ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/827/23 Справа № 199/2301/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000125 за апеляційною скаргою прокурора Близнюківського відділу Лозівської окружної прокуратури Харківської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Торецьк Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 з огляду на те, що на нього розповсюджуються гарантії, передбачені законодавством для адвоката, а тому всі докази, отримані у цьому кримінальному провадженні, були здобуті з порушенням норм КПК України та у спосіб, не передбачений Конституцією України та КПК України, а отже, вони є недопустимими.

При цьому, судом в порушення вимог ст.ст. 370, 373 КІІК України при ухваленні судового рішення не надано належної правової оцінки обставинам, а саме, що відповідно до ч. 1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується лише стосовно адвоката.

Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази наявності у ОСОБА_8 статусу адвоката, а тому на виправданого ОСОБА_8 не розповсюджуються гарантії, передбачені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", оскільки в матеріалах справи немає ані свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_8 , ані його посвідчення адвоката України. Такі документи не надавались стороною захисту ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження. Відомості до Єдиного реєстру адвокатів України щодо ОСОБА_8 як адвоката також ніколи не вносились.

Стверджує, що відповіді з різних установ адвокатського самоврядування про те, що ОСОБА_8 24.05.2007 року успішно склав кваліфікаційний іспит та отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю не є належним підтвердженням того факту, що на момент проведення слідчих дій в 2022 році він дійсно мав статус адвоката.

Зазначає, що сторона захисту клопотання про винесення ухвали про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні КДКА Київської області, не заявляла.

Крім того, в матеріалах справи відсутній будь-який документ із фотокарткою ОСОБА_8 , а тому незрозуміло, на підставі яких доказів суд дійшов до переконання, що ОСОБА_8 , який 24.05.2007 року успішно склав кваліфікаційний іспит та отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та обвинувачений у судовому рішенні це одна і та сама особа.

Вказує на те, що Керівник секретаріату Ради адвокатів України, Національної асоціації адвокатів України повідомив, що станом на 21.07.2022 року будь-які відомості щодо ОСОБА_8 як адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні і адміністраторами Першого рівня - бази даних ЄРАУ ніколи не вносились, через що, також відсутні відомості і про зупинення та/або припинення його права на заняття адвокатською діяльністю.

Посилається на те, що ОСОБА_8 під час допиту надав показання, що протягом 10 років, а саме з 2012 року, фактично не працює, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю втратив. Також, під час допитів на досудовому розслідуванні пояснював, що не працює. Крім того, не зміг пояснити, кому та яку правову допомогу він надавав.

Стверджує, що стороною захисту не надано, а судом не встановлено як самого факту здійснення ОСОБА_8 адвокатської діяльності, так і здійснення цієї діяльності на підставі Закону.

Зазначає, що на стадії досудового розслідування не було встановлено жодних фактів, які б вказували на те, що ОСОБА_8 може бути адвокатом. Обшук проводився не в офісі адвоката, а в домоволодінні. Під час обшуку жодних документів, або інших доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_8 може бути адвокатом відшукано не було. Злочин, вчинення якого інкриміновано ОСОБА_8 , жодним чином не пов`язаний з наданням ним, як адвокатом, адвокатських послуг.

Окрім того, органом досудового розслідування під час встановлення особи, в якої планувалось проведення обшуку, були перевірені відомості Єдиного реєстру адвокатів України, в яких ОСОБА_8 як адвокат - не значиться, а тому рішення суду про визнання недопустимим доказом протокол обшуку від 24.05.2022 року є безпідставним.

При цьому, ОСОБА_8 , який надавав показання органу досудового розслідування під час обшуку, про здійснення адвокатської діяльності не повідомив.

Посилається на те, що судом в порушення вимог КПК України не було надано оцінку доказам, які підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а саме показам самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та письмовим доказам.

Також судом у вироку вказано, що із дослідженого у судовому засіданні відеозапису, долученого до протоколу обшуку від 24.03.2022 року, вбачається, що слідчим не дотримано вимоги абз.2 ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки поняті не приймали безпосередньої участі під час виявлення у сараї ручних гранат, однак суд в порушення ст. 370 КПК України не обґрунтував та не мотивував таке твердження, обмежившись лише припущеннями.

Окрім того, суд першої інстанції міг викликати понятих для допиту з метою перевірки законності та допустимості зібраних доказів.

Вважає, що прокурором поза розумним сумнівом доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що у нього виник кримінальний протиправний умисел, направлений на незаконне поводження із вибуховими речовинами та бойовими припасами шляхом їх придбання та зберігання за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне поводження з боєприпасами та вибуховими речовинами, діючи умисно, ОСОБА_8 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 10 год. 05 хв. 24.03.2022 року, діючи умисно, в порушення п. 1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року № 2471-XII (зі змінами), без передбаченого п. 2, п. 9. п. 10 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.10.1992 року № 576 (зі змінами), п. 2.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року № 622 (зі змінами), придбав невстановленим слідством шляхом у невстановленої особи бойові припаси - ручні гранати Ф-1 у кількості чотирьох штук, РГД-5 у кількості однієї штуки із універсальними запалами до вказаних гранат типу УЗРГМ п`яти штук та вибухові речовини: тротил масою 314,1 г та запал підривача гранати РПГ-40.

У подальшому, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, доставив на адресу свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , придбані ним раніше вибухові речовини і бойові припаси та зберігав їх протягом невстановленого досудовим розслідуванням часу, не маючи передбаченого законом дозволу.

При цьому, ОСОБА_8 знав та усвідомлював, що означені предмети є вибуховими речовинами та бойовими припасами, а також, що для їх придбання та зберігання необхідний спеціальний дозвіл.

Однак, під час проведення в період 10 год. 05 хв. - 14 год. 44 хв. 24.03.2022 року обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено- ручні гранати Ф-1 у кількості чотирьох штук, РГД-5 у кількості однієї штуки із універсальними запалами до вказаних гранат типу УЗРГМ п`яти штук, які відносяться до категорії бойових припасів, конструктивно оформлений заряд вибухової речовини-тротилу, масою 314,1 г та запал підривача гранати РПГ-40, який відноситься до категорії вибухових речовин.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, доводи прокурора щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не є слушними з огляду на таке.

Обвинувачений ОСОБА_8 не визнав предявлене обвинувачення, вказав, що був затриманий за три тижні до обшуку невідомими особами, його привезли на місце проведення обшуку, зняли мішок з голови. Тому за таких обставин він сказав, що не проти проведення обшуку, хоча не є власником домоволодіння, власник домоволодіння згоду на проникнення до житла та інших приміщень не надавала, вилучені речі йому не належать. Зазначив, що є адвокатом, у звязку з чим були порушені його права.

Під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було досліджено докази, відповідно до яких:

- свідок ОСОБА_9 , який є старостою Криштопівського старостинського округу Близнюківської ТГ, повідомив, що ОСОБА_8 проживав у сусідньому с. Андріївка з осені 2021 року. З ким він проживав - йому не відомо. Зазначив, що під час обшуку присутнім не був, приїхав пізніше, чув, що знайшли гранати. Не чув, щоб ОСОБА_8 говорив, що гранати його, та не може підтвердити, що він проживав в будинку, в якому проводився обшук. Вказаний будинок належить дружині обвинуваченого. Обвинувачений не має зареєстрованого будинку. Також він не чув, що ОСОБА_8 є адвокатом, та сам обвинувачений про це учасникам обшуку не повідомляв. Вважає, що ОСОБА_11 привезли на обшук, однак сам цього не бачив. Про пограбування маєтків сім`ї ОСОБА_12 йому нічого не відомо. Підстави проведення обшуку йому також не відомі, скарг на ОСОБА_8 не надходило;

- свідок ОСОБА_10 , яка є діловодом Криштопівського старостинського округу Близнюківської ТГ, повідомила, що ОСОБА_8 сам проживав в АДРЕСА_1 . Коли вона прийшла, то обшук закінчився, всі стояли за двором, підписували папери. Вона не чула, щоб хтось казав, що ОСОБА_8 є адвокатом. Знає, що будинок розвалений та видно, що в ньому ніхто не мешкав. Бачила як ОСОБА_8 садили у мікроавтобус. Зазначила, що обвинуваченого арештовували в с. Андріївка задовго до обшуку, коли саме не пам`ятає. Заяв щодо застосування заходів з приводу охорони майна не було. Про пограбування маєтків ОСОБА_12 знає з чуток. Скарги на ОСОБА_8 не надходили. У зв`язку з чим проводився обшук,- не знає. Зазначила, що вона не бачила, коли привезли ОСОБА_8 , однак бачила, як він стояв біля мікроавтобусу та як його забирали за три неділі до обшуку. За ці три неділі ОСОБА_8 в селі не бачила.

Окрім того, судом апеляційної інстанції досліджено такі письмові докази:

- протокол обшуку від 24.03.2022 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого в домоволодінні АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені, у тому числі і ручні гранати Ф-1 у кількості чотирьох штук, РГД-5 у кількості однієї штуки із універсальними запалами до вказаних гранат типу УЗРГМ п`яти штук, які відносяться до категорії бойових припасів, конструктивно оформлений заряд вибухової речовини-тротилу, масою 314,1 г та запал підривача гранати РПГ-40 (а.п.21-25 т.2).

Під час перегляду цього відеозапису в судовому засіданні було встановлено, що будинок порожній, відсутні предмети побуту, обстановка в ньому не свідчить про те, що там хтось проживає, також обстановка в приміщенні сараю (дровника) не свідчила про проживання там ОСОБА_8 , також з відеозапису вбачається, що поняті перебувають на подвір`ї;

- протокол огляду від 25.03.2022 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого предметом огляду є вилучені 24.03.2022 року під час обшуку у буд. АДРЕСА_1 предмети, а саме: 1 корпус гранати РГД-5, 4 корпуси гранат Ф-1, 5 універсальних запалів УЗРГМ, камуфляжну тканину та шолом зеленого кольору, які поміщені у пакет чорного кольору №1 (а.п.87-89 т.2);

- протоколи огляду від 27.03.2022 року з відеозаписами до них, відповідно до яких предметом огляду є вилучені 24.03.2022 року під час обшуку у буд. АДРЕСА_1 предмети, а саме: чорнові записи на 14 арк., зошит-чернетка із записами на 47 арк., чорнові записи та документи на 3 арк., стартовий пакет мобільного оператора Київстар без сім-картки, зошит з обкладинкою на 32 арк., мобільний телефон чорного кольору марки NOKIA з ІМЕІ: НОМЕР_1 зі встановленою сім-карткою мобільного оператора Київстар, флеш-носій марки Verbatium, твердий предмет піщаного кольору форми паралелепіпед, який за зовнішніми ознаками схожий на речовину тротил, металевий предмет продовгуватої форми із завуженим кінцем червоного кольору (а.п.92-94, 95-96 т.2);

- протокол огляду від 28.03.2022 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого предметом огляду є вилучені 24.03.2022 року під час обшуку у буд. АДРЕСА_1 предмети, а саме: твердий предмет піщаного кольору форми паралелепіпед, який за зовнішніми ознаками схожий на речовину тротил, металевий предмет продовгуватої форми із завуженим кінцем червоного кольору (а.п.103-105, 109-110 т.2);

- висновок експерта № КСЕ-19/104-22/123ж від 20.04.2022 року, за результатами якого, надані на дослідження предмети, є: - 4 конструктивно оформлені заряди вибухової речовини, а саме споряджені корпуси осколкової оборонної ручної гранати Ф-1, промислового виготовлення, які не відносяться до бойових припасів чи вибухових пристроїв, а відносяться до категорії вибухових речовин; - 1 конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової наступальної ручної гранати РГД-5, промислового виготовлення, який не відноситься до бойових припасів чи вибухових пристроїв, а відноситься до категорії вибухових речовин; - 5 модернізованих уніфікованих запалів ручних гранат типу УЗРГМ та УЗРГМ-2 (3 та 2 відповідно), промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових пристроїв. Надані на дослідження предмети, у поєднанні (штатним способом), утворюють чотири осколкові оборонні ручні гранати Ф-1 та одну осколкову наступальну ручну гранату РГД-5, промислового виготовлення, які придатні до здійснення вибуху (а.п.148-162 т.2);

- акти знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують від 15.04.2022 року (а.п.163-164, 183-184 т.2);

- висновок експерта № КСЕ-19/104-22/124ж від 25.04.2022 року, згідно із яким, надані на дослідження предмети (...твердий предмет піщаного кольору форми паралелепіпед, зовні схожий на речовину тротил - 1 шт., металевий предмет продовгуватої форми із завуженим кінцем червоного кольору - 1 шт. ..., відомості з постанови слідчого), є: - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилу, масою 314, 1 г, який придатний до здійснення вибуху; - запал підривача гранати РПГ-40, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний до здійснення вибуху. Надана на дослідження 28.02.2022 року сипуча речовина, котра складається з частинок жовто-коричнового кольору, невизначених форм, різновеликих розмірів (...речовина, з якої виготовлено наданий на дослідження твердий предмет піщаного кольору форми паралелепіпед ..., відомо з постанови про призначення експертизи), є вибуховою речовиною - тринітротолуол (тротил, ТНТ). Надані на дослідження предмети придатні до здійснення вибуху (а.п.169-182 т.2);

- лист Кваліфікаційної дисциплінарної комісії адвокатури Київської області № 272 від 04.07.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю згідно із рішенням № 152 від 24.05.2007 року. Відомості про ОСОБА_8 в реєстрі відсутні. ОСОБА_8 не позбавлений права на зайняття адвокатською діяльністю та його право на зайняття адвокатською діяльністю не зупинене та не припинене, він на даний час являється адвокатом в розумінні Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність (а.п.142 зворот т.1);

- лист Ради адвокатів Київської області від 06.07.2022 року, відповідно до якого станом на 05.07.2022 року в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутній профайл адвоката ОСОБА_8 , також в Раді адвокатів Київської області відсутні будь-які відомості щодо адвоката ОСОБА_8 (а.п.143 зворот т.1);

- лист Ради адвокатів України, Національної асоціації адвокатів України від 26.07.2022 року на звернення № 2841/0/1-22, відповідно до якого станом на 21.07.2022 року будь-які відомості щодо ОСОБА_8 як адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні і адміністраторами Першого рівня бази даних ЄРАУ ніколи не вносились, в тому числі щодо зупинення та/або припинення його права на заняття адвокатською діяльністю. При цьому, відсутність відомостей щодо ОСОБА_8 в ЄРАУ не позбавляє його статусу адвоката і на нього розповсюджуються всі права та обов`язки згідно із Законом України Про адвокатуру та адвокатську діяльність (а.п.143 т.1),

- надані стороною захисту матеріали щодо отримання обвинуваченим диплому спеціаліста за спеціальністю Правознавство, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №152 від 24.05.2007, належності будинку за місцем проведення обшуку ОСОБА_13 особисте звернення ОСОБА_8 як директора ПП Адвокатська палата Руська правда, звернення щодо розкрадання майна, відповіді на звернення (т.1 а.п.69-106).

Надаючи оцінку відповідно до ст.94 КПК України дослідженим доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів дійшла висновку про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 24.03.2022 року з відеозаписом до нього, як отриманого внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що полягало у здійсненні процесуальної дії, яка потребує попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов - п.1 ч.2 ст.87 КПК України та протоколів огляду від 25.03.2022, 27.03.2022, 28.03.2022 вилучених речей з відеозаписами, висновків експертів № КСЕ-19/104-22/123ж від 20.04.2022 року, № КСЕ-19/104-22/124ж від 25.04.2022 року з актами знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують від 15.04.2022 року як похідних доказів, отриманих внаслідок проведеного обшуку та здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини - ч.1 ст.87 КПК України, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Однак обшук 24.03.2022 року в домоволодінні АДРЕСА_1 проведено без такого дозволу.

Стороною захисту заперечується належність вилучених предметів в ході обшуку ОСОБА_8 .

З матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування були порушені вимоги КПК України, а саме, при проведенні обшуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Пунктом 1 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи допущене порушення КПК є істотним та яким чином воно перешкоджало й забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу суду, і такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення під час надання судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.

Так, колегією суддів встановлено, що приводом для винесення постанови про проведення слідчих (розшукових) дій на іншій території від 23.03.2022 року стало повідомлення ДЗНД СБУ від 21.03.2022 року про існування невідкладного випадку, пов`язаного із врятуванням життя людей та майна, та встановлення всіх осіб, причетних до вчинення злочинів в межах кримінального провадження за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, за такими обставинами: з метою сприяння діяльності органам влади, правоохоронним органам, збройним силам, федеральній службі військ національної гвардії РФ, громадяни України, усвідомлюючи свої протиправні дії, які завдають шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, вчиняють перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, шпигунство, надання РФ, її організаціям та представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України. Цією ж постановою слідчому відповідно до ч.3 ст.233 КПК України доручено провести обшук комплексу житлових та нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_13 , та якими користується ОСОБА_8 (а.п.18-19 т.2)

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що отримання повідомлення від ДЗНД СБУ надійшло 21.03.2022 року, будь-яких конкретизованих відомостей щодо дій ОСОБА_8 надані матеріали не містять, обшук відбувся 24.03.2022 року, що не свідчить про невідкладність його проведення без ухвали слідчого судді за добровільним письмовим дозволом ОСОБА_8 (а.п.20 т.2).

