Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/404/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2023 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000020 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2023, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Помічна Добровеличківський район Кіровоградська область, українця, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не одруженого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.10.2022 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.310, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.1ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2022 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

13 січня 2023 року близько 17 год., ОСОБА_6 прийшов до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, помітивши, що вхідні двері будинку не зачинені на запірні пристрої, а власник житла не реагує на його виклики, зайшов до будинку потерпілого де виявив, що той відпочиває на ліжку. Діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану введеного указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який діє по теперішній час, ОСОБА_6 виявив в кімнаті та взяв до рук портативну батарею «Power Bank Xiaomi 2 PLM02ZM 10000 mAh» вартістю 751 грн. 67 коп., мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GalaxyA12» SM-A127F/DSN 3/32 GBBlack, вартістю 4100 грн., паперову коробку від мобільного телефону, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 25000 грн. та срібний ланцюжок з хрестиком, дві флеш карти ємністю по 2GB, які для потерпілого матеріальної цінності не становили, та в цей час був помічений потерпілим ОСОБА_9 , який намагався зупинити та наздогнати обвинуваченого. ОСОБА_6 продовжуючи реалізацію умислу направленого на викрадення чужого майна, розуміючи, що його злочинні дії помічені потерпілим, не реагуючи на зауваження, з місця вчинення злочину зник, викладеним розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 29851 грн. 67 коп.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити матеріали на додаткове судове слідство посилаючись на те, що вирок суду від 28.04.2023 був проголошений за його відсутності та йому не роз`яснювався, зазначений у справі свідок не був допитаний, а потерпілий ОСОБА_9 надав неправдиві показання щодо обставин справи.

- захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у скоєні злочину за ч.4 ст.185 КК України, посилаючись на те, що органом досудового слідства не було здобуто доказів, які б підтверджували скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги в частині скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, висновок прокурора яка частково підтримала вимоги апеляційних скарг, а саме в частині скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений на ряду з іншими правами також має і право брати особисту участь у кримінальному провадженні.

Стаття 366 Кримінального процесуального кодексу України визначає: ч. 1. Після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Згідно із ч.1, ч.3, ч.6 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, іншим зазначеним особам.

Ця норма є імперативною і встановлює обов`язок проголошення судом ухваленого рішення незалежно від присутності сторін судового провадження, та від того, хто зі сторін чи учасників провадження фактично присутній особисто чи в режимі відеоконференції під час такого оголошення.

Відповідно до положень ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно із ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані в повному обсязі.

Так, після проведення судових дебатів та останнього слова обвинуваченого ОСОБА_6 27.04.2023, суд першої інстанції видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (журнал судового засідання проведеного в режимі відеоконференції № 1477312 від 27.04.2023).

Однак, всупереч вимог кримінального процесуального закону, після виходу суду із нарадчої кімнати, негайне проголошення вироку від 28.04.2023 та відповідно, фіксування за допомогою технічних засобів цієї процесуальної дії суду, не відбулось.

Довідка суду від 28.04.2023 про те, що в зв`язку з неявкою в судове засідання учасників при оголошенні вироку стосовно ОСОБА_6 фіксація технічними засобами не проводилась, суперечить положенням кримінального процесуального закону.

Більш того, як слідує із матеріалів кримінального провадження, сторони судового провадження судом не викликались і не повідомлялись належним чином про судове засідання 28.04.2023 на якому буде проголошено вирок.

Присутність обвинуваченого ОСОБА_6 , який тримався під вартою у слідчому ізоляторі, при проголошенні обвинувального вироку стосовно нього, судом першої інстанції не забезпечена.

Фактично, після виходу із нарадчої кімнати ухвалений обвинувальний вирок суду взагалі не проголошувався.

Відповідно, головуючим не роз`яснено зміст рішення, порядок і строк його оскарження, обвинуваченому ОСОБА_6 , до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою його право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Зазначене вище є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і є підставою безумовного скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статті 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, як встановлено ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, через виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції складається з: п. 3) резолютивної частини із зазначенням зокрема рішення щодо запобіжного заходу.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який вироком суду першої інстанції ухвалено залишити до вступу вироку суду у законну силу.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції, зважаючи на визначені кримінальним процесуальним законом мету і підстави застосування запобіжних заходів, даних про особу обвинуваченого, вважає за можливе і необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 376, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 20 липня 2023 року.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4