ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/151/23 Справа № 707/612/22 Категорія: п.п.1,3,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146, ч.3 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні, злочину, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.п.1, 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення, кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1, 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишено без змін, та продовжено строк його дії до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення зараховано у строк покарання з дня затримання з 01.11.2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Процесуальні витрати - віднесені за рахунок держви.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджений за те, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя (розбій), з погрозою застосування небезпечного для життя насильством, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в приміщенням (розбій), за наступних обставин.

15.10.2014 року ОСОБА_8 разом з особою, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у м. Черкаси, домовились про спільне вчинення нападу на директора ТОВ «Лани Драбівщини» ОСОБА_10 , з метою заволодіння майном останнього, та залучившись підтримкою членів Громадського об`єднання «Воїни АТО Черкащини» та воєнізованого формування «Народна самооборона», в кількості восьми чоловік, яким повідомили про необхідність виїзду у складі групи в село Шрамківка Золотоніського району під приводом вручення листа директору ТОВ «Лани Драбівщини», на двох автомобілях виїхали з м. Черкаси до села Шрамківка Золотоніського району, Черкаської області.

В цей же день, близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_8 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, разом з іншими восьми членами групи воєнізованого формування «Народна самооборона», приїхавши до ТОВ «Лани Драбівщини», що розташований в селі Шрамківка, по вул. Індустріальній, 8, Золотоніського району, Черкаської області, проникли до приміщення кабінету директора вказаного товариства - ОСОБА_10 . Перебуваючи у вказаному кабінеті ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, з особою, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад на ОСОБА_10 , з метою заволодіння майном останнього, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозами застосування такого насильства (розбій), що виразилось у тому, що ОСОБА_8 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, розташувавшись навколо потерпілого, нанесли удари руками та ногами в область обличчя, голови та тулубу ОСОБА_10 , чим спричинили потерпілому відповідно до довідки №130, виданої Первомайською центральною міської багатопрофільною лікарнею ЗЧМТ, струс головного мозку, забій м`яких тканин шиї, множинні садна правої гомілки, перелом спинки носу. Потім висловлювали потерпілому погрози заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, погрожували вбивством, у разі невиконання його вимог щодо негайної передачі їм грошових коштів та надання ключів від сейфу, де зберігаються гроші.

Внаслідок злочинних насильницьких дій ОСОБА_8 та особи, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, потерпілий ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, дав вказівку бухгалтеру ОСОБА_11 відчинити сейф, що знаходився у неї в кабінеті. Після чого ОСОБА_8 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, в ході вчинення розбійного нападу, умисно заволоділи майном, що належало ОСОБА_10 та знаходилось у сейфі, а саме: грошовими коштами у сумі 20000 гривень, які належать ОСОБА_10 , чим завдали матеріальних збитків на вище вказану суму та з місця вчинення злочину з викраденим зникли.

За встановлених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що є доведеним, те що ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя (розбій), з погрозою застосування небезпечного для життя насильством, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в приміщенням та його дії кваліфікував за частиною 3 статті 187 КК України.

Окрім того, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених частиною 3 статті 146 КК України та пунктами 1, 3, 12 частини 2 статті 115 КК України, сформульоване у обвинувальному акті наступним чином.

Формулювання обвинувачення, органом досудового розслідування по епізоду ч.3 ст.146 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що в останній декаді вересня 2014 року ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , попередньо домовившись зі своїми знайомими ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , про спільне позбавлення волі та викрадення ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ретельно спланувавши обставини вчинення вказаного злочину, почали відшукувати знаряддя та засоби необхідні для реалізації своїх злочинних дій.

А саме, ОСОБА_12 , для надання фізичної силової допомоги та забезпечення транспортом при вчиненні злочину, заручився підтримкою своїх знайомих та колег з числа членів воєнізованих формувань, а саме ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_9 та ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , яким розповів заздалегідь вигадану ним причину щодо необхідності у наданні допомоги при затриманні та доставці до правоохоронних органів прибічників членів терористичного угрупування «Донецька народна республіка», при цьому ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , не повідомляли особам, підтримкою яких вони заручились про свої реальні злочинні наміри направлені на вчинення викрадення ОСОБА_15 та ОСОБА_16

26.09.2014 року, близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_14 , попередньо відшукавши та взявши з собою знаряддя та засоби для вчинення злочину, а саме: дерев`яну битку, кайданки, ножі, вогнепальну зброю у вигляді пістолету ПСМ калібру 5,45 мм., та автомат Калашникова, домовились про зустріч з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , поблизу ресторанного комплексу «Чайка», що розташований по вул. Парковий узвіз, 3, в м. Черкаси.

Після чого, зазначені вище особи у кількості восьми чоловік, на автомобілі марки «VOLKSWAGEN Transporter Т4» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_20 , під керуванням останнього, приїхали від ресторану «Чайка» на територію станції технічного обслуговування автомобілів, що розташована по вул. Оборонній, 13, в м. Черкаси, де очікували на прибуття у зазначене місце ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_12 , керуючи їх діями, наказав ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , вийти з автомобіля та піти назустріч до потерпілих. Після чого, ОСОБА_8 , озброївшись автоматом Калашникова, який знаходився у чохлі, разом з ОСОБА_13 , вийшли з автомобіля та пішли назустріч потерпілим, зайшовши за автомобільні гаражі станції технічного обслуговування автомобілів, при цьому зникли з поля зору інших учасників.

Того ж дня, близько 14 години 20 хвилин, на територію зазначеної станції технічного обслуговування автомобілів, приїхав автомобіль марки «PEUGEOT 406 COUPE 2.0», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , в салоні якого перебували ОСОБА_15 , який знаходився за кермом вказаного автомобіля, та ОСОБА_16 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні автомобіля, позаду яких, на задньому автомобільному сидінні, знаходились ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , при цьому останній погрожуючи застосуванням автоматичної вогнепальної зброї, а саме автоматом «Калашникова», керував діями ОСОБА_16 та ОСОБА_15 наказуючи останнім виконувати його вимоги та їхати автомобілем на територію станції технічного обслуговування автомобілів.

Після чого, ОСОБА_12 , діючи за заздалегідь обумовленим злочинним планом, висловив вказівку щодо дій свого спільника у вчиненні злочину ОСОБА_14 та осіб, допомогою яких він заручився, про необхідність затримання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в результаті чого, ОСОБА_12 озброївшись дерев`яною биткою, разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 вибігли з салону автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter Т4», та підбігши до автомобіля потерпілих, силоміць, застосовуючи фізичну силу, витягли ОСОБА_15 і ОСОБА_16 з салону автомобіля, яких відразу повалили на землю та одягли кожному на руки кайданки в задньому положенні, руками за спиною, чим позбавили волі останніх.

У свою чергу, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , приймаючи участь у затриманні потерпілих, виштовхували ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з салону автомобіля та застосовували фізичну силу з метою подолання їх опору, а ОСОБА_8 , при цьому, тримав у руках автомат «Калашникова», що вказувало його намір у застосуванні стосовно потерпілих вогнепальної зброї у разі їх опору при затриманні. На час затримання, ОСОБА_20 залишився чекати в салоні автомобіля, та виконував роль водія.

Під час затримання потерпілих, ОСОБА_12 , умисно наніс ОСОБА_15 чисельних ударів дерев`яною биткою в область голови та при цьому погрожував застосуванням пістолету марки ПСМ, демонструючи його потерпілим, а ОСОБА_14 , умисно наніс чисельні удари руками та ногами в область голови, та тулуба ОСОБА_16 .

Здолавши опір потерпілих, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_8 , силоміць затягли ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до салону автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter Т4», де також, крім ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 розмістились ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , який знаходився за кермом даного автомобіля. В цей час ОСОБА_14 сів за кермо автомобіля «PEUGEOT 406 COUPE 2.0» на якому приїхали потерпілі.

Після цього, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на вчинення викрадення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 почали рухатись двома автомобілями, по місту Черкаси, і через вулицю Луначарського, виїхали з м. Черкаси на об`їзну дорогу, поїхавши в напрямку до с. Дубіївка Черкаського району Черкаської області, та вивезли потерпілих вглиб лісового масиву Дубіївського лісництва, де зупинились в межах 186 квадрату вказаного лісництва, що розташований між с. Дубіївка та с. Ірдинь Черкаського району Черкаської області.

Знаходячись на території вказаного лісництва, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , витягнули з салону автомобіля ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких силоміць утримуючи під руки відтягнули від автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter Т4», в салоні якого залишились очікувати ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_20 після чого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_14 умисно вбили потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі та викрадення людини, що спричинило тяжкі наслідки.

Формулювання обвинувачення, органом досудового розслідування по епізоду п.п.1, 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 , обвинувачується в наступному: знаходячись на території Черкаського району Черкаської області, лісового масиву Дубіївського лісництва, перебуваючи в межах 186 квадрату, що розташований між с. Дубіївка та с. Ірдинь Черкаського району Черкаської області, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , витягнули з салону автомобіля ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких силоміць утримуючи під руки відтягнули від автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter Т4», в салоні якого залишились очікувати ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_20 .

В цей час, ОСОБА_19 знаходився позаду ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , спостерігаючи за їх діями по відношенню до ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких вони відтягнули на відстань близько 100 метрів від автомобіля, та розмістили їх на землі один біля одного в положенні стоячи на колінах, де вчинили умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двом особам, попередньо викравши останніх, а саме ОСОБА_12 разом з ОСОБА_8 утримуючи в руках ножі умисно нанесли по черзі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких у свою чергу утримували ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , чисельні ножові поранення, внаслідок отримання яких потерпілі померли на місці. Крім цього, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , під час вчинення вбивства ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з метою заподіяння тілесних ушкоджень застосували по відношенню до останніх, невстановлений під час досудового розслідування предмет термічної дії, спричинивши потерпілим опіки тіла.

Після чого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , з метою уникнення викриття своєї злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів та подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, а також з метою знищення слідів вчиненого злочину закопали трупи ОСОБА_15 і ОСОБА_16 у вищезазначеному лісовому масиві, а транспортний засіб, яким керували загиблі відігнали у м. Сміла Черкаської області, де з метою конспірації своїх дій і залишили.

Таким чином, ОСОБА_8 , своїми злочинними діями, відповідно до висновку експерта № 03-01/735 від 30.10.2014, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючих поранень грудної клітки із ушкодженням легенів та судин в лівій підключичній ділянці; черепно-мозкової травми у виді крововиливів під м`яку мозкову оболонку обох півкуль головного мозку, перелому кісток основи та склепіння черепа, крововиливів в м`які тканини голови, ран, синців на голові, крововиливу в білкову оболонку правого ока, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; сліпі непроникаючі поранення грудної клітки; сліпі поранення шиї; наскрізне поранення правого плеча; синці та садно на кінцівках; синець на грудній клітці; опіки кистей, грудної клітки та живота, які носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, а причиною смерті ОСОБА_15 є проникаючі колото-різані поранення грудної клітки із ушкодженням легенів та судин в лівій підключичній ділянці, які супроводжувалися зовнішньою та внутрішньою кровотечею та привели до гострої крововтрати.

Внаслідок своїх злочинних дій ОСОБА_8 , відповідно до висновку експерта № 03-01/734 від 30.10.2014, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спричинили ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення грудної клітки із ушкодженням легень та серця; черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку півкуль головного мозку, перелому кісток та основи черепа, крововиливів в м`які тканини голови, ран, синців та саден на голові, крововиливу в білкову оболонку лівого ока, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; сліпі проникаючі поранення грудної клітки; наскрізні поранення лівого стегна; різані рани на голові; синець та садно на грудній клітці; синці та садно на кінцівках; садно на шиї; опіки на обличчі та шиї, які носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, а причиною смерті ОСОБА_16 є проникаючі колото-різані поранення грудної клітки із ушкодженням легенів та серця, які супроводжувалися зовнішньою та внутрішньою кровотечею та привели до гострої крововтрати.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за п.п.1, 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство двох осіб, умисне вбивство викраденої людини, умисне вбивство вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Проаналізувавши надані прокурором докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд присяжних прийшов до висновку, що надані органом досудового розслідування докази безсумнівно не доводять винність ОСОБА_8 у викраденні та умисному позбавленні життя ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а тому прийшов до висновку, що ОСОБА_8 підлягає виправданню у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.146 КК України, п.п.1,3,12 ч.2 ст.115 К України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, суд присяжних прийшов до висновку, про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його незаконним прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Так, прокурор вважаючи, що рішення суду першої інстанції незаконним, прийняте з порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправельним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку з невідповідністю як висновків суду, викладених у судовому рішенні, так і призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, просив скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21.11.2022 року стосовно ОСОБА_8 .

Дослідити матеріали кримінального провадження, а саме протоколи проведення слідчих експерементів з свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_19 ; висновки судово медичних експертиз №03-01/735 від 30.09.2014, №03-01/734 від 30.09.2014; матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 1, 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. З ст. 146, ч. З ст. 187 КК України та призначити покарання за ч. З ст. 146 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч. З ст. 187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п.п. 1,3,12 ч. 2 ст. 115 КК України - довічне позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що суд в порушення вимог ст.ст. 7, 9, 10, 22, 23, 370, 374 КПК України при наданні оцінки доказів обвинувачення у кримінальному провадженні за епізодами кримінальних правопорушень стосовно потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за наявності суперечливих даних, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, у мотивувальній частині вироку не наведено достатніх обґрунтувань, за яких суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними, та відкинув інші.

Апелянт вважає, що в порушення вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, не надавши будь- якої оцінки доказам, на яких ґрунтується обвинувачення за ч.3 ст. 146, п.п. 1, 3, 12 ч. 2 ст.115 КК України, рішення про недоведення, що вказані кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 , суд побудував на суперечливих та належно не перевірених показаннях обвинуваченого, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всіх доказів, які наявні у матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Зокрема, судом всупереч вказаних вище вимог кримінального процесуального закону у рішенні наведено лише перелік наданих стороною обвинувачення доказів, але не розкрито їх зміст та не зазначено, яку оцінку надано таким доказам судом і мотиви їх неврахування при ухваленні вироку на противагу доводам обвинуваченого про непричетність до вчинення протиправних дій стосовно потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і необізнаність про те, що відносно останніх було вчинено кримінальні правопорушення.

Попри дослідження в судовому засіданні протоколів проведення слідчих експериментів з свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , які детально показали всі обставини вчинення ОСОБА_8 та іншими особами кримінальних правопорушень, зазначили, що саме у обвинуваченого та інших осіб були ножі якими завдавались тілесні ушкодження потерпілим. Судом першої інстанції зазначені докази оцінено критично, на думку суду, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 приймали участь у злочинах відносно потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , та з метою уникнення покарання вони могли вказати на ОСОБА_8 , як на особу, яка вчинила злочин.

Зазначає, що вказані свідки під час слідчих експериментів вказували на причетність до викрадення та вбивства потерпілих не тільки ОСОБА_8 а також інших осіб матеріали відносно, яких виділені в окреме кримінальне провадження.

Зауважує, що в ході слідчих експериментів свідки: ОСОБА_17 , ОСОБА_19 надали органу досудового розслідування послідовні, чіткі покази, детально описали участь кожної особи у вчиненні кримінального правопорушення, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Натомість суд взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який показав, що з потерпілими він не був знайомий, участі в їх викрадені та вбивстві останній не приймав хоча, як зазначив обвинувачений, з свідками, які надали викриваючи показання відносно останнього, а саме ОСОБА_17 , ОСОБА_19 був знайомий певний проміжок часу.

Апелянт вважає, що упереджена позиція суду щодо причетності свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 до вчинення викрадення та вбивства потерпілих призвела до постановления незаконного вироку.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 22, 23, 94, 370, 374 КПК України, оскільки у вироку не наведено аналізу обставин кримінального провадження та мотивів, з яких відкинуто доводи сторони обвинувачення щодо співпадіння часу, розміщення тілесних ушкоджень у потерпілих, на які вказують свідки у слідчих експериментах ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та свідок ОСОБА_22 який допомагав знайти потерпілого ОСОБА_15 його нареченій з місцем вчинення кримінального правопорушення, місцем відшукання транспортного засобу «Пежо» на якому пересувались потерпілі.

Разом з тим, виправдання засудженого ОСОБА_8 за вказаними вище статтями КК України призвело до призначення покарання, що не відповідає тяжкості скоєних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 ввжаючи незаконним вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, просив вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21.11.2022 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати, та просив закрити кримінальне провадження.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що частина доказів досліджених в судовому засіданні є недопустимими, а інші докази не доводять вини обвинуваченого «поза розумним сумнівом», тобто є неналежними.

Зазначає, що суд наводить в якості доказу вини обвинуваченого покази свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції дала покази про обставини розбійного нападу, проте жодним чином не вказувала саме на особу ОСОБА_8 як учасника та безпосереднього виконавця розбійного нападу, а вказувала лише на групу чоловіків, які безпосередньо здійснювали розбійний напад. На запитання сторони захисту, чи впізнає свідок ОСОБА_8 як особу, яка здійснювала розбійний напад, свідок не дала ствердної відповіді.

Іншими доказами, які на думку суду доводять вину ОСОБА_8 є письмові докази, а саме протокол прийняття заяви про вчинення злочину; протокол огляду місця події, яким зафіксовано огляд території контори ОСОБА_23 ; таблиця зображень до протоколу огляду місця події; протокол огляду місця події, яким зафіксовано огляд кабінету агронома СТОВ «Лани Драбівщини»; довідка лікарні, з якої вбачається, що у потерпілого ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження.

Проте, на думку апелянта, вказані письмові докази не є належними доказами, оскільки доводять лише факт вчинення розбійного нападу, в результаті якого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, однак не доводять факту участі у цьому злочині обвинуваченого ОСОБА_8 .

Що стосується такого доказу як протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками, яким зафіксовано, що свідок ОСОБА_11 впізнала особу, яка брала гроші з сейфу та трималась за лазерний диск, та довідка до протоколу, що особа, яку впізнала свідок є саме ОСОБА_8 , то на думку апелянта ці докази також є неналежними, оскільки свідок ОСОБА_11 допитана в судовому засіданні повідомила, що вона дійсно брала участь у пред`явленні для впізнання за фотознімками, проте вона повідомила, що не могла з впевненістю вказати на ОСОБА_8 як учасника розбійного нападу.

При цьому, на думку апелянта при допиті свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні були порушені вимоги КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на безпосередньому допиті вказаного свідка в залі судових засідань, а вона була допитана судом за допомогою проведеної відеоконференції.

Також апелянт зазначає, що суд послався на письмовий доказ, наданий стороною обвинувачення в підтвердження винуватості ОСОБА_8 на протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками в ході досудового розслідування, яким зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу, яка дала йому лист з вимогою, наносила йому тілесні ушкодження, а також погрожувала прикінчити у разі невиплати грошових коштів. Згідно довідки до протоколу впізнання особа, яку впізнав потерпілий є саме ОСОБА_8 .

Однак, апелянт зауважує, що потерпілий ОСОБА_10 не допитувався безпосередньо в судовому засіданні взагалі, а тому протокол пред`явлення для впізнання за його участі за фотознімками не може бути допустимим доказом на підтвердження вини ОСОБА_8 .

Вважає, що відсутність показів потерпілого ОСОБА_10 наданих в судовому засіданні ставить таке впізнання в ході досудового розслідування під сумнів, оскільки впізнання є по суті показаннями особи, а відсутність таких показів наданих безпосередньо в судовому не дає змоги підтвердити або ж спростувати впізнання потерпілим обвинуваченого, що порушує право сторони захисту на перехресний допит, тобто порушує ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Така позиція неодноразово відображалась Верховним Судом, зокрема, у Постановах ККС ВС від 22.05.19. у справі № 710/179/17, від 23.03.21. у справі № 144/1182/15-к.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити із вказаних у ній підстав, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Щодо обвинувального вироку стосовно ОСОБА_24 за ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів вважає його законним та обґрунтованим, постановленим згідно вимог кримінального процесуального закону.

Дії ОСОБА_24 судом кваліфіковані вірно за ч.3 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя (розбій), з погрозою застосування небезпечного для життя насильством, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в приміщення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, яким суд дав належну оцінку.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_24 про те, що вина ОСОБА_24 у вчиненні інкримінованого діяння за ч.3 ст.187 КК України не доведена є безпідставними.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи захисника про те, що вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_24 за ч.3 ст.187 КК України ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, є безпідставними, які не заслуговують на увагу.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої

інстанції та спростовані доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Так, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_24 місцевий суд обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої та апеляційної інстанції пояснила, що що в жовтні 2014 року працювала бухгалтером ТОВ «Лани Драбівщини». 15.10.2014 року близько 13 години, в обідню перерву, вона перебувала у своєму кабінеті та почула тупотіння в кабінеті директора ОСОБА_10 , який розташовувався поруч, хотіла зайти до нього, але з кабінету вийшли чоловіки у військовій формі, вони завели її назад перерізали телефонний шнур та інтернет, забрали її особистий телефон та з нею залишився один хлопець, а решта повернулася до кабінету директора, там був шум. Через деякий час чоловіки з кабінету директора зайшли до неї та почали запитувати де гроші, вона сказала що грошей немає. Потім їй на мобільний телефон, який їй передали ці чоловіки, зателефонував ОСОБА_10 і наказав віддати гроші з сейфу. Вона віддала нападникам ключі і вони самі відчинили сейф та забрали гроші, що там були - близько 20000 грн., після того пішли. Свідок зайшла до кабінету директора та побачила, що ОСОБА_10 сидить в кріслі, він був побитий, на обличчі в нього була кров. Він наказав їй телефонувати до керівництва в м.Київ та повідомити про дану подію. В подальшому з нею проводили слідчі дії, а десь через тиждень невідомий чоловік повернув їй кошти, які нападники забрали з сейфу. Серед тих осіб був ОСОБА_24 , який заходив в кабінет директора, але які дії він вчиняв вона не пам`ятає, тому що ситуація була не стандартна та було багато людей.

Крім того вина ОСОБА_24 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.187 КК України підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу прийняття заяви про вчинення злочину від 16.10.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 повідомив, що невідомі особи близько 13 години здійснили напад на нього, в ході якого нанесли йому тілесні ушкодження та заволоділи грошовими коштами підприємства;

- даними протоколу огляду місця події від 15.10.2014 року, яким зафіксовано огляд території контори ОСОБА_23 у АДРЕСА_2 . В ході огляду виявлено та вилучено копії матеріальних слідів;

- даними таблиці зображень до протоколу огляду місця події від 15.10.2014 року, на якій розміщено копії фотокарток із зображенням подвір`я, огорожі навколо та воріт, загальний вигляд території подвір`я ТОВ «Лани Драбівщини», сліди транспортного засобу та низу взуття на подвір`ї, вигляд з середини адмінбудівлі з усіма приміщеннями, вигляд робочого місця, сейфу, місць, де було виявлено сліди низу взуття та плями бурого кольору;

- даними протоколу огляду місця події від 24.10.2014 року, яким зафіксовано огляд кабінету агронома в адміністративній будівлі СТОВ «Лани Драбівщини», що у смт. Шрамківка Драбівського району, Черкаської області по вул. Індустріальна, 8. В ході огляду представник підприємства ОСОБА_25 надав слідчому шкіряний портфель в якому знаходяться гроші у сумі 24000 грн., ноутбук чорного кольору та зарядний пристрій до нього. ОСОБА_25 повідомив, що даний портфель йому передав невідомий чоловік на території підприємства;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 15.10.2014 року, яким зафіксовано, що свідок ОСОБА_11 впізнала на фотокартці № 1 особу, яка брала гроші зі сейфу та трималась за лазерний диск;

- даними довідки про осіб, що зображені на фотознімках, пред`явлених для впізнання від 15.10.2014 року, згідно якої на фото №1 зображений ОСОБА_8 ;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.10.2014 року, яким зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_10 на фотознімку №1 впізнав особу, яка давала йому лист з вимогою, наносила йому тілесні ушкодження, а також погрожувала прикінчити у разі не виплати грошових коштів;

- даними довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.10.2014 року, згідно якої на фотокартці №1 зображений ОСОБА_8 ;

- даними довідки №130, видана Первомайською центральною міської багатопрофільною лікарнею 16.10.2014 року, з якої вбачається, що у ОСОБА_10 діагностовано ЗЧМТ, струс головного мозку, забій м`яких тканин шиї, множинні садна правої гомілки, перелом спинки носу.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_24 поза розумним сумнівом, що призвело для постановлення обвинувального вироку по даному епізоду.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Не визнання вини ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.18 КК України колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколів впізнання за фотографіями, які місцевий суд поклав в основу обвинувачення Богуна визнаного судом доведеним, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Згідно із ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, за матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.

Із протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається, що вони оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено із дотриманням вимог ст.228 КПК. Перед пред`явленням для впізнання свідок ОСОБА_11 пояснила, що зможе впізнати особу, вказала про її зовнішній вигляд та описала обставини, за яких вона бачили цю особу. В ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок впізнали за фотознімками особу, котра приймала участь у розбійному нападі на Осадчого, назвавши сукупність ознак, за якими її впізнають, і цією особою, згідно довідок, доданих до протоколів, виявився ОСОБА_8 . Така ж сама процедура була дотримана і перед пред`явленням для впізнання з потерпілим ОСОБА_10 , який пояснив, що зможе впізнати особу, вказав про її зовнішній вигляд та описав обставини, за яких він бачив цю особу. В ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий впізнав за фотознімками особу, котра давала йому лист з вимогою, наносила тілесні ушкодження, а також погрожувала прикінчити у разі не виплати грошових коштів, яким виявився ОСОБА_8 .

В суді апеляційної інстанції 08.08.2023 свідок ОСОБА_11 показала, що вона раніше бачила ОСОБА_24 на території підприємства, але чи приймав він участь в розбійному нападі в жовтні 2014 року, ствердно сказати не може.

До даних показів колегія суддів відноситься критично, оскільки вони протирічать її ж показам даним раніше, як в суді першої так і апеляційної інстанції, а також під час слідчої дії (впізнання), які є чіткими та послідовними, в сукупності узгоджуються з іншими доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме: дані протоколу НСРД №2 по номеру ОСОБА_8 , який являє собою виписку оперативного зведення від 13.10.2014 та лазерний диск № 218 т фіксацією телефонних розмов. Місцевий суд достатньо мотивовано та обґрунтовано виклав рішення про недопустимість зазначених доказів, вказавши при цьому, які вимоги закону органом досудового розслідування не були дотримані, і прийшов до обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не довела належними доказами, що ОСОБА_24 в ході розбійного нападу заволодів ноутбуком марки «Asus», який належать ТОВ «Лани Драбівщини» та портфелем, який належить ОСОБА_10 та виключив дані обставини з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження містять достатньо належних, допустимих та достатніх доказів, які узгоджуються між собою та не виникають жодних сумнівів у доведеності вини ОСОБА_24 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_10 .

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , що потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні взагалі не допитувався, що позбавило можливості стороні захисту поставити потерпілому запитання щодо обставин впізнання ним обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно ч.3 ст.23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як свідчать матеріали кримінального провадження місцевим судом крім потерпілого ОСОБА_26 викликались й інші свідки: ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 .

Колегія суддів вважає, що районний суд вжив всіх необхідних заходів для явки в судове засідання потерпілого та свідків, а саме: застосовував неодноразово привід, приймав рішення про проведення судового засідання за участю потерпілого в режимі відеоконференції, однак свідки в судові засідання органами досудового розслідування доставлені не були, а потерпілий не з`явився в суд за місцем проживання для участі у відеоконференції.

За таких обставин, місцевий суд був позбавлений можливості провести допит потерпілого та решти свідків, тому з урахуванням наданих сторонами доказів, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні у суду першої інстанції були всі підстави для прийняття рішення.

Крім того, судом апеляційної інстанції також були вжиті заходи для виклику потерпілого, шляхом надіслання повідомлення про розгляд кримінального провадження, а також смс-повідомлення, однак останній в судове засідання так і не з`явився. В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_26 в телефонному режимі повідомив прокурора, що за станом здоров`я не може з`явитись в судове засідання для допиту.

Таким чином, місцевий суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їх прав та обов`язків, однак цей обов`язок покладається й на сторону обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду, за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Провівши дослідження доказів за клопотанням сторін кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання про недоведеність вчинення ОСОБА_24 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146 та п.п.1, 3, 12 ч.2 ст.115 КК України та доведеність його вини по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_10 , за яким дії ОСОБА_24 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

Статтею ст.62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що судом першої інстанції було повно, всебічно і об`єктивно досліджено обставини кримінального провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку в частині розбійного нападу, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність вини ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, п.п.1,3,12 ч.2 ст.115 КК України, що є підставою для його виправдання за цим законом про кримінальну відповідальність.

При цьому суд у своєму рішенні проаналізував кожен доказ, на який посилався орган обвинувачення і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

В суді першої та апеляційної інстанції Богун пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.146 та п.п.1, 3, 12 ч.2 ст.115 КК України не визнав та пояснив, що ОСОБА_30 та ОСОБА_31 йому не знайомі, участі в їх викраденні та вбивстві він не приймав, на місці вчинення злочинів ніколи не перебував. На його думку ОСОБА_32 та ОСОБА_33 його обмовляють з метою самим уникнути обвинувачення у даних злочинах. Станом на осінь 2014 року, ОСОБА_34 та ОСОБА_35 він знав не значний проміжок часу, в дружніх, близьких стосунках з ними не був. Вони разом займалися зібранням матеріальної та гуманітарної допомоги з підприємців області на користь військових, які проходили службу в зоні АТО.

Крім того, пояснив суду, що в листопаді 2014 року його запросив до себе начальник управління поліції в Черкаській області ОСОБА_36 , та повідомив йому, що в зв`язку з тим, що він збирав допомогу на АТО в основному з підприємців, які співпрацювали з партією регіонів, останні його планують вбити. ОСОБА_36 запропонував йому тікати з міста Черкаси та десь перечекати. Вважаючи загрозу реальною він виїхав до тимчасово окупованої АР Крим та проживав там. В подальшому дізнався, що особи, з якими він збирав допомогу, а саме: ОСОБА_37 - убитий, а на Суходольського вчинено напад. Про те, що він обвинувачується у викрадені та вбивстві ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , дізнався лише після пред`явлення обвинувачення.

Згідно зі ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Таким чином, дотримуючись засад змагальності, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Проаналізувавши докази винуватості ОСОБА_24 на які послався орган досудового розслідування, колегією суду встановлено, що в справі відсутні докази, які у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджували винуватість ОСОБА_24 у викраденні та вбивстві ОСОБА_38 та ОСОБА_39 .

Орган досудового розслідування крім інших доказів щодо доведеності вини ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146 та п.п.1,3,12 ч.2 ст.115 КК України посилається на протоколи слідчих експериментів ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , статус яких визначений, як свідки.

В суді апеляційної інстанції були повторно досліджено відео та протоколи слідчих експериментів з ОСОБА_17 та ОСОБА_19 ..

ОСОБА_17 в ході слідчого експерименту показав, що на початку осені 2014 року він разом зі своїми знайомими, серед яких були ОСОБА_37 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_33 та ОСОБА_42 , на мікроавтобусі поїхали на вул. Оборонну в м.Черкаси, де дочекалися ОСОБА_39 та ОСОБА_38 , які під`їхали на автомобілі Пежо. ОСОБА_37 наніс удари битою потерпілим ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , а ОСОБА_13 погрожуючи автоматом бив потерпілих ногами, у ОСОБА_24 був пістолет. Потім вони наділи потерпілим кайданки та положили їх один на одного в мікроавтобус на долівку біля заднього сидіння собі під ноги. ОСОБА_40 сів за кермо автомобіля Пежо і вони всі разом поїхали до лісу поблизу с.Дубіївка. Дорогу вказував ОСОБА_37 . Коли під`жджали до місця, ОСОБА_37 повідомив, що буде їх вбивати. В лісі ОСОБА_37 , ОСОБА_40 , ОСОБА_24 та ОСОБА_13 взяли потерпілих та потягли вглиб лісу. Свідок пішов з ними, там він побачив, як ОСОБА_24 та ОСОБА_37 різали ножами потерпілих. Свідку стало погано і він відійшов. Потім ОСОБА_37 взяв лопату з мікроавтобуса та разом з ОСОБА_45 , ОСОБА_24 та ОСОБА_13 , викопали яму та закопали в ній потерпілих. Після чого вони всі разом поїхали в м.Сміла, де залишили ОСОБА_46 , а потім повернулися на мікроавтобусі в м.Черкаси.

ОСОБА_19 в ході слідчого експерименту показав, що на початку осені 2014 року йому зателефонував ОСОБА_12 та попросив допомоги в затриманні двох сепаратистів та відвезти їх в міліцію. На наступний день він разом зі своїми знайомими, серед яких були ОСОБА_37 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_32 та ОСОБА_42 , на мікроавтобусі поїхали на вул. Оборонну в м.Черкаси, де дочекалися ОСОБА_39 та ОСОБА_38 , які під`їхали на автомобілі Пежо. ОСОБА_37 наніс удари битою потерпілим ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , а потім він, ОСОБА_13 , ОСОБА_24 та ОСОБА_40 наділи потерпілим кайданки та положили їх один на одного в мікроавтобус на долівку біля заднього сидіння собі під ноги. ОСОБА_40 сів за кермо автомобіля Пежо і вони всі разом поїхали до лісу поблизу с.Дубіївка. В лісі ОСОБА_37 взяв лопату, два ножі, а йому наказав протерти ОСОБА_46 . Рогачов ОСОБА_40 , ОСОБА_24 та ОСОБА_13 взяли потерпілих та потягли вглиб лісу. З лісу почали лунати крики. Через деякий час повернулися ОСОБА_37 , ОСОБА_47 , ОСОБА_32 та ОСОБА_40 , в ОСОБА_48 були руки в крові. У ОСОБА_24 в крові була форма. Після чого, вони всі разом поїхали в м.Сміла, де залишили ОСОБА_46 , а потім повернулися на мікроавтобусі в м.Черкаси;

Колегія суддів оцінює критично покази ОСОБА_34 та ОСОБА_35 під час лідчого експерименту, оскільки дані особи за їх власними показами фактично приймали участь у даних злочинах, викрадали потерпілих, виїжджали з обвинуваченим та іншими особами в ліс, де потерпілі були вбиті, стирали відбитки пальців з автомобіля потерпілих, однак особисто участі у вбивстві не приймали, а лише спостерігали за тим як вбивали ОСОБА_39 і ОСОБА_38 . При цьому органами досудового розслідування не проведено жодних слідчих дій щодо можливості причетності самих свідків до вчинення злочинів.

Європейський суд з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України» (п.54 рішення від 21 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 21 січня 2011 року) визначив, що пункти1 і 3 (d) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року як загальне правило вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд зазначив, що засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.

Також колегія суддів враховує, що органом обвинувачення не вжито ніяких заходів для допиту свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які є свідками саме обвинувачення.

Колегія суддів враховує, що під час слідчих експериментів свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_33 знаходились на значній відстані від потерпілих та в деталях не бачили хто конкретно та які тілесні ушкодження наносив потерпілим.

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2014 свідок ОСОБА_28 , яка була свідком викрадення ОСОБА_38 та ОСОБА_39 не впізнає ОСОБА_24 , як особу, яка приймала участь у викраденні потерпілих.

Як доказ винуватості ОСОБА_24 у викраденні та вбивстві потерпілих органом досудового розслідування крім інших доказів надані чисельні експерті дослідження для виявлення слідів злочинів, висновки яких не вказують, що на місці злочину, в автомобілі потерпілих, на одязі потерпілих наявні біологічні сліди ОСОБА_8 . Прокурором у судовому засіданні не обгрунтовано як орган досудового розслідування і державний обвинувач дійшли до висновку про причетність ОСОБА_8 до викрадення та вбивства ОСОБА_49 та ОСОБА_39 . Фактично обвинувачення грунтується на показах ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , наданих ними під час слідчого експерименту, які вказують на те, що вони приймали участь у злочинних діях, шляхом надання засобів, страхування виконавців на випадок зміни ситуації, прийняття участі у прихованні слідів злочину, і які знали про вчинені злочини, однак не повідомили про них правоохоронні органи, проте обвинувачення яким не висунуто, натомість пред`явлено ОСОБА_8 , без жодного прямого та непрямого доказу.

Також при призначенні експертних досліджень органами досудового розсоілування не надано для порівняльного аналізу біологічні зразки (як то кров) осіб, які визначені органом досудового розслідування як такі, що за версією обвинувачення приймали участь у викраденні та вбивстві ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , зокрема: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , для встановлення їх причетності до злочину, оскільки, згідно висновків експертів, наявні біологічні сліди, походження яких встановити неможливо через відсутність зразків для порівняння, крім зразка крові ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Також органами досудового розслідування не вилучено у вищевказаних осіб взуття, низ якого можливо порівняти зі слідами виявленими на місці злочину. Органами досудового розслідування не знайдено трьох ножів, на які вказує обвинувачення, і за допомогою яких наносились ушкодження потерпілим.

Крім показів ОСОБА_34 та ОСОБА_35 в ході слідчих експериментів, інші докази (висновки експертів, протоколи огляду місця події, огляд предметів) лише вказують на подію, яка мала місце восени 2014 року та є недостатніми для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_24 у викраденні та вбивстві ОСОБА_39 і ОСОБА_38 . Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у наслідок поверхневого, необ`єктивного досудового розслідування так і не встановлені всі обставини викрадення та вбивства потерпілих ОСОБА_39 та ОСОБА_38 .

Доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_24 по справі відсутні.

Доводи прокурора про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі прокурора, яка за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1,3,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146 КК України, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_24 , про який просять прокурор.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_24 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1,3,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146 КК України та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині не підлягає скасуванню.

Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_24 , обвинуваченого за п.п.1,3,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146 КК України, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Щодо призначеного ОСОБА_24 покарання, то суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65, 66,67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відносить до особливо тяжкого злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст..89 КК України, вчинив один епізод злочинної діяльності, свою вину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, тому в межах санкції ч.3 ст.187 КК України призначив ОСОБА_24 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги характеристику голови ОСББ «Гагаріна 83» від 30.06.2022 на ОСОБА_24 , оскільки останній з жовтня 2014 року був відсутній за місцем проживання, а тому така характеристика є недостовірною, а посилання обвинуваченого на те, що він приймав участь в АТО місцевим судом до уваги не прийняті, оскільки дані обставини не підтверджуються жодними доказами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно резолютивної частини вироку суду першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIIIвід 26.11.2015) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення зарахований у строк покарання з дня затримання з 01.11.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів звертає увагу на дані протоколу затримання, відповідно до якого ОСОБА_8 був затриманий 28 серпня 2020 року в м.Тверь РФ, тому строк попереднього ув`язнення слід рахувати саме з дня затримання 28.08.2020 по 31.10.2021, оскільки судом першої інстанції вже зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.11.2021 по день набрання вироком законної сили.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, при перевірці матеріалів кримінального провадження порушень вимог матеріального та процесуального права колегією суддів не встановлено, тому апеляційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення, а рішення районного суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21.11.2022 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 28.08.2020 по 31.10.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді