Справа № 714/443/23
У Х В А Л А

Іменем України

"27" липня 2023 р. м. Герца

Герцаївський районний суд Чернівецької області в складі:

слідчого судді ОСОБА_1

секретар судових засідань ОСОБА_2

за участю:

прокурора: ОСОБА_3

слідчого: ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Герца клопотання слідчого про проведення допиту свідка ОСОБА_6 під час досудового розслідування в судовому засіданні,-

В С Т А Н О В И В:

До Герцаївського районного суду Чернівецької області надійшло клопотання слідчого відділу розслідування у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_4 погодженого прокурорм Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_3 про проведення допиту свідка ОСОБА_6 під час досудового розслідування в судовому засіданні. Посилається на те, що ОСОБА_6 на даний час перебуває за межами України В США, а саме в ОСОБА_7 без наявної можливості повернення на територію України. Так як свідок є особою призовного віку та на території України ведуться бойові дії свідок ОСОБА_8 не повернеться в Україну, що може унеможливити його виклик та допит під час судового розгляду, орган досудового розслідування з метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду вважає за необхідне провести допит даного свідка у режимі відео конференції під час досудового розслідування.

Прокурор та слідчий в судовому засіданні просили клопотання про допит свідка задовольнити.

В судовому засіданні захисник підозрюваного ОСОБА_9 ОСОБА_5 заперечував проти задоволення даного клопотання, посилаючись на наступне. У даному провадженні оголошено підозру ОСОБА_9 в тому, що останній діючи за попередньою змовою групою осіб, протягом липня грудня 2022 року організував незаконне переправлення військовозобов`язаних осіб за кордон. Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином. При цьому, у відповідності до ухвали слідчого судді Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29.03.2023 року, яка винесена на підставі клопотання начальника відділення №2 (м.Герца) СВ Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_10 про проведення обшуку, вбачається що ОСОБА_9 залучив до протиправної діяльності ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якими внесено відомості щодо 17 осіб водіїв та щодо 19 осіб водіїв, які здійснили виїзд за межі території України та до цього часу не повернулися. Таким чином, слідчий звернувшись з клопотанням щодо допиту слідчим суддею свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_8 за наявності існуючих даних, що їх буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, вчиняє дії усупереч наявності в такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, а такий допит слідчим суддею буде визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Слідчий суддя заслухавши пояснення сторін дійшов до наступного висновку.

Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п.16 ч.1 ст.7 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Згідно положень ч.1 ст.225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

У частині першій ст.225 КПК чітко визначені лише два виняткові випадки, які є підставою для звернення сторони кримінального провадження із клопотанням про проведення допиту, зокрема, існування небезпеки для життя чи здоров`я свідка, потерпілого та їх тяжка хвороба. Вжите в частині першій ст. 225 КПК формулювання "інші обставини" свідчить про невичерпність переліку таких обставин, наголошуючи на існуванні вірогідності унеможливити допит свідка чи потерпілого в суді або вплинути на повноту чи достовірність їх показань.

У відповідності до Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, від 03.06.2016 «Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими (розшуковими) діями» за результатами судової практики можливо зробити висновок, що слідчі судді відмовляли у задоволенні клопотань про допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні з таких причин:

1) у клопотанні не наведено обставин, які можна було б вважати винятковими випадками, що можуть унеможливити допит свідка у судовому засіданні або вплинути на повноту та достовірність показань.

2) відсутні докази наявності обставин, які унеможливлюють допит особи у суді або впливають на повноту та достовірність показань.

3) клопотання про допит свідка в судовому засіданні під час досудового розслідування подано після надходження до суду обвинувального акта в кримінальному провадженні.

4) клопотання про допит свідка у судовому засіданні під час досудового розслідування заявлено за відсутності відомостей про кримінальне правопорушення у Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР).

За таких обставин, допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в порядку ст.225 КПК України слідчим суддею призведе до порушення в подальшому вимог ст.95 КПК України та наддасть підстави для визнання вказаних доказів недопустимими. (Постанова від 01.03.2023 № 628/1284/20 Верховний Суд. Касаційний кримінальний суд)

Відповідно до приписів п.1 ч.3 ст.87 КПК, якими презюмується, що недопустими є докази, отримані з показань свідка, який надалі визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Верховний Суд у постанові від 18.05.2021 в справі №162/512/16 сформував позицію, що «Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка вже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, усупереч наявності в такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор учиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї.

Так, у даному провадженні оголошено підозру ОСОБА_9 в тому, що останній діючи за попередньою змовою групою осіб, протягом липня грудня 2022 року організував незаконне переправлення військовозобов`язаних осіб за кордон. Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.332 КК України, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином.

При цьому, у відповідності до ухвали слідчого судді Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29.03.2023 року, яка винесена на підставі клопотання начальника відділення №2 (м.Герца) СВ Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_10 про проведення обшуку, вбачається що ОСОБА_9 залучив до протиправної діяльності ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якими внесено відомості щодо 17 осіб водіїв та щодо 19 осіб водіїв, які здійснили виїзд за межі території України та до цього часу не повернулися.

Таким чином, слідчий звернушись з клопотанням щодо допиту слідчим суддею свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_8 за наявності існуючих даних, що їх буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, вчиняє дії усупереч наявності в такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, а такий допит слідчим суддею буде визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод».

Наведене узгоджується із сталою практикою Європейського суду із прав людини з огляду на наступне.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК у випадках, коли положення кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені в ч.1 ст.7 КПК. До них, зокрема, належать: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, змагальність сторін і свобода в поданні ними суду своїх доказів та в доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.8, ч.5 ст.9 КПК принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. А вона говорить, що обвинувачення охоплює весь комплекс процедур: від початку досудового розслідування стосовно особи до винесення остаточного рішення. Початком досудового розслідування щодо конкретної особи вважається внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення.

Водночас у п.«с» §3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд.

ЄСПЛ розширено тлумачить поняття «обвинувачений», під яким розуміється не лише особа, стосовно якої складено обвинувальний акт, але й інші особи, яким висунуте будь-яке обвинувачення. Причому до уваги береться не формальна ознака, а будь-яка наявна підозра щодо особи.

У своїх численних рішеннях Євросуд визначає поняття «кримінальне обвинувачення» в досить широкому контексті. Так, у рішенні від 06.09.2005 у справі «Салов проти України» сказано, що поняття «обвинувачення» має «автономне» значення. Воно повинне розумітися в сенсі конвенції, а не тільки в контексті його значення в національному праві.

У рішенні від 15.07.82 року у справі «Екле проти Німеччини» ЄСПЛ визначає «кримінальне обвинувачення» як «офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння». Водночас «у деяких випадках це може робитись у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного».

У рішенні від 16.07.71 року у справі «Рінгайзен проти Австрії» сказано, що моментом висунення обвинувачення може також уважатися початок досудового розслідування щодо конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи.

У рішенні від 19.02.2009 року у справі «Шабельник проти України» ЄСПЛ наголосив, що «право на правову допомогу виникає в момент, коли становище людини стає суттєво вразливим, навіть якщо її офіційно не затримано як підозрювану». Суд пояснив, що становище заявника стало значно вразливішим одразу після вжиття серйозних слідчих заходів щодо перевірки підозри стосовно нього та підготовки версії обвинувачення. Тож було констатоване порушення §1 та п.«с» §3 ст.6 конвенції, оскільки момент виникнення права на правову допомогу не залежить від того, який формальний статус має підозрювана в скоєнні злочину особа.

У п.63 рішення від 9.06.2011 року у справі «Лучанінова проти України» визначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинна бути забезпечена можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження».

У п.36 рішення від 24.11.93 року у справі «Імбріощія проти Швейцарії» зазначено: словосполука «при встановленні кримінального обвинувачення» в §1 ст.6 конвенції не означає, що ця стаття не застосовується на стадії досудового розслідування.

Отже усе наведене дає підстави для розширеного тлумачення поняття підозри чи обвинувачення, які сформульовані органом слідства чи прокурором.

При цьому, враховуючи що ОСОБА_11 та ОСОБА_8 фактично підозрюються разом із ОСОБА_9 у скоєнні особливо тяжкого злочину, відповідно до ст.46, 49, 52 КПК право на обов`язкову участь адвоката під час проведення допиту свідка слідчим суддею не забезпечено, що порушує в свою чергу право на ефективний захист, гарантований ст.13 Конвенції.

Реалізація особою, щодо якої фактично здійснюється кримінальне переслідування без повідомлення їй про підозру, права на захист через використання визначених у КПК процесуальних інструментів, гарантованих підозрюваному, є саме тим засобом ефективного юридичного захисту, який держава гарантувала, ратифікувавши конвенцію.

Також у цьому контексті слід згадати висновки Конституційного Суду, який в рішенні від 30.09.2009 року №23-рп/2099 констатував, що положення ч.1 ст.59 Конституції треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі й формах, яких вона потребує. Навіть якщо це право не передбачене законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації.

Отже, практика ЄСПЛ виходить із того, що, незважаючи на відсутність факту повідомлення про підозру, особа, відносно якої фактично розпочато та здійснюється досудове розслідування, попри визначення стороною обвинувачення її процесуального статусу як свідка, має право використовувати такі ж самі процесуальні права, як і сторона захисту. У тому числі, але не виключно право на отримання професійної правничої допомоги, збирання та подання доказів, заявлення клопотань про проведення слідчих/процесуальних дій, оскарження в суді бездіяльності, дій або процесуальних рішень сторони обвинувачення.

З огляду на сформульовану ч.1 ст.52 КПК вимогу щодо обов`язкової участі адвоката у кримінальному провадженні у особливо тяжких злочинах, проведення допиту вказаних свідків без обов`язкової участі адвоката є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства України та положень ст.6 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на наведене вище слідчий суддя вважає за можливе відмовити у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Керуючись ст.ст.225, 309 КПК України, слідчий суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні вимог клопотання слідчого про проведення допиту свідка ОСОБА_6 під час досудового розслідування в судовому засіданні відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 27 липня 2023 року.

Слідчий суддя: ОСОБА_1