ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року

м. Київ

справа № 752/8339/20

провадження № 51- 2776 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010846, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до штрафу в розмірі 850 гривень; вироком Голосіївського районного суду м. Києва

від 27 жовтня 2021 року за ст. 128 КК до покарання у виді одного року позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 28 липня 2021 року по 12 грудня 2021 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення на один день позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» до набрання вироком суду законної сили, але не більше 60 днів, тобто 09 лютого 2021 року (включно).

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року виправлено описку у вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року та викладено четвертий абзац резолютивної частини вироку у такій редакції: «Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» до набрання вироком суду законної сили, але не більше 60 днів, тобто 09 лютого 2022 року (включно)».

Вироком Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 22 грудня 2019 року о 5 годині 30 хвилин, перебуваючи на вул. Дмитра Луценка, 1/1 в м. Києві, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вирвав з руки ОСОБА_8 портмоне, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 1000 грн, монета номіналом 1 долар США

та 5 доларів США паперовими купюрами, що за курсом НБУ станом на 22 грудня 2019 року становило 139,92 грн, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів «Geely MR7180», д.н.з. НОМЕР_1 , та «Nissan Altima», д.н.з. НОМЕР_2 , пенсійне посвідчення видане на ім`я ОСОБА_8 та банківські картки: «Ощадбанк», «Укргазбанк» та «Приват Банк», картка киянина.

Не звертаючи уваги на вимоги потерпілого зупинитися та повернуто майно, ОСОБА_7 втік з місця події та розпорядився викраденим на власний розсуд, зокрема, того ж дня у період з 06 год. 16 хв. по 06 год. 44 хв. здійснив розрахунок за придбаний у магазинах «Велика кишеня» та «Сільпо» товар грошима у розмірі 1326,47 грн, які знаходилися на картковому рахунку потерпілого, використавши для цього банківську карту «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 2466,39 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний суд безпідставно застосував норми ч. 4 ст. 70 КК та незаконно при призначенні покарання ОСОБА_7 послався та зарахував покарання, яке було призначено останньому вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року, оскільки вказаний вирок був скасований ухвалою Київського апеляційного суду від 07 лютого 2022 року, яким кримінальне провадження було направлено на новий розгляд і 02 червня 2022 року Голосіївським районним судом м. Києва було ухвалено новий вирок. Зазначає, що Голосіївським районним судом м. Києва від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 обґрунтовано не було застосовано ст. 70 КК при призначенні покарання, оскільки вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року на момент розгляду кримінального провадження не набрав законної сили. Також вказує, що в провадженні Голосіївського районного суду м. Києва знаходиться об`єднане кримінальне провадження, у якому ОСОБА_7 інкримінують вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, а тому, на її думку, остаточне покарання ОСОБА_7 повинно вирішуватись за наслідками розгляду об`єднаного кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню та просила вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити і виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються.

Доводи захисника про неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК судом апеляційної інстанції є слушними.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, 10 січня 2022 року перший заступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Покарання, призначене вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року, виконувати самостійно.

Вироком Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року ухвалено виконувати самостійно.

Однак, з даних Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 07 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0001254 було скасовано вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (https://reyestr.court.gov.ua/Review/103242165).

Окрім того, із Єдиного державного реєстру судових рішень також убачається й те, що у цьому ж кримінальному провадженні під час нового судового розгляду 02 червня 2022 року Голосіївським районним судом м. Києвабуло постановлено новий вирок щодо ОСОБА_7 , яким його було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. У цей же день копію зазначеного вироку було надіслано до автоматизованої системи документообігу суду (АСДС) та оприлюднено 03 червня 2022 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104567631). Разом з тим, вказаний вирок місцевого суду від 02 червня 2022 року не був оскаржений в апеляційному порядку та набув законної сили 05 липня 2022 року вже після постановлення оскаржуваного у даному кримінальному провадженні вироку Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року.

Отже, на час апеляційного розгляду вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, був скасований, що залишилось поза увагою апеляційного суду при ухваленні ним вироку

від 21 червня 2022 року та призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

А тому вирок апеляційного суду необхідно змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК і виключити з його мотивувальної та резолютивної частин рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва

від 27 жовтня 2021 року.

На підставі наведеного та керуючисьстаттями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3