ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1944/23 Справа № 933/77/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000208 від 31.08.2021 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Білозерське Донецької області, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, не працює, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади прокурора на строк один рік, з конфіскацією майна та вирішено питання про речові докази та судові витрати,-

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що ОСОБА_9 , будучи прокурором та працюючи зокрема у період з 23.04.2021 до 10.09.2021 на посаді виконувача обов`язки начальника Олександрівського відділу Краматорської окружної прокуратури, відповідно до наказів керівника Донецької обласної прокуратури N 432-к вiд 15.03.2021 рок, № 841-к вiд 23.04.2021 року є працівником правоохоронного органу та службовою особою, що займає відповідальне становище, згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України та вимог ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів».

Як працівник правоохоронного органу та службова особа, що займає відповідальне становище, ОСОБА_9 був обізнаний з вимогами ст. 19 Конституції України, про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язанi діяти лише на пiдставi, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; вимогами ч. ч. 3, 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до яких прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора, діяти лише на пiдставi, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури; вимогами ст.ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупцii», відповідно до яких посадовим та службовим особам органів прокуратури забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вимоги для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язанi невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції; вимогами ст. 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів,затвердженого 27.04.2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів, відповідно до яких прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних, у тому числі вступати у позаслужбові стосунки з метою використання службових повноважень або службового становища.

Незважаючи на обізнаність із вищевказаними вимогами законодавства, грубо порушуючи вимоги законів України «Про прокуратуру», «Про запобігання корупції», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, присяги працівника прокуратури України та функціональних обов`язків прокурора, ігноруючи принципову державну позицію щодо боротьби з корупцією ОСОБА_10 вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби з метою власного незаконного збагачення, а саме одержання неправомірної вигоди.

Так, 02.06.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 першим заступником керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_11 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, за фактом самовільного зайняття земельної ділянки, як самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення на підставі рапорту ОСОБА_8 .

04.06.2021 року постановою першого заступника керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_11 відповідно до ст. 37 КПК України визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000012 від 02.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, якою старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_8 . Про що ОСОБА_8 того ж дня внесена інформація до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

ОСОБА_12 , здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керiвництва досудовим розслідуванням, згідно ст. 36 КПК України був уповноважений, зокрема: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; 3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; 4) доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; 5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 7) скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих; 8) ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування; 9) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 10) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; 11) повідомляти особі про підозру; 12) пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом; 13) затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання; 14) звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 15) підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом; 21) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000012 у ОСОБА_8 у період з кінця червня 2021 року по 21.07.2021 року, точний час судом не встановлений, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , про якого у кінці червня 2021 року ОСОБА_8 стало відомо, що саме він самовільно зайняв земельну ділянку, за фактом самовільного зайняття якої проводилося досудове розслідування кримінального провадження № 0000012 від 02.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, на підставі рапорту ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у період з кінця червня 2021 року по 21.07.2021 року, точний час судом не встановлений, висловив ОСОБА_13 прохання надати неправомірну вигоду для себе у сумі 50 000 гривень за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_13 по закриттю кримінального провадження та укриттю матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки. ОСОБА_13 , усвідомлюючи можливість незаконно уникнути можливих негативних для себе юридичних наслідків, погодився з проханням ОСОБА_8 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_12 07.09.2021 року, приблизно о 16 год. 21 хв., перебуваючи у службовому кабінеті у приміщенні Олександрівського відділу Краматорської окружної прокуратури Донецької області за адресою: Донецька обл., Краматорський (колишній Олександрiвський) район, смт Олександрiвка, вул. Самарська, 13, під час зустрічі з ОСОБА_13 , запевнив останнього що матеріали про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності знаходяться у нього, та він їх утримує.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_12 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, 10.09.2021 року приблизно о 11 год. 31 хв., перебуваючи на парковцi перед входом до будівлі Олександрiвського відділу Краматорської окружної прокуратури Донецької області за адресою: Донецька обл., Краматорський (колишній Олександрiвський) район, смт Олександрiвка, вул. Самарська, 13, зустрівся з ОСОБА_14 у його автомобілі та одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 50 000 гривень за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_13 по закриттю кримінального провадження № 0000012 від 02.06.2021 року за ч. 1 ст. 197-1 КК України та укриттю матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки. При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 про час та спосіб виконання своїх зобов`язань щодо закриття кримінального провадження та укриття матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності, погодившись продовжити співпрацю з ОСОБА_13 у тому ж форматі. Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу. В своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає завданням кримінального провадження, передбаченим КПК України, обставинам справи та вимогам статей 370, 373 КПК України, виходячи з того, що протягом судового розгляду судом не забезпечувалося щодо ОСОБА_8 дотримання загальних засад кримінального провадження, зокрема забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, що викликає сумніви щодо його неупередженості. Вказує, що про місце та час підготовчого судового засідання 10.03.2022 року не був повідомлений належним чином адвокат ОСОБА_7 та був позбавлений участі у судовому засіданні, інший захисник ОСОБА_15 завчасно подав клопотання про відкладення підготовчого судового засідання з поважних причин, при цьому під час судового засідання прокурор та обвинувачений вважали неможливим проведення судового засідання без участі захисників, однак суд ухвалив рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження. В подальшому суд неодноразово проводив судові засідання 17.05.2022 року, 27.05.2022 року, 06.06.2022 року, 06.09.1011 року, 13.10.2022 року, 14.10.2022 року, 04.11.2022 року без участі захисників, при наявності заперечень щодо цього обвинуваченого. У вказаних судових засіданнях здійснювались вагомі дії, зокрема вирішення порядку та обсягу дослідження доказів, допит свідка.

Звертає увагу, що дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Сумнівний характер вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому суспільного небезпечного діяння, за обставин, наведених в обвинувальному акті та вироку суду, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

Зауважує, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, а саме, обвинувальний акт не містить обвинувачення в проханні надати неправомірну вигоду «для себе»; в проханні та одержанні неправомірної вигоди за «вчинення» будь-яких дій; взагалі не містить відомостей про обставини вчинення «прохання надати неправомірну вигоду». Крім того, ОСОБА_8 не висувалося обвинувачення в одержані неправомірної вигоди за «вчинення дій по закриттю кримінального провадження» та за «вчинення дій по укриттю матеріалів про притягнення до адміністративної відповідальності». При цьому суд, у вироку не навів обґрунтування та мотивів фактичної зміни висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, обмежившись лише певним обґрунтуванням підстав виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди».

Наголошує, що обвинувальний акт та формулювання обвинувачення не містять відомостей, для кого саме та за вчинення чи не вчинення яких саме дій, ОСОБА_8 висловив «прохання надати неправомірну вигоду», а так само, для кого отримав неправомірну вигоду. Вказане свідчить, що обвинувальний акт не містить повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення.

Вказує, що судом не надана оцінка доводам сторони захисту щодо істотного порушення стороною обвинувачення положень ст. 214 КПК України, процедури початку досудового розслідування, так, інкриміновані діє ОСОБА_8 кожан містять окремі склади кримінальних правопорушень, які повинні буди внесені в ЄРДР, із вжиттям заходів щодо початку досудового розслідування та його проведення, зокрема до ЄРДР повинні були бути внесені відомості щодо «прохання надати неправомірну вигоду» та про «одержання неправомірної вигоди». Однак відомості в ЄРДР внесені лише про «прохання надати неправомірну вигоду, поєднане з вимаганням», доказів про внесення відомостей про кримінальне правопорушення щодо «одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням» та доказів, що за цим фактом розпочато досудове розслідування, не надано.

Зауважує, що суд в порушення вимог ст. 91 КПК України не встановив місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення, а лише зазначив період з кінця червня 2021 рок по 21.07.2021 року, що не відповідає висунутому обвинуваченню. Разом з цим, судом не досліджено жодного доказу на підтвердження обвинувачення, що саме у середині серпня 2021 року у ОСОБА_8 виник умисел на використання свого становище для незаконного збагачення. Більш того, матеріали справи не містять відомостей, які саме матеріали та у який спосіб, ОСОБА_8 планував укрити та які службові повноваження при цьому він мав використати, враховуючи відсутність в нього повноважень. Також вирок суду не містить належних доказів висловлення ОСОБА_8 прохання ОСОБА_16 надати неправомірну вигоду. Ухвалюючи вирок, суд не встановив службові повноваження ОСОБА_8 та не дав їм оцінку, з точки зору можливості їх використання для реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди.

Звертає увагу, що незавірені копії документів, в тому числі копії постанови від 02.06.2021 року, є грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, що судом першої інстанції при ухвалені вироку, проігноровано.

Вказує, що судом не забезпечено безумовне дотримання вимог ст. 94 КПК України, під час судового розгляду стороною захисту надавались клопотання про визнання недопустимими доказів, які суд поклав в основу вироку, однак суд не надав цьому належної оцінки.

Так, протокол огляду від 10.09.2021 року є неналежним доказом, оскільки складений з порушенням положень ч. 3 ст. 104 КПК України, крім того рішення про проведення НСРД не відповідає вимогам ч. 7 ст. 271 КПК України, а тому 10.09.2021 року слідчий та оперативний підрозділ не мали повноважень на виділення, огляд, передачу ОСОБА_17 будь-яких грошових коштів у рамках виконання постанови. Зазначає, що відомості, які наведені у протоколі, є фактично продовженням вчинення правоохоронними органами із залученням свідка ОСОБА_18 дій, спрямованих на провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, що прямо заборонено законом. Суд не прийняв до уваги доводи захисту, що зазначена постанова містить лише посилання на відсутність ознак провокування, але не містить викладення обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину. Також, суд взагалі не надав оцінки доводам клопотання про недотримання вимог Інструкції; ненадання стороною обвинувачення, що саме ці грошові купюри були надані фінансовою установою ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях; відсутності у протоколі відомостей про виконавця світлокопій купюр та надав їх слідчому в порядку ст. 105 КПК України.

Крім того, протокол огляду місця події від 10.09.2021 року є недопустимим доказом, оскільки отриманий не в порядку передбаченому КПК України, оскільки фактично складений не за результатом огляду місця події, а з результатом особистого обшуку ОСОБА_8 та огляду вилучених у нього речей та складений з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України. Крім того, дані зафіксовані в протоколі з точністю не відповідають даним, які зафіксовані на відеозаписі слідчої дії, більш того, в самому протоколі в якості додатку не зазначено відеозапис, а тому він не може вважатися складовою частиною протоколу огляду місця події. Зауважує, що відеозапис слідчої дії не зазначений в реєстрі та стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України не відкривався. Також, при затримані ОСОБА_8 порушено вимоги ч. 4 ст. 208 КПК України, зокрема не повідомлено підстави затримання, не роз`яснено його права на захист та інші права передбачені ст. 42 КПК України, не повідомлено інших осіб про його затримання. ОСОБА_8 був затриманий раніше ніж це зазначено в протоколі. Зауважує, що протокол обшуку не складався, а у протоколі затримання зазначено, що предметів, речей та документів не виявлено та не вилучалось. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно послався, що вилучення грошових коштів відбувалось у присутності адвоката, що не відповідає відеозапису процесуальної дії. Відтак, отримані докази під час огляду місця події не можуть бути визнані допустимими доказами.

Зазначає, що протокол обшуку від 10.09.2021 року є недопустимим доказом, оскільки проведений ОСОБА_19 , яка не входила до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні, обшук, в порушення вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, проведений без дозволу слідчого судді, який отриманий на наступний день, 11.09.2021 року. Вказує, що зустріч ОСОБА_18 та ОСОБА_8 була заздалегідь спланована співробітниками правоохоронних органів, а тому слідчий міг своєчасно звернутись до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на проведення слідчої дії, при цьому виникнення підстави обшуку жодним чином не пов`язано з безпосереднім затриманням ОСОБА_8 .

Зауважує, що постанова про проведення НСРД від 09.09.2021 року не відповідає вимогам ч. 7 ст. 271 КПК України, в ній не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, більш того, на час ухвалення вказаної постанови, матеріали справи не містили жодних відомостей про висунення вимоги ОСОБА_17 . Також прокурор не перевірив взагалі наявність кримінального провадження, закриття якого начебто обіцяв ОСОБА_8 , також поза увагою прокурора залишились ознаки провокування ОСОБА_8 до вчинення злочину. Крім того, матеріали провадження не містять відомостей, що вказана постанова направлялась до ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях або слідчому ОСОБА_20 для організації виконання. Зауважує, що НСРД , відомості про результат яких зафіксований в протоколі від 10.09.2021 року, здійснений не уповноваженою особою, оскільки відсутні відомості про правову підставу їх проведення. Також, протокол НСРД складений з порушенням норм ст. ст 105, 252 КПК України. До вказаного протоколу не додані грошові кошти, які вилучені у ОСОБА_8 , що є порушенням вимог ч. 4 ст. 271 КПК України.

Наголошує, що жодним дослідженим доказом в суді не підтверджується факт попереднього обговорення ОСОБА_8 з ОСОБА_14 передачі будь-якої неправомірної вигоди, більш того, вимагання такої вигоди. Вказує, що дослідивши результати НСРД та матеріли провадження, беззаперечно встановлено провокування вчинення злочину.

