустимими доказами на підставі ч. 2 ст. 87 КПК і похідні докази є також недопустимим доказами внаслідок доктрини «плодів отруєного дерева».

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дав оцінку ухвалі від 14 червня 2018 року, якою був узаконений обшук, є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості такого доказу, як протокол обшуку житла з наведених судом першої інстанції підстав.

Суд першої інстанції також визнав недопустимими докази, здобуті органом досудового розслідування в результаті огляду місця події та затримання ОСОБА_6 , а саме:

- дані, що зафіксовані у постанові слідчого від 8 червня 2018 року про визнання речовими доказами та протоколі додаткового огляду грошових коштів від 26 липня 2018 року, в частині грошових коштів у загальній сумі 275 доларів США, добровільно видані ОСОБА_6 під час огляду місця події;

- дані протоколу огляду місця події від 7 червня 2018 року з додатками до нього;

- дані протоколу затримання ОСОБА_6 від 7 червня 2018 року.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов у зв`язку з тим, що, на його думку, такі докази здобуті внаслідок порушення прав ОСОБА_6 під час його затримання. Зокрема, цей суд встановив, що огляд місця події відбувся 07 червня 2018 року з 09:06 до 15:40, при цьому ОСОБА_6 був затриманий 07 червня 2018 року о 09:06, тобто затримання та огляд місця події було розпочато одночасно. Суд першої інстанції дослідивши відеозапис огляду місця події, розпочатий 09:06 встановив, що там чітко зафіксовано, як слідчий повідомляв про те, що проводиться огляд місця події безпосередньо після вчинення злочину, у якому підозрюється ОСОБА_6 , а він уже перебував у кайданках.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що складання протоколу про затримання ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні злочину, було розпочато 7 червня 2018 року о 16:30, тобто через сім годин після затримання, а закінчено його складання о 16:50. На переконання цього суду, складання протоколу огляду місця події, яке було завершено о 16:00, передувало складанню протоколу про затримання, що суперечить положенням ч. 1 ст. 206 КПК, оскільки протокол про затримання ОСОБА_6 під час його затримання або безпосередньо після затримання складено не було, процесуальні права ОСОБА_6 після його фактичного затримання роз`яснено не було. Дослідивши під час судового розгляду відеозапис огляду місця події, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 не був негайно повідомлений про його права саме як підозрюваний, в тому числі про право мати захисника під час проведення такої слідчої дії як огляд місця події.

На переконання суду першої інстанції органом досудового розслідування не лише не було належним чином забезпечено умов для отримання підозрюваним ОСОБА_6 професійної правничої допомоги під час проведення невідкладних слідчих дій 7 червня 2018 року, а навпаки, створено умови для неможливості участі захисника в таких діях, оскільки про затримання ОСОБА_6 центр безоплатної правової допомоги було повідомлено лише о 13:30 7 червня 2018 року, про права затриманого ОСОБА_6 був повідомлений під час підписання протоколу про його затримання, тобто о 16:50 07 червня 2018 року, більше як через 7 годин після фактичного його затримання за підозрою у вчиненні злочину та початку невідкладних слідчих дій за його участю.

З урахуванням вищенаведеного, Суд вважає доводи у касаційній скарзі прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 7 червня 2018 року та похідних від нього доказів такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.

Стосовно доводів сторони обвинувачення у касаційній скарзі про те, що поза увагою суду, у зв`язку з неповною та неналежною оцінкою залишились протоколи за результатами НСРД від 10.05.2018, 11.06.2018; протокол огляду та вручення грошових коштів від 23.05.2018, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.02.2018, 23.05.2018, 01.06.2018 та відповідними протоколами складеними за результатами їх проведення, у той час як, зокрема,протоколом НСРД №4273 від 10.05.2018 встановлено розмову ОСОБА_8 з начальником митного посту «Піща» з ОСОБА_12 , який говорив з телефону ОСОБА_6 та повідомляв ОСОБА_8 про необхідність написання пояснень під час проведення дисциплінарної перевірки, Суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції не було встановлено факту наявності дисциплінарного провадження. Зі змісту пред`явленого обвинувачення та наявних доказів суд першої інстанції не встановив також службову особу, на яку ОСОБА_6 мав вплинути з метою прийняття нею рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру для ОСОБА_8 .

