Номер провадження: 11-кп/813/28/23
Справа № 496/2894/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та програмним забезпеченням «EasyCon» матеріали кримінального провадження №0000262 від 29.04.2016 року за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.06.2018 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Фараонівка Саратського району Одеської області, громадянина України, українця, працюючого на посаді начальника Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, державного службовця 11 рангу, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п?ять) років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій з конфіскацією майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

До набрання вироком суду законної сили до обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року виправлено описку, допущену у вироку Біляївського районного суду Одеської області від 11.06.2018 року та визначено вважати, що ОСОБА_9 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік (а.п.55 т.3).

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

З 18.01.2016 року по 29.04.2016 року обвинувачений ОСОБА_9 перебував на посаді заступника начальника Біляївського міськрайонного управління юстиції в Одеській області - начальника відділу державної виконавчої служби.

29.04.2016 року відповідно до наказу ГТ УЮ в Одеській області № 1195-К ОСОБА_9 призначено на посаду начальника Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області. Згідно ст. 6 Закону України «Про державну службу» посада начальника Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТ УЮ в Одеській області відноситься до категорії «Б» посад державної служби.

Так, 24.09.2014 року старшим державним виконавцем ДВС Біляївського міськрайонного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_12 відкрито виконавче провадження № 44815351 по виконанню виконавчого документу № 2-139/11, виданого Теплодарським міським судом Одеської області від 15.02.2012 року про стягнення з ОСОБА_13 на користь ПАТ «Універсал банк» заборгованості у розмірі 200262,34 грн.

Згідно Типового положення про відділ державної виконавчої служби головних територіальних управлінь юстиції, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 1183/5 від 20.04.2016 року, яким керується у своїй діяльності ОСОБА_9 , начальник відділу: очолює відділ; здійснює керівництво його діяльністю; організовує роботу відділу; представляє відділ у відносинах; забезпечує виконання відділом законодавства України; організовує роботу зі службовими документами; здійснює контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

24.09.2014 року старшим державним виконавцем ВДВС Біляївського МРУЮ ОСОБА_12 при примусовому виконанні виконавчого документа № 2-139/11 накладено арешт на все майно боржника постановою ВП № 44815351 від 24.09.2014 року.

23.12.2014 року виконавче провадження завершено на підставі ч. 2 ст. 47 ЗУ «Про виконавче провадження» у зв`язку з тим, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

20.07.2015 року вищевказаний виконавчий документ про стягнення з ОСОБА_13 заборгованості на користь ПАТ «Універсал Банк» надійшов на повторне виконання.

Цього ж дня, старшим державним виконавцем ВДВС Біляївського МРУЮ ОСОБА_12 винесена повторна постанова про відкриття виконавчого провадження № 481577696.

ОСОБА_14 , перебуваючи на посаді заступника керівника напряму з безпеки кредитних операцій (Credit Collection) ПАТ КБ «Приватбанк», в функціональні обов`язки якого входить супроводження проваджень по стягненню проблемної заборгованості та підготовка об`єктів нерухомості до реалізації, здійснює розгляд проблемної заборгованості клієнта банку - ОСОБА_15 , яка заборгувала ПАТ КБ «Приват Банк» - 135679,59 доларів США. Майном, на яке може бути звернено стягнення, згідно договору іпотеки, укладеним між ОСОБА_15 та ПАТ КБ «Приват Банк» є квартира за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_13 , та який виступає в якості майнового поручителя. Співробітниками ПАТ КБ «Приват Банк» отримано рішення Теплодарського міського суду Одеської області на звернення стягнення на предмет іпотеки, що дає ПАТ КБ «Приватбанк» право на реалізацію іпотечного майна.

Однак, реалізувати вищезазначене іпотечне майно було неможливо у зв`язку з накладеним 24.09.2014 року старшим державним виконавцем ВДВС Біляївського МРУЮ ОСОБА_12 при примусовому виконанні виконавчого документа ВП № 44815351 арештом на майно ОСОБА_13 , в тому числі й на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .

25.01.2016 року до відділу ДВС Біляївського міськрайонного управління юстиції в Одеській області надійшла заява представника ПАТ КБ «Приват Банк» про зняття арешту з майна боржника, а саме: з квартири, що належить ОСОБА_13 , розташованої в АДРЕСА_2 , у зв`язку з перебуванням в іпотеці ПАТ КБ «Приват Банк», що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта.

17.05.2016 року, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді начальника Біляївського міськрайонного відділу ГТУЮ в Одеській області, з метою реалізації свого злочинного умислу на одержання неправомірної вигоди, призначив ОСОБА_14 наступну зустріч на 20.05.2016 року та вказав, що у цей день він передасть йому постанову про зняття арешту з квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому ОСОБА_14 була оговорена сума неправомірної вигоди - 300 доларів США, проти чого ОСОБА_9 не заперечував.

Прибувши 20.05.2016 року о 14.00 год. до приміщення Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, що розташований за адресою: м. Біляївка вул. Заводська, буд. 19, ОСОБА_14 передав ОСОБА_9 раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 300 доларів США (що за курсом НБУ станом на 20.05.2016 року склала 7575 грн.). Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_14 копію постанови про зняття арешту з майна боржника, а саме: квартири, що належить ОСОБА_13 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває в іпотеці ПАТ «КБ «Приватбанк» та повідомив, що відомості про зняття арешту будуть внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно наступного робочого дня.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

-прокурор,не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні вказаного кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати у зв`язку з призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна, та на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 11 рангу державного службовця.

-захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_9 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що:

- фактично підтримання державного обвинувачення в ході розгляду обвинувального акта стосовно ОСОБА_9 здійснювали прокурори Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , відомості про участь яких у якості прокурорів у вказаному кримінальному проваджені у ЄРДР взагалі не вказані;

- фіксація підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року за допомогою технічних засобів відсутня;

- порушено право на захист, яке полягало в тому, що під час судового розгляду кримінального провадження, не зважаючи на заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 , йому призначено захисника з Центру безоплатної вторинної правової допомоги на окрему процесуальну дію, у зв`язку із неявкою його захисника, та в судовому засіданні здійснено допит свідка ОСОБА_18 , в присутності захисника, призначеного на окрему процесуальну дію, який не знайомий з матеріалами кримінального провадження, та не міг здійснювати належного захисту обвинуваченого;

- судом першої інстанції було змінено порядок дослідження доказів, хоча обвинувачений та захисник заперечували проти цього.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

16.09.2022 року в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором ОСОБА_7 заявлено клопотання про витребування із суду першої інстанції журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та запису вказаного підготовчого судового засідання, оскільки в матеріалах кримінального провадження та на електронних носіях CD та DWD-дисках встановлена їх відсутність.

Одеським апеляційним судом направлено до суду першої інстанції відповідний запит щодо термінового надання апеляційному суду журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та електронних носіїв із його записом.

04.10.2022 року з Біляївського районного суду Одеської області до апеляційного суду надійшла відповідь про те, що при пошуку наявності журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та електронного носія із записом вказаного підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 на наявних комп`ютерних звукозаписувальних комплексах залів судових засідань не вдалося віднайти запрошувану інформацію. Одночасно повідомлено, що за минуванням часу комп`ютерна техніка, зокрема звукозаписувальні комплекси були замінені з ПО «Камертон» (яким на той час користувався Біляївський районний суд Одеської області) на ПО «Акорд», з всіма збереженими на них даними. При цьому, зміна такої техніки зазвичай слугувала її технічна поломка та непридатність до відновлення справного стану, у зв`язку з чим дані на ній були втрачені.

07.04.2023 року, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 заявила клопотання про скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінального провадження на новий розгляд, на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК, у зв`язку із встановленням порушення судом першої інстанції щодо повного фіксування судових засідань, зокрема встановлення відсутності у матеріалах кримінального провадження журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та технічного запису його фіксації.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 просили закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, з мотивів, що викладені в апеляційній скарзі захисника.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності представника потерпілого ПАТ КБ «ПриватБанк», який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просила скасувати вирок та повернути матеріали кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили закрити кримінальне провадження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора ОСОБА_7 , висловлені в судовому засіданні апеляційного суду, та захисника ОСОБА_11 , викладені в апеляційній скарзі, стосовно порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону щодо повного фіксування судового процесу, зокрема відсутності в матеріалах кримінального провадження журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та технічного запису фіксації вказаного підготовчого судового засідання, колегія суддів визнає слушними з огляду на таке.

Засада судочинства щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, яка передбачена статтею 129 Конституції України, розкрита у ст. 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК).

Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас ч. 6 ст. 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 заперечив щодо визнання проведення підготовчого судового засідання та результатів його здійснення чинними, зазначивши, що підготовче судове засідання проведено з порушеннями, не у залі судового засідання, а в кабінеті судді та без фіксації за допомогою технічного пристрою «Камертон». Крім того, захисник вказав, що ухвала від 13.09.2016 року постановлена за результатами підготовчого судового засідання, є немотивованою, незмістовною, не містить викладу позиції сторони захисту та сторони обвинувачення щодо можливості чи неможливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, тому не відомо з яких підстав суд першої інстанції зробив висновок про можливість призначення судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні, сумнів у законності прийняття такого рішення.

Прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду також вказала про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства щодо повного фіксування судових засідань, зокрема встановлення відсутності у матеріалах кримінального провадження журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та технічного запису вказаного підготовчого судового засідання, зазначивши про наявність підстав для скасування вироку з огляду на п.7 ч.2 ст.412 КПК. Прокурор наголосила, що в підготовчому судовому засіданні приймаються ключові рішення у кримінальному провадженні, тому вважає, що вказане порушення вимог КПК є істотним.

Колегія суддів звертає увагу, що встановивши обставину відсутності у матеріалах кримінального провадження журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та його технічного запису, підлягає вирішенню чи є даному кримінальному провадженні вказана обставина підставою безумовного скасування оскарженого вироку, чи допущене саме істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло б вплинути на законність і обґрунтованість подальшого судового рішення та вирішення провадження по суті.

Апеляційний суд звертає увагу на зміст ст. 412 КПК, якою визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Також колегія суддів враховує практику Верховного Суду, відповідно до якої відсутність технічного запису судового засідання не завжди є істотним та тотожним порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема викладеною у постановах від 20 вересня 2022 року (справа № 334/3880/17, провадження № 51-482 км 22), від 16 грудня 2020 року (справа № 219/828/18, провадження № 51-2460км20), від 26 травня 2021 року (справа № 492/1259/15-к, провадження № 51-317км21) від 29 вересня 2020 року (справа № 554/41/17, провадження № 51-6509км19).

Однак, колегія суддів враховує, на що неодноразово також звертав увагу суд касаційної інстанції, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення чи істотно порушило її процесуальні права.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У даному конкретному випадку відсутність журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та технічного запису його проведення, колегія суддів визнає істотним порушенням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається наявність ухвали суду першої інстанції від 13.09.2016 року, постановленої за результатами проведення підготовчого судового засідання, якою призначено судовий розгляд на 23.09.2016 року на 14:00 год. (а.п.28 т.1).

Прокурор ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 фактично заперечили щодо визнання проведення підготовчого судового засідання та результатів його здійснення чинними.

Матеріали кримінального провадження не містять журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та технічного запису його фіксації.

З відповіді Біляївського районного суду Одеської області, що надійшла до апеляційного суду 04.10.2023 року, підтверджено їх відсутність та неможливість надання апеляційному суду.

За змістом Глави 27 КПК підготовче провадження є самостійною та обов`язковою стадією кримінального провадження, яка передує судовому розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Частиною 3 ст.314 КПК передбачено рішення, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні.

Статтею 315 КПК визначено перелік питань, які має вирішити суд з метою підготовки до судового розгляду.

Згідно вимог ст. 103 КПК процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК є обов`язковим.

При перевірці доводів сторони обвинувачення та сторони захисту встановлено, що судом було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК щодо повного фіксування судового провадження, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал підготовчого судового засідання та його фіксація технічними засобами.

Відсутність технічного запису підготовчого судового засідання, в якому вирішуються питання, передбачені ст.ст. 314-315 КПК, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити факт та процедуру його проведення, що відповідно є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Крім того, відсутність технічного запису підготовчого судового засідання позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити дотримання судом першої інстанції вимог ст.314 КПК щодо з`ясування судом думки в учасників судового провадження щодо можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, оскільки ухвала від 13.09.2016 року вказаної інформації не містить.

Більш того, із вказаної ухвали вбачається, що рішення щодо призначення кримінального провадження до судового розгляду було прийнято без участі представника потерпілого ПАТ КБ «ПриватБанк».

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про виклик представника потерпілого в підготовче судове засідання. Заяв чи клопотань про розгляд без його участі матеріали справи також не містять.

Відсутність технічного запису підготовчого судового засідання знову ж таки позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити з яких підстав суд першої інстанції дійшов висновку про проведення підготовчого судового засідання та призначення судового розгляду, без участі представника потерпілого та без врахування його позиції.

Таким чином, у даному конкретному випадку, відсутність журналу підготовчого судового засідання від 13.09.2016 року та технічного запису його проведення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченому п.7 ч.2 ст.412 КПК, оскільки вбачається допущені судом першої порушення при проведенні однієї із обов`язкових стадій кримінального провадження, а саме проведення підготовчого провадження, яка передує судовому розгляду, та могла вплинути на законність і обґрунтованість подальшого судового рішення.

Крім того, апеляційним судом встановлено грубе порушення права на захист обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного та обвинуваченого.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Як убачається з частин 1, 2 статті 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно з ч. 1 ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Для здійснення захисту за призначенням відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. Порядок залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням встановлено у ст. 49 КПК. Згідно з ч. 1 цієї статті слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Статтею 53 КПК передбачено залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст.63, п. 5 ч. 3 ст.129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Зокрема, ЄСПЛ у рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 20.05.2020 року (справа №525/897/19, провадження № 51-746км20).

Проте під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказаних вимог закону не було дотримано.

Так, із журналу судового засідання від 12.10.2017 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано хід його проведення, вбачається, що захисник ОСОБА_19 у судове засідання не з`явився, а тому судом було поставлено на обговорення питання про можливість розгляду провадження без участі захисника. Прокурор вважав можливим призначити обвинуваченому захисника із центру з надання безоплатної вторинної допомоги. Обвинувачений просив відкласти судове засідання, заперечував проти проведення судового засідання без участі його захисника ОСОБА_19 та щодо призначення йому іншого захисника (т.2, а.п.125-127).

Незважаючи на заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 щодо проведення судового засідання за відсутності його захисника ОСОБА_19 та призначення йому іншого захисника, суд першої інстанції цього ж дня, 12.10.2017 року, постановив ухвалу про доручення Одеському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити захисника для здійснення захисту за призначенням обвинуваченого ОСОБА_9 для проведення окремої процесуальної дії та забезпечити його прибуття до судового засідання на 12.10.2017 року на 15:40 год. (а.п.128 т.2).

Згідно доручення для надання безоплатної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії №015-0005166 від 12.10.2017 року обвинуваченому ОСОБА_9 призначено адвоката ОСОБА_20 (а.п.122 т.2).

В подальшому, в судовому засіданні 12.10.2017 року, за участю адвоката ОСОБА_20 , яка була призначена для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_9 на окрему процесуальну дію, проведено допит свідка ОСОБА_18 , який надав свої пояснення щодо відомих йому обставин інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч.1 ст.53 КПК суд залучає захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 КПК, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що допит свідка не є невідкладним випадком та не може бути визнаний окремою процесуальною дією, а тому допит свідка ОСОБА_18 в суді першої інстанції проведено з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, оскільки при допиті вказаного свідка обвинуваченого фактично було позбавлено права на здійснення його захисту адвокатом ОСОБА_19 , з яким обвинуваченим була укладена угода про надання правової допомоги, чим грубо порушено принцип змагальності сторін.

Враховуючи, що адвокат ОСОБА_20 лише 12.10.2017 року була призначена на окрему процесуальну дію, та цього ж дня проведено судове засідання, цілком очевидним є той факт, що остання відповідно не була знайома з матеріалами кримінального провадження (в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які підтверджують факт ознайомлення захисника з провадженням), та очевидно не могла знати всіх обставин кримінального правопорушення, а обвинувачений без відповідних теоретичних навичок та практичного правового досвіду, не міг фактично самостійно приймати участь зі сторони захисту в допиті свідка сторони обвинувачення.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що при здійсненні судового розгляду судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому з урахуванням приписів ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

При цьому, колегія суддів також враховує, що у разі відсутності реагування апеляційного суду на встановлені та вказані вище обставини, як сторона захисту, так і сторона обвинувачення, зокрема будучи незадоволеною результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку, в подальшому можуть стверджувати про порушення права обвинуваченого на захист та порушення щодо повного фіксування судового провадження, яке є обов`язковим, що може потягти за собою скасування рішень судів апеляційної та першої інстанції, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що не відповідатиме вимогам ст.28 КПК.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд звертає увагу, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , викладені ними в апеляційних скаргах, мають бути обов`язково перевірені під час нового розгляду кримінального провадження, із наданням відповідної правової оцінки при прийнятті рішення.

За наведених обставин апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції, колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог ст.ст. 28, 318 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

по становив:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.06.2018 року в кримінальному провадженні № 0000262 від 29.04.2016 року, щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000262 від 29.04.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4