Справа № 931/187/23 Провадження №11-кп/802/414/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000003 від 03.01.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 09 березня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Твориничі Локачинського району Волинської області, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, несудимого, неодруженого, військовозобов`язаного,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ч.ч.1, 3 ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває в запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави, 21.12.2022 року ухилився від привозу на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Так, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, в Україні введено воєнний стан з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року, строком на 30 діб, який в подальшому Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, № 259/2022 від 18.04.2022 року, № 341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року продовжувався, та востаннє з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації продовжено, зокрема востаннє Указом Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 року на 90 діб, який затверджено Законом України від 16.11.2022 року № 2739-ІХ.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 року, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 21.12.2022 року.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави. Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. З метою якісної підготовки та організаційного проведення призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку у першому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 , як солдат запасу, підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та рішенням військово-лікарської комісії від 30.06.2022 року визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби відповідно до наказу № 402 від 14.08.2008 року. Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки). При цьому, 20.12.2022 року співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_3 було роз`яснено ОСОБА_7 про його подальший призов до Збройних Сил України на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто до військової частини НОМЕР_1 , а саме 20.12.2022 року під розписку вручено повістку про необхідність явки 21.12.2022 року о 13 годину 00 хвилин до вказаного відділу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Отже, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори», не маючи, згідно зі ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, будучи належним чином ознайомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 21.12.2022 року о 13 годині 00 хвилин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 за вищевказаною адресою, про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період (а.с.25-26).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України).

Вказує на те, що мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 виду і розміру покарання, суд узяв до уваги, що засуджений є не судимим, повністю визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Однак, не зважаючи на встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини, судом безпідставно не застосовані положення статті 69-1 КК України. Вироком суду установлені фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, що полягали у відсутності заподіяних збитків, щирому розкаянні та активному сприянні ОСОБА_7 розкриттю кримінальних правопорушень, які визнанні такими, що пом`якшують покарання.

Натомість, за встановлених зазначених обставин кримінального провадження, що передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК України та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд положень ст.69-1 КК України не дотримався, призначивши покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що перевищує дві третини максимального покарання у виді 5 років позбавлення волі, що передбачене санкцією частини цієї статті.

Вказує, що це свідчить про істотне порушення судом вимог статей 370, 374 КПК України внаслідок ухвалення незаконного і невмотивованого вироку відносно ОСОБА_7 . Наведені вище обставини та допущені порушення перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та мотивований вирок, що є безумовною підставою для його скасування в силу положень ст.412 КПК України. За таких обставин, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни судового рішення.

Просить вирок змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці зі звільненням відповідно до ст.75 КК України від його відбування з випробуванням на строк 2 (два) роки та покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без зміни (а.с.40-43).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити; думку обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечив; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та правильність кваліфікації його дій за ст.336 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, у вчиненому розкаявся.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Водночас, що стосується доводів прокурора про допущення судом першої інстанції порушень закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання, яке невідповідає вимогам ст.69-1 КК України, то вони на думку колегії суддів є обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання місцевий суд дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України у повній мірі, врахувавши тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до нетяжких кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття, що підтверджується визнанням ним своєї вини у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім того судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_7 не судимий на підставі ст.89 КК України (а.с.19), неодружений, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.с.20), за місцем проживання характеризується посередньо (а.с.17).

Однак, призначаючи обвинуваченому покарання за ст.336 КК України суд першої інстанції, встановивши наявність сукупності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання винного, визначених ст.69-1 КК України, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, не застосував положення даної норми закону та призначив покарання, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ст.336 КК України, і цим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК Країни є підставою для зміни судового рішення.

Санкцією ст.336 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. За таких обставин максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, який можливо призначити обвинуваченому за ст.336 КК України в даному кримінальному провадженні, становить 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

При цьому суд апеляційної інстанції, з урахуванням сукупності вищевказаних пом`якшуючих обставин, а також особи винного, в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами провадження, вважає за можливе зменшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, а саме до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі, яке і буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Місцевим судом також вірно зроблено висновок про звільнення від відбування покарання та встановлення іспитового строку ОСОБА_7 при призначенні покарання. Даний висновок суду першої інстанції виходячи зі змісту апеляційної скарги прокурором не оскаржується.

Таким чином вирок Локачинського районного суду Волинської області від 09.03.2023 року щодо ОСОБА_7 в означуваній вище частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 09 березня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Зменшити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді