У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000702, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Матросівка Очаківського району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

захисник ОСОБА_9 ,

законний представник ОСОБА_6 ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.04.2021 р., призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня затримання 13.05.2020 р. До набрання вироком законної сили обрати відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.06.2021 р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання 23.06.2021 р. До набрання вироком законної сили обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2021 р. призначити остаточне покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 10.06.2021 р. призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинувачених, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, 20.12.2019 р., тобто до ухвалення вироків Миколаївським районним судом від 06.04.2021 р., відносно ОСОБА_11 , та Жовтневим районним судом від 10.06.2021 р., щодо ОСОБА_7 .

Відтак, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70, а не ст. 71 КК України, проте не застосував їх.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

20.12.2019 р., близько 01.00 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та погашену в законному порядку судимість, разом з ОСОБА_7 , перебували за адресою: АДРЕСА_3 (за місцем проживання ОСОБА_6 ). У цей час, у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне збагачення, шляхом заволодіння матеріальними цінностями, а саме будь-яким майном, яке знаходилось в сусідньому домоволодінні, а саме в приміщенні крамниці за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його подальшого обернення на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив та мету власного незаконного збагачення, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 спільно вчинити крадіжку будь-якого майна з указаної крамниці.

Отримавши згоду останнього на зазначену пропозицію, обвинувачені прибули до будівлі вказаного магазину, де ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, за допомогою лому та викрутки, які вони заздалегідь взяли із собою, віджав прут металевої решітки, якою було обладнане вікно, розташоване в приміщенні вказаного магазину, та, шляхом віджиму, в подальшому, відчинив вікно. Після цього, ОСОБА_7 залишився ззовні біля вікна та слідкував за навколишньою обстановкою, з метою, у разі появи сторонніх осіб, попередити про це ОСОБА_6 , а останній в цей час, через відчинене вікно, проник в середину магазину, звідки вчинив крадіжку продуктів харчування, засобів особистої гігієни та спідньої білизни на загальну суму 1 355,79 грн., які ОСОБА_6 поклав до полімерного пакету, та передав його через вікно ОСОБА_12 , після чого залишив приміщення магазину.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним за власним розсудом, завдавши ОСОБА_13 майнової шкоди у вказаному розмірі.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, учинена за попередньою змовою групою осіб, повторно, а ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, учинена за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

У висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, щодо застосування норм права, викладеного у постанові від 01.06.2020 р. у справі № 766/39/17, зазначено, що за змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 востаннє судимий 06.04.2021 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно зі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.02.2021 р. та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 востаннє судимий 10.06.2021 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Інкриміноване по даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинене 20.12.2019 р., тобто до ухвалення вироків Миколаївським районним судом від 06.04.2021 р. відносно ОСОБА_11 та Жовтневим районним судом від 10.06.2021 р. щодо ОСОБА_7 .

Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_7 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироками Миколаївського районного суду від 06.04.2021 р., відносно ОСОБА_11 та Жовтневого районного суду від 10.06.2021 р., щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню та незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.04.2021 р., остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.06.2021 р. остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3