Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3395/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №000898 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не доведенням, що вказане кримінальне правопорушення вчинене ним та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Речові докази: джинсові штани, які зберігаються у потерпілого ОСОБА_8 - ухвалено залишити останньому, оптичний диск - ухвалено залишити в матеріалах провадження.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 27.05.2018 року близько 02:00 год. за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, знаходячись поблизу будинку №11 по вул. Грушевського м. Коростень, Житомирської області із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, здійснили напад на ОСОБА_8 , нанісши йому численних ударів кулаками рук та ногами в область голови та тулуба та заподіявши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді уламкового перелому спинки носу зі зміщенням каудально та двобічного перелому крил носу без зміщення, та заволоділи майном потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 2150 грн., а саме: мобільним телефоном марки «IPhone 4» вартістю 1500 грн. з сім-картою вартістю 25 грн., шкіряним гаманцем вартістю 350 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 275 грн.

Дії ОСОБА_6 , які виразились в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, досудовим розслідуванням кваліфіковано як умисний злочин, передбачений ч. 2 ст.187 КК України.

Суд, вважав, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності, та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а тому його виправдав.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить провести повторне дослідження письмових доказів, поданих прокурором суду першої інстанції. Вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання - 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що при ухваленні вироку судом не надано належної оцінки показам потерпілого та свідків, письмовим доказам у кримінальному провадженні, які вказують про причетність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину.

Стверджує, що відповідно до протоколу прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 27.05.2018 року потерпілий повідомив про те, що 27.05.2018 року близько 02:15 год. двоє невідомих осіб чоловічої статі із застосуванням насильства заволоділи його майном. Вказаний протокол містить дані про те, що потерпілий бачив одного з нападників та може його упізнати.

У дослідженому судом протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.06.2018 року зафіксовано впізнання потерпілим ОСОБА_8 особи на фото №2 (згідно довідки до протоколу фотознімок ОСОБА_6 ). При цьому, судом зазначено, що зображення осіб, які пред`являлись для впізнання потерпілому, отримані в непроцесуальний спосіб, не відомо їх походження та час створення, тому, на думку суду, зафіксована у вищевказаному протоколі інформація не може бути прийнята як достовірна.

Зауважує, що упізнання з залученням потерпілого за фотознімками проведено відповідно до вимог ст. 228 КПК України. В ході проведення слідчої дії - впізнання за фотознімками від 25.06.2018 року слідчим були виконані, у протоколі впізнання зазначені обставини події, вказано, за якими ознаками потерпілий упізнає нападника (риси обличчя, очі). Слідча дія проводилась з залученням понятих (підтверджуються показами свідка ОСОБА_11 ). Фотознімки для проведення слідчої дії надано спеціалістом Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 , що відповідає вимогам ст. 228 КПК України.

Вважає, що судом не надано належної оцінки протоколу тимчасового вилучення оптичного диска з відеокамери від 06.07.2018 року та протоколу його огляду від 06.07.2018 року. Так, одна з осіб за загальними ознаками тілобудови відповідає особі ОСОБА_6 . Обставини події, зафіксовані на відеозаписі, відповідають обставинам нападу, зафіксованими у показаннях потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 .

Також, зазначає, що у мотивувальній частині вироку міститься посилання на протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_8 від 25.07.2018 року, однак оцінки даному письмовому доказу судом не надано.

На його переконання, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не надано належного обґрунтування, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також висновки суду містять істотні суперечності.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого, захисника, потерпілого, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження в суді, з такими висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих дій. Вказав, що 27.05.2018 року разом зі своєю тіткою з самого ранку і до 01:00 год. знаходився на святкуванні дня міста, був вдягнений у джинси, світлу сорочку, піджак синього кольору. Після святкування разом з тіткою йшов до її квартири по вул.Сосновського, біля клубу «Каро» не проходив. Ночував у тітки, яка о 5-ій год. ранку поїхала в м.Київ.

Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_14 підтвердила, що в день події в місті було свято, вона працювала до 22-ої год., після роботи приєдналась до сестри ОСОБА_15 , з якою був її син ОСОБА_16 та її діти, разом пройшлись містом. Наступного дня сестра мала їхати до ОСОБА_17 , тому з дітьми та ОСОБА_16 пішла до своєї квартири на вул.Київська. ОСОБА_16 весь день був з нею, сестра говорила, що коли зранку їхала, то він був в неї вдома.

Свідок ОСОБА_18 (тітка обвинуваченого) пояснила, що 27.05.2018 року в місті було свято, її племінник ОСОБА_16 був разом з нею, від себе його вона не відпускала. В 23 год. разом були в парку, дивились, як після виступу артистів розбирали сцену. В парку були аж до 01-ої год., потім йшли додому по АДРЕСА_2 . До 4-ої години ранку він ночував в її квартирі.

Потерпілий ОСОБА_8 , в суді пояснив, що ОСОБА_6 на нього напад не вчиняв, вказавши, що це була інша особа. Впізнання з ним проводили через два місяці по фотознімках, і на знімку особа була схожа на іншого нападника. Коли побачив ОСОБА_19 наочно, то його не впізнав та категорично стверджував, що він не причетний до злочину.

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 також, категорично вказав, що ОСОБА_6 не є тією особою, яка вчинила на нього розбійний напад, а при проведенні впізнання він помилково вказав на фотографію обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_20 дав показання про те, що його запросили бути свідком при проведенні впізнання. Потерпілому ОСОБА_8 показували фотографії. Потерпілий сумнівався, розглядав знімки хвилин 20-30, показував на різні фото, потім вказав на одне фото.

Колегія суддів вважає, що аналіз показань обвинуваченого, потерпілого та свідків дає можливість дійти висновків про те, що ОСОБА_6 на момент вчинення злочину перебував в іншому місці, а саме на святкуванні дня міста та жоден зі свідків не вказав на вчинення ОСОБА_6 вказаного злочину, а потерпілий зазначив, що під час впізнання по фотознімках вказав на ОСОБА_6 помилково, а жоден зі свідків не був очевидцем події та не надав будь-яких показів, які б свідчили про причетність ОСОБА_6 до нападу.

Статтею 228 КПК України закріплено процесуальний порядок проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання. Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.06.2018 року вбачається, що потерпілий за рисами зовнішності, а саме рисами обличчя та очах впізнав ОСОБА_6 , як особу яка вчинила розбійний напад на ОСОБА_8 27.05.2018 року.

Однак, зазначені ознаки є загальними та жодним чином не конкретизують особу, яку впізнають, в суді першої інстанції та апеляційному суді потерпілий ОСОБА_8 вказав, що пред`явлення до впізнання проводилось через два місці після розбійного нападу та під час проведення відповідної слідчої дії, в нього були наявні сумніви щодо нападника, що підтвердив понятий ОСОБА_21 .

Обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що фотокартка, яка пред`являлася для впізнання містить його фотозображення у віці десяти років.

Колегія суддів зважає і на те, що в протоколі впізнання, в тому числі і додатках до нього не зазначено вік осіб, що зображені фотографіях на час здійснення фотографування, а лише анкетні дані щодо дати їх народження.

Разом з тим, на час вчинення злочину (27.05.2018 р.) ОСОБА_6 було 16 років.

Ці обставини стороною обвинувачення не були спростовані, джерело походження фотографій та вік обвинуваченого на час фотографування докази надані стороною обвинувачення не містять.

Відповідно до протоколу тимчасового вилучення оптичного диска з відеокамери від 06.07.2018 року та протоколу його огляду від 06.07.2018 р., в якому зафіксовано зміст відео файлу, згідно якого о 00:53-00:57 год. дві особи наносять удари ногами та руками третій особі, вища на зріст особа щось дістає з кишені потерпілого, інший наносить декілька ударів ногою, вищий одягнений в темний спортивний костюм з сірими рукавами, темні кросівки з білою підошвою, нижчий вдягнений в джинсові шорти з білою кишенею, чорну спортивну кофту з білими полосами по рукавам, чорні кросівки з білою підошвою.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що вказаний відеозапис, внаслідок того, що зафіксована на ньому подія відбувалась на значній відстані від камери спостереження, в умовах недостатньої видимості не дає можливості ідентифікувати нападників (індивідуальні риси обличчя, вік не розпізнаються), а лише відображає послідовність дій кожного з нападників.

Не спростовує висновків суду і слідчий експеримент від 25.07.2018 року проведений з потерпілим ОСОБА_8 у службовому кабінеті №56 Коростенського ВП, де він лише відтворив події розбійного нападу, які мали місце 27.05.2018 року, оскільки в ньому потерпілий вказує лише про механізм нанесення йому тілесних ушкоджень, однак цей доказ не ідентифікує осіб, які здійснили напад.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд обґрунтовуючи свої висновки усі докази обвинувачення дослідив та надав їм належну оцінку як окремо кожному так і у їх сукупності та прийшов до обґрунтованого висновку, що вони не доводять вину обвинуваченого, з таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення апеляційним судом не встановлено.

З врахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній підстав задоволенню не підлягає, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: