Провадження №1-кп/127/426/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.03.2023 за № 0000196, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Лозувата Липовецького району Вінницької області, громадянки України, з середньою освітою, непрацюючої, незаміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

07.11.2022 Калинівським районним судом Вінницької області за частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Вінниця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06.05.2008 Замостянським районним судом м. Вінниці за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

29.12.2009 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахуванням положень статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років 4 місяця позбавлення волі;

17.10.2012 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 186, статтею 395, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахуванням положень статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

21.02.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Звільнений 29.11.2022 по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 , будучи обізнаними у тому, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введений воєнний стан, який у подальшому неодноразово продовжено, в умовах воєнного стану, вчинили умисний злочин проти власності.

10.03.2023 приблизно о 12.00 год. ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 , перебуваючи на території залізничного вокзалу, розташованого за адресою: площа Привокзальна, 1 у місті Вінниці, неподалік від платформі № 1, спілкуючись з раніше відомим їм ОСОБА_7 , попросили останнього купити алкогольні напої для спільного вживання.

Далі, прямуючи до платформи № 1 залізничного вокзалу у м. Вінниці повз приміські каси, у ОСОБА_5 з ОСОБА_6 виник спільний кримінально протиправний умисел, спрямований на викрадення майна у ОСОБА_7 , після того як останній сп`яніє.

Перебуваючи на вищезазначеній платформі, розмістившись на пластмасових лавах, ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ще дві особи спільно почали розпивати алкогольні напої. У подальшому, 10.03.2022 близько 12 год. 50 хв. під час розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи спільний кримінально протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , яка відволікала розмовами ОСОБА_7 , стоячи навпроти нього, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та метою, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями не спостерігає ОСОБА_7 , який через свій стан втратив пильність, та інші особи, шляхом вільного доступу з гаманця, який знаходився всередині поясної сумки (бананки) ОСОБА_7 , яка лежала на пластмасовій лаві поблизу ОСОБА_6 , таємно викрав з неї грошові кошти в сумі 2000 грн.

Продовжуючи свої кримінально протиправні дії ОСОБА_6 , з метою приховання майна, помістив грошові кошти до кишені своїх штанів, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном спільно з ОСОБА_5 на власний розсуд.

У цей же час, 10.03.2023 приблизно о 12.40 год., у ході розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_5 , реалізуючи спільний з ОСОБА_6 кримінально протиправний умисел, спрямований на викрадення майна ОСОБА_7 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, як способу отримання доступу до майна, взяла мобільний телефон ОСОБА_7 марки «Nokia», моделі RM-1187 ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, всередині якого знаходилися сім-карти операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 та ПрАТ «ВФ-Україна» з абонентським номером НОМЕР_4 .

Далі, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний кримінально протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та метою, в умовах воєнного стану, користуючись тим, що ОСОБА_7 через свій стан втратив пильність, а також відволікся у подальшому на пошук своїх грошових коштів, які у нього викрав ОСОБА_6 , 10.03.2023 приблизно о 12.55 год., переконавшись, що її дії залишаться непоміченими для інших осіб, таємно помістила зазначений мобільний телефон до кишені своєї куртки та разом з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення.

Ринкова вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «Nokia» моделі «RM-1187», бувшого у використанні, станом на момент на 10.03.2023 становила 266 грн.; сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», як стартового пакету - 150 грн.; сім-карти оператора мобільного зв`язку «ВФ-Україна», як стартового пакету - 69 грн.

Своїми спільними умисними кримінально протиправними діями ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_5 завдали ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 2485 грн.

Обвинувачена ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення визнала та суду пояснила, що вчинила його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомила суду, що потерпілий дав їй свій телефон на її прохання здійснити дзвінок, після чого заснув. Коли потерпілий прокинувся, виявив, що у нього зникли кошти. Телефон потерпілого залишився в неї, й вона пішла з місця події. За 15 хвилин вона зустрілась з ОСОБА_8 , після чого вони придбали продукти харчування, які в подальшому вилучили працівники поліції.

Умисел на заволодіння майном потерпілого виник перед платформою.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що 10.03.2023 біля залізничного вокзалу вони з ОСОБА_9 зустріли потерпілого, останній запропонував випити. Під час вживання алкогольних напоїв вони спільно з ОСОБА_9 вирішили забрати мобільний телефон потерпілого. Спочатку телефон попросив свідок, який перебував разом з ними, а потім телефон взяла ОСОБА_10 . У подальшому потерпілий заснув і він забрав з сумки останнього грошові кошти у сумі 2000 грн., після чого він сказав ОСОБА_9 , що потрібно уходити.

Частину викрадених грошей вони витратили на продукти харчування, а решту вилучили працівники поліції, коли затримували їх за місцем проживання.

Допит обвинувачених відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачені надали суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їм діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, разом з тим звернувся до суду з письмовою заявою, згідно з якою просить суд здійснити розгляд справи за його відсутності, претензій матеріального та марального характеру до обвинувачених не має, щодо міри покарання покладається на розсуд суду.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за доцільне обмежитись дослідженням:

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.03.2023, відповідно до якого ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) та в останнього під час особистого обшуку був виявлений та вилучений мобільний телефон марки «Donod» моделі «D240» з встановленими сім-картами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , ІМЕІ1: НОМЕР_7 , ІМЕІ2: НОМЕР_8 , а також грошові кошти в сумі 542 грн. (купюрами 200 грн. - 2 шт., 50 грн. 2 шт., 20 грн. - 2 шт., 2 грн. - 1 шт.);

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.03.2023, відповідно до якого ОСОБА_5 була затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) та в останньої під час особистого обшуку був виявлений та вилучений мобільний телефон марки «Nokia» моделі «RM-1187» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, з сім-картами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 ;

- висновку експерта № 1617-1618/23-21 від 17.03.2023, згідно з яким ринкова вартість наданого на дослідження телефону мобільного зв`язку торгової марки «Nokia» моделі «RM-1187», бувшого у використанні, станом на 10.03.2023 становила 266 грн., за умови робочого стану та збереження всіх функцій, що відповідні даній моделі. Ринкова вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», як стартового пакету, станом на 10.03.2023 становила 150 грн. Ринкова вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку «ВФ - Україна», як стартового пакету, станом на 10.03.2023 становила 69 грн.

Аналізуючи показання обвинувачених, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт таємного викрадення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 майна потерпілого. Зокрема, обвинувачені в судовому засіданні факту заволодіння мобільним телефоном та грошовими коштами потерпілого не заперечували, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинувачених суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова № 10 від 06.11.2009), згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Суд у судовому засіданні встановив, що після заволодіння майном потерпілого, обвинувачені розпорядився ним на власний розсуд, а саме забрали додому та витратили частину коштів на продукти харчування. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинувачених наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Крім того, вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діяння обвинувачених суд враховує таке.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинуваченням останні заволоділи майном потерпілого на загальну суму 2485 грн. Як суд зазначив вище, обвинувачені зазначену обставину в судовому засіданні не оспорювали. Крім того, на підтвердження вартості викраденого обвинуваченими телефона прокурор надала суду висновок проведеного у кримінальному провадженні судово-товарознавчого дослідження, зміст якого викладений вище. При цьому суд враховує, що Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 28.05.2020 (справа № 333/2953/18) зауважив, що призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань. Як встановлено в судовому засіданні, вартість викраденого телефону встановлена на підставі проведення товарознавчого дослідження (експертиз) та становить 485 грн. (разом із сім-картами). В свою чергу, визначення розміру збитків внаслідок викрадення грошових коштів спеціальних знань не потребує, натомість сума викрадених обвинуваченими грошових коштів потерпілого була встановлена за результатом дослідження доказів та становить 2000 грн. Тому, аналізуючи надані суду матеріали, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди потерпілому, а саме 2485 грн.

Згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі - ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2023 року становив 2684 грн. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2023 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1342 грн.

Зі змісту частини другої статті 11 КК випливає, що не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діянні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 268,4 грн.

Як суд зазначив вище, в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної потерпілому шкоди - 2485 грн., тому суд вважає, що вартість викраденого обвинуваченими майна на момент його викрадення, тобто вчинення кримінального правопорушення, перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому в діях обвинувачених наявні ознаки саме кримінально караного діяння.

Вирішуючи питання про наявність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, суд враховує таке.

Визначення поняття співучасті дане у статті 26 КК. Згідно із зазначеним нормативним визначенням співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. При цьому статтею 27 КК надане визначення видів співучасників, якими є: виконавець, організатор, підбурювач та пособник. Слід зазначити, що у пункті 24 Постанови № 10 від 06.11.2009 роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Крім того, ВС у постанові від 14.11.2019 (справа № 710/439/17) зазначив, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 14.05.2020 (справа 405/2648/18) ВС роз`яснив, що для висновку про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину досить встановлення узгодженості їхніх дій. Зокрема, як зазначив ВС у згаданій постанові, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові від 10.12.2020 (справа 464/710/18) ВС зауважив, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заволоділи майном потерпілого спільно. При цьому суд встановив, що умисел на заволодіння майном потерпілого виник у обвинувачених під час спільного з потерпілим вживання алкогольних напоїв, про що вони домовились між собою. Скориставшись безпорадним станом потерпілого (перебування в стані алкогольного сп`яніння), обвинувачені заволоділи його телефоном та грошовими коштами. У подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 спільно витратили частину викрадених коштів на придбання продуктів харчування.

Обвинувачені в судовому засіданні зазначених обставин не оспорювали, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин і способу досягнення зазначеної згоди, розподілення ролей. При цьому, надані обвинуваченими показання узгоджуються між собою. Тому суд вважає, що обвинувачені діяли узгоджено з метою реалізації спільного злочинного умислу на протиправне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 . Про узгодженість дій обвинувачених, на переконання суду, свідчать і їхні дії, спрямовані на розпорядження викраденим майном.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні був підтверджений факт вчинення обвинуваченими крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_5 07.11.2022 була засуджена вироком Калинівського районного суду Вінницької області за частиною четвертою статті 185 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України остання була звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Тобто інкримінований ОСОБА_5 злочин, остання вчинила під час незнятої та непогашеної судимості. В свою чергу, згідно з наданими стороною обвинувачення копіями вироків ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення, зокрема, майнових кримінальних правопорушень. Зокрема, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2012 ОСОБА_6 був засуджений за частиною другою статті 186, статтею 395, частиною другою статті 185 КК до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначеним вироком були враховані попередні судимості ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень проти власності. Отже, обвинувачений ОСОБА_6 також вчинив інкримінований йому злочин, маючи незняту та непогашену судимість.

Саме тому суд вважає, що в діях обвинувачених наявні ознаки повторності.

Крім того, суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102 -IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений.

Отже, інкриміноване обвинуваченим діяння, було вчинене останніми під час дії воєнного стану.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили тяжкий майновий злочин, винуватість у вчинені якого визнали, надали суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаялись. При цьому, суд враховує, що обвинувачена ОСОБА_5 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Разом з тим, суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності та вчинила, інкримінований їй злочин під час іспитового строку протягом нетривалого часу після засудження. Крім того, суд враховує характеристику ОСОБА_5 , видану за місцем реєстрації останньої, зі змісту якої випливає, що остання за період проживання на території громади зарекомендувала себе з негативної сторони, систематично зловживає спиртними напоями, веде бродяжницький спосіб життя. Окрім того, з наданих прокурором документів випливає, що ОСОБА_5 є матір`ю 5 малолітніх дітей, однак у зв`язку з невиконанням своїх батьківських обов`язків на підставі рішення Виконавчого комітету Самгородоцької сільської ради № 43 від 12.05.2022 усі діти були відібрані від матері.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі до реальної міри покарання за вчинення майнових злочинів та вчинив інкримінований йому злочин під час незнятої та непогашеної судимості. В судовому засіданні встановлено, що компрометуючих відомостей на ОСОБА_6 за місцем проживання не надходило, на обліку у лікаря-психіатра останній не перебуває, разом з тим з 16.09.2016 по 16.09.2017 знаходився під профілактичним наркотичним спостереженням з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, опіоїдів зі шкідливими наслідками.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 у судових дебатах посилалась на те, що суд при призначенні обвинуваченим покарання має врахувати наявність у їх діях такої обставини, що пом`якшує їх покарання, як активне сприяння розкриттю злочину. Оцінюючи зазначені доводи захисника, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 07.04.2021 (справа № 263/15605/17) ВС зауважив, що визнання засудженим вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Зважаючи на ту обставину, що під час судового розгляду кримінального провадження не були надані докази вчинення обвинуваченими будь-яких реальних дій, які б свідчили саме про сприяння розкриттю інкримінованого їм кримінального правопорушення, натомість останні визнавали винуватість у вчиненні інкримінованого їм діяння та надавали чіткі й послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їм діяння. Саме тому суд вважає, що за результатами судового розгляду наявність такої обставини, що пом`якшує відповідальність обвинувачених, як активне сприяння розкриттю злочину встановлена не була.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених обставин, що обтяжують їхнє покарання, суд враховує таке.

Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

Крім того, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з якими факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням останній вчинив інкримінований йому злочин в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, крім того на підтвердження факту перебування обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння сторона обвинувачення надала суду довідку від 10.03.2022 № 0734 за підписом чергового лікаря КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» ОСОБА_11 , згідно з якою за результатом медичного огляду в ОСОБА_6 було встановлене алкогольне сп`яніння легкого ступеню - 0,48 ‰, 0,46 ‰. А тому, в судовому засіданні доведений факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених такої обтяжуючої обставини як рецидив кримінального правопорушення, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Як суд вже зазначив вище, ОСОБА_5 07.11.2022 була засуджена вироком Калинівського районного суду Вінницької області за частиною четвертою статті 185 КК, що утворює повторність у цьому кримінальному провадженні, однак свідчить про відсутність в її діях ознак рецидиву кримінального правопорушення.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_6 поряд із судимостями за вчинення майнових кримінальних правопорушень 17.10.2012 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області, зокрема, за статтею 395 КК, а 21.02.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за частиною другою статті 121 КК, що не утворює повторності, однак свідчить про наявність в його діях ознак рецидиву кримінальних правопорушень.

Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_5 , судом не встановлені.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та рецидив кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинувачених, їхнього негативного ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини четвертої статті 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченим менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Разом з тим, суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченим мінімально допустимого строку кримінального покарання, також відсутні.

Разом з тим, як вже суд зазначив вище, стороною обвинувачення надана копія вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2022, згідно з яким ОСОБА_5 була засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Інкриміноване ОСОБА_5 діяння останньою вчинене 10.03.2023, тобто під час іспитового строку.

Зі змісту частини третьої статті 78 КК випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому, частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У випадку ж вчинення нового злочинну до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.

Тому, зважаючи на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_5 остаточного покарання врахуванню підлягає покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2022, невідбута частина якого складає 5 років позбавлення волі.

Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд дійшов до переконання, що в даному випадку ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2022 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Враховуючи, що суд дійшов до переконання про доцільність призначення обвинуваченим покарання більшого за мінімально допустимий строк кримінального покарання (тобто більше ніж 5 років), правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченим покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинувачених під вартою з 10.03.2023 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного їм покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який у подальшому був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до обвинувачених запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі - КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі - Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Окрім того, як вже суд зазначив вище, обвинувачена ОСОБА_5 є матір`ю 5 малолітніх дітей. Однак згідно з наданої прокурором копії витягу з рішення Виконавчого комітету Самгородоцької сільської ради Вінницької області № 43 від 12.05.2022 усі діти були відібрані від матері та батька у зв`язку з невиконанням своїх батьківських обов`язків. Разом з тим, жодного документального підтвердження того, що ОСОБА_5 була позбавлена батьківських прав, суду надано не було.

З огляду на викладене, враховуючи, що за результатом розгляду кримінального провадження суд дійшов до переконання про доцільність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, суд вважає за доцільне запропонувати виконавчому комітету Самгородоцької сільської ради Вінницької області вжити відповідних заходів щодо влаштування дітей обвинуваченої ОСОБА_5 - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_7 , або встановити над ними опіку чи піклування.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданими представником сторони обвинувачення ухвалами слідчих суддів від 14.03.2023 та 15.03.2023 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

Частиною третьою статті 368 КПК визначено, що, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Згідно з положеннями частини другої статті 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

При цьому суд враховує роз`яснення, надані у пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», відповідно до яких у разі вчинення злочину групою осіб витрати на стаціонарне лікування потерпілого стягуються відповідно до частини другої статті 93 КПК з кожного засудженого окремо з урахуванням ступеня їх вини та майнового стану.

Аналогічний висновок міститься у постанові ВС від 01.10.2019 у справі № 555/551/17.

З огляду на викладене, суд вважає за доцільне, відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати покласти на обвинувачених у рівних частинах.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2022 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 10.03.2023 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного їй покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 10.03.2023 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запропонувати виконавчому комітету Самгородоцької сільської ради Вінницької області вжити відповідних заходів щодо влаштування ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , або встановити над ними опіку чи піклування.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Donod» моделі «D240» з встановленими 2-ма сім-картами, яки переданий до кімнати зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_6 ;

- грошові кошти в сумі 542 грн. різними купюрами: 200 грн. з номером ДЕ6597454, 200 грн. з номером ДД2543020, 50 грн. з номером YE2591475, 50 грн. з номером ФЗ4377846, 20 грн. з номером ЮГ3340904, 20 грн. з номером ЮВ3029986, 2 грн. з номером СГ3660410, що передані на відповідальне зберігання у сховище цінностей відділення № 220/01 АБ «Укргазбанк», - повернути ОСОБА_7 ;

- грошові кошти в сумі 400 грн. купюрами номіналом по 200 грн. з номерами ЄЩ1935505 та ТЗ8047644, що передані на відповідальне зберігання у сховище цінностей відділення № 220/01 АБ «Укргазбанк», - повернути законному володільцю;

- курку-гриль, замотану у фольгу, яка передана на відповідальне зберігання ОСОБА_17 , - залишити останній;

- пляшку газованої води «Караван Артезіанська», ємністю 1,5 л, пляшку негазованої води «Караван Артезіанська», ємністю 6 л, пляшку квасу «Старокиївський», ємністю 2 л, кетчуп чілі торгової марки «Торчин», масою 270 г, хліб житній, пляшку пива «Львівське 1715», ємністю 2,3 л, які поміщені до спецпакету № 7289416 та передані до кімнати зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- мобільний телефон марки «Nokia» моделі «RM-1187» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, з сім-картами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , який поміщений до паперового спецпакету № PSP2234186 та переданий до кімнати зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_7 ;

- флеш-носій «Kingston 16 gb microsd» з відеозаписами з камер відеоспостереження, сертифікацію до договору № 12-1456169, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2023 та 15.03.2023, - скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частинах на користь держави 477 (чотириста сімдесят сім) гривень 96 (дев`яносто шість) копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: