КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1367/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

18 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002293 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє 1 червня 2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2022 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_6 даним вироком, частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 1 червня 2022 року, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання, а саме, з 03 серпня 2022 року.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 3 серпня 2022 року до набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без зміни.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, 3 серпня 2022 року приблизно о 12 год. 40 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо», що в м. Києві по вул. Дніпровська Набережна, 33, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно та таємно, шляхом вільного доступу викрав належне ТОВ «Сільпо-Фуд» майно на загальну суму 865 грн. 43 коп., а саме, 2 шт. корма для котів «Optimeal» тріска, загальною вартістю 365 грн., корм для котів «Optimeal» курка, вартістю 182 грн. 50 коп., корм для котів «Optimeal» телятина, вартістю 182 грн. 50 коп., лапшу Удон, вартістю 57 грн. 69 коп., 2 шт. рулету з маком, загальною вартістю 32 грн. 48 коп., голубці, вартістю 45 грн. 26 коп.

Після цього ОСОБА_9 , утримуючи вказаний товар при собі, пройшов повз каси не розрахувавшись, проте кримінальне правопорушення не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2022 змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.06.2022 року, з урахуванням положень ст. 72 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що не погоджується з висновком суду в частині відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України до обвинуваченого, оскільки окрім щирого каяття, також наявна друга обставина, яка пом`якшує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин. А також замах на вчинення кримінального правопорушення істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Також захисник вказує, що шкоди потерпілому не завдано, а вартість майна є малозначною, цивільного позову заявлено не було, потерпілий претензій до обвинуваченого не мав та не наполягав на застосуванні суворої міри покарання.

Крім того , апелянт вказує, що обвинувачений надав суду покази, що він внаслідок раптово виниклого умислу в магазині Сільпо намагався винести продукти, а саме корм для котів та продукти харчування, оскільки він виявив відсутність грошей, тому саме це його спонукало для здійснення замаху на викрадення цих продуктів, але судом не взято повною мірою до уваги ці покази обвинуваченого.

Також апелянт зазначає, що судом не повною мірою враховано покази обвинуваченого, що в нього є малолітня дитина, яка перебувала в зоні бойових дій в місті Слов`янську, місце знаходження якої він не міг встановити. Саме ця невизначеність щодо перебування в безпеці дитини та наявність правового режиму воєнного стану зумовило наявність у обвинуваченого стану підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, давало суду всі підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Представник потерпілого ТОВ «Сільпо Фуд» ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, однак подав клопотання, в якому просив розгляд справи проводити у його відсутність, а тому, відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

З приводу покарання, призначеного ОСОБА_6 , справедливість якого оскаржує захисник, слід зазначити наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого, обставини вчинення правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний аналогічний злочин через невеликий проміжок часу, за даними облікової документації не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, не працює, відсутність обставин, що обтяжують покарання, до обставини, яка пом`якшує покарання суд першої інстанції відніс щире каяття у вчиненому. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нових злочинів буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України у виді позбавлення волі.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що даний злочин ОСОБА_6 вчинив до повного відбування покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2022 року та правильно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за попереднім вироком, з урахуванням вимог ст. 72 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про неврахування судом першої інстанції при призначенні його підзахисному покарання такої пом`якшуючої обставин, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені обставини не були встановлені судом першої інстанції в ході судового розгляду, не знайшли вказані обставини свого підтвердження і в ході апеляційного перегляду справи.

Відповідно до ст. 66 КК України однією з обставин, яка пом`якшує покарання визначено вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. При цьому збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено. Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів. Ці обставини нерідко стимулюють девіантну поведінку особи.

Для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 1991 року народження, не є інвалідом, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, тобто жодних факторів, які б могли перешкодити йому працевлаштуватись не має, однак не зважаючи на це, обвинувачений суспільно-корисною працею не займався, а знайшов спосіб існування в суспільстві лише порушуючи закон, при цьому новий умисний аналогічний злочин проти власності вчинив через невеликий проміжок часу. Тобто, обвинувачений, не намагаючись займатися корисною працею та покращити свій матеріальний стан, обрав основним способом існування здійснення злочинної діяльності. За цих обставин, посилання захисника на те, що обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, таких як наявність воєнного стану та перебування його дитини в зоні бойових дій, колегія суддів вважає неспроможними. До того ж жодних доказів наявності у обвинуваченого дитини, матеріали провадження не містять, не надано таких даних захисником і до суду апеляційної інстанції. Окрім того, як правильно встановив суд першої інстанції, сам факт існування дитини, з якою особа не проживає та не бачиться, не може істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції не було враховано відсутність претензій та цивільного позову з боку потерпілого, а також те, що обвинувачений вчинив замах на злочин, що на переконання захисника істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, то колегія суддів зауважує, що згідно заяви представника потерпілого ОСОБА_10 , то останній просив проводити розгляд справи у його відсутність, а міру покарання вирішити згідно чинного законодавства. Щодо відсутності цивільного позову, то як вбачається з матеріалів провадження майнової шкоди кримінальним правопорушенням завдано не було. Окрім того, відсутність цивільного позову з боку потерпілих, свідчить лише про те, що останні не виявили бажання скористатись своїм правом на відшкодування майнової та/або моральної шкоди. Таким чином, зазначені обставини не є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та можуть бути підставами для призначення обвинуваченому більш м`якогопокарання, на підставі ст. 69 КК України, як про це ставить питання захисник в своїй апеляційній скарзі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було дотримано вимоги ст. 65 КК України та враховано всі обставини, які відповідно до зазначеної норми кримінального закону впливають на визначення виду та розміру покарання, в тому числі і вчинення обвинуваченим закінченого замаху на кримінальне правопорушення, на яке посилається захисник, і саме з урахуванням всіх обставин у їх сукупності призначено ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах інкримінованого йому злочину і підстав для призначення обвинуваченому більш м?якого покарання ніж передбачено ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника та обвинуваченого під час апеляційного розгляду про бажання та готовність ОСОБА_6 вступити до лав Збройних Сил України, ніяким чином не може свідчити про суворість призначеного останньому покарання та відповідно, не є підставою для його пом`якшення.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для зміни вироку захисником до апеляційного суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника з приводу суворості призначеного судом першої інстанції покарання.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2022 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали суду.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4