ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/284/23 Справа № 695/2759/20 Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА

Вироком, що оскаржується ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі - КК), за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він відповідно до наказу по Центральному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (м.Київ) № 1343/03 від 27.12.2019 призначений на посаду заступника начальника Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) з 28 грудня 2019 року.

Наказом по Центральному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (м. Київ) № 221/03 від 16.01.2020 на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ).

Відповідно до положення про Державну виконавчу службу України (далі - ДВС), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 229 від 02.07.2014 (далі - Положення), ДВС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів.

На ДВС п.3 Положення покладено завдання із забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством.

У відповідності до посадової інструкції державного службовця категорії «Б» ОСОБА_7 виконує обов`язки щодо своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, в спосіб та порядку, встановленому виконавчим документом та Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно ч.3 ст.18 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Приміткою до статті 364 КК, встановлено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Водночас, приміткою до статті 368 КК передбачено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст. ст. 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із ст. 6 Закону України Про державну службу належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Враховуючи вимоги вказаних вище нормативно-правових актів, ОСОБА_7 , займаючи посаду заступника начальника Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), є службовою особою, яка відноситься за посадою до службових осіб, які займають відповідальне становище.

Відповідно до ст. 68 Конституції України ОСОБА_7 зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України.

Згідно зі ст.ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а в разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язаний невідкладно вжити заходів щодо запобігання одержання такої неправомірної вигоди.

Діючи всупереч вимог законодавства, ОСОБА_7 , будучи представником органу виконавчої влади, маючи умисел на одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду, висловив прохання ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду за невчинення певних дій у виконавчому провадженні щодо останнього, за наступних обставин.

На початку червня 2020 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 , як до керівника Золотоніського відділу ДВС, з проханням допомогти йому у виконавчому провадженні щодо нього.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи вимоги Закону України «Про виконавче провадження» усвідомлював, що ст. 9 цього Закону встановлено порядок ведення Єдиного реєстру боржників, до якого включено ОСОБА_9 , як боржника у виконавчому провадженні АСВП №61170924, стягнення у якому здійснюється очолюваним ОСОБА_7 відділом Золотоніського ДВС.

Будучи обізнаним з вимогами ст. 9 вказаного Закону ОСОБА_7 знав, що банки у разі відкриття рахунку на ім`я фізичної особи, внесеної до Єдиного реєстру боржників, у тому числі через відокремлені підрозділи банку, або закриття рахунку такою особою зобов`язані у день відкриття або закриття рахунку повідомити про це зазначений у Єдиному реєстрі боржників орган державної виконавчої служби або приватного виконавця.

Переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди, розуміючи покладені на нього законами обов`язки, знаючи, що арешт на рахунки ОСОБА_9 , як боржника у виконавчому провадженні накладено, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 відкрити розрахунковий рахунок в Ощадбанку та пообіцяв за винагороду не направляти туди постанову про накладення арешту на рахунки, щоб стягнення у виконавчому провадженні не було звернено на кошти, які будуть надходити на рахунок ОСОБА_9 , відкритий в Ощадбанку. При цьому суму неправомірної вигоди ОСОБА_7 визначив, в сумі боргу у виконавчому провадженні, яка складала близько 27 000 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 19 червня 2020 року, близько 16.30 год., перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету в Золотоніському МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), який розташований за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Гагаріна, 3А, переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , під час особистої розмови з ОСОБА_9 , за допомогою кулькової ручки відобразив на папері число «10000», аркуш показав ОСОБА_9 , чим висловив прохання до останнього надати йому неправомірну вигоду в сумі 10000 грн. за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій щодо не направлення до відділення Ощадбанку, в якому відкрито розрахунковий рахунок останнього, постанови про накладення арешту на майно.

Отримавши прохання від ОСОБА_7 про надання йому неправомірної вигоди, ОСОБА_9 погодився її надати та оскільки мав цього дня з собою 5 000 грн., то передав їх ОСОБА_7 в якості частини суми, яку мав передати ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), який розташований за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Гагаріна, 3А, близько 16.45 год., отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 5 000 грн., як частину коштів, згідно з висловленим ОСОБА_7 проханням, про передачу неправомірної вигоди за те, щоб ніяким чином не повідомляти Ощадбанк, в якому відкрито рахунок ОСОБА_9 , про наявність виконавчого провадження АСВП №61170924, в якому накладено арешти на рахунки ОСОБА_9 , щоб стягнення у виконавчому провадженні не було звернено на кошти боржника ОСОБА_9 , які знаходяться на рахунку в Ощадбанку.

При проведенні обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому в приміщенні Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Гагаріна, 3А, 22 червня 2020 року, в сейфі виявлено кошти, десять купюр номіналом 500 грн., загальною сумою 5000 грн., які 19 червня 2020 року заздалегідь були ідентифіковані та вручені ОСОБА_9 , як неправомірна вигода для ОСОБА_10 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

За цим обвинуваченням ОСОБА_7 був виправданий, у зв`язку з недоведеністю у діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади протягом 1 року.

Вважає, вирок суду є незаконним таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не було дотримано положень кримінального процесуального закону, що регулює вимоги до виправдувального вироку, зокрема вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Вказує, що сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, тому вважає, що порушень вимог статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) з боку сторони обвинувачення немає. Під час розгляду кримінального провадження в суді, сторона обвинувачення зазначила, що отримати відомості, про те, що прокурор звернувся до апеляційного суду із клопотанням про розсекречення ухвал є неможливим, через об`єктивні обставини, які виникли після 24 лютого 2022 року. Натомість, прокурором доведено у судовому засіданні, про те, що вказані НСРД, виконанні у відповідності до вимог КПК, шляхом надання підтверджуючого листа Черкаського апеляційного суду від 28.06.2022.

Вважає, що висновок суду про визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні, таких як: протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.06.2020 з додатками: карта пам`яті Місrо SD Toshiba 16GB інв. №4442т від 27.12.2019, та оптичний диск DVD+R 14/4704т; протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.06.2020 з додатками: карта пам`яті Місrо SD Toshiba 16GB інв. № 4443т від 27.12.2019, та оптичний диск DVD+R. диск 14/4703т є невірним.

Крім того, у своєму рішенні суд зазначає, що стороні захисту не булі відкриті оптичні носії інформації на яких задокументовано проведення негласних слідчих (розшукових) дій. З даним твердженням сторона обвинувачення не погоджується, адже в судовому засіданні був наданий протокол відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК, в якому зафіксовано факт ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, в судовому засіданні сторона захисту наголошувала, що їй не були відкриті саме оригінали відеодоказів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте підтвердила факт того, що саме відео проведення негласних слідчих розшукових дій, їм надавалось.

Окрім того, сторона обвинувачення категорично не погоджується з твердженням суду стосовно того, що ОСОБА_9 був залучений працівниками правоохоронних органів під керівництвом процесуального прокурора до провокації ОСОБА_7 на вчинення вигаданого злочину з метою його подальшого викриття. При цьому, під час судового розгляду не були наведені обставини, які би свідчили про «активність» дій правоохоронних органів у ході здійснення контролю за вчиненням злочину. Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та початком досудового розслідування стала заява ОСОБА_9 від 12.06.2020 про вчинене кримінальне правопорушення. Після чого, правоохоронні органи в установленому порядку, отримали дозвіл на здійснення негласних (розшукових) дій, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на показання свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що бачила, що ОСОБА_12 розмовляв з ОСОБА_13 . Коли останній вийшов від обвинуваченого, то ОСОБА_14 на столі виявила грошові кошти купюрами номіналом по 500 гривень.

Окрім того, приводить дані щодо записів, проведених НСРД, з яких на думку прокурора, випливає, що під час зустрічі 19 червня 2020 року в робочому кабінеті ОСОБА_7 , ОСОБА_9 передає грошові кошти, на що обвинувачений відповідає - «тихо». При цьому останній не повертає грошові кошти надані ОСОБА_9 одразу, а лише здійснює телефонний дзвінок по завершенню зустрічі, коли вказані кошти випадково знаходить його колега.

У подальшому під час другої зустрічі ОСОБА_7 , також не повертає грошові кошти в сумі 5000 гривень, надані ОСОБА_9 . Одночасно обвинувачений не телефонує в правоохоронні органи по факту намагання дати йому неправомірної вигоди та не здійснює жодних дій з метою позбавитись вказаних грошових коштів.

Окрім того, прокурора вказує, що ОСОБА_7 був невідомий ОСОБА_9 до моменту їхньої зустрічі, що ставить під питання причини намагання ОСОБА_7 здійснити допомогу незнайомій людині.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності, обґрунтованості судового рішення і безпідставності апеляційних вимог. Захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вищевказаний вирок - без змін.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, що в ній викладені;

- захисник і обвинувачений, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, захисника та обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, за таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Висновки суду першої інстанції в частині недоведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що підтверджується безпосередньо дослідженими доказами судом першої інстанції.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення, у даному випадку полягає в тому, що особа одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктивна сторона статті 368 КК характеризується: вчиненням суб`єктом діяння з прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання; наявністю у особи корисливого мотиву та відповідна мета - задовольнити інтереси самої службової особи чи третіх осіб.

Дослідивши докази, згідно з вимогами ст. 94 КПК, суд першої інстанції, привівши відповідні підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, виніс виправдувальний вирок.

Колегія суддів погоджується з даним висновком, оскільки, суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув криімнальне провадження та дійшов обґрунтованого висновку про недостатність доказів сторони обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що сторона обвинувачення не доведено, які саме дії вчинив обвинувачений щодо одержання неправомірної вигоди, оскільки жодними доказами не підтверджуються обставини, за яких ОСОБА_7 висунув свідку ОСОБА_9 вимогу про сплату йому коштів та отримав їх.

Також не доведено вчинення обвинуваченим будь-яких дій з використанням наданої йому влади та його службового становища та відповідно одержання саме за вказані дії неправомірної вигоди. Зокрема, надані стороною обвинувачення докази не містять відомостей про те, що ОСОБА_9 відкрив рахунок в Ощадбанку і, що обвинувачений ОСОБА_7 давав які небудь вказівки або сам вживав будь-які дії щодо ненакладення арешту на вказаний вище рахунок в банку.

Разом із тим, суд першої інстанції мотивовано встановив, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 був наявний прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення та мета, яка полягає в одержанні обвинуваченим неправомірної вигоди.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що виконавчі документи розподіляються автоматизованою системою виконавчих проваджень. Державний виконавець самостійно здійснює виконавче провадження. Також обвинувачений зазначав, що він має право лише контролювати виконавче провадження, але щось в ньому робити не має права. Запевнив, що в своїй діяльності ніколи не порушував законодавство і з його сторони не було ніяких натяків щодо неправомірної вигоди.

По суті пред`явленого обвинувачення пояснив, що на прохання ОСОБА_15 , яка є начальником відділу матеріально-технічного забезпечення, в червні 2020 року до нього у кабінет прийшов ОСОБА_9 , котрий попросив відомості про виконавчі провадження, які перебувають у провадженні виконавчої служби відносно нього. Він зробив витяг. Після чого попросив працівника відділу порахувати суму боргу і на реквізитах про суму боргу написав «до сплати», та передав ОСОБА_9 , оскільки він сказав, що хоче сплатити борг. У подальшому ОСОБА_9 неодноразово телефонував, просив допомогти другові в податковій. Потім ОСОБА_9 почав періодично телефонувати і він перестав брати слухавку. Приблизно 11 червня зателефонувала ОСОБА_15 і повідомила, що ОСОБА_9 прийде. 11 чи 12 червня ОСОБА_9 зателефонував, сказав, що підійде до нього на зустріч. У них відбулась розмова з приводу сплати боргу за виконавчим провадженням. Також той приходив 19 червня. Ніяких слів «чи надав», «чи сплатив кошти» не було. В той час, коли у нього в кабінеті був ОСОБА_9 , неодноразово заходила секретар ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_9 вийшов, то до кабінету зайшла ОСОБА_16 та виявила кошти, які лежали на столі зігнуті навпіл. Він здивувався, проаналізував ситуацію та зателефонував ОСОБА_9 , щоб той повернувся, але він сказав, що зможе прийти лише в понеділок. Тоді він поклав кошти в сейф, де вони й були до понеділка. В понеділок ОСОБА_9 тричі телефонував, прийшов до нього і тоді він віддав кошти. ОСОБА_9 сказав, що ОСОБА_15 казала, щоб він йому віддячив, потім забрав кошти та вийшов з кабінету. Він пішов до бухгалтера, щоб повідомити, щоб прийшов ОСОБА_9 та вже забрав кошти. При цьому він залишив свій кабінет відкритим. Приблизно через 5 хвилин він повертався від бухгалтера, а біля його кабінету вже стояли люди, які представились працівниками СБУ. Вони завели його в кабінет, хвилин сорок чекали слідчого зі свідками і коли останні приїхали, то почали обшук. Одразу полізли в сейф, який не був зачинений, лише стирчали ключі. Там виявили гроші. На цьому обшук закінчився.

Судом першої інстанції ці показання обвинуваченого визнані достовірними, з чим погоджується апеляційний суд, адже ці показання не спростовані доказами, що зібрані стороною обвинувачення.

Судом першої інстанції надана належна оцінка показанням свідків, що допитані безпосередньо в суді.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він хотів піти працювати в поліцію, тому в 2020 році звернувся до ОСОБА_7 , який обіймав посаду т.в.о. начальника ДВС, з проханням закрити провадження по боргах за підприємницьку діяльність і адміністративні штрафи, тоді ж з ним вперше і познайомився. Вони обговорювали питання, щоб можна було якось призупинити провадження. ОСОБА_7 йому пропонував, щоб він відкрив зарплатний рахунок в Ощадбанку, хоча до цього в нього були рахунки в Приватбанку. За сприяння цьому ОСОБА_7 написав на папері, скільки потрібно було коштів - 10000 грн., вказаний листок залишився на столі. Він так зрозумів, що це сума, щоб не знімались кошти з заробітної плати, однак у нього не було можливості виконати цю вимогу, оскільки на той момент в нього не було стільки коштів. Однак після першої зустрічі він поклав 5000 грн., на що ОСОБА_7 сказав, що нічого не треба, та свідок від нього вийшов. Хоча ОСОБА_7 йому передзвонив і сказав повернутись. При другій зустрічі свідок теж поклав грошові кошти, нікого не було в цей час. Також свідок зазначив, що його питання було вирішене, виконавче провадження призупинили, а потім почали вираховувати кошти. Будь-яких документів від ОСОБА_7 йому не надходило. По справі ОСОБА_19 він теж проходить заявником. Працює в БПОП, однак в залежності від СБУ не перебуває. З приводу заборгованості по ДВС його ніхто не турбував, однак коли проходив відбір у поліцію, то прочитав в інтернеті, що потрібно закрити провадження і з цього приводу знайомий підказав йому звернутись до ОСОБА_7 . Спілкувався лише з ОСОБА_7 двічі і більше ні з ким з ДВС. Загальна сума боргів по виконавчих провадженнях була приблизно 30000 грн. При першій зустрічі ОСОБА_7 на папері написав 10000 грн., тому він після першої зустрічі звернувся до СБУ, писав заяву ОСОБА_18, з яким був раніше знайомий. Також свідок зазначив, що не пам`ятає, чому сума в заяві була зазначена 1000 доларів. Друга його зустріч з обвинуваченим проводилась під контролем, йому були надані кошти співробітниками СБУ, однак як саме вони йому вручались - він не пам`ятає. Його інформували, як працювати з технікою. Перші кошти в сумі 5000 грн. були його особисті, але чи були вони мічені - не пам`ятає. Також він не пам`ятає чи проходив інструктаж та чи вручались йому технічні засоби під час першої зустрічі, тому не може сказати чи документувалась перша зустріч на відео. При першій зустрічі він поклав свої гроші і відразу пішов. Зазначив, що перша зустріч не документувалась спеціальними засобами, оскільки він ще не звертався до СБУ, ці гроші ОСОБА_7 не повернув. Наступні гроші свідок приніс після того, як звернувся до СБУ. Якісь люди в Золотоноші вручили йому кошти, спеціальні технічні засоби, далі він пішов, спілкувався з ОСОБА_7 , на що останній сказав, щоб він забрав ці кошти, і тоді він вийшов, але гроші не забирав. З ким саме зі співробітників служби він спілкувався - не пам`ятає, та не пам`ятає чи казав, що ОСОБА_7 гроші не взяв.

Суд першої інстанції, надавши детальний аналіз цим показанням та оцінивши їх у сукупності з іншими доказами у справі, обґрунтовано визначив провокативний характер дій свідка ОСОБА_9 .

З цього приводу, суд першої інстанції слушно послався на ч. 3 ст. 271 КПК України щодо заборони провокувати (підбурювати) особу під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.

Окрім того, суд першої інстанції послався на зміст п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), а також на відповідну практику ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців. ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд («Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року; «Худобін проти Росії» 2006-XII; «Ванян проти Росії» від15 грудня 2005 року; «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити («Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, «Худобін проти Росії»2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Суд першої інстанції відзначив, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Якщо в матеріалах справи немає доказів (раніше до порушення кримінального провадження), що особа вимагала неправомірну вигоду, то є достатні підстави вважати, що мала місце провокація.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, суд першої інстанції, співставивши досліджені ним обставини, аргументовано вказав, що будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_7 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не надано.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що заява ОСОБА_9 була подана до СБУ в Черкаській області від 12 червня 2020 року. В ній останній повідомляє про те, що він є боржником по виконавчих провадженнях Золотоніського МРВ ДВС у Черкаській області. На майно, власником якого він є, накладено виконавцем обтяження (арешти на банківські рахунки). Під час особистої зустрічі з в.о. начальником Золотоніського РМВ ДВС у Черкаській області з ОСОБА_7 , останній висловив вимогу щодо отримання неправомірної вигоди в розмірі 10000 грн. за ненакладення в подальшому обтяження на його банківський рахунок, з якого він буде отримувати прибуток.

Будь-яких відомостей про скоєння цього злочину до своєї заяви не додав.

Крім того, у відомостях з ЄРДР, внесених 12 червня 2020 року, зазначено, що службова особа районного ДВС в Черкаській області вимагає неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до його компетенції.

З наданих стороною обвинувачення протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 19 червня 2020 року, протоколу роз`яснення особі, залученій до конфіденційного співробітництва, її прав та обов`язків від 19 червня 2020 року, протоколу огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 19 червня 2020 року вбачається, що вказані слідчі дії проводились органом досудового розслідування (час проведення - з 12-10 до 13-25 год. 19 червня 2020 року) до встановлення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 висловлення прохання про надання неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди (згідно з обвинувальним актом- 19 червня 2020 року близько 16-30 -16-45 год.).

Далі суд послався, що ОСОБА_9 виступає заявником і в іншому кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України.

Як вбачається з роздруківки вхідних дзвінків, наданої ПрАТ «Київстар» разом із листом за вх. №10702 від 12.10.2022 на виконання ухвали суду, на номер телефону ОСОБА_7 ( НОМЕР_1 ) за період з 05 червня по 22 червня 2020 рік неодноразово здійснювались дзвінки з номера телефону, який належить ОСОБА_9 ( НОМЕР_2 ). Також з роздруківки вхідних дзвінків на номер телефону ОСОБА_9 вбачається один дзвінок з номеру телефону ОСОБА_7 .

Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що наведені обставини вказують на те, що ОСОБА_9 був залучений працівниками правоохоронних органів під керівництвом процесуального прокурора до провокації ОСОБА_7 на вчинення вигаданого злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи ОСОБА_7 через ОСОБА_9 вчинити злочин.

Судом першої інстанції правильно визначено, що дії ОСОБА_9 носили активний, пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_9 ініціював контакти з обвинуваченим - телефонні розмови, зустрічі, передачу коштів ОСОБА_7 , тобто дії ОСОБА_9 були спрямовані на підбурювання вчинення злочину. Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що ОСОБА_9 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду. Тобто є всі підстави стверджувати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором у судовому засіданні.

Як встановлено судом першої інстанції, підготовка змодельованого злочину розпочалася 12 червня 2020 року, тобто правоохоронці не розпочали дії щодо розслідування злочину, а направили свої дії на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до цього ОСОБА_9 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів та схиляв ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 свідчить також той факт, що провівши 19 червня 2020 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо контролю за особою за участю ОСОБА_9 , слідчі не провели заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 , а навпаки продовжили свої провокаційні дії за участю ОСОБА_9 , тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили підбурювати ОСОБА_7 та навмисними діями ОСОБА_9 провокували особу на вчинення злочину.

З матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_7 вчиняв будь-які активні дії щодо вимагання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди. А навпаки активну роль в підбурюванні ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди виконує саме ОСОБА_9 .

Стороною обвинувачення не доведено, що існувала об`єктивна підозра, що обвинувачений займається злочинною діяльністю або схильний до вчинення злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

З показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , котрі є працівниками ДВС випливає, що у ОСОБА_7 був відсутній умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що в неї на виконанні було виконавче провадження відносно ОСОБА_9 . Надала пояснення щодо здійснення нею заходів, згідно з діючим законодавством у виконавчому провадженні, стороною якого є ОСОБА_9 . Свідок не вказала про обставини, котрі могли б свідчити, що ОСОБА_7 будь-яким чином впливав під час здійснення нею процесуальних дій у цьому виконавчому провадженні.

Також свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_16 пояснили, що кошти, котрі залишились на робочому столі в кабінеті ОСОБА_7 після зустрічі з ОСОБА_9 , обвинувачений не привласнив собі, а напроти здійснював заходи щодо їхнього повернення вказаній особі.

Ще колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції встановлена відсутність в матеріалах кримінального провадження даних, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення в цій справі вживала заходів для розсекречення ухвали слідчого судді, яка стала підставою для проведення НСРД, у ході досудового розслідування або ж судового розгляду, який проводився досить тривалий час. Зокрема, клопотань прокурора про розсекречення відповідної ухвали на вказаному етапі та/чи про відмову з конкретних причин у такому розсекречуванні матеріали справи не містять.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження наявне доручення прокурора від 18.06.2020 за № 04/2/5-842 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 не лише у вигляді застосування спеціальних технічних засобів, а і у вигляді спостереження за ним та у вигляді зняття інформації з каналів зв`язку. Однак до матеріалів кримінального провадження було долучено, а в розпорядження суду першої інстанції - надано інформацію, отриману лише за результатами аудіо - відеоконтролю особи ОСОБА_7 . При цьому, ухвала слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №2202т від 18.06.2020, якою надавався дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , не була долучена до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи.

З цього приводу прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. Тому вважає, що порушень вимог статті 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Під час розгляду кримінального провадження в суді, сторона обвинувачення зазначила, що отримати відомості, про те, що прокурор звернувся до апеляційного суду із клопотанням про розсекречення ухвал є неможливим, через об`єктивні обставини, які виникли після 24 лютого 2022 року. Натомість, прокурором доведено у судовому засіданні, про те, що вказані НСРД, виконанні у відповідності до вимог КПК, шляхом надання підтверджуючого листа Черкаського апеляційного суду від 28.06.2022.

Велика палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к; провадження № 13-43кс19) фактично відступила від правового висновку, зробленого у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37кс18).

Велика палата Верховного Суду у своєму рішенні від 16 жовтня 2019 року зробили висновок, що, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Апеляційний суд відзначає, що стороною обвинувачення доведено наявність ухвали слідчого судді Черкаського апеляційного суду від 18 червня 2020 року № 2202т, якою надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_7 . НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи терміном з 18 червня 2020 року по 20 липня 2020 року.

Разом з тим, стороні захисту вказана ухвала не була відкрита, тобто не були виконані вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття процесуальних документів, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.

Воднораз суд першої інстанції фактично надав оцінку фактичним даним, що містяться в протоколах за результатами проведених НСРД.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20 червня 2020 року вбачається, що працівниками УСБ в Черкаській області 19 червня 2020 року було виготовлено світлокопії з грошових коштів у сумі 5000,00 грн. для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 . У подальшому дані кошти були передані ОСОБА_9 для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 . У даному ж протоколі зазначено, що ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 з метою досягнення домовленості про місце та час зустрічі і того ж дня (19.06.2020) в приміщенні адміністративної будівлі Золотоніського МВ ДВС написав на аркуші паперу та показав ОСОБА_9 про необхідність сплатити йому частину грошових коштів в розмірі 10000,00 грн., чим здійснив протиправні дії. Після цього ОСОБА_7 взяв грошові кошти, поклав до внутрішнього карману штанів і повідомив ОСОБА_9 , що згодом зателефонує останньому і повідомить, коли наступного разу відбудеться зустріч.

Утім суд першої інстанції достовірно встановив, що не було спростовано прокурором в апеляційній скарзі, що наведені відомості у протоколі проте, що: ОСОБА_7 перший телефонував ОСОБА_9 ; написав суму неправомірної вимоги, яку просив надати йому; взяв грошові кошти та поклав їх до внутрішнього карману штанів - не підтверджуються жодними наданими суду доказами.

Навпаки зміст цього протоколу спростовується показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які виявили грошові кошти, котрі були залишені ОСОБА_9 на робочі столі, що виключає наведені дані у згаданому протоколі, що ОСОБА_7 взяв грошові кошти, поклав до внутрішнього карману штанів.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до версії сторони обвинувачення, ОСОБА_7 на початку червня 2020 року визначив суму неправомірної вигоди - 27000 гривень. Далі сторона обвинувачення інкримінує обвинуваченому, що ОСОБА_7 19 червня 2020 року, шляхом написання на папері числа 10000, вже висловив прохання про надання неправомірної вигоди у сумі 10000 гривень.

Зі обставини свідчать, що сторона обвинувачення достовірно не встановила та не змогла довести, яку неправомірну вигоду просив ОСОБА_7 йому надати.

Всупереч пред`явленому ОСОБА_7 обвинувачення, останній відмовлявся приймати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, яку той наполегливо намагався вручити обвинуваченому. ОСОБА_7 висловлював претензії до ОСОБА_9 щодо його дій по врученню йому цієї неправомірної вигоди, що, зокрема підтверджується показаннями самого свідка ОСОБА_9 .

Слід відзначити, що 22 червня 2020 року ОСОБА_9 не зміг вручити ОСОБА_7 неправомірну винагороду, через те що той відмовився її приймати.

Також за версією ОСОБА_7 22 червня 2020 року він повернув ОСОБА_9 5000 гривень, котрі той залишив йому на столі 19 червня 2020 року.

Ця версія об`єктивно підтверджується протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26 червня 2020 року.

Цей протокол судом першої інстанції визнаний недопустимим, втім його фактичні дані свідчать про невинуватість ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, адже з розмови між вказаними особами випливає, що ОСОБА_7 висловлює вимогу до ОСОБА_9 щоб той забрав гроші.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрі той надав в суді першої інстанції, недовіряти яким не має підстав, згідно з якими йому невідомі обставини, за якими грошові кошти, котрі були 19 червня 2020 року вручені ОСОБА_9 , були вилучені з сейфу його кабінету 22 червня 2020 року. При цьому обвинувачений акцентував увагу, що він залишав кабінет без нагляду на деякий час після зустрічі з ОСОБА_9 та можливість відкритого доступу до його сейфу.

Так само посилання прокурора на протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26 червня 2020 року, який судом першої інстанції визнаний недопустимим, згідно з яким, за версією прокурора, в робочому кабінеті ОСОБА_7 , ОСОБА_9 передає грошові кошти, на що обвинувачений відповідає - «тихо», не доводить обвинувачення.

Можливість озвучення ОСОБА_7 прохання звучати не сильно (не голосно, не робити шуму), без явного, очевидного, визначення в якому контексті це було сказано, не може свідчити про наявність умислу у обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди.

Так само, те що ОСОБА_7 не повернув грошові кошти надані ОСОБА_9 одразу, за умови, що той можливо не знав та не бачив це, поза розумним сумнівом не доводить наявність в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Попри позицію апелянта, тільки та обставина, що обвинувачений не телефонує в правоохоронні органи по факту намагання дати йому неправомірної вигоди, не свідчить, що він прийняв пропозицію та одержав неправомірну вигоду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Судом апеляційної інстанції було відмовлено прокурору в повторному дослідженні доказів, оскільки під час апеляційного перегляду не було встановлено даних, які могли б свідчити про дослідження таких обставин судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

Суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними. Колегія суддів вважає, що немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4