ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 303/5271/17, (303/3063/17)

провадження № 51-8830 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Чорний Потік Іршавського району

Закарпатської області, який проживає за

адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 листопада 2018 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року, визнано невинуватими: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність наявності в їхніх діяннях складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи дільничним офіцером поліції сектору превенції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, діючи за попередньою змовою зі старшим дільничним офіцером поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 , упродовж січня 2017 року умисно вчинили злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за таких обставин.

У першій половині січня 2017 року ОСОБА_7 , який при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно, з метою збуту, придбав і зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Після чого, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою створення видимого благополуччя на закріпленому напрямі роботи, нарощування штучних показників виявлення і розкриття злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, маючи на меті інсценування та фальсифікацію злочину щодо зберігання наркотичних засобів, запропонували ОСОБА_10 за винагороду у розмірі 500 грн обмовити себе у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

17 січня 2017 року приблизно о 15:30 ОСОБА_8 , діючи умисно, на виконання раніше обумовленого з ОСОБА_7 злочинного плану, зустрівся з ОСОБА_10 у парку біля кафе «Білочка» на вул. Федорова, 9 у м. Мукачево Закарпатської області, передав останньому згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, наказав йому з цим згортком прослідувати до кафе «Старий град», що на вул. Миру у м. Мукачево Закарпатської області, та очікувати на нього там.

У подальшому ОСОБА_8 , запросивши дільничного офіцера поліції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 , прийшов з ним до кафе «Старий град» на АДРЕСА_4 , де виявив ОСОБА_10 , який за попередньою з ним домовленістю палив у невідведеному місці, та, реалізуючи свій заздалегідь розроблений злочинний план, запросив останнього до приміщення Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області для складання адміністративного протоколу, на що той погодився.

Перебуваючи в кабінеті № 16 Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області на вул. Я. Мудрого, 8 у м. Мукачево Закарпатської області, дільничний офіцер поліції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 склав на ОСОБА_10 протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. У подальшому до кабінету було запрошено також слідчого СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_12 , яка в присутності понятих склала протокол огляду вилучених в ОСОБА_10 предметів та речей, серед яких знаходився згорток фольги з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 12,9523 г.

Про зазначений факт 17 січня 2017 року приблизно о 19:05 дільничний офіцер поліції ОСОБА_8 склав рапорт, на підставі якого були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. У ході розслідування зазначеного кримінального провадження проведеною експертизою №6/31 від 25 січня 2017 року визначено, що вилучена в ОСОБА_10 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якої становить 12,9523 г.

Після оформлення матеріалів стосовно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 309 КК України дільничний офіцер поліції ОСОБА_8 передав ОСОБА_14 раніше обумовлену грошову винагороду в розмірі 500 грн.

Крім цього, 25 січня 2017 року приблизно о 13:30 ОСОБА_7 , який при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 9,0813 г, та, перебуваючи за цією адресою, діючи умисно, безоплатно, повторно передав ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,1532 г, який ОСОБА_10 у подальшому видав працівникам УВБ в Закарпатській області ДВБ Національної поліції України.

Цього ж дня, після затримання ОСОБА_7 працівниками УВБ в Закарпатській області ДВБ Національної поліції України було проведено обшук за місцем його фактичного проживання - в квартирі АДРЕСА_5 , де було виявлено та вилучено придбаний ним раніше при невстановлених слідством обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 7,9281 г.

26 грудня 2016 року приблизно о 21:00 ОСОБА_9 , перебуваючи навпроти ресторану «Вишневий сад» на вул. Пушкіна, 52, у м. Мукачево Закарпатської області, маючи умисел, спрямований на особисте збагачення і реалізацію заздалегідь поставленої мети на збут психотропної речовини, незаконно збув ОСОБА_10 за 400 грн психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,0367 г, яку останній в цей же день добровільно видав працівникам УВБ в Закарпатській області ДВБ Національної поліції України.