Водночас суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення упродовж березня по 7 червня 2018 року, при цьому у касаційній скарзі прокурор посилається на постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, яка винесена за межами пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Суд першої інстанції встановив, що з резолютивних частин досліджених судом постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину за кожним з епізодів, вони усі приймались з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 та повного розкриття злочину, пов`язаного з одержанням ним неправомірної вигоди. З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов висновку, що і всі інші процесуальні документи НСРД, які складені на виконання і на підставі зазначених постанов прокурора стосуються доведення обвинувачення щодо ОСОБА_8 про вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

На думку суду першої інстанції, надані матеріали НСРД взагалі не підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК, оскільки склад цього злочину не передбачає встановлення джерела походження неправомірної вигоди (законне чи протиправне), тому відповідно доказування не потребує.

На переконання місцевого суду, зазначені вище матеріали НСРД не мали статусу непрямих доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , оскільки ніяким чином не обґрунтовували обставини, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 ні прямо, ні опосередковано.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали НСРД щодо ОСОБА_8 за усіма п`ятьма епізодами в розумінні ст. 85 КПК не є належними доказами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , так як ці матеріали не доказували і не спростовували жодної з перелічених у ст. 91 КПК обставин, що підлягали доказуванню у висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні.

Такі висновки суду першої інстанції в цілому вмотивовані і обґрунтовані. Водночас у касаційній скарзі прокурор не наводить обґрунтувань, яким чином докази, на які він посилається, підтверджують обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 надійшов до суду поза межами строку досудового розслідування, Суд зазначає наступне.

Так згідно п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК (в редакції на час здійснення досудового розслідування) досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК, досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Отже, закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження, або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акта чи відповідного клопотання.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 відомості у ЄРДР внесено 27 грудня 2017 року, 7 червня 2018 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тобто досудове розслідування мало би закінчитися 7 серпня 2018 року. 1 серпня 2018 року стороні захисту повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, а ознайомлення з матеріалами досудового розслідування завершено 29 серпня 2018 року. Період з 2 по 29 серпня не включається у строк досудового розслідування.

Як встановлено судом першої інстанції обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 складено і затверджено 29 серпня 2018 року, цього ж дня копію обвинувального акта і реєстр матеріалів досудового розслідування отримано стороною захисту. Обвинувальний акт направлено в суд із супровідним листом від 05 вересня 2018 року №04/4-449вих-18 поштою.

З урахуванням вищезазначеного суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 прокурором направлено в суд за межами строків досудового розслідування кримінального провадження.

Колегія суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції, проте вважає за необхідне зазначити, що у строк досудового розслідування не включається і період між 1 та 7 серпня 2018 року, тому строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні закінчився 4 вересня 2018 року.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що позиція місцевого суду є непослідовною, оскільки цей суд, встановивши що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 прокурором направлено в суд за межами строків досудового розслідування кримінального провадження, водночас ухвалою від 25 жовтня 2021 року відмовив у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, прокурор у касаційній скарзі не зазначає, які саме порушення допустив суд, з огляду на те, що, як вказує сам прокурор, ч. 1 ст. 284 КПК була доповнена п. 10 Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII та введена в дію 15 березня 2018 року і не має зворотньої дії в часі.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності, взаємозв`язку та переконливості, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 є недоведеним, так як воно не обґрунтовано достатніми, належними та допустимими і достовірними доказами, які б підтверджували винуватість особи поза розумним сумнівом. На підставі чого та з урахуванням доказів, наданих суду першої інстанції стороною обвинувачення, цей суд дійшов висноку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 складу вказаного кримінального правопорушення.

З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції та зазначив у своєму рішенні підстави, з яких апеляційну скаргу сторони обвинувачення визнав необґрунтованою.

Суперечать змісту ухвали суду апеляційної інстанції доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Так, були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги прокурора щодо:

- порушень строків досудового розслідування;

- безпідставності, на думку прокурора, визнання недопустимими доказами даних протоколу обшуку помешкання ОСОБА_6 , з похідними від нього доказами,

у цій частині суд апеляційної інстанції повністю погодився з мотивацією місцевого суду, про що зазначив у своєму рішенні.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дослідив повторно докази, то Суд зазначає про таке.

Так, ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Водночас, як убачається із технічного запису судового засідання від 22 вересня 2022 року колегія суддів суду апеляційної інстанції розглянула клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та, вислухавши думки учасників провадження, відмовила у його задоволенні через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, навівши відповідне обґрунтування.

До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.

З урахуванням вищенаведеного безпідставними є доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість відмови суду апеляційної інстанції у повторному дослідженні доказів.

Таким чином у цьому кримінальному провадженні Судом не встановлено тих істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимоги касаційної скарги прокурора щодо скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалуВолинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року щодоОСОБА_6 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3