ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/56/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий у ТОВ «Факторія-Агро», не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 17 лютого 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

2) 8 вересня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

3) 26 червня 2017 року Баглейським районним судом м. Дніпродзержиська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 серпня 2017 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13 листопада 2017 року по 10 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

13 листопада 2017 року приблизно о 15 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля парку «Перемоги», який розташований біля КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» м. Запоріжжя за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 80, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув ОСОБА_9 та шляхом ривку, відкрито викрав з її рук мобільний телефон фірми «Xiaomi Redme Note 3 Pro SE» вартістю 6049 гривень, який знаходився у прозорому чохлі вартістю 100 гривень. Після цього ОСОБА_7 втік з місця скоєння кримінального правопорушення, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6149 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, наявність обставин, що обтяжують покарання.

Також зазначає, що потерпілій було відшкодовано збитки лише завдяки якісному виконанню співробітниками поліції своїх посадових обов`язків, які одразу затримали обвинуваченого після вчинення злочину.

Крім того ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення злочинів корисливої спрямованості, в короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий злочин у стані алкогольного сп`яніння, не працює, а єдиним джерелом його доходу є злочинна діяльність.

Звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції повідомляла, що дії обвинуваченого нанесли непоправну шкоду її здоров`ю та психологічному стану, просила суд призначити суворе покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких умисних злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, має постійне місце проживання, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків, думку потерпілої про можливість не призначати суворе покарання, повне відшкодування потерпілій завданої шкоди, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, вчинив інкримінований йому злочин менш, ніж через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, раніше був неодноразово судимий за вчинення злочинів, в тому числі, корисливих злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, вчинив інкримінований йому злочин через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, має постійне місце проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи дані про особу обвинуваченого, часткове визнання ним своєї вини, наявність обставини, що пом`якшує покарання, думку потерпілої з приводу покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2011 року, за яким йому було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Враховуючи, що ОСОБА_7 19 грудня 2011 року був звільнений по відбуттю строку покарання у виді обмеження волі, а протягом 2 років з дня його відбуття нового злочину не вчинив, судимість ОСОБА_7 за цим вироком вважається погашеною з урахуванням п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2011 року.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2019 року задовольнити.

Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2011 року.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4