Крім цього, 19 січня 2017 року приблизно о 16:00 ОСОБА_9 , який при невстановлених обставинах у невстановленої особи придбав і зберігав при собі з метою збуту наркотичну та психотропну речовини, перебуваючи навпроти будинку № 54 на вул. Пушкіна у м. Мукачево Закарпатської області, зустрівся з ОСОБА_10 , та, маючи умисел, спрямований на особисте збагачення і реалізацію заздалегідь поставленої мети на збут психотропної речовини та наркотичного засобу, повторно збув останньому за 400 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,2241 г, та психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,0344 г.

Крім того, 25 січня 2017 року приблизно о 16:00 ОСОБА_9 , який при невстановлених обставинах у невстановленої особи придбав і зберігав при собі з метою збуту психотропну речовину, перебуваючи біля будинку № 32 на вул. Я. Мудрого у м. Мукачево Закарпатської області, маючи умисел, спрямований на особисте збагачення та реалізацію заздалегідь поставленої мети на збут психотропної речовини, за попередньою домовленістю збув ОСОБА_10 за 1 600 грн психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,0557 г. Після проведення оперативної закупки ОСОБА_9 був затриманий працівниками УВБ в Закарпатській області ДВБ Національної поліції України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суду апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів;

- належним чином не перевірив та не спростував доводів його апеляційної скарги щодо безпідставності висновку місцевого суду про визнання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) недопустимими доказами та наявності в діях заявника ОСОБА_10 ознак провокації злочину;

- надав неправильну оцінку електронним доказам;

- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У касаційній скарзі прокурор покликається, в тому числі, на істотне порушення кримінального процесуального закону.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами статей 370, 419 КПКУкраїни в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального прав з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПКУкраїни тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора не дотримався.

Так, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б підтверджували та доводили поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись із виправдувальним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних обґрунтувань просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити новий вирок, за яким визнати винуватими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, з призначенням кожному з них за вказаними нормами кримінального закону відповідного покарання.

В обґрунтування своїх вимог сторона обвинувачення посилалась на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого виправдання обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів. Стверджував, що надані стороною обвинувачення докази є допустимими та достатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачення. Також, на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав наявність в діях ОСОБА_10 ознак провокації злочину.

За результатом розгляду апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції залишив вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зміни, а скаргу прокурора - без задоволення.

Залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, суд апеляційної інстанції фактично викладених в ній доводів не перевірив, погодився з оцінкою доказів, зробленою судом першої інстанції, без їхнього власного ґрунтовного аналізу з урахуванням положень чинного законодавства та правових позицій Верховного Суду.

Зокрема, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши показання, надані обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні, зробив висновок про недоведеність обвинувачення щодо придбання, зберігання та збуту ними психотропних речовин.

Проте, як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у незаконному придбанні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ту обставину, що під час обшуку з житла ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - 7,9281 г канабісу (протокол від 25 січня 2017 року, висновок експерта № 6/44 від 06 лютого 2017 року).

Зазначений протокол судами недопустимим доказом не визнавався.

Також суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу добровільної видачі 26 грудня 2016 року ОСОБА_10 психотропної речовини через те, що допущено виправлення місця складання протоколу (надруковане в бланку протоколу слово «Ужгород» закреслено та зроблено рукописний запис «Мукачево»).

Проте суд апеляційної інстанції не вказав, з якої саме підстави, передбаченої ст. 87 КПК України, визнано цей доказ недопустимим; залишив поза увагою те, що в тексті протоколу відображено місце видачі ОСОБА_10 згортку з метамфетаміном - м. Мукачево, що відповідає рукописному запису.

Суд апеляційної інстанції також зробив висновок про те, що надані стороною обвинувачення CD-диски з записами інформації, отриманої під час НСРД, не є первинними носіями, а отже записи на них є копіями, що свідчить про порушення статей 104, 105, 107, 266 КПК України.

Колегія суддів із таким висновком не погоджується з огляду на його невідповідність положенням ст. 99 КПК України, статей 5, 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Так, аудіо-, відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій є електронними (комп`ютерними) доказами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Згідно з частинами 3, 4 ст. 99 КПК України оригіналом електронного (комп`ютерного) документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (ч. 2 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Висновок суду апеляційної інстанції щодо недопустимості електронних доказів суперечить і усталеній практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанова від 29 березня 2021 року, справа № 554/5090/16-к; постанова від 22 жовтня 2021 року, справа № 487/5684/19; постанова від 22 жовтня 2020 року, справа 677/2040/16-к), отже, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції, крім того, підтримав висновок суду першої інстанції щодо порушення положень ст. 290 КПК України, яке виразилось у невідкритті стороні захисту під час досудового розслідування ухвал слідчого судді Тернопільського апеляційного суду, якими давались дозволи на проведення НСРД.

За правилами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11, 12 ст. 290 КПК України).

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс 19).

Так, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду, і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальні документи щодо проведення НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування.

Проте відповідні ухвали слідчого судді апеляційного суду прокурор надав суду під час судового розгляду 06 листопада 2017 року, повідомив про причини, які перешкодили йому відкрити їх стороні захисту на більш ранній стадії (звернувся до апеляційного суду з проханням про розсекречення документів 21 лютого 2017 року, апеляційний суд розсекретив документи лише 13 жовтня 2017 року).

Суд апеляційної інстанції на викладене не зважив, так само як і залишив без уваги ту обставину, що сторона захисту у змагальному процесі була забезпечена необмеженою в часі (впродовж року) можливістю довести свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД.

Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції й в частині визнання провокативного характеру дій свідка ОСОБА_10 по відношенню до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який проявлявся, зокрема, в неодноразових пропозиціях своїх послуг щодо фальшування за матеріальну винагороду кримінальних проваджень.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції для підтвердження провокації врахував і надану свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 негативну характеристику свідка ОСОБА_10 (веде сумнівний спосіб життя, зловживає наркотичними та психотропними засобами, тривалий час співпрацює з працівниками поліції).

Колегія суддів уважає такий висновок суду апеляційної інстанції абсолютно невмотивованим, зробленим без ретельного аналізу сукупності представлених сторонами доказів.

Так, суди першої та апеляційної інстанцій беззаперечно встановили, що на час інкримінованих подій обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були кадровими працівниками поліції: ОСОБА_7 - дільничний інспектор, лейтенант поліції, в органах внутрішніх справ (поліції) - з 2015 року, ОСОБА_8 - старший дільничний інспектор, старший лейтенант поліції, в органах внутрішніх справ (поліції) - з 2014 року.

Ці обвинувачені були знайомі з ОСОБА_10 , знали про його схильність до вживання наркотичних засобів, час від часу отримували від нього інформацію про вчинені іншими особами злочини. До того ж ОСОБА_10 періодично проживав у помешканні ОСОБА_7 .

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , надаючи показання, категорично заперечували вчинення ними будь-якого з інкримінованих злочинів і не пояснювали, яким чином ОСОБА_10 спровокував їх на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції не навів переконливого обґрунтування своєї позиції про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - два досвідчених працівника поліції - піддалися на умовляння (пропозиції) ОСОБА_10 , схильного до вживання наркотичних засобів, учинити тяжкі злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, та за рахунок свідка покращити показники щодо виявлення та розкриття злочинів.

Що стосується доводів, висловлених прокурором у касаційній скарзі, про необґрунтовану відмову в повторному дослідженні доказів, то Суд зазначає про таке.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія судів, з урахуванням неодноразово висловленої позиції Верховного Суду, вважає, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду заявленого клопотання стороною обвинувачення про повторне дослідження доказів та не навів обґрунтованих мотивів щодо відмови в його задоволенні, залишивши поза увагою те, що прокурор просив скасувати виправдувальний вирок та ухвалити обвинувальний вирок.

Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3