ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/109/23 Номер провадження 11-кп/814/1704/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000004за апеляційною скаргою в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 01 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчука Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, маючий неповнолітню дитину, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 566,34 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 23 грудня 2022 року о 05 годині, перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , під час розмови зі знайомою потерпілою ОСОБА_9 , повторно, шляхом обману заволодів її мобільним телефоном вартістю 3111,35 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури порушує питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України і призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення у виді 1 року обмеження волі із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

При цьому зазначає, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 мав погашену у встановленому Законом порядку судимість, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України суд допустив помилку, про що слушно наголошує в апеляційній скарзі в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Приписами ст.32 КК України встановлено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ч.4 цієї статті Кодексу та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у п.3 постанови №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

З матеріалів провадження видно і ніким не оспорюється, що на час вчинення інкримінованих дій ОСОБА_8 був таким, що не має судимості на підставі п.1 ст.89 КК України, оскільки він, будучи засудженим вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 серпня 2019 року за ч.3 ст.185, ст.69, ст.75 цього Кодексу, протягом іспитового строку 1 рік не вчинив нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасоване.

За таких обставин та враховуючи, що ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні самостійного одиничного кримінального правопорушення, суд безпідставно вказав про наявність кваліфікуючої ознаки «повторно», а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, з призначення покарання в межах санкції цієї частини статті Кодексу у виді обмеження волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, як обґрунтовано прохає в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури в апеляційній скарзі.

Отже, вирок суду необхідно змінитиу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 413, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовльнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 01 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, визначених судом першої інстанції

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4