Звертає увагу, що поклавши протокол про результати проведення НСРД від 08.09.2021 року в основу вироку, суд не зазначив, в чому саме полягали «попередні домовленості» ОСОБА_8 та ОСОБА_16 ; яким чином обставини підтверджують прохання ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду за вчинення дій в інтересах ОСОБА_18 ; прийшов до висновку про отримання неправомірної вигоди за вчинення дій про укриттю матеріалів про притягнення ОСОБА_18 до адміністративної відповідальності, не зазначаючи про наміри вчинення ним дій по закриттю кримінального провадження; фактично спростував частину обвинувачення щодо того, що під час зустрічі 07.09.2021 року ОСОБА_8 настояв на передачі усієї суми неправомірної вигоди, під час зустрічі, яка повинна відбутися 10.09.2021 року, не надаючи цьому жодної оцінки та визнаючи, при цьому, обвинувачення доведеним.

Протокол за результатами проведення НСРД від 08.09.2021 року та 11.09.2021 року є недопустимим доказом, оскільки станом на 02.09.2021 року не був визначений прокурор, відповідно постанова про визначення групи прокурорів винесена 03.09.2021 року, а дозвіл на проведення НСРД складений слідчим 02.09.2021 року та погоджений з прокурором, який не мав повноважень. Крім того, слідчий необґрунтовано направив клопотання про надання дозволу на проведення НСРД до Харківського апеляційного суду, отже спрямовано не до уповноваженого слідчого судді. Протокол про результати проведення НСРД складений з порушенням норм ст. 252 КПК України. Вказує, що до моменту постановлення ухвали слідчого судді 06.09.2021 року слідчим не приймалось рішення про залучення ОСОБА_16 до проведення НСРД. При цьому, постанова слідчого ОСОБА_20 від 02.09.2022 року не може вважатися рішенням слідчого про залучення іншої особи до проведення НСРД в розумінні ч. 6 ст. 246 КПК України, оскільки постановлена з порушенням вимог закону.

Звертає увагу, що 07.09.2021 року, ініціюючи візит ОСОБА_13 , який мав спеціальний технічний засіб до ОСОБА_8 фактично розпочав реалізацію НСРД, на що не мали повноважень, оскільки відповідна постанова прокурора винесена лише 09.09.2021 року.

Вказує, що протокол за результатами проведення НСРД від 11.09.2021 року є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням норм ст. 105 КПК України. Вказує, що ні протоколі, ні відеозаписі не міститься відомостей про передачу ОСОБА_8 «пачки купюр, перев`язаних резинкою» та не міститься відомостей, які підтверджують прохання ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 . Крім того, не відповідає відомостям, які містяться на відеозаписі, слідчої дії.

Зазначає, що протокол огляду речей і документів від 15.12.2021 року та додатки до нього є недопустимим доказом, оскільки відомості отримані не в порядку передбаченому КПК України. Описова частина вказаного протоколу не відповідає вимогам ч. 5 ст. 237 КПК України, додані до протоколу додатки не відповідають вимогам ст. 105 КПК України, оскільки протокол не містить відомостей хто та за допомогою яких технічних засобів виготовив копії документів, які не упаковані, не засвідчені підписаними слідчого, особи, яка брала участь у виготовлені і вилучені цих копій.

Звертає увагу, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а тому висновок експерта Українського науково-дослідницького інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ №145 від 28.12.2021 року, який покладений в основу вироку, також є недопустимим доказом. Крім того, оптичний диск DVD-R є недопустимим доказом, оскільки експерту на дослідження надані дані з порушенням вимог ч. 2 ст. 245 КПК України, стороною обвинувачення не надано підтвердження походження вказаного диску.

Вказує, на сумнівність походження грошових коштів, які визнані речовим доказом, оскільки лист про направлення грошових коштів до слідчого Жердєва стороні захисту не відкривався та судом не досліджувався, при цьому відповідно до дослідженого листа від 16.09.2022 року, грошові кошти у рамках проведення НСРД ГУ СБУ не виділялись, а використані кошти із залишків, які виділялись для проведення інших ОРЗ та НСРД в рамках іншого кримінального провадження, однак в рамках іншого кримінального провадження, гроші виділені лише 21.09.2021 року.

Зауважує, що недотримана процедура вилучення грошових коштів, оскільки в порушення вимог ст. 271 КПК України, кошти до протоколу не долучали, при затримані предметів, речей та документів не вилучалось.

Наголошує, що суд не звернув увагу, що свідок ОСОБА_21 має заінтересованість щодо надання саме викладених ним показань, оскільки ОСОБА_22 вказував, що в нього неправомірну вигоду вимагаюсь саме ОСОБА_8 та ОСОБА_21 , при цьому щодо ОСОБА_21 також проводились НСРД, результати яких взагалі відсутні. Інші дані кримінального провадження також вказують на причетність ОСОБА_21 до інкримінованого ОСОБА_8 злочину.

Судом необґрунтовано визнано неналежними та неправдивими показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 в частинах, які вказують на невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому злочині. Крім того, судом необґрунтовано та невмотивовано визнано інші докази недопустимими, які вказують на невинуватість ОСОБА_8 , зокрема, протокол огляду від 21.12.2021 року, складений за результатом огляду цивільної справи: протокол огляду від 19.01.2021 року, складений за результатом огляду файлу, щодо телефонних з`єднань ОСОБА_8 . Крім того, після внесення відомостей в ЄРДР та до 10.09.2021 року ОСОБА_8 не вчинив жодних дій, які б вказували на намір отримання неправомірної вигоди. Вищенаведене та той факт, що в подальшому ОСОБА_22 не цікавився ходом розслідування кримінального провадження щодо нього та зазначив, що саме від нього була ініціатива зустрітися з ОСОБА_25 , зазначене прямо вказує на провокацію злочину.

Зауважує, що під час судового розгляду встановлено, що з 21.07.2021 року ОСОБА_8 з ОСОБА_14 не зустрічалися та телефоном не спілкувалися, не надано доказів, що ОСОБА_26 чинив тиск на орган дізнання з метою притягнення ОСОБА_18 до кримінальної відповідальності та в подальшому перешкодив ухваленню рішення у вказаному кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що до показань свідка ОСОБА_18 необхідно ставитись критично, оскільки фактично він є заявником у кримінальному провадженні, а тому заінтересований, щоб ОСОБА_8 було притягнуто до кримінальної відповідальності та має до нього упереджене ставлення, крім того, свідок часто змінював свої показання у бік необхідний для обвинувачення ОСОБА_8 .

На апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , надійшли заперечення, в яких прокурор відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення , просив вирок суду зали шити без змін , а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги , просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався в повному обсязі.

Не зважаючи на позицію сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, вина останнього доведена низкою належних та допустимих доказів, які обґрунтовано покладені в основу вироку суду.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засідання в суді першої інстанції та апеляційної інстанції не заперечував того факту, що отримав від ОСОБА_18 грошові кошти у розмірі 50000 гривень, але для ОСОБА_21 , він сів з ОСОБА_13 в авто, а той передав йому гроші, це були кошти саме для ОСОБА_21 , бо вони були в якості гарантії відшкодування матеріальної шкоди.

Показання обвинуваченого в частині посилання на ОСОБА_21 , як ініціатора отримання грошових коштів від ОСОБА_13 , отримання ним грошових коштів для передачі ОСОБА_21 «під гарантії відшкодування шкоди», прохання ОСОБА_13 , «забрати пакет для ОСОБА_21 » та в частині погроз та помсти йому з боку свідка ОСОБА_13 , суд обґрунтовано оцінив, як неправдиві, такі, що спростовані іншими доказами, які визнані судом належними та допустимими, та надані з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується як показаннями свідків, так і письмовими доказами , яким суд першої інстанції надав обґрунтовану та мотивовану оцінку.

Так, винна обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків, зокрема свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції, показав, що прокуратурою Олександрівського району порушено кримінальне провадження за фактом незаконного заволодіння земельною ділянкою. З урахуванням розмірів земельної ділянки - 10 гектарів, перспектив для кримінальної справи, він розумів, що не було. Після проведення слідчих дій вони повинні були отримати довідку про розмір завданої шкоди та закрити кримінальне провадження, направити його до поліції для встановлення осіб що вчинили правопорушення та складання адмінпротоколу, у випадку встановлення такої особи направлення протоколу до суду. Однак протягом тривалого часу поліцією під безпосереднім керівництвом Олександрівської прокуратури кримінальне провадження не закривалося, щоб примусити його до певних дій. Він отримав інформацію про відкриття з цієї підстави кримінального провадження, звернувся до ОСОБА_21 з метою з`ясування підстав для відкриття кримінального провадження та його руху; отримав від ОСОБА_21 інформації про ОСОБА_8 , який здійснює нагляд за кримінальним провадженням, спілкувався з обвинуваченим ОСОБА_8 у період з кінця червня по 21.07.2021 року та отримав від нього прохання неправомірної вигоди у розмірі 50000 грн. з якою погодився: звернувся до правоохоронних органів у зв`язку з тривалим не закриттям кримінального провадження; передачі ним 10.09.2021 року ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 50000 грн., яка від нього вимагалася з боку ОСОБА_8 .

Показання свідка ОСОБА_13 суд обґрунтовано оцінив як належні, допустимі та достовірні на підтвердження обставин: самовільного зайняття ним земельної ділянки, отримання ним інформації про відкриття з цієї підстави кримінального провадження, звернення до ОСОБА_21 з метою з`ясування підстав для відкриття кримінального провадження та його руху; отримання від ОСОБА_21 інформації про ОСОБА_8 який здійснює нагляд за кримінальним провадженням, спілкування з ОСОБА_8 у період з кінця червня по 21.07.2021 року та отримання від нього прохання неправомірної вигоди у розмірі 50000 грн. з якою погодився: звернення свідка до правоохоронних органів у зв`язку з тривалим не закриттям кримінального провадження; передачі ним 10.09.2021 року ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 50000 грн.

Доводи захисника про недопустимість показань свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні з огляду на їх неправдивість, суд обґрунтовано відхилив за наступних підстав.

Показання свідка ОСОБА_13 є допустимими відповідно до вимог ст. 86 КПК України, оскільки отримані безпосередньо судом у судовому засіданні у порядку, встановленому КПК України.

Сторона захисту скористалася своїм правом перехресного допиту свідка, під час якого свідок наполягав на обставинах, які суд визнав достовірними. Доводи захисника не містять обґрунтування будь-яких обставин, передбачених ст. 87 КПК України. Доводи захисника обґрунтовуються власною оцінкою показань свідка, з якою не можна погодитися.

Щодо доводу з приводу можливості поставити питання під час допиту свідка ОСОБА_13 на судовому засіданні, яке відбулося 06.06.2023р. не знайшли свого підтвердження.

Учасникам кримінального провадження забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Під час того судового засідання захисники, прокурор та обвинувачений поставили усі питання ще за участі адвоката ОСОБА_7 , а ОСОБА_27 також додатково допитувався у подальшому, і захисник мав можливість поставити ще додаткові питання, якою він і скористався.

Показаннями свідка ОСОБА_23 на підтвердження відкриття кримінального провадження за фактом самовільного зайняття земельної ділянки на підстав рапорту ОСОБА_8 , надання ОСОБА_8 первинних вказівок, участь свідка разом з ОСОБА_8 , представником Держгеокадастру та представником Олександрівської ОТГ в огляді земельної ділянки, яка знаходилася навпроти Олександрівської лікарні. Знаходження на момент огляду місця події на земельній ділянці злакових культур. Відсутність у кримінальному провадженні довідки про розрахунок шкоди, яку на думку свідка повинен був надати представник Держгеокадастру ОСОБА_28 для призначення нею експертизи. Відсутність у кримінальному провадження належних відомостей для притягнення ОСОБА_13 до передбаченої законом відповідальності.

Показаннями свідка ОСОБА_29 підтверджується: відкриття кримінального провадження за фактом самовільного зайняття земельної ділянки; перебування свідка у групі прокурорів у кримінальному провадження, старшим якої був ОСОБА_8 , наявність у свідка інформації про відсутність достатньої шкоди для кримінального провадження, планування прийняття рішення про закриття кримінального провадження, надання ОСОБА_8 вказівок на початку розслідування, отримання вказівок з обласної прокуратури та не закриття дізнавачем кримінального провадження; спілкування обвинуваченого зі свідком ОСОБА_13 під час досудового розслідування кримінального провадження (приблизно з червня по серпень разів 5-6), пояснень ОСОБА_8 що ОСОБА_13 приходив, бо хотів щоб скоріше закрили справу; перебування свідка на роботі 10.09.2021 року, коли до прокуратури до кабінету ОСОБА_8 зайшов ОСОБА_13 а потім вийшов; обставин затримання ОСОБА_8 ; одержання від слідчого інформації про отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди; обставин обшуку за участю свідка, який фіксувався на відео, та вилучення під час обшуку документів, які на думку слідчого ДБР мали відношення до кримінального провадження.

Показаннями свідка ОСОБА_30 підтверджується законність проведення НСРД на підставі доручення слідчого, обставин отримання ним грошових коштів від фінансового відділу ГУСБУ, направлення слідчому грошових коштів в сумі 50 тис. грн. та заздалегідь виготовлених з них світлокопій для використання під час проведення НСРД, обставин складення протоколів НСРД за їх результатами.

Свідок ОСОБА_20 підтвердив законності звернення з клопотанням про проведення НСРД до Харківського апеляційного суду, розгляд клопотання після того, як прокурор був призначений постановою та підписав клопотання, наявності згоди свідка ОСОБА_13 добровільно надавати допомогу ДБР, надання ним доручення на проведення НСРД оперативним працівниками, в порядку ст. 40 КПК, отримання ним від СБУ справжніх грошових коштів, законність складення протоколів НСРД, ознайомлення сторони захисту у порядку ст. 290 КПК України з дорученням на проведення НСРД.

Показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 суд оцінив як належні, допустимі та достовірні на підтвердження законності залучення бюджетних коштів до кримінального провадження шляхом перезалучення коштів з залишку з іншого кримінального провадження.

Суд обґрунтовано прийняв як достовірні показання свідка ОСОБА_31 про неможливість надання інших бухгалтерських документів, окрім наданої нею довідки, оскільки фінансова діяльність головного управління здійснювалася у м. Маріуполі та при евакуації, відповідно до діючого законодавства, всі бухгалтерські документи було знищено.

Щодо процедури залучення та використання грошових коштів у тому числі було допитано 5 свідків захисту, у тому числі працівник бухгалтерії управління СБУ, показання яких не суперечили одне одному та у своїй сукупності підтверджували законність походження грошових коштів. Було детально проаналізована процедура виділення, передачі цих коштів між працівниками оперативного підрозділу СБУ та слідчого відділу ДБР, жодних порушень під час судового розгляду не встановлено.

Показання свідка ОСОБА_21 у частині відомостей про наявність кримінального провадження за фактом самовільного зайняття земельної ділянки, про старшого групи прокурорів у цьому провадження ОСОБА_8 , про наявність у неї та ОСОБА_8 відомостей про особу яка самовільно зайняла земельну ділянку - ОСОБА_13 , про наявність у ОСОБА_8 адміністративних матеріалів, про наявність інформації про розмір шкоди, про те, що ОСОБА_13 звернувся спочатку до неї повідомивши, що саме він зайняв земельну ділянку, а вона повідомила його, що старшим групи є ОСОБА_8 - суд прийняв до уваги та оцінив як належні, допустимі та достовірні.

Суд також прийняв як достовірні показання свідка, що вона повідомляла ОСОБА_8 про готовність ОСОБА_13 відшкодувати завдану шкоду добровільно, однак не казала ОСОБА_8 «про те, щоб ОСОБА_13 щось там передавав ОСОБА_8 ні про які гарантії виконання майбутніх позовів».

Зазначені показання свідка, спростовують посилання обвинуваченого на ОСОБА_21 , як особу якій він мав передати грошові кошти отримані він ОСОБА_13 .

Показання свідка у частині отримання погроз від свідка ОСОБА_13 , з посиланням на кримінальне провадження за заявок ОСОБА_24 та цивільну справу за позовом прокуратури до ОСОБА_13 , суд обґрунтовано оцінив як недостовірні, що спростовні дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами.

Доводи захисника про те, що судом не були допитані свідки, на яких посилалася свідок ОСОБА_21 у своїх показаннях, суд обґрунтовано відхилив, оскільки стороною захисту клопотань про допит таких свідків, після допиту свідка ОСОБА_21 заявлено не було.

Свідок ОСОБА_24 була допитана судом за клопотанням сторони захисту та її показанням судом надана відповідна оцінка.

Інші відомості, про які свідок повідомила у своїх показанням, суд оцінив, як неналежні, що не стосуються обставин, які підлягають доказуванню у данному кримінальному проваджені, та інформація про які стала відома свідку від інших осіб, шляхом телефонного спілкування під час її особистої відсутності у смт Олександрівка.

Показання свідка про те, що ОСОБА_8 не міг вимагати неправомірної вигоди, тому що вона знає ОСОБА_8 тривалий час, суд обґрунтовано відхилив, оскільки зазначені показання є особистою думкою свідка, що спростована дослідженими судом доказами.

Відповідно до протоколу огляду від 10.09.2021 року в період часу з 10:18 до 10:44 год., біля службового автомобіля на околиці с. Надеждівка у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 за участю старшого о/у ГВ БКОЗ ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях ОСОБА_30 був проведений огляд грошових коштів, наданих фінансовою установою ГУ СБ України в Донецькій та Луганській областях у сумі 50000 гривень, для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні та заздалегідь виготовлених світлокопій вказаних грошових коштів.

Оглядом встановлено, що суму 50000 грн. складають грошові купюри номіналом 1000 грн., у кількості 50 штук з відповідними серійними номерами:

Суд обґрунтовано відхилив доводи захисника про недопустимість доказу у зв`язку з тою обставиною, що поняті та ОСОБА_13 не мали доступу до державної таємниці, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.

До цього висновку суд дійшов з урахуванням правових висновків ККС ВС викладений у постановах від 20.09.2020 (справа № 738/689/19) та від 13.09.2022 (справа № 740/3630/20).

Не зазначення у вступній частині постанови прізвища слідчого, не є достатньою причиною для визнання протоколу недопустимим доказом, оскільки вступна частина протоколу містить найменування посади та спеціальне звання слідчого, а протокол містить підписи всіх учасників у тому числі підпис слідчого, який проводив огляд із зазначенням його прізвища.

Відсутність у доданих до протоколу копіях грошових коштів, копій купюр за №№ АГ 2777161, АЗ 1431558, АБ 8034995, є недоліком додатку, який не перешкоджає визнанню протоколу допустимим доказом, оскільки сам протокол містить відомості про огляд и передачу ОСОБА_13 грошових коштів, у тому числі купюр за №№ АГ 2777161, АЗ 1431558, АБ 8034995.

Доводи захисника про недопустимість доказу у зв`язку з тим, що на його думку постанова прокурора від 09.09.2021 року не відповідає вимогам ч. 7 ст. 271 КПК України, а саме, - в ній не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, не відповідають матеріалам справи, спростовані дослідженою у судовому засіданні постановою прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 09.09.2021 року (а.с.4-6 т.3).

Протоколом огляду місця події від 10.09.2021 року з відеозаписом підтверджується вилучення у ОСОБА_8 10.09.2021 року у період з 11:38 до 13:37 годин на площадці для стоянки автомобілів, що розташована перед головним входом до будівлі Олександрівського відділу Краматорської окружної прокуратури Донецької області за адресою: смт Олександрівка вул. Самарська 13, грошових коштів у сумі 50000 грн. купюрами по 1000 грн. у загальній кількості 50 шт.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події від 10.09.2021 року є неспроможними з наступних підстав.

Під час проведення слідчої дії, слідчий представився ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_8 про проведення розслідування за фактом отримання неправомірної винагороди, назвав його номер та кваліфікацію за ч. 3 ст. 368 КК України. Повідомив яка саме процесуальна дія буде проводитися. Слідчий роз`яснив ОСОБА_8 його право на захист, з`ясував, чи буде він запрошувати адвоката. Після отримання стверджувальної відповіді, слідчий надав можливість ОСОБА_8 викликати адвокати та до його явки зупинив процесуальну дію, при цьому не зупиняв відео фіксацію. ОСОБА_8 залучив адвоката за власним бажанням. Після явки адвоката слідчий надав можливість ОСОБА_8 приватно поспілкуватися з адвокатом.

