Номер провадження: 11-сс/813/895/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.04.2023 року в кримінальному проваджені №0001025,

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , та в кримінальному провадженні №0001025 накладено арешт на майно, вилучене 29.03.2023 року під час проведення обшуку затриманої особи ОСОБА_7 , а саме: копію паспорту громадянина України ОСОБА_7 , серії та номеру НОМЕР_1 , виданого Суворовським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області на 3 арк.; копію ідентифікаційного коду ОСОБА_7 № НОМЕР_2 на 1 арк.; копію військового квитка серії НОМЕР_3 від 04.03.2022 року на ім`я ОСОБА_7 на 5 арк.; мобільний телефон в чохлі чорного кольору, марки «Айфон 13», пароль від якого останній відмовився надавати, який поміщено до сейф-пакету WAR 0044852; патрон 7-62 в кількості 1 шт., з маркуванням 1789, який поміщено до сейф-пакету WAR 0044853.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України, а вилучене при його затриманні 29.03.2023 року майно підлягає арешту, оскільки може містити на собі ознаки вчинення злочину, є предметом вчинення злочину та визнано речовими доказами постановою слідчого від 29.03.2023 року.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, представник власника майна адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Апелянт вказує на необґрунтованість ухвали слідчого судді, її постановлення із істотними порушеннями норм кримінального процесуального права, оскільки зміст повідомлення про підозру ОСОБА_7 не відповідає стандарту доказування «обґрунтована підозра». Апелянт зазначає, що слідчий в клопотання та слідчий суддя в оскарженій ухвалі не посилаються на те, яким чином вилучені: копія паспорту, ідентифікаційного коду та військового квитка ОСОБА_7 та патрон, могли бути знаряддям злочину або зберегли на собі його сліди, з урахуванням кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 злочину - ч.3 ст.362 КК України.

Щодо підстав вважати вилучений мобільний телефон знаряддям злочину, захисник зазначив, що огляд телефону не проводився, а тому залишається незрозумілим з яких підстав орган досудового розслідування зробив висновок, що мобільний телефон міг бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, в тому числі і з огляду на те, що телефон, випущений в обіг на три роки пізніше дати вчинення злочину.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власника майна ОСОБА_7 ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, з огляду на таке.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів вбачається, що власником вилученого 29.03.2023 року та арештованого оскарженою ухвалою майна є ОСОБА_7 , який є підозрюваним у кримінальному проваджені №0001025 з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.362 КК України.

Частиною 1 ст. 170 КПК передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Таким чином, при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами ст. 3 КПК передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

При розгляді даної апеляційної скарги колегія суддів, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Стаття 172 КПК встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, частина 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання за умови їх належного сповіщення.

При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК, можливе виключно щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Згідно з ч. 1 ст. 167 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Тимчасове вилучення майна відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

З матеріалів судового провадження вбачається, що майно, на яке просив накласти арешт слідчий у своєму клопотанні, є: копія паспорта громадянина України ОСОБА_7 , серії та номеру НОМЕР_1 , виданого Суворовським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області на 3 арк.; копія ідентифікаційного коду ОСОБА_7 № НОМЕР_2 на 1 арк.; копія військового квитка серії НОМЕР_3 від 04.03.2022 року на ім`я ОСОБА_7 на 5 арк.; мобільний телефон в чохлі чорного кольору, марки «Айфон 13», пароль від якого останній відмовився надавати, який поміщено до сейф-пакету WAR 0044852; патрон 7,62 в кількості 1 шт., з маркуванням 1789.

Вказане майно було вилучено 29.03.2023 року в ході досудового розслідування в кримінальному проваджені №0001025 під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст.ст. 208, 615 КПК з одночасним обшуком останнього.

Таким чином, слід констатувати, що вказане майно, з урахуванням приписів ч.1 ст.167, ч.2 ст.168 КПК, є тимчасово вилученим.

За наведених обставин, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 172 КПК, розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно не могло відбуватись без повідомлення власника вилученого майна.

Матеріали судового провадження містять наступну хронологію розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

07.04.2023 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна в кримінальному провадженні №0001025, яке того ж дня розподілено на слідчого суддю ОСОБА_1 (а.п. 1-51).

В матеріалах судової справи, після протоколу автоматизованого розподілу справи між слідчими суддями від 07.04.2023 року, міститься заява слідчого ОСОБА_9 про здійснення розгляду клопотання без її участі. Одночасно в заяві слідчого вказано, що вона повідомила представника власника майна адвоката ОСОБА_8 та власника майна ОСОБА_7 про дату судового засідання - на 10 год.10 хв. 25.04.2023 року.

Однак, вказана заява слідчого не містить штампу вхідної кореспонденції місцевого суду, що викликає обґрунтовані сумніви щодо її походження та механізму долучення до матеріалів судової справи.

Окрім того, в заяві слідчого не зазначено в який спосіб власник майна або його представник були повідомлені слідчим про дату та час розгляду клопотання про арешт майна, а також посилання на те, відповідно до яких положень процесуального законодавства або доручення суду, надавали слідчому повноваження на виклик вказаних осіб до суду.

Колегія суддів вважає, що суд, слідчий суддя не може перекладати на орган досудового розслідування обов`язок виклику осіб до суду, оскільки слідчий здійснює виклик осіб для явки до органу досудового розслідування, зокрема для проведення будь-яких слідчих/процесуальних дій в межах відповідного кримінального провадження.

Водночас відповідно до ст. 135 КПК особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Приписами ст. 136 КПК передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Однак, матеріали судової справи не містять відомостей про вжиття слідчим суддею будь-яких заходів щодо виклику в судове засідання власника майна або його представника.

При цьому, колегією суддів встановлено, що слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого грубо порушені вимоги ч.1 ст.172 КПК в частині строків розгляду клопотання.

Так, після здійснення автоматичного розподілу клопотання в місцевому суді та його отримання слідчим суддею - 07.04.2023 року, розгляд клопотання слідчим суддею здійснений лише 25.04.2023 року. Вказані обставини також свідчать про ігнорування слідчим суддею приписів процесуального закону щодо обов`язку суду повідомити власника майна про дату та час судового розгляду.

Апеляційний суд наголошує, що виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції права на справедливий суд.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час підготовки до судового розгляду клопотання слідчого, судового розгляду клопотання та постановлені оскарженої ухвали допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема всупереч вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України: розглянув клопотання з порушенням строків розгляду без належного повідомлення власника майна про дату, час та місце проведення розгляду; розглянув клопотання без участі власника майна або його представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Встановлені апеляційним судом порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону призвели до безпідставного обмеження прав власника майна, а тому є істотними та такими, що з урахуванням вимог ч.1 ст.172, ст.ст. 412, 415 КПК, тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не розглядає інші доводи апеляційної скарги представника власника майна, щодо обґрунтованості клопотання органу досудового розслідування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Під час нового розгляду клопотання про накладення арешту на майно, слідчому судді слід здійснити належний виклик учасників процесу, перевірити клопотання слідчого на відповідність вимогам ст.171 КПК, та за результатами розгляду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог КПК, допущені слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа №686/9636/18), апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 369, 418 КПК, вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на встановлені факти порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, для вжиття належних та дієвих заходів реагування, з метою неприпустимості аналогічних порушень вимог закону під час розгляду клопотань про забезпечення заходів кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.04.2023 року, якою накладено арешт на майно в межах кримінального провадження №0001025, вилучене 29.03.2023 року під час проведення обшуку затриманої особи ОСОБА_7 , а саме:

- копію паспорту громадянина України ОСОБА_7 , серії та номеру НОМЕР_1 , виданого Суворовським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області на 3 арк.;

- копію ідентифікаційного коду ОСОБА_7 № НОМЕР_2 на 1 арк.;

- копію військового квитка серії НОМЕР_3 від 04.03.2022 року на ім`я ОСОБА_7 на 5 арк.;

- мобільний телефон в чохлі чорного кольору, марки «Айфон 13», пароль від якого останній відмовився надавати, який поміщено до сейф-пакету WAR 0044852;

- патрон 7-62 в кількості 1 шт., з маркуванням 17 89, який поміщено до сейф-пакету WAR 0044853 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 погоджене прокурором ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно, вилучене 29.03.2023 року при затриманні ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0001025, в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4