Справа № 729/1042/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/22/23
Категорія - ч. 1 ст. 358 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.02.2019 року за № 0000011 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 21 липня 2021 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, фізичної особи-підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 21 липня 2021 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358 КК України та виправданий за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Бобровицького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня 2019 року на квартиру АДРЕСА_3 загальною площею 105,3 кв.м, яка на праві власності належить ОСОБА_8 , згідно інформаційної довідки № 183590005 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно.

Цивільний позов прокуратури Чернігівської області про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 податкових платежів, що не надійшли до державного бюджету у сумі 7 622 301, 37 грн., залишено без розгляду.

Процесуальні витрати віднесено на рахунок держави.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у період з 01.01.2015 по 31.12.2015, будучи фізичною особою-підприємцем, зареєстрованим Бобровицькою районною Державною адміністрацією, перебуваючи на податковому обліку в Ніжинській ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області (Бобровицьке відділення) на загальній системі оподаткування та будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов`язкових платежів до державного бюджету та державних цільових фондів згідно з законодавством України, діючи всупереч загальнодержавним інтересам та умисно, порушуючи вимоги чинного законодавства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, отримавши кошти за товари та послуги на власний розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 відкритий в АТ КБ «Приватбанк» у сумі 23 558 660, 23 грн., занизивши оподатковуваний дохід в розмірі 22 761 706,82 грн. ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб на суму 4 545 759,76 грн. та від сплати військового збору з доходу від здійснення підприємницької діяльності на суму 341 425,61 грн. Крім того, ФОП ОСОБА_8 , отримавши з 01.01.2015 по 30.11.2015 на власні рахунки грошові кошти у сумі понад 1 млн. грн., не зареєструвався платником ПДВ, що в подальшому призвело до несплати до бюджету податку на додану вартість за період з 11.12.2015 по 31.12.2015 на суму 2 735 116 грн.

Загальна сума несплачених ФОП ОСОБА_8 податків та зборів протягом 2015 року склала 7 622 301,37 грн., які згідно ст. 9 Податкового кодексу України віднесені до загальнодержавних, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Підпункти 16.1.2, 16.1.3, 16.1.4 п. 16.1 ст.16 ПКУ зобов`язують платника податків складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків і зборів; подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів; сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених Податковим кодексом України.

ОСОБА_8 відповідно до вищевказаних норм чинного законодавства України був зобов`язаний забезпечити достовірність даних, вказаних у документах фінансово-господарської діяльності, і, відповідно, достовірно й вчасно визначати суми податків, а також у повному обсязі та у встановлений законом термін сплачувати їх до бюджету.

Всупереч вказаному, ОСОБА_8 вирішив застосувати схему ухилення від сплати податків шляхом заниження оподатковуваного доходу отриманого за товари та послуги за результатом його підприємницької діяльності.

Так, ОСОБА_8 , знаходячись у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно здійснив підроблення уточнюючої податкової декларації про майновий стан та доходи за 2015 рік шляхом внесення недостовірних відомостей, щодо фактично отриманих доходів за 2015 рік та підписав її, чим надав їй юридичного значення.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що уточнююча податкова декларація про майновий стан та доходи за 2015 рік містить недостовірні відомості, щодо суми доходів, які включаються до загального річного оподатковуваного доходу, що становить 6 809 210,41 грн. та суми фактично здійснених протягом звітного року витрат, що становить 6 794 682,16 грн., достовірно знаючи, що такі доходи становлять 23 558 660,13 грн., а витрати 782 425,16 грн. згідно судово-економічної експертизи № 2109-2112/19-24 від 23.05.2019 умисно занизив та не відобразив оподатковуваний дохід отриманий за 2015 рік на загальну суму 22 761 706,82 грн.

У подальшому, ОСОБА_8 05.05.2016 року в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, уточнююча податкова декларація про майновий стан та доходи за 2015 рік подана за № до Бобровицького відділення Ніжинської ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області, розташованого в м. Бобровиця Чернігівської області по вул. Незалежності, 34.

