Справа № 734/2129/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/544/23
Категорія - ч.2 ст.28,ч.1ст.438 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000057, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торгалиг, Овюрського району, Республіки Тива, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Куршановичі, Климовського району, Брянської області, колишнього СРСР, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора - ОСОБА_9

захисника - адвоката - ОСОБА_6 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України, та призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.438 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку березня 2022 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), частина військовослужбовців ЗС РФ у порушення норм міжнародного гуманітарного права, зокрема положень Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року та додаткових протоколів до них, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, у ході повномасштабного збройного наступу ЗС РФ на територію України, усвідомлюючи явну злочинність власних дій та передбачаючи можливість настання тяжких наслідків, з мотивів безумовного виконання отриманих бойових наказів військового керівництва та з метою вчинення нападів на цивільне населення зайшли на територію с. Слобода Чернігівського району.

Приблизно о 15 годині 06 березня 2022 року до господарства ОСОБА_10 , який мешкає по АДРЕСА_3 , зайшли троє озброєних невстановлених на даний час військовослужбовців РФ, які після проведення бесіди, погрожуючи зброєю, посадили його до БМП та примусово доставили до магазину «Центральний» за адресою: Чернігівський район, с. Слобода, вул. Дружби, 31-а, таким чином вчинили нелегальне ув`язнення особи, що перебуває під захистом - ст. 147 Конвенції.

У подальшому, у приміщенні вказаного магазину військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. ст. 27, 31, 32 Конвенції та ч.ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, діючи умисно з іншими невстановленими на цей час військовослужбовцями ЗС РФ, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, з метою отримання відомостей від ОСОБА_10 про розташування та переховування військовослужбовців ЗСУ на території села, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, застосував до нього фізичну силу, зокрема, упродовж 30 хвилин дерев`яним руків`ям від лопати він наніс численні удари по тілу ОСОБА_10 в область живота та нирок, верхнім та нижнім кінцівкам, спричинивши йому сильний фізичний біль.

Не отримавши від потерпілого необхідної йому інформації, ОСОБА_8 віддав наказ своїм підлеглим військовослужбовцям ЗС РФ, серед яких був ОСОБА_7 , продовжити здійснювати насильницькі дії з метою примусити вчинити дії, що суперечать волі ОСОБА_10 , а саме: отримати від нього відомості про розташування позицій українських захисників та їх переховування на території села.

Виконуючи злочинний наказ ОСОБА_8 , ОСОБА_7 разом з іншими невстановленими на даний час військовослужбовцями ЗС РФ, діючи за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, застосував до ОСОБА_10 фізичну силу, зокрема ногою, взутою у солдатські чоботи, наніс по тілу ОСОБА_10 два удари в область лівої нирки, після чого прикладом автомата наніс два удари в область правого вуха та потилиці, спричинивши йому тілесні ушкодження.

Після безперервного побиття військовослужбовцями ЗС РФ ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, близько 20 хвилин наносив численні удари по різним частинам тіла ОСОБА_10 металевою ніжкою від стільця, погрожуючи при цьому йому позбавленням життя та вчиненням фізичної розправи над його дружиною та сином.

Продовжуючи вчинення жорстокого поводження, ОСОБА_8 з іншими військовослужбовцями ЗС РФ вивели ОСОБА_10 з приміщення магазину на вулицю, поставили на коліна, після чого ОСОБА_8 вилив на потерпілого 3 пляшки ємністю 0,5 до 1 л легкозаймистої рідини «Уайт спіріт» та погрожував підпалити, намагаючись таким чином отримати від ОСОБА_10 необхідну йому інформацію. Такі дії ОСОБА_8 ОСОБА_10 сприймав як реальну загрозу своєму життю.

Судовий розгляд у межах даного кримінального провадження здійснювався в порядку спеціального судового провадження згідно з ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2023 року за відсутності обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , котрі показань суду не надавали.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації дій, просив змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, визнати обставиною, яка пом`якшує його відповідальність - вчинення злочину через службову залежність та виключити обтяжуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі ближче до нижчої межі покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 виконував злочинний наказ свого безпосереднього начальника (командира) ОСОБА_8 по відношенню до якого він був підлеглим, а отже залежним, а тому дана обставина може визнатися судом, як пом`якшуюча. Крім того, вважає, що необхідно виключити з вироку обтяжуючу вину обставину - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, оскільки злочинні дії ОСОБА_7 були пов`язані з виконанням злочинного наказу наданого ОСОБА_8 .

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_8 не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію захисника та обвинуваченого, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.438 КК України України за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки в апеляційній скарзі не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Це є правом, а не обов`язком суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, наслідки які настали від даного кримінального правопорушення, відомості про особу винного.

Змістом оскаржуваного вироку встановлено, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , в судовому засіданні не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

З даним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, наявність якої підтверджується матеріалами справи. Учасники збройного угрупування РФ, до складу якого входив і ОСОБА_7 були об`єднані єдиною метою захоплення території України та завдання тілесних ушкоджень цивільним особам, у зв`язку з чим відповідальність наступає для кожного з них за наслідками які наступили.

Крім того, обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, не є кваліфікуючою ознакою ч. 1 ст. 438 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину через службову залежність.

Тому посилання захисника в апеляційній скарзі на вказані обставини є безпідставними.

Взявши до уваги всі зазначені обставини, а також дані про особу обвинуваченого, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений санкцією ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України водночас з урахуванням конкретних обставин справи, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене йому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

У апеляційній скарзі не наведено таких обставин та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , які б не були враховані при призначенні йому покарання і свідчили про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, як про це просить захисник.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4