Номер провадження: 11-кп/813/1116/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 14.02.2023 у кримінальному провадженні №0001403, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.03.2019 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженця с. Ульянівка, Миколаївський район, Одеської області, неодружений, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, повідомлений про підозру за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальному провадження №0000196 від 02.05.2019 (досудове слідство проводиться Веселинівським ВП Вознесеньсокого ВП ГУНП в Миколаївській області, зупинене 04.07.2019 у зв`язку з розшуком підозрюваного,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання за:

-за ч. 1 ст. 125 КК України у виді виправних робіт, строком на 1 (один) рік.

-за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту ухвалення вироку.

Зараховано ОСОБА_8 , в строк відбування покарання термін його перебування під вартою 22.03.2019 року (один день затримання по ст. 208 КПК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України)) та з 12.12.2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України).

Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 21.03.2019 знаходився в торгівельному павільйоні №5 на ринку «Привоз» розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2, де приблизно о 13 год. зустрів свою двоюрідну сестру ОСОБА_9 , 2000 р.н. яка з подругою прибула для продажу ноутбуку. ОСОБА_8 допоміг ОСОБА_9 у продажу ноутбуку та запропонував зустрітись пізніше. В подальшому протягом дня ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_8 прибула в торговий павільйон №5, де спілкувалась з ним приблизно до 20:00 год. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за пропозицією останнього придбали алкогольні напої та направились до скверу біля Старосінної площі в м. Одесі, де спілкувались, вживаючи алкогольні напої декілька годин. Придбавши алкоголь та їжу, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за взаємною згодою повернулись до вищевказаного торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , де продовжили спілкування. В ході спілкування, приблизно о 24.00 год. зазначеного дня у ОСОБА_8 виник намір, направлений задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення дій сексуального характеру з ОСОБА_9 , пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій. Діючи з вказаною метою ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, запропонував ОСОБА_9 вступити з ним в статеві зносини з використанням геніталій. Однак ОСОБА_10 відмовила ОСОБА_8 у категоричній формі та вчинила фізичний супротив його діям, коли він намагався її роздягнути, відштовхуючи його руками від себе та апелюючи наявністю між ними родинних зав`язків.

Однак стан алкогольного сп`яніння не дав можливості ОСОБА_11 належним чином контролювати свої дії у зв`язку з чим він вирішив задовільними свій статевий потяг на вчинення дій сексуального характеру з ОСОБА_9 , незважаючи на відсутність добровільної згоди останньої, шляхом застосуванням фізичного насильства з метою подолання її опору.

Діючи з вказаною метою, ОСОБА_8 з метою подолання супротиву та волі до супротиву ОСОБА_9 , навмисно наніс їй декілька ударів кулаком по обличчю, а також погрожуючи застосуванням в подальшому більш болісним фізичним насильством у разі відмови потерпілої від вчинення з ним статевих зносин. Подавивши таким чином супротив та волю до нього ОСОБА_9 , ОСОБА_8 зняв частину одягу з останньої та вагінально проник в тіло ОСОБА_9 своїми геніталіями без її добровільної згоди, розпочавши статевий акт з нею.

Продовжуючи свої протиправні дії направлені на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_8 , погрожуючи подальшим застосування фізичного насильства у разі супротиву, примусив ОСОБА_9 проти її волі до вчинення з ним дій сексуального характеру, а саме орально проник в тіло ОСОБА_9 своїми геніталіями без її добровільної згоди.

В результаті примусу до вчинення зазначених дій сексуального характеру ОСОБА_8 , долаючи опір потерпілої, в наслідок навмисного нанесення їй ударів кулаками по голові та рукам спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді: синця верхнього і нижнього повіка лівого ока, лівої надбрівної дуги, спинки носа зліва та лівої виличної ділянки, синця підборіддя, синця тильної поверхні правої кисті, які згідно з п.п. 2.3.5 «Правил судово медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

За таких обставин, своїми умисними діями ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 125 КК України, за кваліфікуючими ознаками умисне легке тілесне ушкодження, та за ч. 1 ст. 152 КК України, за кваліфікуючими ознаками вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним і оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи обґрунтовує тим, що обвинувальний вирок мотивований лише на підставі неправдивих свідчень потерпілої, а судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки експертизам, які спростовують вину засудженого.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 та доповнення до неї обвинувачений вказує, що оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вирок базується лише на внутрішнім переконанням судді чим допущена однобічність та неповнота дослідження доказів справи.

Просить скасувати, виправдати ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження.

