Номер провадження: 11-кп/813/75/23
Справа № 505/809/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000079 від 15.01.2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 16.04.2019 року, стосовно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ромської національності, громадянин України, який народився в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, не працюючий, не одружений, без освіти, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 12.05.2011 року вироком Котовського міського суду Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 26.10.2011 року вироком Котовського районного суду Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звільнений умовно достроково 06.03.2016 року, невідбута частина покарання 1 рік 5 місяців 2 дні;

- 25.07.2017 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи;

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_11 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання в виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_11 покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 25.07.2017 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 обчислюється з моменту його фактичного затримання 12.03.2018 року.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим за те, що він, будучи раніше засудженим вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 25.07.2017 року, повторно, 15.01.2018 року, близько 15 год 00 хв, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , належному потерпілому ОСОБА_12 , вирішив відкрито заволодіти майном останнього.

Реалізуючи свій злочинний намір, в той же день та час, усвідомлюючи, що його дії є помітними для сторонніх осіб, діючи умисно, відкрито та протиправно, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і діючи проти волі ОСОБА_12 , з прилавку магазину відкрито викрав поліетиленовий пакет вартістю 1 грн, в якому знаходились - 1 пляшка коньяку марки «Adjari» об`ємом 0,5 л вартістю 120 грн, 1 пляшка дитячого шампанського марки «Тілі-Тілі» вартістю 35 грн, 1 пачка цигарок марки «Парламент Аква» вартістю 37,80 грн, 1 плитка шоколаду марки «Рошен» вартістю 16,50 грн, 1 пластиковий стакан вартістю 0,25 грн. Не звертаючи увагу на прохання потерпілого ОСОБА_12 повернути викрадене, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 210,55 грн.

Також 24.01.2018 року о 18 год 00 хв обвинувачений ОСОБА_11 , з метою відкритого заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір прибув до домоволодіння АДРЕСА_1 належного ОСОБА_13 , де шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до приміщення вказаного домоволодіння.

Далі, ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні домоволодіння належного ОСОБА_13 , з метою вчинення розбійного нападу, з корисливих мотивів дістав з-під одежі предмет, зовні схожий на ніж, та приставив його до шиї потерпілого, який ОСОБА_13 сприйняв, як ніж, та під погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння став висловлювати на його адресу погрози вбивством, якщо він добровільно не надасть йому наявні у нього кошти.

Сприймаючи його дії, як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, потерпілий ОСОБА_13 , намагаючись в цій ситуації врятуватися, в подальшому не чинив опору, а лише спробував повідомити, що в нього не має грошей вдома, що не зупинило обвинуваченого, і останній, реалізуючи свій злочинний намір знайшов на холодильнику грошові кошти в сумі 700 грн, які належали потерпілому, незаконно в такий спосіб заволодів ними та з місця вчинення злочину зник, завдавши своїми діями ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 700 грн.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, а також допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть скасування судового рішення.

При цьому, захисник посилається на наступне: матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_11 ; суд не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідає вимогам ч.5 ст.291 КПК України; підготовче судове засідання проведено за відсутністю потерпілих, які в належний спосіб не були сповіщені про дату та час розгляду справи в суді першої інстанції.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілого на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 2 КПК України регламентовано, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскарженого вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, місцевий суд послався на:

- показами потерпілого ОСОБА_12 , який надавав пояснення, що не ідуть в розріз з фактичними обставинами справи та був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень;

- заявою потерпілого ОСОБА_12 до Подільського ВП ГУНП в Одеській області від 15.01.2018 року, в якій він повідомив про вчинення відкритого заволодіння його майном в належному йому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_11 на суму 210,55 грн. (т.2 а.с.244)

- показами свідка ОСОБА_18 , яка надавала пояснення, що не ідуть в розріз з фактичними обставинами справи та була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень;

- протоколом огляду від 15.01.2018 року, згідно якого ОСОБА_11 в присутності двох понятих видав працівникам поліції розпочаті пляшку коньяку марки «Adjari» об`ємом 0,5 л, пачку цигарок «Парламент Аква», також ОСОБА_11 пояснив, що вказані речі саме ті, що він придбав 15.01.2018 року в магазині «Щедрий кошик» (т.1 а.с.161);

- протоколом огляду від 15.01.2018 року з фототаблицями, згідно якого було оглянуто приміщення магазину «Щедрий кошик», належного ОСОБА_12 (т.2 а.с.18)

- постановою про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 16.01.2018 року, згідно якої до матеріалів справи долучено розпочаті пляшку коньяку марки «Adjari» об`ємом 0,5 л, пачку цигарок «Парламент Аква» (т.1 а.с.163);

Оцінивши зібрані і досліджені у судовому засіданні докази по даному епізоду, суд визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України у вчиненні грабежу із магазину потерпілого ОСОБА_12 .

Разом з цим, судом також визнано доведеним вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, що підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_13 , який надавав пояснення, що не ідуть в розріз з фактичними обставинами справи та був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень;

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинений злочин від 25.01.2018 року, в якій він повідомив про те, що 24.01.2018 року дві особи ромської національності проникли в будинок та один з них на ім`я ОСОБА_19 погрожував йому ножем та після цього заволодів його грошовими коштами в сумі 700 грн. (т.2 а.с.245)

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2018 року, згідно якого ОСОБА_13 вказав на особу під №1 ОСОБА_11 , який 24.01.2018 року погрожуючи ножом, заволодів його грошовими коштами і таким чином впізнав особу, яка вчинила відносно нього злочин (т.1 а.с.186);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2018 року, згідно якого ОСОБА_13 вказав на особу під №3 свідка ОСОБА_20 , як на особу, яка заходила до його будинку з ОСОБА_11 24.01.2018 року і він бачив в своєму будинку під час вчинення розбійного нападу на нього ( т.1 а.с.210);

-показами свідка ОСОБА_20 , який надавав пояснення, що не ідуть в розріз з фактичними обставинами справи та був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень;

- протоколом огляду місця події від 25.01.2018 року з фототаблицями, згідно якого в ході огляду приміщення домоволодіння по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_13 , під час огляду було виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків пальців рук з різних об`єктів в будинку, в тому числі за №4 та №5 - сліди папілярних візерунків пальців рук із зовнішньої поверхні дверцят холодильника на відстані 12 см від верхньої частини дверей (т.1 а.с.166);

- висновком експерта від 20.03.2018 року №95, згідно якого сліди папілярних візерунків пальців рук із зовнішньої поверхні дверцят холодильника, вилучені 25.01.2018 року в ході огляду місця події по АДРЕСА_1 в домоволодінні, належному ОСОБА_13 залишені безіменним пальцем правої руки ОСОБА_11 , що свідчить про перебування останнього в домі потерпілого (т.1 а.с.216);

Доводи захисника про невірну оцінку судом першої інстанції наданих стороною обвинувачення доказів та недопустимість деяких доказів, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, в якому містяться посилання на досліджені докази на підтвердження доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 , наведено їх детальний аналіз та відповідна оцінка.

Колегія суддів визнає декларативними доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_11 за домовленістю з власниками магазину взяв товар без оплати в борг, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та спростовуються показами потерпілого ОСОБА_12 та його дружини, які були допитані судом першої інстанції.

Доводи захисника про надання неналежної оцінки показам свідків, а саме двоюрідного брата обвинуваченого ОСОБА_14 та його тітки ОСОБА_15 , які в суді першої стверджували, що їм достовірно відомо про обставини 15 січня 2018 року, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_11 взяв в борг товар в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у продавця ОСОБА_21 , апеляційний суд визнає безпідставними, з огляду на те, що покази зазначених свідків спростовуються іншими доказами наведеними у вироку.

Бідь-яких доказів на існування кримінального провадження стосовно свідка ОСОБА_20 щодо надання неправдивих показів у даному кримінальному провадженні, стороною захисту не надано. Не міститься таких доказів і в матеріалах кримінального провадження. За таких обставин, визнання недопустимим доказом показів зазначеного свідка апеляційним судом не встановлено, а стороною захисту не надано раціонального пояснення з яких підстав зазначені покази необхідно визнати недопустимими.

Водночас за змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та її вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК, незважаючи на те, що прокурором було звернута увага на відсутність клопотань про повторне дослідження доказів по справі у разі незгоди сторони захисту з їх оцінкою місцевим судом у вироку, не скористались можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази у даному кримінальному провадженні.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Така відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів та загальної незгоди сторони захисту з оцінкою судом першої інстанції доказів по справі, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК України.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За наведених обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та конкретних посилань в чому саме полягає невірна оцінка судом першої інстанції, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Колегією суддів визнаються безпідставними доводи захисника стосовно невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК, з огляду на таке.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Відповідно до матеріалів провадження, після визначення підсудності (передачі матеріалів кримінального провадження для розгляду до Роздільнянського районного суду Одеської області), ухвалою суду призначене підготовче судове засідання на 29.11.2018 року, в якому були присутні обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_22 , які не заперечували проти призначення обвинувального акту до судового розгляду, а судом не було встановлено підстав для повернення обвинувального акту прокурору. Клопотання про повернення обвинувального акту прокурору сторона захисту на стадії підготовчого провадження суду не заявляла (т.2 а.с. 148-150).

Апеляційним судом визнаються безпідставними доводи захисника стосовно розгляду кримінального провадження без потерпілих та належного їх сповіщення, оскільки матеріали кримінального провадження містять повідомлення потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про дату, час та місце розгляду справи. Підготовче судове засідання проведено без участі потерпілих у зв`язку з їх неявкою, але надали суду заяви про здійснення судового розгляду за їх відсутності (т.2 а.с. 143, 144).

Більш того, потерпілий ОСОБА_13 був допитаний судом у судовому засіданні 26.12.2018 року, а потерпілий ОСОБА_12 допитаний 01.03.2019 року, що підтверджується журналами судових засідань та звукозаписи аудіо фіксації судового процесу (т.2 а.с. 172-176, 246-249).

За наведених обставин, доводи сторони захисту про розгляд справи за відсутністю потерпілих, апеляційний суд визнає безпідставними.

Вимога апеляційної скарги захисника про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, є безпідставною, оскільки апелянтом не зазначено жодної обставини, яка відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК, слугує підставою для скасування вироку та для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Разом з цим, колегією суддів встановлено обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Так, положення ст.ст. 368, 374 КПК містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, про які зазначається у вироку.

Разом з цим, суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_11 вийшов за межі питань, які мали бути вирішені відповідно до положень ст. ст. 368, 374 КПК.

Зокрема суд зазначив в резолютивній частині вироку про відбування покарання засудженим з поміщенням до кримінально-виконавчої установи, що суперечить засадам кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

За таких обставин посилання суду у вироку щодо поміщення обвинуваченого для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду щодо поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 16.04.2019 року у кримінальному провадженні №0000079 від 15.01.2018 року, яким ОСОБА_11 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на відбування призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 покарання, шляхом поміщення засудженого до кримінально-виконавчої установи.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4