Огляд грошей, їх перерахунок, зазначення номерів купюр, їх вилучення та пакування відбувалося у присутності ОСОБА_8 та адвоката. Під час ознайомлення з протоколом ОСОБА_8 та адвокату слідчий надав можливість внести свої зауваження до протоколу. Після внесення зауважень ОСОБА_8 та захисник підписали протокол.

З огляду на викладене, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що слідчим при проведенні слідчої дії не було допущено істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в том числі і право на захист.

Посилання захисника на правову позицію висловлену Верховним Судом у постанові від 18.11.2020 року у справі № 711/6059/19, є помилковою, оскільки обставини встановлені постановою ВС на яку посилається захисник не відповідають обставинам які встановлені судом у кримінальному провадженні, що розглядається.

Огляд місця події 10.09.2021 року був проведений після відкриття кримінального провадження, після проведення НРСД яке закінчилося відкритим фіксуванням, саме оглядом місця події, хід процесуальної дії був зафіксований відеозаписом, який відповідає відомостям зазначеним у протоколі. ОСОБА_8 під час проведення огляду місця події не заперечував факту отримання ним грошових коштів, їх розмір та вилучення, оспоривши у протоколі тільки правову оцінку слідчим факту наявності у нього вилучених грошових коштів.

У судових засіданнях судах першої та апеляційної інстанціях обвинувачений ОСОБА_8 також не оспорював факт отримання ним від ОСОБА_13 грошових коштів, вилучення у нього грошових коштів їх розмір, надавши даним фактам власну правову оцінку.

Посилання захисника на правову позицію висловлену Верховним Судом у постанові від 02.09.2020 року у справі № 591/4742/16 є помилковою, оскільки обставини встановлені постановою ВС, на яку посилається захисник, не відповідають обставинам, які встановлені судом у кримінальному провадженні, що розглядається.

Щодо доводів захисника про порушення прав ОСОБА_8 діями слідчого, який заборонив зателефонувати родичам, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що слідчий діяв в межах своїх повноважень, передбачених ч. 6 ст. 237 КПК України та не допустив при цьому істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в то числі і право на захист.

Інші, зазначені захисником недоліки при складені протоколу, не є підставою для визнання його недопустимим.

Відповідно до протоколу обшуку від 10.09.2021 року з відеозаписом під час обшуку у кабінеті № НОМЕР_1 , розташованого на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , де працював ОСОБА_8 , вилученні документи про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності.

Вилучені під час обшуку письмові докази, суд обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами на підтвердження тих обставин, що обвинуваченому у липні 2021 року було відомо про особу, яка самовільно зайняла земельну ділянку, щодо факту самовільного зайняття якої 02.06.2021 року прокурором було відкрито кримінальне провадження, та розмір шкоди заподіяної внаслідок використання земельної ділянки не за цільовим призначенням.

Доводи захисника про недопустимість протоколу обшуку з мотивів відсутності ОСОБА_19 у групі слідчих, були предметом розгулу судом першої інстанції та суд обґрунтовано відхилив їх за наступних підстав.

За вимогами п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

ОСОБА_19 є заступником начальника другого слідчого відділу управління ДБР розташованого у м. Краматорськ, яка як керівник органу досудового розслідування 31.08.2021 року надала доручення про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000208 від 31.08.2021 року слідчому ОСОБА_20 (а.с.141 т. 2).

З огляду на викладене, заступник начальника другого слідчого відділу управління ДБР розташованого у м. Краматорськ ОСОБА_19 мала права користуватися повноваження слідчого у кримінальному провадженні № 0000208 та проводити обшук у кабінеті в якому працює ОСОБА_8 .

Законність проведення обшуку підтверджена ухвалою слідчого судді від 11.09.2021 року (а.с.209-212 т.2), яка оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали слідчого судді не були подані під час підготовчого провадження в суді.

Посилання захисника на правові висновки Верховного Суду у справі № 569/14405/14 та постанові від 08.04.2021 року у справі № 573/2028/19, є необґрунтованими, оскільки обставини справ розглянутих Верховним Судом не відповідають обставинам справи, що розглядається.

При проведенні обшуку 10.09.2021 року не будо допущено істотного порушення прав та свобод обвинуваченого.

Доводи захисника про порушення вимог ч. 3 ст. 233 КПК України при проведенні обшуку є помилковими, оскільки службовий кабінет не є житлом чи іншим володінням особи на проникнення до якого необхідна добровільна згода особи, яка ними володіє, чи ухвала слідчого судді.

Обшук проводився у службовому кабінеті, який був наданий обвинуваченому для виконання його службових обов`язків. В своїх доводах захисник не зазначив та в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про якісь обставини, які давали б можливість обвинуваченому розумно розраховувати на можливість використовувати кабінет для свого приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ.

До цього висновку суд дійшов з урахуванням правої позиції Верховного Суду висловленої у Постанові ВС від 17 січня 2023 року по справі № 648/1543/15-к.

Протокол про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 10.09.2021 року підтверджені факти проведення 10.09.2021 року огляду грошових коштів у сумі 50000 гривень, які були вручені ОСОБА_13 ; одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_13 об 11 годині 36 хвилин в автомобілі на автомобільній стоянці, яка розташована біля головного входу в будівлю Олександрівського відділу Краматорської окружної прокуратури, за адресою: Донецька область, смт Олександрівна, вул. Радянська, буд 13, неправомірної вигоди у сумі 50000 гривень; обіцянки ОСОБА_8 закрити кримінальне провадження, затримання ОСОБА_8 , видачу ним слідчому грошових коштів в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень та їх вилучення.

Доводи захисту про недопустимість протоколу з мотивів порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, так як протокол не був складений негайно у присутності ОСОБА_8 хоча контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, не заслуговують на увагу та були обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, з чим погоджується в колегія суддів апеляційної інстанції.

Так, зі змісту протоколу про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 10.09.2021 року вбачається, що оперативний працівник відобразив у ньому обставини щодо одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, що зафіксовані у прихований спосіб.

Подальші дії щодо відкритої фіксації обставин злочину відбувались шляхом проведення затримання ОСОБА_8 та огляду місця події, про що були складені окремі протоколи у присутності обвинуваченого.

Така послідовність процесуальних дій та їх фіксації не суперечить вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, не спричинила істотного порушення прав обвинуваченого та не має своїм наслідком визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину.

Протокол складений на підставі постанови процесуального керівника від 09.09.2021 року, відповідно до якого проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії доручено оперативним співробітникам Головного управління Служби Безпеки України в Донецькій та Луганській областях та відповідного доручення процесуального керівника від 09.09.2021 року. До проведення вказаного НСРД залучено ОСОБА_13 , який надав добровільну письмову згоду на участь у НСРД.

Протокол містить відомості про відсутність з боку ОСОБА_13 провокацій та підбурювань до вчинення злочину ОСОБА_8 .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_36 у судовому засіданні, протокол контролю за вчиненням злочину під час його складення був секретним документом, який складався ним у приміщенні служби безпеки, у приміщенні ГУ СБУ в Донецькій і Луганській областях у м. Краматорськ.

Доводи захисника про недопустимість доказу у зв`язку з тою обставиною, що ОСОБА_13 не мав доступу до державної таємниці, суд обґрунтовано відхили в з мотивів наведених при наданні оцінки протоколу огляду від 10.09.2021 року.

Протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 08.09.2021 року та відеозапис на DVD-R № 78/2040т, підтверджується зустрічі обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 07.09.2021 року у кабінеті, під час якої із застосуванням заходів конспірації учасники обговорюють питання виконання попередніх домовленостей. При цьому ОСОБА_13 повідомляє про можливість часткового виконання домовленості, від чого ОСОБА_8 відмовляється. ОСОБА_8 на запитання ОСОБА_13 про адмінпротоколи земельників повідомляє, що адмінпротоколи перебувають у них та їх ніхто та нікуди не пускав.

Хід спілкування учасників спростовує показання ОСОБА_8 про те, що йому невідомо з якого приводу до нього приходив ОСОБА_13 та що від нього хотів.

Обставини, встановлені протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 08.09.2021 року, не прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а саме прохання ОСОБА_8 до ОСОБА_13 надати неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_13 дій по укриттю матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності.

Доводи захисника про відсутність на момент складення слідчим клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 02.03.2021 року повноважень у прокурора, який погодив клопотання, колегія суддів відхиляє, з урахуванням показів свідка ОСОБА_20 у судовому засіданні, оскільки на момент розгляду клопотання слідчим суддею та постановлення ухвали про надання дозволу на проведення НСРД, прокурор мав відповідні повноваження у даному кримінальному провадженню.

Доводи захисника про розгляд клопотання неповноважним слідчим суддею є його особистою думкою, спростованою дослідженими судом у судовому засіданні клопотаннями слідчого (а.с.20-22,26-28 т.3), ухвалами слідчого судді (а.с.29,30 т.3) та показаннями свідка ОСОБА_20 ..

Доводи захисника щодо відсутності доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД та не надання стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України зазначеного доручення, у судовому засіданні спростовані показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_20 , та дослідженими письмовими доказами (а.с.63 т.4,а.с.38-43,114-124 т.5).

Доводи захисника про недопустимість доказу у зв`язку з тою обставиною, що ОСОБА_13 не мав доступу до державної таємниці, суд обґрунтовано відхилив з мотивів наведених при наданні оцінки протоколу огляду від 10.09.2021 року.

Доводи захисника про не зазначення у протоколі технічних засобів, які були застосовані під час проведення НСРД, як підставу для визнання доказу недопустимим, є неспроможними, оскільки згідно з пунктами 4.5.1, 4.5.3, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Центрального управління СБ України № 383 від 23.12.2020 року, відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, оскільки стосуються не тільки цього кримінального провадження, але й інших проваджень, у яких вони використовуються. Розголошення таких даних загрожує національним інтересам та безпеці, а тому обмеження на розкриття таких відомостей обумовлено потребою зберігати таємність методів розслідування злочинів. Крім того протокол містить відомості про фіксацію НСРД за допомогою спеціального технічного засобу № HDI-610081

Доводи захисника про необхідність долученя до протоколу копії відеозапису, а не його оригіналу суд також обґрунтовано відхилив за наступних підстав.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч.3 ст.5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч.4 ст.5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч.2 ст.8).

Також, Верховний Суд зазначив, що відповідно до ст. 7 Закон № 851-IV у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

З огляду на зазначене, файли, записані на оптичні диски та долучені як додатки до протоколів проведення вказаних НС(Р)Д, та на флеш-носії є оригіналами електронних документів, отриманих під час НС(Р)Д та надані суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, а тому є допустимими докази у даному кримінальному провадженні.

Крім того суд за участю спеціаліста дослідив відеозапис на електронному носії інформації - Micro SD "КІОХІА ЕХСЕКІА" 32 GВ, та встановив його ідентичність відеозапису на DVD-диску.

Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 11.09.2021 року та відеозапис на DVD-R № 78/2041т підтверджений факт зустрічі обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 10.09.2021 року у кабінеті ОСОБА_8 , під час якої учасники із застосування заходів конспірації в кабінеті обговорюють питання про безпосереднє виконання попередньої домовленості, в ході якої, закривши двері кабінету, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_8 про готовність. ОСОБА_8 пропонує зробити це пізніше. На пропозицію ОСОБА_13 пройти до нього до автомобіля, ОСОБА_8 погодився. Після чого учасники вийшли на вулицю, ОСОБА_13 повторно пропонує сісти до автомобіля на що ОСОБА_8 погоджується та повертається до приміщення прокуратури, перебуває там незначний час і самостійно сідає на переднє пасажирське місце в автомобілі. Перебуваючи в автомобілі ОСОБА_13 зазначив про виконання ним домовленостей та передав ОСОБА_8 пачку купюр, перев`язаних резинкою. Після передачі грошей ОСОБА_13 запитує про гарантії виконання домовленості з боку ОСОБА_8 , оголосивши при цьому суму переданих грошей. ОСОБА_8 повідомляє про строки виконання домовленості, ОСОБА_13 просить повідомити про це «смс-кою», повідомляє про бажання продовжувати працювати на землі та з`ясовує про долю адмін. протоколів. ОСОБА_8 повідомив що про укриття матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності. На пропозицію ОСОБА_13 , ОСОБА_8 погоджується працювати в том же форматі.

Обставини встановлені протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 11.09.2021 року, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а саме прохання ОСОБА_8 до ОСОБА_13 надати неправомірну вигоду для себе за вчинення інтересах ОСОБА_13 дій по закриттю кримінального провадження та укриттю матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності.

Обставини встановлені протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 11.09.2021 року, прямо підтверджують одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за вчинення інтересах ОСОБА_13 дій по закриттю кримінального провадження та укриттю матеріалів про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності.

Доводи сторони захисту про недопустимість даного протоколу НСРД, з мотивів зазначених при надані оцінки протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 08.09.2021 року, є неспроможними та були предметом розгляду як в суді першої інстанції, так і колегією суддів апеляційної інстанції.

Протоколом огляду речей і документів від 15.12.2021 року з додатками підтверджується факт відкриття кримінального провадження № 0000012 за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, на підставі рапорту прокурора ОСОБА_8 та перебування його у провадженні сектору дізнання відділення № 1 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області під процесуальним керівництвом групи прокурорів, старшим якої призначений прокурор ОСОБА_8 . Матеріали кримінального провадження не містять відомості про особу, яка вчинила самовільне захоплення земельної ділянки та про яку було відомо прокурору ОСОБА_8 .

Досліджений протокол з додатками суд обґрунтовано оцінив як непрямий доказ, що підтверджує факт прохання обвинуваченого надати неправомірну вигоду для себе за вчинення ним, як службовою особою в інтересах ОСОБА_13 дій з використанням свого службового становища.

Колегія суддів відхиляє доводи захисника про недопустимість доказу, оскільки вони не містять будь-яких відомостей про істотне порушення прав та свобод обвинуваченого.

Що стосується проведення засідань 17.05.2022р., 27.05.2022 р., 06.06.2022р. тощо без участі захисника ОСОБА_15 , слід зауважити, що обвинувачений ОСОБА_8 звернувся із клопотанням про долученя до матеріалів кримінального провадження копій документів, які підтверджують повноваження цього захисника лише 09.08.2022, яке було зареєстроване в Олександрівському районному суді Донецької області за № 772/22.

З приводу доводів, що обвинувачення проти ОСОБА_8 не було доведено «поза розумним сумнівом», оскільки не було досліджено інших версій винуватості особи, зокрема, щодо прохання надати неправомірну вигоду саме для себе. Судом досліджувалися показання обвинуваченого щодо отримання ним грошових коштів для передачі ОСОБА_21 "під гарантії відшкодування шкоди", прохання ОСОБА_13 "забрати пакет для ОСОБА_21 " і ці показання було оцінено як неправдиві, такі, що спростовані іншими доказами, які визнані судом належними та допустимим, та надані з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Суд не виходив за межі висунутого обвинувачення, оскільки відповідно до обвинувального акту від 26.01.2022р. ОСОБА_8 обвинувачувався в проханні надати та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. У вказаному акті зазначені обставини прохання надати неправомірну вигоду, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди. Разом із тим, довести наявність вимагання стороні обвинувачення у ході судового розгляду не вдалося, про що зазначено в обвинувальному вироку. Тому доводи захисту щодо зміни судом обвинувачення при винесенні цього вироку є необґрунтованими.

Доводи захисту про те, що обвинувальний акт не містить повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення, оскільки, зокрема, не містить відомостей за вчинення та не вчинення яких саме дій висловлювалося прохання надати неправомірну вигоду та отримана неправомірна вигода, не відповідають дійсності

Так, в обвинувальному акті прямо вказуються такі дії, а саме не притягнення до відповідальності та закриття кримінального провадження.

Що стосується доводу про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, то як вже зазначалося вище вказані дії / бездіяльність охоплювалися обвинувальним актом, тому порушення ч. 3 ст. 337 КПК у цій частині відсутнє.

З приводу істотного порушення норм КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, то вказані відомості були внесені із дотриманням передбаченого КПК України порядку за кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України, яка у подальшому не змінювалася.

Доводи сторони захисту на те, що судом не досліджено, що ОСОБА_8 мав передбачені ст. 36 КПК України повноваження у кримінальному провадженні № 0000012 від 02.06.2021 р., не знайшли свого підтвердження

Водночас у суді досліджувався протокол огляду речей і документів від 15.12.2021, який у додатках зокрема містив постанову витяг з ЄРДР ві 02.06.2021, відомості до якого внесено за рапортом ОСОБА_8 , постанову від 04.06.2021, в якій останнього визначено старшим групи тощо.

Щодо оцінки службових повноважень за посадою начальника Олександрівського відділу Краматорської окружної прокуратури як доказів як належних доказів в порядку ст. 85 КПК України, то згідно ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

В обвинувальному вироку суду надано оцінку наказу № 20 Краматорської окружної прокуратури від 19.08.2021, в якому його визнано належним та допустимим доказом і зазначено, що саме він підтверджує.

Ствердження захисту, що у суді не було досліджено оригінал постанови від 02.06.2021 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000012, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, не заслуговують на увагу.

Так, у судовому засіданні була досліджена копія цього документу, яка підтверджувала фактичні дані про те, що ОСОБА_8 був старшим групи у вказаному провадженні. Існування цієї обставини не оспорювалося сторонами у суді першої інстанції, сторона захисту не заявляла клопотання про дослідження оригіналу цього документу, тому порушення КПК України у цьому випадку відсутні.

Судом у першій інстанції надано належно оцінку усім доводам.

Крім того, з приводу провокації суд правильно урахував практику Європейського суду з прав людини, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (справа Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021).

Обвинувачений ОСОБА_8 протягом усього судового розгляду категорично заперечував факт вчинення ним злочину, у той час, коли обидва захисники послідовно у судових засіданнях наполягали на провокації злочину.

Також сторона захисту зазначає, що протокол огляду місця події фактично складений за результатом особистого обшуку ОСОБА_8 . Водночас у суді було досліджено відеозапис, за яким видно, що обвинувачений добровільно дістав грошові кошти із карману і поклав на капот автомобілю, пояснивши їх походження тим, що йому повернули борг.

У подальшому він неодноразово змінював версію походження грошових коштів під час досудового розслідування, навіть заявляючи про вчинення щодо нього провокації під час допиту. Уже під час судового розгляду він відмовився і від цієї версії і вже постійно наголошував на тому, що це він отримав гроші для іншого прокурора як гарантії забезпечення майбутнього цивільного позову.

Щодо послідовного неодноразового зазначення протягом періоду досудового розслідування і судового провадження ОСОБА_8 про наявність провокації, то як уже зазначалося з цього приводу його позиція постійно змінювалася, а про провокацію він заявляв лише одного разу під час допиту підозрюваного. Як уже вказувалося вище за практикою Європейського суду з прав людини, на яку послався суддя у своєму обвинувальному вироку, суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (справа Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021).

Таким чином, посилання сторони захисту на наявність ознак провокації є неспроможними.

Посилання на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , що отримані гроші від ОСОБА_13 він сприймав як гарантії виконання рішення суду, які він мав передати ОСОБА_21 слід сприймати лише як спосіб захисту з метою уникнення кримінальною відповідальності і були правильно оцінені судом як неправдиві.

Щодо положення, наведеного стороною захисту стосовно висновку експерта УНДІ СБУ № 145 від 28.12.2021, що відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Водночас за відсутності визнання доказів судом недопустимими не може погодитися з тим, що висновок не відповідає вимогам ст. 86 та ст. 101 КПК України.

Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи захисника про недопустимість доказу, оскільки вони не містять будь-яких відомостей про істотне порушення прав та свобод обвинуваченого.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10 березня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: