Справа № 449/1336/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/641/23 Доповідач: ОСОБА_2
О К Р Е М А Д У М К А
судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_3
у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4
за ч. 3 ст. 185 КК України
05 вересня 2023 року
Вироком Львівського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року задоволено апеляційну скаргу прокурора Золочівської окружної прокуратури ОСОБА_5 . Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок у цій частині.

Призначено ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключено з мотивувальної частини вироку покликання на те, що обвинувачений ОСОБА_4 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинив крадіжку за попередньою змовою групою осіб, зазначивши у ньому, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_4 за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

З прийнятим рішенням я частково не погоджуюся з наступних підстав.

Як слідує з вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України злочин ОСОБА_4 вчинив 13 лютого 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_4 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року (кримінальне провадження № 461/1543/22), останній вчинив 25 січня 2022 року.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 без врахування вироку Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, суд першої інстанції виходив з того, що на момент ухвалення цього вироку попередній вирок ще не набрав законної сили.

Погоджуючись з рішенням колегії суддів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність й необхідністю ухвалення у зв`язку з цим нового вироку й призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не можу погодитись з тим, що колегія суддів апеляційного суду не застосувала положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, й не зарахувала ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у відповідному співвідношенні з позбавленням волі.

Як зазначено вище, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_4 засуджено вироком Перемишлянського районного суду Львівської області, останній вчинив 13 лютого 2016 року, тобто в межах дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

У межах кримінального провадження 0000092 від 26.02.2022 (справа № 461/1543/22), ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05.03.2022 ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 у вказаному кримінальному провадженні не обирався, разом з тим ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 31 січня 2023 року ОСОБА_4 тимчасово залишено у ДУ «Львівська установа виконання покарань» до прийняття судом рішення у вказаному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Також, виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї застосовувалися чи продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. У такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Під час ухвалення рішення про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у тому числі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, положення ст. 72 КК України застосовуються до остаточного покарання.

При цьому, увесь строк попереднього ув`язнення засудженого до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015, що діяла до 20.06.2017 включно.

Окрім цього, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув?язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Метою попереднього ув`язнення є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю

Таким чином, незважаючи на те, що в межах даного кримінального провадження не обирався запобіжний захід, перебування ОСОБА_4 під вартою у період з 05.03.2022 до ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова здійснювалось також для цілей цього кримінального провадження, а тому повинно розцінюватись як попереднє ув?язнення з усіма його кримінально-правовими наслідками, зокрема тими, які визначені в ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015).

У зв`язку з наведеним вважаю, що в мотивувальній та резолютивній частині вироку Львівського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року слід було вказати про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, а саме: «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.03.2022 по день набрання вироком законної сили, а саме по 05.09.2023 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

Суддя апеляційного суду

Львівської області ОСОБА_3