Крім того, із показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що обвинуваченого арештовували в с. Андріївка задовго до обшуку, коли саме не пам`ятає. Скарги на ОСОБА_8 не надходили. У зв`язку з чим проводився обшук, - не знає. Зазначила, що вона бачила, як ОСОБА_8 забирали за три неділі до обшуку. За ці три неділі його в селі не бачила.

Також свідок ОСОБА_9 не повідомив про здійснення обвинуваченим будь-яких протиправних дій, чи скарг на ОСОБА_8 , а також підстав обшуку.

Крім того, із наданого відеозапису проведення обшуку вбачається, що територія домоволодіння, де проводився обшук не має суцільного паркану, лише з однієї сторони, у будинку у вікнах відсутнє скло, на територію домоволодіння ОСОБА_8 зайшов разом із слідчим, понятими, співробітниками СБУ.

При цьому слідчому доручено провести обшук у будинках АДРЕСА_4 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , які на праві власності належать ОСОБА_13 , однак на відеозапису до початку проведення обшуку слідчим оголошено про проведення обшуку лише за однією адресою та обшук було проведено вибірково та цілеспрямовано тільки у будинку АДРЕСА_1 , де було знайдено вилучені предмети, будь-якого обґрунтування, чому доручення було виконано частково-матеріали не містять.

Дослідженими в ході апеляційного перегляду доказами не підтверджено фактичні обставини неправомірної діяльності ОСОБА_8 , які б могли слугувати підставою для проведення обшуку.

Таким чином, наданими доказами не підтверджена необхідність проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді за письмовим дозволом ОСОБА_8 (а.п.20 т.2) відповідно до ч.3 ст.233 КПК України.

За положеннями зазначеної норми у цьому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Однак орган досудового розслідування до слідчого судді із клопотанням не звертався, що свідчить про порушення ч.3 ст.233 КПК України та ч.2 ст.234 КПК України.

Окрім того, відповідно до п. 29-33 правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.01.2021 року (справа № 584/27/18) для того, щоб особа мала можливість прийняти інформоване рішення, чи надати доступ до свого володіння, вона має володіти інформацією, яка дозволяє їй врахувати свої права та інтереси й, можливо, інтереси інших осіб, які можуть бути порушені допуском органів правопорядку до володіння.

Частина 3 статті 234 КПК визначає обсяг інформації, що має бути надана слідчому судді для того, щоб він мав можливість прийняти зважене рішення щодо надання дозволу на проникнення до володіння. Це положення, mutatis mutandis, визначає й той обсяг інформації, що має надаватися володільцю для отримання добровільної інформованої згоди на доступ до його володіння.

Виходячи з цього положення, для того, щоб зробити висновок про добровільність згоди особи на доступ до свого володіння, слід пересвідчитися, що вона розуміла:

- у зв`язку з чим вимагається доступ до володіння;

- які є підстави для проведення відповідних дій;

- які саме дії планується провести після отримання доступу до володіння і яка їхня мета;

- в якій частині володіння планується проводити дії;

- протягом якого часу планується проводити дії;

- до яких обмежень у користуванні володінням це може призвести.

Дозвіл має стосуватися саме тих дій, про які особа проінформована. Проникнення до частини володіння або здійснення інших дій, на які не отримана ясно виражена згода, не може вважатися таким, що здійснене за добровільною згодою.

Безумовно, сторона, яка доводить наявність добровільної та інформованої згоди, може представити докази того, що з обставин, які існували на той час, особа розуміла цю інформацію і своїми конклюдентними діями надала доступ до визначеного володіння.

З матеріалів провадження вбачається, що на момент прийняття рішення про проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 органи правопорядку не мали будь-якої інформації щодо зберігання ОСОБА_8 вибухових речовин та пристроїв чи іншої протиправної діяльності, яка давала підстави для втручання в його право на недоторканість володіння та проведення обшуку. Таким чином, вони не могли й повідомити таку інформацію ОСОБА_8 , щоб отримати його інформовану згоду.

Окрім того, слушним є зауваження захисника, що на відеозаписі обшуку не зафіксовано надання дозволу ОСОБА_8 , що свідчить про його завчасне підготовлення, крім того, наявність у дозволі на обшук номеру кримінального провадження свідчить, що він був наданий у межах кримінального провадження №0000073 за фактом кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст.111 КК України, по якому не надано даних щодо причетності обвинуваченого до будь-яких неправомірних дій, обставини, за яких обвинуваченому став відомий номер кримінального провадження, матеріали та відеозапис не містять.

