Справа № 459/1603/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/269/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда, Львівської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 05 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк у 80 годин, невідбута частина покарання становить 76 годин, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в учиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк у 2 (два) роки;

-за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк у 7 (сім) років;

На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк у 7 (сім) років.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 05.10.2021 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк у 7 (сім) років 3 дні.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання 20.05.2022 року.

Вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 приблизно о 21:00 год. 19 травня 2022 року у дворі між житловими будинками АДРЕСА_2 , спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, демонструючи свою зверхність над потерпілим, умисно спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, чим грубо порушив громадський порядок та спокій ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Окрім цього, ОСОБА_7 приблизно о 21:00 год. 19 травня 2022 року у дворі між житловими будинками АДРЕСА_2 , повторно, в умовах воєнного стану, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення, відкрито викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон «Redmi 9» 1МЕІ 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 4199 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50 гривень.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та переглянути його в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України. Не визнає вчинення ним грабежу, просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він лише підняв телефон та втік з місця події. Дослідити всі докази та пояснення свідків у цій частині обвинувачення.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 лютого 2023 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк у 5 років.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 05 жовтня 2021 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк у 5 років 3 дні.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив суду, що відсутність телефону він виявив після закінчення бійки. Та разом із свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 шукали вказаний телефон. Про те, хто саме взяв телефон він не бачив і жодних зауважень ОСОБА_7 він не робив. На питання чому його покази різняться із показами на слідчому експерименті, то він пояснив, що так йому рекомендував говорити слідчий, але події відбувались так як він повідомив у судовому засіданні.

Також, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , який був допитаний судом 12 жовтня 2022 року та пояснив, що він побачив, як відбувається бійка між потерпілим та невідомими йому особами. Потерпілий знаходився на землі. На деякій відстані від цього місця він побачив, що невідомий хлопець підняв телефон подивився по вікнах чи ніхто цього не побачив та пішов в напрямку школи. Ніхто йому зауважень з приводу телефона не робив.

На думку захисту, в суді першої інстанції безспірно встановлено, що обвинувачений, коли брав телефон вважав, що він це робить таємно, а потерпілий, маючи конфлікт із ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , не помітив зникнення телефону, та виявив відсутність такого уже після припинення конфлікту, коли ОСОБА_7 на місці подій вже не було, а тому ці обставини свідчать, що ОСОБА_7 не вчиняв грабежу, у його діях наявний інший склад кримінального правопорушення, зокрема це може бути крадіжка, що підлягає дослідженню апеляційним судом.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, серед інших є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані в повному обсязі, внаслідок чого, як правильно вказують в своїх апеляційних скаргах захисник, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, належним чином не перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 186 КК України, тобто у порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю (хуліганстві)вчинене групою осіб та відкритому викрадені чужого майна(грабіж) вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

В судовому засіданні апеляційного суду було досліджено звукозапис судового засідання від 13 лютого 2023 року, на якому потерпілий ОСОБА_18 зазначав, що відсутність телефона від виявив після закінчення бійки, не бачив як пропав телефон. Аналогічні покази він дав безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду, проведеного з його участю в режимі відеоконференції.

Окрім того, свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції, повідомляв, що перебуваючи в, квартирі, почув шум в дворі будинку. За вікном була штовханина, яку розбороняла жінка. Він бачив, як невідома йому особа підняла із землі річ, схожу на телефон, оглянулася у сторону будинку та, провівши поглядом по ньому, пішла у напрямку школи.

З огляду на зазначене, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та його аргументи про вчинення ним крадіжки, а не грабежу.

Згідно п. 4 Постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова) крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпіло інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, шо її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіж не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить не непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Таким чином, дослідженими доказами в суді першої інстанції безспірно встановлено, що обвинувачений, коли брав телефон вважав, що він це робить таємно, а потерпілий в силу того, що маючи конфлікт із ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 не помітив зникнення телефону, та виявив відсутність такого вже після припинення конфлікту коли ОСОБА_7 на місці подій вже не було, а тому ці обставини свідчать, що ОСОБА_7 не вчиняв грабежу, у його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, що призвело до помилкового висновку, щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

За вироком суду дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкритому викрадені чужого майна(грабіж) вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Ураховуючи положення ст. 5 КК України, дії ОСОБА_7 на даний час підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, яке карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Відтак дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно вирок в цій частині підлягає зміні.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд враховує тяжкість учинених кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, не працює, на диспансерному обліку у лікарів психіатра чи нарколога не знаходиться, заяв та скарг від сусідів не надходило, є раніше судимий за кримінальне правопорушення проти власності.

Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, йому необхідно призначити покарання у межах санкцій ч. ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 05 жовтня 2021 року, визначивши остаточне покарання за правилами ст.ст. 71, 72 КК України.

З огляду на наведене, апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_8 ,. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягають до задоволення частково, а вирок суду зміні в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України.

Керуючись ст. 405,407,409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 186 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 5 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 5 жовтня 2021 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 дні.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4