Номер провадження: 11-кп/813/911/23
Справа № 522/5194/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 20.10.2022 у кримінальних провадженнях №0000461 від 27.01.2017, №0000048 від 10.02.2021 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, мешкаючого за місцем реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , а саме з 10.02.2021.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі зараховано в строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності залишено без змін, після чого скасувати.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 01.01.2017 приблизно о 16:50, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які знаходились на перехресті вулиць Пантелеймонівська та Старопортофранківська в м. Одесі, виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень шляхом нанесення ударів кулаками рук в область голови потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в той же день приблизно о 17 годині, перебуваючи на тротуарі біля будинку №128 по вулиці Пантелеймонівська в м. Одеса, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, наніс декілька ударів кулаками обох рук в обличчя ОСОБА_9 , від чого останній впав спиною на тротуар. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 сів зверху на ОСОБА_9 та обома руками наніс численні удари (не менше 4 ударів) в область голови потерпілого.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , згідно висновку судово- медичної експертизи №251 від 02.02.2017, потерпілому ОСОБА_9 спричинено наступні тілесні ушкодження:

-закритий перелом тім`яної та скроневої кісток справа, який супроводжувався епідуральним та субарахноідальним крововиливами (крововиливами над твердою та під м`якою мозковими оболонками), та який згідно з п. 2.1.3 «б» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння;

-закриті переломи кісток носу, стінок правої орбіти та правої верхньощелепної пазухи, гематоми обличчя, складають єдиний морфологічний комплекс тілесних ушкоджень, який за ступенем тяжкості оцінюється в сукупності, і згідно з п. 2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я строком понад 21 день;

-забійна рана нижньої губи справа, спричинила короткочасний розлад здоров`я строком понад 6, але не більше як 21 день і за цим критерієм згідно п. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

-садно надбрівної дуги зліва, має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 днів і за цим критерієм згідно п. 2.3.5 Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

У подальшому ОСОБА_9 з отриманими тілесними ушкодженнями був доставлений до Одеської міської клінічної лікарні №11.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, перебуваючи на території міста Одеси, використовуючи мережу «Інтернет» та програмне забезпечення для мобільних телефонів «Telegram», вступив, з корисливих мотивів, у попередню змову з невстановленою слідством особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з якою домовився незаконно збувати, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси.

На виконання попередньої змови, з метою незаконного корисливого збуту, шляхом «закладок», психотропних речовин на території міста Одеси, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території міста Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, психотропні речовини.

В подальшому, на виконання попередньої змови, 09.02.2021 року в період часу з 23:30 по 23:40, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №12 по вулиці узвіз Степана Олійника в місті Одесі, з корисливих мотивів, незаконно збув, шляхом «закладки», психотропну речовину. Після чого, з метою незаконного збуту, шляхом «закладок», інших психотропних речовин направився на іншу вулицю міста Одеси.

10.02.2021 слідчо-оперативною групою Відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУ НП в Одеській області в ході огляду місця події - ділянки місцевості, розташованої біля будинку №12 по вулиці узвіз Степана Олійника в місті Одесі, виявлено та вилучено: полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору.

Встановлено, що кристалічна речовина білого кольору, масою 0,310 г., містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP (1 -феніл-2-піролідин-1 -іл-пентан-1 -он).

Кількісний вміст PVP в кристалічній речовині становить 0,173 г.

Окрім того, на виконання попередньої змови, 09.02.2021 року, в період часу з 23 години 40 хвилин по 23 годину 50 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку №12 по вулиці Дюківська в місті Одесі, з корисливих мотивів, незаконно збув, шляхом «закладки», психотропну речовину.

10.02.2021 слідчо-оперативною групою Відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції № 1 ГУ НП в Одеській області в ході огляду місця події - ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 12 по вулиці Дюківська в місті Одеса, виявлено та вилучено: полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору.

Встановлено, що кристалічна речовина білого кольору 0,317 г., містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено,- PVP.

Кількісний вміст PVP в кристалічній речовині становить 0,174г.

Крім того, 09.02.2021 року співробітниками Відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУ НП в Одеській області, під час проведення оперативно-розшукових заходів на території Приморського району міста Одеси, виявлено, що 09.02.2021 року приблизно о 23 годині 50 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: місто Одеса, вулиця Дюківська, 12, намагається, підшукує місце, незаконно збути, шляхом «закладки», психотропну речовину. Після чого, співробітниками поліції було викликано слідчо-оперативну групу.

10.02.2021 року слідчо-оперативною групою Відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУ НП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вулиця Дюківська, 12, в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 виявлено та вилучено: полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору; двадцять вісім полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, а також мобільний телефон з повідомленнями адрес та місць, у яких ОСОБА_7 збував, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси.

Встановлено, що кристалічна речовина білого кольору, що знаходилась в одному полімерному згортку, масою 0,315 г., містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл- пентан-1-он).

Кількісний вміст PVP в кристалічній речовині становить 0,189 г.

Встановлено, що кристалічні речовини білого кольору, що знаходились в двадцяти восьми полімерних згортках, масою 8,918 г., містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2- піролідин-1 -іл-пентан-1 -он).

Кількісний вміст PVP в кристалічних речовинах становить 5,529 г.

Згідно таблиці II Наказу Міністерства Охорони Здоров`я України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлена та вилучена в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, в загальній кількості 5,718 г., є великим розміром.

Особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, у невстановлений слідством час та у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території міста Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та незаконно зберігав при собі, з метою подальшого незаконного корисливого збуту, шляхом «закладок», на території міста Одеси.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Доводи обґрунтовує тим, що вину у вчинені злочину визнав, щиро розкаявся, досудове та судове слідство в оману не вводив, до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в нарколога не перебуває та за місце мешканням характеризується позитивно.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати положення ст. 69, 75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 307 КК України визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має позитивну характеристику за місцем мешкання, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 районний суд відніс щире каяття у вчиненому злочині.

Обставини, що обтяжують покарання суд першої інстанції встановив такі як вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченого можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства, а таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України з огляду на таке.

Так однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а відтак судом першої інстанції правомірно не застосовано положення вказаної норми закону при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Натомість як вбачається з матеріалів кримінального провадження у обвинуваченого ОСОБА_7 наявна лише одна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Колегія суддів звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 69 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

Окрім цього, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Зокрема, приписами ст. 75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

А саме, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції містить достатні мотиви прийняття рішення про відмову у застосуванні ст. 75 КК України.

Посилання обвинуваченого на доцільність застосування ст. 75 КК України не відповідає змісту ч. 1 ст. 75 КК України, оскільки така, за наявності відповідних підстав, може застосовуватись лише у випадках призначення покарання у виді позбавлення волі на строк лише не більше п`яти років.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Судом першої інстанції правомірно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 75 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Таким чином колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, тому суд вірно призначив покарання, передбачене санкціями ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 307 КК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2022 у кримінальних провадженнях №0000461 від 27.01.2017, №0000048 від 10.02.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4