Справа № 166/340/23 Провадження №11-кп/802/458/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000059 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ратнівського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 04 квітня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Турійськ Ковельського (раніше Турійського) району Волинської області, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, освіта середня, безробітного, раніше судимого:

-Турійським районним судом Волинської області 27.09.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання встановлено іспитовий строк терміном два роки;

-Ратнівським районним судом Волинської області 27.10.2015 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України, засуджено до трьох років трьох місяців позбавлення волі, якого 23.11.2018 ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області умовно-достроково звільнено від відбування покарання строком на чотири місяці дев`ятнадцять днів;

-Ратнівським районним судом Волинської області 29.08.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, засуджено до трьох років двох місяців позбавлення волі, якого 25.02.2022 ухвалою Маневицького районного суду Волинської області було умовно-достроково звільнено від відбування покарання на строк вісім місяців тринадцять днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Залишено ОСОБА_7 попередньо обрану міру запобіжного заходу - тримання під вартою.

Початок строку відбування призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з дня його затримання, з 07 лютого 2023 року.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно із вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він в умовах воєнного стану, 06 лютого 2023 року, о 18 год. 30 хв., в АДРЕСА_2 , шляхом розбиття віконного скла в квартирі АДРЕСА_2 , розташованої на першому поверсі, через вікно, проник в квартиру ОСОБА_10 , де повторно скоїв крадіжку мікрохвильової печі марки "Delfa", ринковою вартістю 1896 грн. 67 коп., пилососа марки "Grunhelm", ринковою вартістю 2283 грн. 90 коп., чим потерпілому ОСОБА_10 заподіяв майнову шкоду у розмірі 4180 грн. 57 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у житло, вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погодившись з вироком суду прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, у яких не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржують вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так захисник обвинуваченого вказує, що її підзахисний відразу після затримання показав місце знаходження викраденого майна, котре було вилучене працівниками поліції, надав визнавальні покази як і під час допиту, так і під час слідчого експерименту, тобто активно сприяв розслідуванню кримінального провадження. Також ОСОБА_7 щиро кається у вчиненому, просив вибачення у потерпілого, ніяких перешкод під час досудового розслідування не чинив.

Враховуючи вказане вище, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, захисник просить пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання шляхом застосування щодо нього положень ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 також вказує на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі. Враховуючи відсутність обставин, що обтяжуючих покарання та наявність тих які його пом`якшують, обвинувачений просить призначити йому більш м`яке покарання.

У свою чергу, прокурор вказує про не взяття судом до уваги при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 того, що останній вчинив злочин маючи при цьому не зняту та не погашену судимість за корисливі злочини, а також жодним чином не відшкодував завдані його протиправними діями збитки потерпілому, адже при крадіжці була пошкодження мікрохвильова піч та розбито віконне скло. Враховуючи вказане, прокурор вважає за потрібне призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вказане покарання, на переконання прокурора, буде достатнім і відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім вказаного, прокурор також вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим необґрунтовано в порушення ст. 67 КК України відніс до обтяжуючих покарання обставин рецидив злочинів, оскільки дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано за ознакою повторності.

Таким чином, враховуючи наведене, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час, місце та дату судового розгляду. Будь-яких клопотань від останнього на адресу суду про відкладення апеляційного розгляду не надходило. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували щодо продовження судового розгляду за відсутності потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які кожен зокрема поданні ними апеляції підтримали у повному об`ємі та просили задовольнити, апеляційну скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 суворішого покарання заперечили, щодо виключення обтяжуючої покарання обставини підтримали, думку прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав в повному обсязі, апеляційні скарги сторони захисту просив залишити без задоволення, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжці), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні даного злочину ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Так згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно ст. 34 КК України, п.п. 3,15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений Турійським районним судом Волинської області 27.09.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України, Ратнівським районним судом Волинської області 27.10.2015 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, Ратнівським районним судом Волинської області 29.08.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Судимості за вказаними вирокоми не знято та не погашено в установленому законом порядку.

За даним вироком ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, де кваліфікуючої ознакою виступає вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 185 КК України, що у відповідності до положень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 за № 7, визнається повторністю.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України вже враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Таким чином, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , то вирок суду підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку вказаної обставини як обтяжуючої.

Разом з тим, обвинувачений, його захисник та прокурор у поданих апеляційних скаргах вказують про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.

Проте такі твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як зазначено у п.п. 1, 2, 3 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК) (2341-14), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права та роз`яснення Пленуму ВСУ при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скаргах апелянтів.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд правильно відніс щире каяття та сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу за ступенем тяжкості відносяться тяжких.

Також місцевим судом було взято до уваги і дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за корисливі злочини, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, негативно характеризується, матеріально не забезпечений, ніде не працює, не має постійного місця проживання, завданих збитків потерпілим не відшкодував, відсутні міцні соціальні зв`язки.

Як встановлено апеляційним судом, судом першої інстанції також враховано при призначенні покарання обвинуваченому було й думку потерпілого ОСОБА_10 , який щодо його міри поклався на розсуд суду.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст. 50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання наближеної до мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На переконання апеляційного суду, призначене покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким чи суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах прокурора та сторони захисту.

Судова колегія зазначає, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони, по-перше, можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і, по-друге, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний кримінальні правопорушення, на шлях виправлення не став, після звільнення з місць позбавлення волі у короткий проміжок часу знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про сталу злочинну поведінку обвинуваченого, небажання його стати на шлях виправлення та почати соціальний спосіб життя, навіть наявність двох пом`якшуючих обставин, на переконання судової колегії, не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не можуть бути єдиною підставою для застосування до обвинуваченого положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи викладене вище, підстав для скасування вироку, призначення обвинуваченому суворішого чи м`якшого покарання з мотивів наведених в апеляційних скаргах, апеляційний суд не знаходить, а доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому є безпідставними.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ратнівського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді