Номер провадження: 11-кп/813/2099/22
Справа № 502/1163/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника державного навчального закладу «Кілійський професійний ліцей» - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року в кримінальному провадженні №0000544 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Іллічівськ Одеської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої: 10 грудня 2021 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 30 діб арешту, на підставі ст.75, 76, 104 КК України, звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року, ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено покарання:

за ч.1 ст.357 КК України 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн;

за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі;

У відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72, ст. 101 КК України шляхом повного приєднання до покарання, призначеного даним вироком суду, покарання, призначеного вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 10 грудня 2021 року, остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків призначено у вигляді 5 років 30 днів позбавлення волі.

ОСОБА_9 взято під варту в залі суду.

У строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк тримання під вартою з моменту її затримання після проголошення даного вироку та до дня набрання ним законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за те, що вона 31 травня 2022 року, приблизно о 12 годині (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено) перебуваючи за місцем свого проживання в гуртожитку ДНЗ «Кілійський професійний ліцей» по вул. П.Осипенко, 35 в м. Кілія Одеської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння і бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, які могли б запобігти її злочинному наміру та діям, шляхом вільного доступу через відчинені двері проникла в кімнату чергового по гуртожитку, де на ліжку виявила гаманець ОСОБА_10 , в якому виявила та викрала банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка відповідно до примітки до ст. 358 КК України, ст. 1 Закону України «Про інформацію», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність» чинної на час вчинення кримінального правопорушення/, ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є різновидом офіційного документу спеціальним платіжним засобом, завідомо знаючи, що за допомогою нього можливо отримати доступ до банківського рахунку.

Далі, 10 червня 2022 року о 09:48 ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 , використовуючи раніше викрадену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , належну потерпілій та достовірно знаючи пін-код до неї, який запам`ятала під час викрадення банківської картки потерпілої, оскільки він був записаний на внутрішньому боці гаманця, шляхом зняття готівки у банкоматі АТ «Райффайзен Банк Аваль», що розташований за адресою: Одеська область, м. Кілія, вул. Миру, 83 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану в Україні, який введено відповідно до Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 р., який у подальшому відповідно до указів Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 р. (затверджений Законом України від 15.03.2022 р. № 2119-ІХ), № 259/2022 від 18.04.2022 р. (затверджений Законом України від 21.04.2022 р. № 2212-ІХ), № 341/2022 від 17.05.2022 р. (затверджений законом України від 22.05.2022 р. № 2263-ІХ), викрала грошові кошти на загальну суму 5000 грн, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 просить вирок Кілійського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити, призначивши із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат зазначив, що на думку сторони захисту з урахуванням розміру заподіяної шкоди 5000 грн, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 30 днів є надто суворим.

Вважає, що ОСОБА_9 можливо призначити покарання нижче ніж передбачене санкціями статтей, оскільки наявний ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, повне визнання вини, сприяння досудовому розслідуванню, примирення з потерпілою, вік обвинуваченої.

Вказує, що за твердженням обвинуваченої вона щиро розкаялась, їй дуже соромно за скоєний злочин та за обставини, які стали причиною для його скоєння. Зобов`язується в майбутньому відшкодувати шкоду потерпілій.

Мотиви суду.

Начальник служби у справах дітей Кілійської міської ради просила розглядати справу без їх участі.

Потерпіла ОСОБА_10 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників апеляційного провадження, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Перевірці в даному апеляційному провадженні підлягають доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності пом`якшення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст. 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Тобто, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

При цьому відповідно до ч.1 ст.103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

При цьому у даному випадку, враховуючи, що обвинуваченою є неповнолітня особа, відповідне рішення щодо покарання має також відповідати положенням Розділу XV Кримінального кодексу України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що місцевий суд в повній мірі дотримався вказаних вимог законодавства та належним чином обґрунтував необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на вказаний у вироку строк.

Так, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.65, ч.1 ст.103 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, відношення обвинуваченої до своїх дій та їх наслідків, а так само особу винної, умови її життя, навчання та розвитку, а також стан її здоров`я, зокрема те, що вона на обліку у лікарів не перебуває, характеризується негативно, до навчання і оволодіння професією зацікавленості не проявляє, не бажає дотримуватися законослухняної поведінки.

Крім того, суд встановив існування обставини що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , а саме вчинення кримінального правопорушення неповнолітньою та констатував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тобто суд взяв до уваги зазначені дані й обставини, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в нижніх межах санкції статті, яка передбачає відповідальність за найтяжче кримінальне правопорушення, що скоєне обвинуваченою та яке належить відбувати реально.

Що стосується посилання сторони захисту на існування ряду пом`якшуючих покарання обставин та як наслідок можливість призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст.69 КК України, то суд виходить із наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Положеннями ст.66 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують можуть визначатися:

1)з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

2)добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення;

3)вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім;

4)вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності;

5)вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6)вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7)вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого;

8)вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності;

9)виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.

Зазначений перелік не є вичерпним, оскільки суд може визнати такими, що пом`якшують покарання, й інші обставини.

В своїй апеляційній скарзі захисник стверджує про існування ряду пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, повне визнання вини, сприяння досудовому розслідуванню, примирення з потерпілою, вік обвинуваченої.

Разом із цим, колегія судді не погоджується з такими доводами сторони захисту, оскільки матеріали провадження та встановлені судом першої інстанції обставин не свідчать про існування всіх перелічених захисником пом`якшуючих покарання обставин.

Так, судом першої інстанції враховано вік обвинуваченої при призначенні покарання, оскільки суд безпосередньо зазначив про існування пом`якшуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Що стосується визнання пом`якшуючою обставиною - щирого каяття, то виходячи із обставин даного кримінального провадження а також поведінки обвинуваченої, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, то суд апеляційної інстанції не вбачає щирого каяття в її поведінці.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каятті особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, в тому числі й під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. ,

З огляду на викладене, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Разом із цим, як свідчать матеріали провадження, як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження, обвинувачена не продемонструвала такої поведінки, яка б свідчила про її щире каяття. Зокрема з часу вчинення кримінального правопорушення до моменту ухвалення вироку не здійснювала жодних дій щодо відшкодування заподіяної нею майнової шкоди. Навпаки, під час складання щодо неї досудової доповіді вказувала представникам органу пробації, що не вважає за необхідне повертати викрадені кошти. Під час судового розгляду, а саме в судових дебатах обвинувачена зазначила, що обіцяє повернути гроші та виправитися. Разом із цим, на думку апеляційного суду, такі твердження обвинуваченої не свідчать про належну критичну оцінку винною своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину.

Що стосується посилання захисника на визнання обвинуваченою своєї вини як на обставину, що пом`якшує її покарання, то суд апеляційної інстанції їх до уваги не приймає, оскільки сам лише факт визнання вини не є самостійною обставиною, що пом`якшує покарання, адже визнання вини є одним із елементів щирого каяття. Натомість, обвинувачена попри визнання вини не продемонструвала, що засуджує таку свою поведінку та прагне усунути заподіяну шкоду.

Посилання адвоката на примирення обвинуваченої з потерпілою, суд апеляційної інстанції хоч і приймає до уваги, оскільки ОСОБА_10 в судовому засіданні 06 вересня 2022 року вказала про те, що вона пробачила обвинувачену, проте, не може визнати зазначену обставину такою, що пом`якшує покарання обвинуваченій.

Зокрема, як визначено в Постанові пленуму ВС України «Про практику застосування судами України законодавства пр. звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 приміщення винної особи з потерпілим (потерпілими) належить розуміти як акт прощення її ним (ними) в результаті вільного волевиявлення, що виключає будь-який неправомірний вплив, незалежно від того, яка зі сторін була ініціатором, та з яких мотивів.

В даному випадку сам лише факт прощення потерпілою обвинуваченої в односторонньому порядку не свідчить про необхідність пом`якшення їй покарання, оскільки в той же час в судовому засіданні, під час судових дебатів, в питанні призначення обвинуваченій покарання, потерпіла поклалася на розсуд суду та не просила призначити обвинуваченій більш м`яке покарання.

Твердження захисника про сприяння обвинуваченою досудовому розслідуванню, суд апеляційної інстанції також вважає непереконливими.

Так, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Натомість матеріали провадження не містять будь-яких відомостей про таку поведінку обвинуваченої. Не наведено таких відомостей і захисником, зокрема стороною захисту не зазначено у чому саме полягала активність та ініціативність ОСОБА_9 у сприянні правоохоронним органам.

Враховуючи викладене, апеляційним судом не встановлено додаткових обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 , у зв`язку із чим відсутні правові підстави для застосування відносно неї положень ст.69 КК України.

Посилання захисника на те, що з урахуванням розміру заподіяної шкоди - 5000 грн, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 30 днів є надто суворим, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки розмір майнової шкоди, не має вирішального значення при призначенні покарання в межах відповідної санкції статті.

Як вбачається зі змісту вироку судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_9 призначене покарання, яке за своїм видом та розміром є мінімальним, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченої та запобіганню вчиненню нею нових злочинів. Зазначене покарання не є надмірно тяжким, та призначене з урахуванням положень ст.102, 103 КК України, а тому підстави для його зміни відсутні.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження вимог норм кримінального процесуального закону, які є підставою для безумовного скасування вироку не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

ПОСТ АНОН ИЛА

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Кілійського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14