Окрім цього, ОСОБА_8 , отримавши у 2015 році кошти за товари та послуги на власний розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 у сумі 23 558 660,23 грн., умисно занизивши та не відобразивши оподатковуваний дохід в розмірі 22 761 706,82 грн. в уточнюючій податковій декларації про майновий стан та доходи за 2015 рік № від 05.05.2016, яка підписана та подана ним до Бобровицького відділення Ніжинської ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області, розташованого в м.Бобровиця по вул. Незалежності, 34, умисно ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб у сумі 4 545 759,76 грн.

ФОП ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що загальна сума від здійснення операцій з поставки товарів та послуг сукупно перевищує 1000000 гривень, всупереч діючому законодавству, не подав протягом 10 календарних днів, що настає за місяцем, в якому вперше досягнуто обсягу оподатковуваних операцій реєстраційну заяву до контролюючого органу та не зареєструвався як платник податку на додану вартість у Бобровицькому відділення Ніжинської ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області.

Встановлено, що таке перевищення виникло в листопаді 2015 року, і станом на 30.11.2015 сума від здійснення операцій з постачання товарів та послуг ФОП ОСОБА_8 за період з 01.01.2015 по 30.11.2015 склала 5 293 579,85 грн.

Тобто з 11 грудня 2015 року ФОП ОСОБА_8 несе відповідальність за ненарахування або несплату цього податку на рівні зареєстрованого платника без права нарахування податкового кредиту та отримання бюджетного відшкодування.

Загальна сума від здійснення операцій з реалізації товарів та послуг за період з 11.12.2015 по 31.12.2015 складає 13 675 579,00 грн. та є у відповідності до Податкового кодексу базою нарахування податком на додану вартість.

Так, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, в порушення п. 185.1 ст.185 Податкового кодексу, не зареєструвався платником податку на додану вартість у Бобровицькому відділенні Ніжинської ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області, розташованого в м. Бобровиця по вул. Незалежності, 34, та не сплатив податок на додану вартість за поставку товарів/послуг в сумі 2 735 116 грн.

Об`єктом оподаткування військовим збором фізичної особи-підприємця є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та не грошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов`язаними з господарською діяльність такої фізичної особи-підприємця.

ОСОБА_8 умисно занизивши та не відобразивши оподатковуваний дохід за 2015 рік в уточнюючій податковій декларації про майновий стан та доходи за 2015 рік № від 05.05.2016, яка підписана та подана ним до Бобровицького відділення Ніжинської ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області, розташованого в м. Бобровиця по вул. Незалежності, 34, у розмірі 22 776 234,97 грн. умисно занизив суму військового збору з доходу від здійснення підприємницької діяльності в розмірі 341 425,61 грн., що підлягає сплаті до бюджету.

На підставі викладеного, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених КК України: за ч.3 ст. 212 КК України в умисному ухиленні від сплати податку на доходи фізичних осіб на суму 4 545 759,76 грн., військового збору з доходу від здійснення підприємницької діяльності на суму 341 425,61 грн. та податку на додану вартість за період з 11.12.2015 по 31.12.2015 на суму 2 735 116 грн., особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; за ч.1 ст. 358 КК України у підробленні офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем - уточнюючої податкової декларації про майновий стан та доходи за 2015 рік.

Ухвалюючи виправдувальний вирок місцевий суд зазначив, що було встановлено розбіжності між доказами сторони захисту та сторони обвинувачення. Однак, сторона обвинувачення не усунула під час судового розгляду зазначені розбіжності та не довела, що перераховані від підприємств грошові кошти не могли бути поворотною фінансовою допомогою, не довела фіктивності вищевказаних договорів, на яких містяться підписи осіб, що уклали договори і печатки товариств та не спростувала факти перерахування фінансової допомоги, відображеної у вищезазначеному аналізі руху грошових коштів по рахунку ФОП ОСОБА_9 відкритому у «Приват Банку».

Відтак, суд першої інстанції прийшов до висновку, що докази, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , в їх сукупності дають підстави вважати, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях, а докази, досліджені судом свідчать про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим він підлягає виправданню.

Не погодившисьсь з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 22 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 352 тис. гривень, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією майна.

- за ч.1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 1600 гривень.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді штрафу у розмірі 22 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 352 тис. гривень, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією майна.

Заявлений прокурором в інтересах держави цивільний позов у кримінальному провадженні задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції побудував оскаржуваний вирок на суперечливих, однобоко тлумачених доказах, яким не дав належної правової оцінки, а висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Вважає, що посилання у вироку на висновки судів у справах інших юрисдикцій, а саме на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2020, яким визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Чернігівській області від 22.11.2018 №5, №5, №5 та №5, та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021, є неправильним, оскільки вони не мають преюдиційного значення у кримінальному провадженні та не можуть використовуватися судами, як вирішальний доказ під час встановлення наявності або відсутності вини особи в інкримінованому діянні.

Посилаючись на постанову пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» увага суду звертається на те, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. При розгляді справ про злочини, пов`язані з ухиленням від слати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, судом слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Звертає увагу суду, що податкове повідомлення-рішення є лише письмовим повідомленням контролюючого органу про обов`язок платника податків сплатити суму податкового зобов`язання та не може свідчити про наявність чи відсутність складу кримінального правопорушення.

Прокурор вважає, що твердження суду про спростування наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема, акту податкової перевірки та висновку судово-економічної експертизи, у зв`язку з прийняттям рішень адміністративними судами про скасування податкових повідомлень-рішень, є неправильним. Вказує, що відсутні підстави вважати обставини, зазначені у рішеннях адміністративного суду першої та апеляційної інстанцій встановленими у кримінальному судочинстві, адже адміністративний суд при прийнятті того чи іншого рішення керується лише наданими сторонами спору документів, у той час, як у кримінальному провадженні вина особи доводиться доказами, зібраними за результатами проведення низки слідчих дій. Звертає увагу, що аналогічні висновки щодо оцінки значення судових рішень про скасування податкових повідомлень-рішень при розгляді справи за обвинувальним актом у кримінальному провадженні зроблені і Верховним судом (постанова від 15.04.2021 у справі № 690/443/14-к, провадження №51-8412км18).

Апелянт вважає безпідставним твердження суду першої інстанції, що показання свідка ОСОБА_10 мали суперечливий характер, а у показаннях експерта ОСОБА_11 остання повідомила про те, що будь-яких первинних документів на дану перевірку їй надано не було. Так, у самому висновку судово-економічної експертизи №2109-2112/19-24 від 23.05.2019 є детальне обґрунтування того, що саме платіжні доручення (банківські виписки) є первинними бухгалтерськими документами.

Зазначає, що місцевим судом залишено без належної оцінки судом і відомості, що містять завірені копії фінансових звітів суб`єктів малого підприємництва ТОВ «ФАЕТОН-БУД ЛТД», ТОВ «Індіго Медіа», ТОВ «АВЕНТУРА ТРАНС», ТОВ «ГРАНД ЛЕВЕЛ» та ТОВ «АДВАНС МЕНЕДЖМЕНТ», вилучені на виконання ухвали суду про надання тимчасового доступу до територіальних управліннях ДПС, у яких взагалі відсутні дані про надання на адресу ФОП ОСОБА_8 упродовж 2015 року поворотної фінансової допомоги.

Прокурор наголошує, що надані стороною захисту документи, згідно яких упродовж 2015 року на банківські рахунки ФОП ОСОБА_8 переводили грошові кошти інші товариства не в якості оплати за товари та послуги, а як надання поворотної фінансової допомоги, відповідно до ст. 99 КПК України не являються оригіналами чи дублікатами, і вони не надавалися суду, що позбавляє можливості упевнитися у достовірності відомостей, які вони містять.

Вважає, що суд першої інстанції, посилаючись на показання свідків сторони захисту ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не взяв до уваги їх безумовну зацікавленість у результатах розгляду справи через родинні та приятельські відносини.

Вказані обставини, на думку апелянта, і свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, оскільки вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти викладених в апеляційній скарзі прокурора вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.358 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Усупереч доводам прокурора, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.358 КК України, і виправдав його за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, зокрема заслухано показання ОСОБА_8 , який винним себе не визнав та в категоричній формі заперечував наявність обставин вчинення ним кримінальних правопорушень зазначених в обвинувальному акті.

По суті обвинувачення повідомив, що категорично заперечує свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому протиправних діянь та вказав, що він з 2001 року зареєстрований як фізична особа-підприємець і за весь цей час він сплачував податки та не мав на меті ухилитися від їх сплати. Звернув увагу суду, що перевірка, результати якої покладені в основу обвинувачення, проводилася без його відома, жодних листів та запитів не отримував. Про те, що була проведена перевірка він дізнався через півроку, коли почалося досудове розслідування у кримінальному провадженні. Органи досудового розслідування зверталися до нього із запитом про надання документів щодо господарської діяльності, але він надав відповідь, що вони відсутні, так як вилучені під час обшуку у 2016 році Генеральною прокуратурою України, вимоги про поновлення будь-яких документів від органів слідства чи від представників фіскальної служби не отримував. При поданні уточнюючої декларації його викликали інспектори фіскальної служби, він привозив первинні документи, та виявили помилку. Після перегляду всієї документації та виведення сум інспектор перевірив та вказав, що все вірно, можна підписувати та подавати декларацію. При подачі декларації в присутності інспектора він не міг передбачити, що міг порушити вимоги законодавства, оскільки був упевнений в правильності декларації. Не мав на меті не сплачувати податки до бюджету. Поворотна фінансова допомога, яку він отримував в 2015 році, відображена у виписках з банківського рахунку, яку використовував для придбання товарів, щоб збільшити їх обіг. Залучав отримані кошти, щоб більш ефективно проводити свою підприємницьку діяльність. Із нарахуваннями, які містяться в акті перевірки, він не погодився та оскаржив його до суду і в подальшому адміністративним судом дії ГУ ДФС у Чернігівській області щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки визнані протиправними.

Також судом першої інстанції було заслухано показання свідка ОСОБА_10 - заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи самозайнятих та фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Чернігівській області, який пояснив, що підставою для перевірки ФОП ОСОБА_8 послугувала розбіжність між даними податкової декларації підприємця та даними, які були надані листом слідчого з додатками щодо руху коштів по рахунку ОСОБА_8 . Документи, на підставі яких проводилась перевірка - це документи, які були у податковому контролюючому органі та документи, що були передані в рамках досудового розслідування, рух коштів по розрахункових рахунках(банківська виписка), диск з інформацією руху коштів по рахунку і документи які є в розпорядженні контролюючого органу. Перелік документів, на підставі яких проводилась перевірка, вказані в описовій частині акту перевірки, загальні положення п.1.12.

Крім того, судом першої інстанції досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення та захисту, які в сукупності з показаннями свідка, не є достатніми та переконливими доказами вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими йому пред`явлено обвинувачення, поза розумним сумнівом.

Так, зокрема, судом було досліджено:

акт про результати документальної позапланової невиїзної перевірки платника податків фізичної особи ОСОБА_8 щодо своєчасності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 за №733/13/ від 06.11.2018, яка проведена на підставі ст.ст. 20,78,79,82 ПК України та наказу від 24.09.2018 року № 1695, виданих ГУ ДФС у Чернігівській області. Перевірка проведена з 24.10.2018 по 30.10.2018. Згідно висновку, перевіркою встановлені порушення ОСОБА_8 :

п. 177.2 ст. 177 ПК України, а саме: занижено суму доходу, яка надійшла на розрахунковий рахунок на суму 16 119 199,00 грн. та завищено суму валових витрат безпосередньо пов`язаних з отриманням доходів через віднесення до їх складу непідтверджених документально витрат у 2015 році на суму 6 794 682, 16 грн., в результаті чого занижено оподатковуваний дохід за 2015 рік на 22 928 409, 41 грн. Усього донараховано податку на доходи фізичних осіб за актом за 2015 рік 4 576 194, 66 грн.;

п. 181.1 ст. 181, п. 183.2, п.183.10 ст. 183, п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 200.1 ст. 200 ПК України, а саме: ОСОБА_8 , перебуваючи на загальній системі оподаткування, здійснив операції з реалізації товарів (послуг) на загальну суму, що перевищила 1 000 000 грн. та не виконав вимог щодо подання заяви про обов`язкову реєстрацію платником податку на додану вартість, в результаті чого занижено суму податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в період з 01.01.2015 по 31.12.2015 в сумі 2 709 096, 00 грн. Донараховано податку на додану вартість за актом перевірки 2 709 096, 00 грн.;

п.п. 1.1 п.16? підрозділу 10 ПК України - встановлено заниження суми військового збору з доходу від здійснення підприємницької діяльності, що підлягає сплаті до бюджету за 2015 рік на 343 708, 22 грн. Донараховано військового збору за результатами перевірки на суму 343 708, 22 грн.;

ст. 44, п. 177.10 ст. 177 ПК України, абз. 6 п.6 ст. 128 ГК України та п. 1 «Порядку ведення Книги обліку доходів та витрат, що ведуть суб`єкти підприємницької діяльності, крім осіб, які обрали спрощену систему і які ведуть незалежну професійну діяльність», затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 №481, ФОП ОСОБА_8 книга обліку доходів та витрат на перевірку не надана;

податкові повідомлення-рішення від 22.11.2018 року за №№ 5, 5, 5, 5, податкові декларації про майновий стан і доходи за 2015 рік та розрахунки податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходів, отриманих самозайнятою особою, які додані до вищезазначеного акту ревізії.

Досліджені судом також були:

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.03.2019, в якому зазначено, що старший слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Чернігівській області ОСОБА_14 , на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11.03.2019 ознайомився з CD-R диском на якому знаходяться копії документів, які перебувають у володінні АТ КБ « ПриватБанк», зокрема: копії документів юридичної справи ФОП ОСОБА_8 , інформація руху грошових коштів на розрахункових рахунках, інформація щодо ІР-адрес, тощо та вилучив вищезазначений диск з написом « 394-ВБ»;

- протокол огляду від 02.04.2019, з якого вбачається, що старший оперуповноважений з ОВС ВОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС у Чернігівській області ОСОБА_15 на виконання доручення слідчого оглянув диск CD-R, об`ємом 700МВ «Verbatim», який був вилучений в Чернігівському РУ АТ КБ « ПриватБанк» на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15.04.2019. В ході огляду диску встановлено, що він містить: сканкопії юридичної справи ФОП ОСОБА_8 ; інформацію щодо меморіальних ордерів, платіжних доручень та ІР-адрес; інформацію щодо зняття готівки та поповнення картки, виписку по рахунку № НОМЕР_1 UAN по клієнту ФОП ОСОБА_8 за період з 01.01.2015 по 30.11.2015, згідно якої встановлено перерахування грошових коштів від юридичних осіб за товари та надання фінансової допомоги на рахунок ФОП ОСОБА_8 та подальше перерахування даних коштів на картковий рахунок ФОП ОСОБА_8 , виписку по рахунку № НОМЕР_1 UAN по клієнту ФОП ОСОБА_8 за період 01.01.2015 по 31.03.2016, згідно якої встановлено перерахування грошових коштів від юридичних осіб за товари та надання фінансової допомоги на рахунок ФОП ОСОБА_8 та подальше перерахування даних коштів на картковий рахунок ФОП ОСОБА_8 ;

- висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 2109-2112/19-24, в якому зазначено, що в межах матеріалів, наданих на дослідження, враховуючи виписки по руху коштів № НОМЕР_1 за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 року підтверджуються висновки акту перевірки «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки платника податків фізичної особи ОСОБА_8 щодо своєчасності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 за №733/13/ від 06.11.2018 в частині заниження ФОП ОСОБА_8 :

оподатковуваного доходу за 2015 рік в розмірі 22 761 706,82 грн.;

податку на доходи фізичних осіб за 2015 рік в розмірі 4 545 759,76 грн.;

суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в розмірі 2 735 116 грн.;

суми військового збору з доходу від здійснення підприємницької діяльності, що підлягає сплаті до бюджету за 2015 рік в розмірі 341 425, 61 грн.

При дослідженні вказаних доказів, апеляційний суд з урахуванням досліджених доказів, виходить з того, що згідно п.54.3. та ст. 54 Податкового кодексу України (долі ПК України), контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначати суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Пунктом 86.1. ст. 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Тобто, якщо податковим органом встановлено ухилення від сплати податків, то він обов`язково повинен зафіксувати відповідні відомості актом перевірки та податковим повідомленням-рішенням.

В той же час, заслуговує на увагу, посилання сторони захисту на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 (провадження № 11-109апп21), відповідно до якої містяться наступні правові висновки.

Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

З урахуванням вказаних висновків Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів цілком поділяє позицію суду першої інстанції, що саме досліджені рішення адміністративних судів спростовують правомірність підстав для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки.

Так, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 року змінено у мотивувальній частині, викладено у редакції постанови. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 року залишено без змін. З постанови апеляційної інстанції вбачається, що рішенням Окружного адміністративного суду повністю задоволені позовні вимоги ФОП ОСОБА_8 до ГУ ДФС у Чернігівській області. Визнаний протиправним та скасований наказ Головного управління ДФС у Чернігівській області від 24 вересня 2018 року №1695 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки». Визнані протиправними дії ГУ ДФС у Чернігівській області щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ОСОБА_8 на підставі наказу від 24 вересня 2018 року №1695 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки». Визнані протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Чернігівській області від 22 листопада 2018 року №5, №5, №5 та №5.

Обґрунтовуючи постанову апеляційний суд зазначав, що жодний первинний документ контролюючим органом не перевірявся та не враховувався при формуванні висновків акта перевірки. Позивач не знав про проведення відносно нього невиїзної податкової перевірки. Крім того, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не було доведено взагалі наявності правових підстав, чітко визначених нормами ПК України, для призначення перевірки позивача, а тим більше для її проведення, з огляду на вилучення в нього документів правоохоронними органами і його необізнаності щодо цієї перевірки. Запит ГУ ДФС у Чернігівській області від 05 липня 2018 року № 1151/ФОП/ 25-01-13-09-12 «Щодо розбіжностей у звітності» адресований ФОП ОСОБА_8 фактично не містить жодної з підстав, зазначених у п.73.3 ст. 73 ПК України для його направлення, а лише посилання на норми ПКУ. Також в оскаржуваному наказі не зазначено підстав для проведення перевірки, а лише вказано норми податкового законодавства. Тому суд апеляційної інстанції, враховуючи все вищевикладене, в мотивувальній частині погодився з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем взагалі було неправомірно призначено та проведено перевірку позивача, що саме по собі нівелює її наслідки у вигляді спірних податкових повідомлень-рішень.

Остаточне рішення по адміністративній справі прийнято Верховним касаційним судом ухвалою від 14.07.21р.

Крім того, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 прийнята відмова від позову ГУ ДФС у Чернігівській області у справі за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_8 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ГУ ДФС у Чернігівській області до ФОП ОСОБА_8 про стягнення податкового боргу. Визнано нечинним рішення суду першої інстанції та провадження у справі закрито. При цьому суд звертає увагу на те, що ГУ ДФС у Чернігівській області звертався до суду з позовом про стягнення податкового боргу, нарахованого згідно податкових повідомленнь-рішеннь від 22 листопада 2018 року за №5, №5, №5, №5 на які посилалась сторона обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_8 .

Відтак, враховуючи, що податкові повідомлення-рішення визнані протиправними та скасовані, а тому акт перевірки від 06.11.2018 року не може бути доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 . А виходячи з того, що висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 2109-2112/19-24 проведений, як підтвердила допитаний експерт ОСОБА_11 на підставі документів, які були надані органами досудового розслідування, тобто фактично є похідним від акту перевірки від 06.11.2018 року, яка проводилась на підставі скасованих податкових повідомлень-рішень.

Також суд першої інстанції дослідив і інші, надані прокурором докази, проте колегія суддів не вбачає підстав для їх повторного дослідження, оскільки відповідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за наявність порушення допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційним судом не встановлено, а клопотання прокурора про дослідження доказів, не містить обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження, встановленого під час кримінального провадження. Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Дана позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з висновками викладеними у Постанові Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.03.2021 року у справі № 154/2975/17(провадження № 51 -437 км 20).

Як вбачається з вироку суду, надані стороною обвинувачення докази не є достатніми та переконливими для доведення винуватості обвинуваченого, інших доказів, тобто фактичних даних, отриманих у визначений КПК України спосіб, які би доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом, стороною обвинувачення суду як першої інстанції, так і апеляційної не надано.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши усі докази у їх сукупності та надав оцінку кожному окремо, як на предмет допустимості, так і належності, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358 КК України.

Враховуючи наведене, будь-яких порушень норм кримінального процесуального закону, які б вплинули чи могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення, апеляційним судом не встановлено, висновок суду щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358 КК України та виправдання за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому зміні або скасуванню не підлягає, з цих підстав апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4