Дозвіл на обшук надавався у рамках кримінального провадження № 0000073. З витягу з ЄРДР вбачається, що відомості були внесені за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.1 ст.111 КК України, при цьому викладено обставини щодо необмеженої кількості осіб, тоді як щодо неправомірних дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.111 КК України відомості до ЄРДР не вносились.

Після проведення обшуку ОСОБА_8 затриманий 24.03.2022 року о 14.44 годин, внесено відомості до ЄРДР за ч.1 ст.263 КК України 24.03.2022, повідомлення про підозру за ч.1 ст.263 КК України складено у кримінальному провадженні № 0000073, а обвинувальний акт направлено до суду у кримінальному провадженні № 0000125 за ч.1 ст.263 КК України у зв`язку із виділенням матеріалів досудового розслідування (а.п.107-108 т.2).

Також є слушним зауваження захисника про те, що на відеозаписі обшуку відсутні відомості щодо того, яким чином слідчий потрапив до домоволодіння, де проводився обшук, разом з ОСОБА_8 .

Із пояснень свідків вбачається, що до проведення обшуку обвинувачений не проживав у будинку, в якому проводився обшук, також із пояснень обвинуваченого, зафіксованих під час проведення обшуку, вбачається, що він проживав у будинку до холодів, зафіксована обстановка під час проведення обшуку не свідчить про те, що приміщення пристосовані для проживання, таким чином, надані докази не підтверджують те, що на час проведення обшуку обвинувачений фактично користувався будинком, в якому було проведено обшук. Власником будинку є ОСОБА_13 .

За таких обставин, колегія суддів не може вважати, що ця слідча дія проведена за наявності відповідних підстав за добровільної згоди ОСОБА_8 як володільця, оскільки за положеннями ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду. Крім того, під час апеляційного перегляду не було встановлено невідкладного випадку, передбаченого ч.3 ст.233 КПК України, для проникнення до житла та іншого володіння особи та звернення до слідчого судді після проведення обшуку.

Надаючи оцінку зверненню прокурора із клопотанням про проведення обшуку до Заступника Генерального прокурора, а не до слідчого судді та винесенню Заступником Генерального прокурора 25.03.2022 постанови про проведення обшуку, колегія суддів виходить з такого.

За загальними положеннями щодо клопотання про проведення обшуку, наведеними у ч.3 ст.234 КПК України, воно повинне містити :

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться,

7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Клопотання про проведення обшуку, хоча і не адресоване слідчому судді, а подане на ім`я заступника Генерального прокурора, але в силу положень ч.6 ст.9, п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України має відповідати вищенаведеним положенням, однак наявне в матеріалах клопотання не містить підстав для невідкладного обшуку домоволодіння, яким користувався обвинувачений та його причетності до вчинення злочину, в рамках якого проведено обшук за ч.1 ст.111 КК України.

Крім того, постанова про проведення обшуку від 25.03.2022 року (а.п.30-34 т.2), винесена в порядку ст.615 КПК України, не містить відомостей, відповідно до якого документу Шевченківський районний суд м. Києва 25.03.2022 року не працював, у клопотанні про проведення обшуку від 24.03.2022 року (а.п.26-26) вказано про лист голови Шевченківського районного суду м. Києва від 11.03.2022 року, відповідно до якого суд не працює, разом з тим, така інформація вже не була актуальною станом на 24.03.2022 року та 25.03.2022 року, оскільки відповідно до Єдиного державного реєстру судових рішень 25.03.2022 року у справі № 761/43293/21 (провадження № 1кс/761/3940/2022) Шевченківським районним судом м. Києва розглядалося клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому працівникам Офісу Генерального прокурора було відомо, що суд працює.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що 24.03.2022 року та 25.03.2022 року Шевченківським районним судом м. Києва вносились судові рішення до Єдиного державного реєстру судових рішень (справи № 761/6553/22, 761/6532/22, 761/6534/22, 761/6537/22, 761/6535/22, 761/6531/22/ 761/6547/22, 761/6549/22, 761/6546/22, 761/6556/22, 761/6555/22, 761/43292/21, 761/6554/22), зазначена інформація є загальнодоступною, що не свідчить про повне припинення роботи суду та ставить під сумнів інформацію про те, що суд у вказаний період не працював.

При цьому, відсутня інформація про припинення роботи Шевченківського районного суду м. Києва і на офіційному сайті суду, також не змінювалась підсудність справ Верховним Судом.

Таким чином, постанова про проведення обшуку від 25.03.2022 року (а.п.30-34 т.2), винесена в порядку п.2 ч.1 ст.615 КПК України, не відповідає положенням вказаної норми, відповідно до якої рішення керівника органу прокуратури приймається у формі постанови та має містити обґрунтування правомірності здійснення ним повноважень слідчого судді.

Аналіз диспозиції норм ст.615 КПК України дозволяє стверджувати, що ключовою умовою делегування прокурору повноважень слідчого судді є неможливість їх виконання останнім під час здійснення досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану.

У разі, якщо в період дії воєнного, надзвичайного стану, судовий орган здійснює свою роботу за штатним розкладом і слідчий суддя здатен реалізувати функцію судового контролю у відповідному кримінальному провадженні, виконання його повноважень прокурором, в порядку, передбаченому ст.615 КПК України, не є виправданим.

Тому прийняті процесуальні рішення щодо обшуку не відповідають КПК України, а саме ч.1 ст.233, ч.2 ст.234, ст.615 КПК України, оскільки не вказують на неможливість звернення до слідчого судді за проведенням обшуку, а тому протокол обшуку та похідні від нього докази, а саме, протокол огляду від 25.03.2022 року, протоколи огляду від 27.03.2022 року, протоколи огляду від 28.03.2022 року, з відеозаписами, висновок експерта № КСЕ-19/104-22/123ж від 20.04.2022 року, акти знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують від 15.04.2022 року, висновок експерта № КСЕ-19/104-22/124ж від 25.04.2022 року є недопустимими доказами відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України.

Окрім того, заслуговує на увагу твердження сторони захисту, що територія домоволодіння є неогородженою, у будинку відсутнє у вікнах скло, приміщення, де були вилучені гранати із запалами - не зачинялось, а також не підтверджено наявність слідів, що належать ОСОБА_8 , на вилучених предметах, відповідно до висновків експерта №КСЕ-19/104-22/123-ж, №КСЕ-19/104-22/124-ж від 01.04.2022, на що звернув увагу суд першої інстанції, та не оскаржується прокурором, що не доводить належність вилученого майна обвинуваченому, а тому зазначене позбавляє суд можливості констатувати факт доведеності вини ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

При цьому, під час проведення обшуку ОСОБА_8 заперечував, що вибухові речовини та пристрої належать йому, пояснював, що з початку війни за місцем проведення обшуку не проживав, про відсутність обвинуваченого в селі за три тижні до обшуку підтвердила також свідок.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (п. 26 постанови ККС ВС від 04.07.2018 у справі 688/788/15-к).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що на час проведення досудового розслідування - обшуку, повідомлення про підозру,- були відсутні відомості про те, що ОСОБА_8 є адвокатом, є слушними, оскільки про свій статус ОСОБА_8 не повідомляв ні під час обшуку, ні під час повідомлення про підозру, із Єдиного реєстру адвокатів України неможливо встановити такий статус обвинуваченого, а тому відсутність таких відомостей у органу досудового розслідування не свідчить про допущені під час досудового розслідування порушення прав ОСОБА_8 як адвоката.

Тому висновок суду про те, що стороною обвинувачення не було дотримано вимог ст.481 КПК України, оскільки повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_8 було здійснено неуповноваженою особою, а саме слідчим, що стало однією із підстав для його виправдання, є необґрунтованим, так як обвинувачений ОСОБА_8 під час обшуку домоволодіння не вказував на те, що він є адвокатом, та допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повідомили, що вони також не чули, що ОСОБА_8 є адвокатом та надає юридичні послуги.

Однак зазначена обставина не свідчить про допустимість як доказу протоколу обшуку та інших доказів, отриманих на його підставі, виходячи також з інших підстав визнання доказів недопустимими, встановлених як судом першої, так і апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції на підставі наданих документів, - відповіді Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 04.07.2022 про отримання ОСОБА_8 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, повідомлень Керівника секретаріату Ради адвокатів України про те, що відсутність в Єдиному реєстрі адвокатів України відомостей щодо обвинуваченого не позбавляє його статусу адвоката, обґрунтовано встановив наявність у обвинуваченого статусу адвоката, але вказана обставина була підтверджена лише в ході судового розгляду, будь-яких відомостей про статус обвинуваченого як адвоката стороною захисту під час досудового розслідування органу досудового розслідування не було не лише надано, але і повідомлено, тому судом апеляційної інстанції не встановлено порушень гарантій адвокатської діяльності.

Доводи прокурора про те, що сторона захисту клопотання про винесення ухвали про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні КДКА Київської області, не заявляла, не є слушними, оскільки захисник відповідно до ч.4 ст.46 КПК України має процесуальні права підозрюваного, який згідно із п.8 ч.3 ст.42 КПК України наділений повноваженнями збирати і подавати докази, такими ж повноваженнями наділений обвинувачений відповідно до п.2 ч.4 ст.42 КПК України. Надані стороною захисту відомості не містять охоронюваної законом таємниці відповідно до ст.162 КПК України, а тому посилання на необхідність звернення до суду із клопотанням про тимчасовий доступ є необґрунтованим.

Твердження прокурора щодо відсутності в матеріалах справи будь-якого документу із фотокарткою ОСОБА_8 , у зв`язку з чим неможливо встановити, що ОСОБА_8 , який 24.05.2007 року успішно склав кваліфікаційний іспит та отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та обвинувачений у судовому рішенні це одна і та сама особа, не є слушним, оскільки анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дата народження) у відповіді (т.1 а.п.142 зворот) та матеріалах кримінального провадження є тотожними.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом у вироку встановлено, що слідчим не дотримано вимоги абз.2 ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки поняті не приймали безпосередньої участі під час виявлення у сараї ручних гранат, що на думку прокурора судом не обґрунтовано та не мотивовано і є припущеннями, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до переглянутого відеозапису на диску №1 лише на 10 та 29 хвилинах обшуку зафіксовано понятих, які перебувають на подвір`ї та до сараю, в якому проведено обшук, вони не заходять, речі вилучаються у сараї та поміщаються у пакети без присутності понятих, виносяться із приміщення сараю у пакетах, що не опечатані та залишаються на подвір`ї, після чого учасники обшуку без понятих заходять до будинку, в якому відсутнє у вікнах скло, та в одному з приміщень вилучають твердий предмет піщаного кольору у формі паралелепіпеда, при цьому присутність понятих при вилученні цього предмету також не зафіксована, знайдений предмет їм для огляду під відеозапис не надавався, всі вилучені предмети як у сараї, так і будинку під відеозапис не були пред`явлені понятим та не були під відеозапис у їх присутності поміщені до мішків та опечатані.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої(розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.

За положеннями п.1 ч.1 ст.615 КПК України неможливість участі понятих при проведенні обшуку володіння особи передбачена у разі об`єктивної неможливості їх залучення чи якщо це пов`язано з потенційною небезпекою для їхнього життя чи здоров`я.

Таких випадків не встановлено.

Таким чином, незважаючи на обов`язкову участь понятих, останні безпосередньо за ходом проведення обшуку у приміщеннях, де було вилучено речі, не спостерігали, перебуваючи в цей час в іншому місці, що свідчить про обґрунтоване встановлення порушень при проведенні обшуку судом першої інстанції, що у сукупності із зазначеними вище іншими порушеннями свідчить про недопустимість як доказу протоколу обшуку.

Акцентування уваги прокурора на тому, що протокол обшуку підписаний без зауважень, не свідчить про те, що таких зауважень не було, оскільки переглядом відеозапису обшуку встановлено, що ОСОБА_8 заперечує належність знайдених йому речей, при цьому повідомляє, що проживав в цьому домоволодінні з 30 березня минулого року до холодів, що свідчить про розходження позиції обвинуваченого у підписаному протоколі без зауважень та зафіксованої його позиції на відеозаписі.

Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції міг викликати понятих для допиту з метою перевірки законності та допустимості зібраних доказів, не відповідає положенням ч.3 ст.22 та ч.3 ст.26 КПК України щодо повноважень суду та принципам змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності.

Відповідно до ч.3 ст.22 КПК України під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Згідно із ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

За положеннями ч.7 ст.223 КПК України допит понятих не визнано обов`язковим.

Таким чином, за результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що показами допитаних в суді свідків та дослідженими у судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанцій письмовими доказами, висновками експертів, що були надані на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , та визнані недопустимими, поза розумним сумнівом, не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим - п.2 ч.1 ст.373 КПК.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні, що відповідно до ч.2 ст.404 КПК України не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскільки сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Близнюківського відділу Лозівської окружної прокуратури Харківської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2022 року залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині підстав ухвалення виправдувального вироку, зазначивши в мотивувальній та резолютивній частинах вироку про виправдання ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4