ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2735/23 Справа № 203/3844/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001086, №0000073, №0000275 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків у відповідності до ст. 76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Початок іспитового строку рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 18 травня 2023 року. Зараховано ОСОБА_8 , у строк відбування покарання строк перебування під вартою, з дня його фактичного затримання з 01 лютого 2023 року по 06 лютого 2023 року, включно.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу у виді застави, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат на залучення експертів.

Як встановлено судом, 27 травня 2020 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , в ході конфлікту із своїм батьком - ОСОБА_9 , було викликано працівників поліції. В ході бесіди з співробітниками поліції ОСОБА_8 пояснив, що зберігає за своїм місцем мешкання наркотичний засіб - канабіс, у зв`язку із чим на місце було викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

27 травня 2020 року, в період часу 21:58 год. по 22:41 год., слідчим СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, було проведено огляд місця події за адресою: м. Дніпро, вул. Кулагіна 55, в ході якого було виявлено та вилучено два паперових згортка з речовиною рослинного походження зеленого кольору в присутності понятих, масами 9,7586г, 2,3058г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить 8,5876 г, 2,091 г.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_8 , незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, масою 6,6805 г, який в подальшому розпочав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, тобто за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, 01 лютого 2023 року у період часу з 13 години 04 хвилини до 15 години 47 хвилин співробітниками Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, масою 6,6805 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, яку ОСОБА_8 , незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання до моменту вилучення.

Також, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, у невстановлений спосіб, розуміючи, що не має передбаченого законом дозволу, в порушення вимог Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576 з наступними змінами), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292), придбав вогнепальну зброю, бойові припаси без передбаченого законом дозволу, після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, став носити їх при собі вулицями міста Дніпра, та переніс за місцем свого постійного проживання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим почав носити та зберігати при собі вогнепальну зброю, бойові припаси, не маючи відповідного передбаченого законом дозволу, до моменту вилучення, тобто 01 лютого 2023 року.

Так, 01 лютого 2023 року у період часу з 13 години 04 хвилин до 15 години 47 хвилин співробітниками Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого було виявлено та вилучено:

- предмет схожий на пістолет, який є бойовою нарізною вогнепальною зброєю 9-мм самозарядним пістолетом конструкції Макарова (ПМ) серії «ВИ», заводський номер №472, рік виготовлення 1953. Пістолет виготовлений промисловим способом (виробництва Іжевського машинобудівного заводу (СРСР). Пістолет до стрільби придатний;

- предмети схожі на патрони у кількості 17 штук, які відносяться до бойових припасів. З 17 патронів що надані на дослідження, - 16 є 9-мм пістолетними патронами до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) та автоматичних пістолетів Стєчкина (АПС). Патрони призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 9мм (ПМ), один патрон є 7,62 мм гвинтівковим патроном, що призначений для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм: гвинтівок зразка 1891/30 рр., карабінів зразка 1938/1944 рр., кулеметів «ДП» «ПК» та ін. Патрони придатні до стрільби;

- предмети схожі на патрони у кількості 24 штук, які є бойовими припасами 9-мм пістолетними патронами до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) та автоматичними патронами пістолетів Стєчкіна (АПС). Патрони призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї, пістолетів ПМ, АПС, Форт-12,14 та ін. Патрони придатні до стрільб;

- предмет схожий на пістолет, який є бойовою нарізною вогнепальною зброєю. Наданий на дослідження предмет зовні схожий на пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом нарізного 9-мм пістолета моделі «CZ-82», виробництва Чехословакії, серійний (заводський) номер пістолета « НОМЕР_1 », у якого у каналі ствола видалені нарізи. Вищевказаний перероблений пістолет «CZ-82» № НОМЕР_1 є коротко ствольною гладкоствольною вогнепальної зброєю, пістолетом з якого можливо проводити постріли бойовими припасами промислового виробництва 9-мм пістолетними патронами до пістолету ПМ з кулями зі свинцевим осереддям та пістолетними патронами калібру 9х19 мм. Вищевказаний перероблений пістолет «CZ-82» № НОМЕР_1 придатний до проведення пострілів 9-мм пістолетними патронами до пістолету ПМ з кулями зі свинцевим осереддям та пістолетними патронами калібру 9х19 мм, при цьому вистрелені кулі володіють достатньою вражаючою здатністю;

- предмети схожі на патрони у кількості 313 штук, які є бойовим припасами. Із загальної кількості 313 шт. наданих патронів: 214 шт. патронів є 5,45-мм проміжними патронами зо. 1974 р. до 5,45-мм автомата Калашникова АК-74, кулемета РПК-74 та їх модифікації; 64 патрона є 9-мм патронами до пістолета Макарова (ПМ), що призначені для стрільби з 9-мм пістолетів Макарова (ПМ), Стєчкіна (АПС), 9-мм пістолетів «Форт», 9-мм пістолета-кулемета «Кедр», 35 патронів є 7,62-мм патронами до пістолета зразка 1930-1933 рр. конструкції Токарєва (ТТ). Дані патрони придатні для стрільби;

- предмети схожі на патрони у кількості 20 штук, які є бойовими припасами 9-мм пістолетними патронами зразка 1951 року до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) та автоматичних пістолетів Стєчкіна (АПС). Двадцять патронів призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 9мм (ПМ): пістолетів ПМ, АПС, Форт, РА-63, Р-64, RK-59 та їх модифікації. Двадцять патронів придатні до стрільби.

Таким чином, ОСОБА_8 , не маючи відповідного передбаченого законом дозволу, придбав та зберігав за місцем свого мешкання вогнепальну зброю та бойові припаси, без передбаченого законом дозволу, до моменту вилучення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання змінити, виключивши з вироку суду рішення про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за епізодом від 27 травня 2020 року. Вважати його засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, прокурор вказує, що оскільки епізоди злочинної діяльності обвинуваченого від 27 травня 2020 року та 01 лютого 2023 року, охоплюються єдиною правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 309 КК України, то за ними не може бути призначено два окремих покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник та обвинувачений, також, підтримали апеляційну скаргу прокурора з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3, ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 визнано винним в тому, що 27 травня 2020 року та 01 лютого 2023 року він незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, епізоди вчинення яких охоплюються єдиною правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 309 КК України, а тому у відповідності до ст. ст. 33, 70 КК України за даними епізодами не може бути призначено окреме покарання.

Вищевказаних обставин та норм судом першої інстанції належним чином враховано не було, що призвело до подвійного призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши з вироку суду рішення про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за епізодом від 27 травня 2020 року.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України за епізодом від 27 травня 2020 року покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання та роботи.

В інший частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4