ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25748/22

Провадження № 11-кп/4820/489/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0002228, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2022 р. стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя раніше судимого:

-02.02.1995 Ленінським районним судом м. Донецька за ст.ст. 140 ч. 2, 142 ч. 1, 42 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-14.08.2000 Ворошиловським районним судом м.Донецька за ст.ст. 141 ч. 2, 191, 42 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-14.05.2002 Ленінським районним судом м. Донецька за ст.ст. 117 ч. 3, 118 ч. 2, 120, 140 ч. 2, 143 ч. 2, 42 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 29.12.2005 умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 7 днів;

-21.07.2008 Київським районним судом м. Донецька за ст.ст. 187 ч. 2, 71 ч. 1 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 03.03.2012;

-28.01.2013 Ленінським районним судом м. Донецька за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 18.05.2016 умовно-достроково на 3 місяці 4 дні;

-14.12.2016 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 186 ч. 2, 71 ч. 1 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі, звільнений 23.10.2019 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 18 днів;

-15.04.2020 Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 1, 70 ч. 1 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.02.2022 умовно-достроково на 6 місяців 14 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді шести місяців арешту.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_7 16 вересня 2022 року близько 08 год. 08 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» № 1812, що по вул. Шевченка, 85А в м. Хмельницькому, розуміючи та усвідомлюючи, що в країні діє військовий стан, введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», прийняв рішення про викрадення товару з метою власного збагачення.

Того ж дня близько 08 год. 12 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, розуміючи та усвідомлюючи, що в країні діє військовий стан, шляхом вільного доступу таємно викрав належний ТОВ «РУШ» станок для гоління з двома змінними картриджами марки «Фьюжн Проглайд Флексболл» вартістю 271 грн. 60 коп., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз розрахункові каси та покинув приміщення магазину.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, об`єднані єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна, того ж дня близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, розуміючи та усвідомлюючи, що в країні діє військовий стан, шляхом вільного доступу таємно викрав належні ТОВ «РУШ» універсальний крем «Нівея», об`ємом 75 мл., вартістю 46 грн. 92 коп., та станок для гоління з двома змінними картриджами марки «Фьюжн Проглайд Флексболл» вартістю 271 грн. 60 коп., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз розрахункові каси та покинув приміщення магазину.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_7 таємно викрав належного ТОВ «РУШ» майна на загальну суму 590 грн. 12 коп., чим завдав майнової шкоди на вказану суму.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким. Не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вказує, що при призначенні покарання суд безпідставно застосував ст.69 КК України, не зазначивши яким чином визнання вини, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування завданої шкоди, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Вважає, що суд не навів відповідних мотивів з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого які б давали підстави застосовувати при призначенні покарання за обвинуваченому положень ст. 69 КК України з призначенням іншого більш м`якого виду покарання в виді арешту, не передбаченого санкцією ст. 185 ч.4 КК України.

Зазначає, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину, через 12 днів після завершення умовно-дострокового звільнення від відбування попереднього покарання вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин. За місцем проживання характеризується негативно, не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, відбував покарання в виді позбавлення волі.

Наголошує, що завдану шкоду обвинувачений добровільно відшкодував після дослідження усіх обставин кримінального правопорушення та на етапі судового слідства, що ставить під сумнів його щире каяття.

Апелянт зауважує, що відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки він з`являвся в судові засідання, що свідчить про неможливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження характеризуючі особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви з яких виходив апеляційний суд при постановленні вироку і положення кримінального та процесуального закону, якими він керувався.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікації дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в цій частині судове рішення колегією суддів не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора про відсутність підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, колегія суддів вважає їх слушними та виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п. 2, 3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п.1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами учасників кримінального провадження, колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

У відповідності з положеннями ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку суд не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_8 , призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Відповідно вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в порядку передбаченому ст. 414, 420 КПК України.

Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на те, що останній повністю щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану шкоду.

Колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про достатніх підстав для застосуванням щодо ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, суд належним чином свого рішення не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо істотного зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, лише вказав на пом`якшуючі обставини.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання не буде сприяти реалізації завдань кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України - «щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини».

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не були враховані відомості які характеризують його особу, та обставини, обтяжуючі покарання згідно положень ст. 67 КК України, зокрема, рецидив злочину.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше неодноразово з 1995 року засуджувався за вчинення в тому числі і умисних корисливих злочинів, відбував покарання в виді позбавлення волі. Востаннє 15.04.2020 Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 1, 70 ч. 1 КК України ОСОБА_7 був засуджений на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.02.2022 умовно-достроково на 6 місяців 14 днів. Через короткий період часу після завершення строку не відбутого покарання за попереднім вироком вчинив новий тяжкий умисний злочин проти власності.

На думку колегії суддів вказані обставини негативно характеризують обвинуваченого, як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень, яка не бажає ставати на шлях виправлення та продовжує вчиняти нові злочини. Наведені обставини свідчать про обставину обтяжуючу покарання обвинуваченого згідно ст. 34, 67 КК України - рецидив злочину.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвинувачений будучі працездатним, не працює, легальних джерел для існування не має, характеризується за місцем проживання тимчасово переміщеної особи, як особа яка зловживає алкогольними напоями, відомостей на підтвердження доводів захисту про те, що ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину, матеріали провадження не містять.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, про те, що судом не надано належної оцінки тому, що об`єктом вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України.

Судом не враховано і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, умисних, корисних злочинів, за вчинення якого санкцією ст. 185 ч.4 КК України передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі.

Вказані обставини свідчать про неможливість його виправлення та досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст. 50 КК України, у випадку призначення більш м`якого виду покарання ніж передбачено санкцією ст. 185 ч.4 КК України у виді арешту.

Враховуюче викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, можливо лише за умови призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально у межах санкції ст. 185 ч.4 КК України.

Крім того, колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Враховуючи викладене, відповідно до ст.420 ч.1 п.2 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалити свій вирок.

Керуючись ст.ст.404, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч.4 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 травня 2023 рокуухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду безпосередньо протягом трьох місяців з дня проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2