КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 361/3091/23 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4033/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ніжин Чернігівської області, громадянки України, офіційно не працюючої, одруженої, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , 2012 року народження, ОСОБА_10 , 2017 року народження, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму: - 15 серпня 2016 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, - 09 грудня 2022 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року остаточне покарання визначено ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахуєтьсяз моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку суду. Згідно вироку 17 січня 2023 року о 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Мегамаркет», належний ПП «Теркап», який знаходиться за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Київська, 316, звернула свою увагу на продуктові товари, які знаходились на торгових поличках, та в цей час у неї виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. У подальшому, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до торгових полиць з промисловими товарами, де знаходилося вершкове масло, а саме «Масло Яготинське солодковершкове Екстра 82,5% 180 г» в кількості 5 шт., загальною вартістю 350 грн, який вона взяла з верхньої полички та поклала до своєї сумки чорного кольору, яка знаходилась у неї при собі на лівому плечі та повторно таємно, шляхом вільного доступу, здійснила крадіжку чужого майна, належного ПП «Теркап». Продовжуючи реалізацію свого умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 підійшла до поличок із побутовими товарами, де звернула свою увагу на «Воду туалетну You are Charm! 90 мл», «Воду туалетну Gamble Red 100 мл», «Воду туалетну Hiz Track 100 мл», після чого діючи таємно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, своєю правою рукою взяла з полички «Воду туалетну You are Charm! 90 мл» в кількості 2 одиниць, загальною вартістю 347,34 грн та поклала їх до лівої внутрішньої кишені куртки, в яку була одягнута, після чого поруч із полички взяла лівою рукою «Воду туалетну Gamble Red 100 мл» в кількості 2 одиниць, загальною вартістю 310,50 грн та поклала до лівої внутрішньої кишені куртки, в яку була одягнута, після чого взяла «Воду туалетну Hiz Track 100 мл», вартістю 202,25 грн та поклала у внутрішню праву кишеню куртки, в яку була одягнута. У подальшому, 17 січня 2023 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 направилася до виходу з магазину «Мегамаркет», маючи намір пройти повз розрахункові каси, не розплатившись за товар, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, яке не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_8 була зупинена співробітником служби безпеки магазину. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 намагалася завдати ПП «Теркап» майнової шкоди на загальну суму 1 210,09 грн.

Заступник керівника обласної прокуратури в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині зазначення обставин, що обтяжують покарання, виключити обтяжуючу обставину рецидив злочинів, в решті вирок суду залишити без змін. Зазначає, що суд безпідставно врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання, а ознака повторності була врахована при кваліфікації. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Зі змісту вироку суду вбачається, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану. Обставиною, що обтяжує покарання, встановлено рецидив злочинів. Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Відповідно до постанови пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінальногозаконодавства про повторність, сукупністьі рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів. Враховуючи, що ОСОБА_8 раніше притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, що відповідно до примістки ст. 185 КК України утворює повторність в даному провадженні, посилання суду на обтяжуючу обставину - рецидив злочинів є безпідставним. Матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували рецидив злочинів. За таких обставин суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку із чим вирок суду слід змінити, виключивши посилання на таку обтяжуючу обставину, що в свою чергу не впливає на призначене покарання, не погіршує становища обвинуваченої. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити. Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині встановлення обставини, що обтяжує покарання. Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4