ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/311/23 Справа № 229/2361/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000259 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1. Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 08 вересня 2016 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з іспитовим строком 2 роки; 2. Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 16 травня 2017 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 3. Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 03 січня 2020 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 03 січня 2020 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

24 березня 2020 року у вечірній час доби (більш точний час судом не встановлено) обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , де він разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 та її знайомою ОСОБА_10 вживали спиртні напої. Під час розпивання спиртних напоїв між обвинуваченим ОСОБА_7 та його співмешканкою ОСОБА_9 виник словесник конфлікт, в ході якого вони почали голосно кричати один на одного. В цей же час потерпілий ОСОБА_11 разом зі своїми друзями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 сидів за столиком у дворі будинку АДРЕСА_4 , де вони спільно вживали спиртні напої, проводячи таким чином своє дозвілля.

24 березня 2020 року приблизно о 24 годині 00 хвилин (більш точний час судом не встановлено) ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , почувши крики, вирішили з`ясувати, що відбувається в квартирі АДРЕСА_3 . З цією метою ОСОБА_13 та ОСОБА_15 підійшли до вищевказаного будинку та постукали у вікно квартири АДРЕСА_5 , яка розташована на першому поверсі. Після цього ОСОБА_13 та ОСОБА_15 зайшли до під`їзду № 4 вищевказаного будинку та постукали у вхідні двері квартири АДРЕСА_5 .

Обвинувачений ОСОБА_7 , відчинивши вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , побачив на сходовому майданчику першого поверху раніше незнайомих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які почали висловлювати йому своє незадоволення тим, що у нічний час відбувається сварка в квартирі останнього.

В ході даної розмови між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і ОСОБА_15 на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, виник словесний конфлікт, який в подальшому переріс у бійку між ними, яка розпочалася на сходовому майданчику першого поверху під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_4 , а потім продовжилась у дворі біля вищевказаного під`їзду та тривала декілька хвилин. Під час бійки потерпілий ОСОБА_11 , з метою допомогти своїм друзям, також наносив удари обвинуваченому ОСОБА_7 . Після того як бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і ОСОБА_15 припинилась у обвинуваченого ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості особам, які завдавали йому ударів під час бійки.

25 березня 2020 року близько 00 годин 20 хвилин (більш точний час судом не встановлено) обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, повернувся до квартири АДРЕСА_3 , де на кухні взяв ніж, після чого вийшов у двір будинку. Побачивши потерпілого ОСОБА_11 , який в цей час знаходився у дворі неподалік від під`їзду № 4 вищевказаного будинку, обвинувачений ОСОБА_7 , тримаючи ніж у правій руці, підбіг до нього, та діючи умисно, з метою заподіяти останньому тілесні ушкодження, наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар ножем в область грудної клітини зліва, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В результаті умисних, протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено одне колото-різане проникаюче у плевральну порожнину поранення грудної клітки зліва, яке супроводжувалося гемо-пневмотораксом, і яке як небезпечне для життя, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що суд не надав належну правову оцінку його доводам щодо стану необхідної оборони під час конфлікту 25.03.2020 року або її перевищенню. Зазначає, що під час розгляду даного провадження в суді першої інстанції порушено право на захист. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 наводить аналогічні своїй апеляційній скарзі доводи та зауважує, що подія кримінального правопорушення відбулась тому що до нього додому прийшли інші учасники справи, в т.ч. потерпілий. Зазначає, що інкримінований злочин не вчиняв. Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Також вказує, що період його попереднього ув`язнення з 25.03.2020 р. по 04.05.2023 р. слід зарахувати в попередній редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка передбачала зарахування судом одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25.03.2020 р. по 04.05.2023 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Змістовний аналіз положень КПК України щодо судового розгляду вказує, що суд при перевірці обвинувачення за наявності протилежної версії вчинення злочину повинен безпосередньо дослідити дві версії вчинення злочину, а потім на основі наявних в провадженні доказів зробити висновок про те, яка з версій узгоджується з наявними доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те що він не вчиняв злочину, а в його діях наявна лише самооборона є безпідставними з огляду на наступне.

Вказані доводи були детально розглянуті судом 1 інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_9 (в частині визначення знаряддя злочину, хронології подій), ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Слідчими експериментами за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25 березня 2020 року за участю свідка ОСОБА_9 , протоколом пред`явлення речей для впізнання від 19 травня 2020 року за участю ОСОБА_7 , протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 березня 2020 року, в ході якого свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_7 , який 25 березня 2020 року завдав ОСОБА_11 удар ножем, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 березня 2020 року, в ході якого свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 , який 25 березня 2020 року завдав ОСОБА_11 удар ножем.

Потерпілий ОСОБА_11 в ході його допиту в суді надав покази щодо отримання ним ножового поранення 25 березня 2020 року, дані покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16 та підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 34 від 26 березня 2020 року, згідно якого при освідуванні потерпілого ОСОБА_20 і зверненні за медичною допомогою були виявлені наступні ушкодження: одне колото-різане проникаюче у плевральну порожнину поранення грудної клітки зліва, яке супроводжувалося гемо-пневмотораксом. Ушкодження утворилися від однієї дії якогось колючого або колюче-різального предмета, можливо, в строк і при обставинах їм вказаних і як небезпечні для життя, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень (т. 2 а.с. 11-12).

На думку колегії суддів під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому обвинувачений ОСОБА_7 не міг перебувати в стані необхідної оборони виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів осіб, які захищаються, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Для кваліфікації кримінального правопорушення за ст. 124 КК України заподіяння тяжких тілесних ушкоджень повинно бути вчиненим з метою захисту правоохоронюваних інтересів від суспільно небезпечних посягань.

Суспільно небезпечне посягання може полягати лише в активних діях особи, яка посягає і повинно створювати невідкладну необхідність в заподіянні шкоди посягаючому.

Підставою для необхідної оборони є лише реальне суспільно небезпечне посягання, тобто таке, яке фактично існує в об`єктивній реальності, а не в уяві особи, тобто таке існування повинно бути підтверджено належними та допустимими доказами. Заподіяння обвинуваченим ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 не є результатом необхідної оборони або випадковістю, а було вчинено ним умисно, на підставі раптово виниклих неприязних відносин в результаті бійки, яка відбулася незадовго до цього. Аналіз розвитку подій вказує, що умисел на нанесення тілесних ушкоджень носив у обвинуваченого ОСОБА_7 характер сатисфакції за отримані тілесні ушкодження, з метою помсти, обвинувачений прибіг саме до кухні, де знаходився ніж, та з його допомогою завдав тілесних ушкоджень потерпілому. Період часу між підготовкою та вчиненням при самообороні є мінімальний (раптовий), в даному провадженні цей період часу є тривалим, що також непрямо вказує на відсутність в діях ОСОБА_7 самооборони. Стан афекту виключається, оскільки обвинувачений до конфлікту вживав алкогольні напої, а тому, перебуваючи в стані сп`яніння не міг перебувати в стані природнього афекту.

Метою вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення було заподіяння потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень будь-якого ступеню тяжкості.

Знаряддям кримінального правопорушення став ніж з коричневою рукояткою, який обвинувачений ОСОБА_7 взяв на кухні квартири АДРЕСА_3 .

Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого як позицію сторони захисту, спрямовану на ухилення від відповідальності за вчинений злочин, а тому дані доводи є безпідставними.

Посилання апеляційної скарги на порушення права на захист обвинуваченого спростовуються матеріалами провадження, адже, як вбачається з матеріалів провадження захисник обвинуваченого був присутнім під час судового розгляду, в тому числі забезпечив представництво позиції захисту під час судових дебатів, тож, на думку колегії суддів, захисник виконав свої обов`язки, передбачені КПК України. Оцінка обвинуваченим дій свого захисника не є предметом апеляційного розгляду, під час перегляду оскаржуваного вироку обвинувачений не заявляв клопотання про заміну захисника через неефективність. Отже, дані доводи є безпідставними.

Суд першої інстанції відхилив показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки дані показання містять протиріччя між собою і суперечать іншим наявним в провадженні доказам. Крім того ОСОБА_9 , будучи співмешканкою ОСОБА_7 , ймовірно зацікавлена не в досягненні істини, а у виправдуванні обвинуваченого. Сукупність доказів, наданих стороною обвинувачення, підтверджує версію сторони публічного обвинувачення, зокрема її підтверджує основна плеяда доказів, що прямо та непрямо підтверджують вчинення злочину саме у тому вигляді, в якому воно викладено у обвинувальному акті.

Відносно доводів апеляційної скарги про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі колегія суддів зазначає наступне.

Частина 5 статті 72 КК України в попередній редакції закону № 838-VIII, яку просить застосувати обвинувачений ОСОБА_7 , визначала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Тобто, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 25 березня 2020 року то положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) застосуванню не підлягають. Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.

Дослідивши доводи апеляційної скарги з доповненнями, перевіривши версію сторони захисту, колегія суддів одноголосно вважає її необґрунтованою, як і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: