Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3959/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000001 за апеляційною скаргою виконуючого обов`язки керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Монастирище, Черкаської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , учасника бойових дій, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду в частині застосування ст.75 КК України змінити. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без зміни. Вважає вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, перебуваючи на посаді стрільця - номера обслуги 1 аеромобільного взводу 5 аеромобільної роти 2 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 13.10.2022 року близько 10:00 год. не з`явився вчасно на військову службу у військову частину НОМЕР_2 , що в АДРЕСА_2 , та не повернувся на службу у військову частину НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , а проводив час на власний розсуд тривалістю понад один місяць, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 03.01.2023 року, коли добровільно повернувся до військової частини НОМЕР_1 .

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини, правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним нез`явлення вчасно на службу у військову частину НОМЕР_1 та його причини не повідомив, та проводив час на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у нез`явленні вчасно на службу до військової частини тривалістю понад один місяць, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби) відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене судом за ч.5 ст. 407 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст.75 КК України та звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Однак з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосування, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Отже, суд першої інстанції застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки фактично призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільненням ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі не оскаржується апелянтом, а лише невірно зазначено умову для такого звільнення, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу виконуючого обов`язки керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.75 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: