Справа № 464/4092/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/274/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 464/4092/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та звернення до виконання. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він незважаючи на введення та дію на території України указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 правового режиму воєнного стану та продовження строку дії такого, 13.05.2022 приблизно о 15.00 год., перебуваючи на ігровому майданчику неподалік будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «ZTE Blade 20 Smart», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 3999 грн., в якому знаходилась sim-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , після чого з викраденим майном пішов у невідомому напрямку та в подальшому розпорядився таким на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 3 999 грн.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 , прокурор ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.01.2023 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні покарання обвинуваченому не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України).

Звертає увагу, що ОСОБА_5 раніше засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.01.2023 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, а кримінальне правопорушення за оскаржуваними вироком вчинене ОСОБА_5 13.05.2022, тобто до ухвалення вироку Залізничного районного суду м. Львова від 24.01.2023.

Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями звертає увагу, що його було також засуджено до 5 років позбавлення волі, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.01.2023, який набрав законної сили.

Просить призначити йому остаточне покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.01.2023 та цим вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років позбавлення волі.

Окрім цього ОСОБА_5 заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора щодо розміру остаточного покарання.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду, захисник ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не зявився, про поважні причини неявки суду не повідомив. Обвинувачений ОСОБА_5 , при цьому, не заперечував проти розгляду справи без участі захисника.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою апеляційну скаргу підтримав з наведених у ній мотивів, проти апеляційної скарги прокурора заперечив.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив та підтримав доводи апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , думку прокурора ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах також не оспорюється, як і не оспорюються в апеляційних скаргах і висновки суду щодо виду та міри призначеного за ч 4 ст. 185 КК України покарання ОСОБА_5 .

Щодо апеляційних вимог апелянтів про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та попереднім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, окрім оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 засуджений також вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року до покарання із застосуванням ч. 2 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Однак, вищевказаний вирок станом на день ухвалення вироку Сихівським районним судом м. Львова від 21 лютого 2023 року не набрав законної сили, у зв`язку з чим суд першої інстанції при ухваленні вироку питання щодо складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України не вирішував, з чим погоджується колегія суддів.

Покликання прокурора на правовий висновок, який зробила Об`єднана палата Верховного Суду 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), є неспроможним, оскільки цей правовий висновок стосувався питання визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, і об`єднана палата дійшла висновку, що в такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Разом з цим у вищевказаному рішенні об`єднаної палати не виникало питання щодо зарахування покарання та призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Окрім цього колегія суддів звертає увагу, що апеляційні вимоги ОСОБА_5 в частині призначення йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей КК України).

Оскільки призначені ОСОБА_5 покарання за оскаржуваним вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.01.2023 у виді 5 років позбавлення волі є однаковими за видом та розміром й не є в максимальних межах санкцій статей, то такі у будь якому випадку поглиненню не підлягають.

Посилання обвинуваченого в судовому засіданні на те, що на час апеляційного перегляду вирок суду від 24.01.2023 року вже набрав законної сили, як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, слід визнати безпідставними, оскільки законність ухваленого вироку визначається виходячи з тих обставин, які були встановлені судом першої інстанції на день його ухвалення.

Поряд з тим, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що питання врахування покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року може бути вирішено у порядку виконання вироків на підставі п.11 ч. 1 ст. 537 КПК України.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 не встановлено.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_8 немає.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3