Потерпіла ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленою про дату та час судового засідання, до апеляційного суду не з`явилась, про причини неявки не повідомила.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг за відсутності потерпілої, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілої.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційних скаргах доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитана потерпіла ОСОБА_9 яка надала чіткі та послідовні покази, що в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Так потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 21.03.2019 знаходилась на ринку «Привоз» з метою продажу свого комп`ютера. Згодом зустріла свого двоюрідного брата ОСОБА_8 , який працював на ринку та допоміг здійснити продаж техніки. Після цього вони разом знаходились в торгівельному павільйоні, в якому ОСОБА_8 працював, та мали родинне спілкування на різні теми: про друзів, про родичів. Декілька разів вдвох ходили до супермаркету та купували слабоалкогольні напої з метою наступного їх вживання. Ролети на вході в павільйон ОСОБА_8 постійно закривав мотивуючи це тією метою, щоби охорона ринку не приходила та не заважала спілкуванню. Згодом ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 та почав її цілувати, вона відштовхнула його, після чого він декілька разів вдарив її. Потерпіла зазначила, що опір в бійці не чинила, тільки закривалася руками, оскільки ОСОБА_8 сильніше за неї та вона його боялась. Після декілька годин знущань ОСОБА_8 ще раз вдарив ОСОБА_9 , зірвав з неї кофту, бюстгальтер та штани, зазначив, що проходив службу в АТО й відповідальність за будь-які дії на нього не розповсюджується, почав статевий акт, використовуючи в якості мастильної речовини свою власну слину. Через декілька хвилин після закінчення статевого акту, ОСОБА_8 примусив потерпілу до орального сексу через погрози зламати їй руку у разі відмови. Коли все було закінчено, вони 30 хвилин сиділи напроти один одного і ОСОБА_8 надав пояснення потерпілій, що зробив всі неправомірні дії заради неї та заради навчання її правильному поводженню з чоловіками у майбутньому. Заборонив будь-кому розповідати про подію, а у разі витоку інформації, ОСОБА_9 перестрінуть його друзі та матимуть з нею неоднозначну розмову. Свою згоду на статевий акт та дії сексуального характеру у вигляді орального проникнення геніталій ОСОБА_8 , ОСОБА_12 не давала.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується зібраними по кримінальному провадженню дослідженими у судовому засіданні наступними доказами, зокрема протоколами огляду місця події від 22.03.2019 з таблицями ілюстрацій, заявою ОСОБА_8 від 22.03.2019 про добровільну видачу працівникам поліції трусів, в яких він «перебував в ніч з 21.03.2019 на 22.03.2019 під час полового акту з ОСОБА_12 », таблицею ілюстрацій, протоколами огляду речей від 22.03.2019, Акту судово-медичного дослідження (обстеження) за №666/28-Д, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлені ушкодження синець верхнього і нижнього повіку лівого ока, лівої надбрівної дуги, спинки носа зліва та лівої виличної ділянки, синець підборіддя, синець тильної поверхні правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, Акту судово-медичного дослідження (обстеження) за №17/28-Д, Висновку експерта за №953/37-Д щодо наявних тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 . Висновку експерта №291 щодо шматка тканини, серветки, вилучених при огляді місця події, светра та трусів ОСОБА_9 .

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується висновком експерта №157 щодо мазка-відбитку і тампона-змиву з головки статевого члена та чоловічих трусів ОСОБА_8 відповідно до якого у вмісті мазка-відбитку, тампона-змиву з головки статевого члена і на трусах підозрюваного ОСОБА_8 виявлена слина та знайдені сперматозоїди, головки сперматозоїдів і епітеліальні клітини. Походження знайденої сперми не виключається від підозрюваного ОСОБА_8 , а походження знайдених слини і епітеліальних клітин не виключається як від підозрюваного ОСОБА_8 , так і від потерпілої ОСОБА_9 та висновком експерта №297 щодо шматка тканини, вилученого при огляді місця події, відповідно до якого на шматку тканини, вилученої при огляді місця події за адресою: АДРЕСА_3 виявлено кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає її походження від потерпілої ОСОБА_9 , за умови відсутності пошкоджень з кровотече на момент події підозрюваного ОСОБА_8 .

Таким чином, всупереч доводів апеляційних скарг, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до даних кримінальних правопорушень.

Судом не встановлено підстав, що можуть вказувати на те, що ОСОБА_9 надала неправдиві свідчення, щодо обвинуваченого.

Навпаки, апеляційний суд вважає, що покази потерпілої є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами зібраними в ході досудового розслідування, відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності та достатності, а тому суд їх враховує при ухваленні вироку.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційних скарг про непричетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення безпідставними.

Разом з тим, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема відповідно до ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.

Натомість згідно ст. 67 КК України до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд враховав те, що кримінальне правопорушення вчинене особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням вказаних обставин, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, а також попередження нових кримінальних правопорушень яке можливо тільки в умовах ізоляції його від суспільства, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, яке за своїм видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним, справедливим та призначене у відповідності до вимог ст. 50 та 65 КК України.

Інших підстав для зміни покарання стороною захисту не надано, а покарання призначене обвинуваченому відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України та санкції ч. 1 ст. 125, ч.1 ст. 152 КК України та вимог ст. 65 КК України.

Таким чином колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень та даним про його особу.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2023 у кримінальному провадженні №0001403, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.03.2019 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4