Справа № 127/2183/23 08 травня 2023 року
Провадження №11-кп/801/516/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченої ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000407 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2023, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниці, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 10.08.2022 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком один рік,

-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2022, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.10.2022 по день набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за ч. 1 ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичної речовини, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

В подальшому, реалізуючи свою протиправну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів маючи на меті здійснити їх збут, шляхом прямого продажу, ОСОБА_7 незаконно зберігала згортки з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до їх виявлення та вилучення працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_7 25.10.2022 о 15:08, перебуваючи у дворі будинку, АДРЕСА_3 , продала особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , який діяв під контролем працівників правоохоронних органів в ході оперативної закупки, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, у чотирьох паперових згортках за грошову винагороду у розмірі чотириста гривень.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/15855-HЗПРАП від 26.10.2022, надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 1,81 г. (у перерахунку на висушену речовину).

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів CE-19/102-22/18617-HЗПРАП від 09.01.2023, надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 5,37 г. (у перерахунку на висушену речовину)

В подальшому, 25.10.2022 в ході проведення обшуку за місце проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: п`ять паперових згортків із речовиною рослинного походження у подрібненому стані, ваги електронні із нашаруванням порошкоподібної речовини, скляні чарки із нашаруванням невідомої речовини, металеві чарки із нашаруванням невідомої речовини, шприци із нашаруванням невідомої речовини, металеву ложку із нашаруванням невідомої порошкоподібної речовини, шматок фольги із нашаруванням невідомої порошкоподібної речовини, скляну банку об`ємом два літри із насінням зеленого кольору та речовиною рослинного походження, картону коробку із нашаруванням речовини рослинного походження, а також грошові кошти у сумі сімсот гривень купюрами номіналом двісті гривень ХЄ7883212, двісті гривень ДД3910688, двісті гривень ПД6933414, п`ятдесят гривень УА1183379, п`ятдесят гривень ТЕ3437286.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/16717-HЗПРАП від 22.12.2022, в нашаруванні речовини зелено-коричневого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні картонної коробки, виявлено канабідіол, тетрагідроканабінол, канабігерол та канабінол, які є характерними канабіноїдами для наркотичних засобів, отриманих із рослин роду Коноплі. Надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) відповідно: 0,59 г, 0,19 г, 0,21 г, 0,27 г. Надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,10 г.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/17957-HЗПРАП від 22.12.2022, в нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні ваг, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,000014 г, а також канабідіол, тетрагідроканабінол та канабінол, які є характерними канабіноїдами для наркотичних засобів, отриманих із рослин роду Коноплі.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/17944-НЗПРАП від 23.12.2022, в нашаруваннях речовини кремового кольору та світло-коричневого кольорів, які знаходилися на поверхнях двох скляних чарок, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,000179 г.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/17957-HЗПРАП від 21.12.2022, в нашаруванні речовини сірого кольору, яке знаходилось на поверхнях двох металевих чарок, що були вставлені одна в одну, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00008 г.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/17949-HЗПРАП від 26.12.2022, в нашаруваннях речовини кремового кольору, які знаходились на внутрішніх поверхнях двох полімерних шприців, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,0000134 г. В нашаруванні речовини світло-коричневого кольору, яка знаходилась на поверхні полімерного поршня від шприца, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0009904 г.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/17959-HЗПРАП від 20.12.2022, в нашаруванні речовини кремового кольору, яке знаходилось на поверхні металевої ложки, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00002 г. В нашаруванні речовини кремового кольору, яке знаходилось на поверхні фрагмента фольги, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00003 г.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №CE-19/102-22/16730-HЗПРАП від 20.12.2022, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 39,12 г.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2023 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацію усього належного їй на праві власності майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацію усього належного їй на праві власності майна. У решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора Вінницький міський суд Вінницької області не виконав вимог ст 71 КК України та призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків додаткове покарання у виді конфіскації майна до основного покарання не приєднав.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок суду, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника, які заперечили, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним органом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його укладення.

Згідно вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинила нове кримінальне правопорушення. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вінницький міський суд Вінницької області не виконав вказаних вимог та, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків додаткове покарання у виді конфіскації майна до основного покарання не приєднав.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 59 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яка є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Тобто, у вироку потрібно було зазначити конфіскується все або тільки частина майна обвинуваченої, що не зроблено Вінницьким міським судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 .

Таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості і є підставою для скасування вироку відповідно до ч. 2 ст. 409 ст. 414 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні остаточного основного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України застосував принцип часткового складання призначених покарань, однак фактично приєднав повністю невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 10.08.2022 у виді обмеження волі строком 1 рік.

Так, згідно норм ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий виходячи з співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, тобто 1 рік обмеження волі за кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України становить 6 місяців, що є повним складанням покарань.

Отже, суд першої інстанції невірно визначив остаточне покарання за принципом часткового складання, оскільки варто було приєднати покарання менше ніж 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На переконання колегії суддів, у розумінні часткового складання покарань достатнім буде приєднати 3 місяці позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 10.08.2022 за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ст. ст. 59, 70, 71 КК України, що, відповідно до п. 4 ч. ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2023 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення додаткового покарання.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацію усього належного їй на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацію усього належного їй на праві власності майна.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4