Номер провадження: 11/813/12/22
Справа № 520/595/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, вірменки, з вищою освітою, заміжня, СПД, інвалід ІІІ групи безстроково, не судима, зареєстрована і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України,

установив

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України - виправдано за недоведеністю їх участі у вчиненні цих злочинів.

Запобіжний захід щодо кожного з обвинувачених у виді підписки про невиїзд - скасований.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та цивільного позову, який повернуто потерпілому ОСОБА_13 ,

Відповідно до вироку суду першої інстанції, органом досудового слідства ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались у скоєнні особливо тяжких злочинів проти життя і здоров`я, а також проти власності за таких обставин.

Так, згідно з обвинувальним висновком ОСОБА_8 з 1979 року була знайома з сім`єю ОСОБА_14 і знала, що ОСОБА_14 є стоматологом, а її чоловік ОСОБА_15 - ювеліром. Оскільки ОСОБА_8 раніше неодноразово бувала у них вдома, їй було відомо про наявність матеріальних цінностей за місцем мешкання даної сім`ї в квартирі АДРЕСА_3 . У першій декаді листопада 2010 року (більш точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилося можливим), маючи на меті особисте збагачення, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_14 , а також умисел на її умисне вбивство. З цією метою ОСОБА_8 розробила злочинний план, першою частиною якого було з`ясування кодового номеру замку вхідних дверей в парадну будинку, де проживала ОСОБА_14 , а також розпорядок дня її сім`ї. Приступивши до реалізації даного плану, ОСОБА_8 в період з 07.12.2010 по 29.12.2010, скориставшись спеціально придбаної телефонною картою оператора мобільного зв`язку мережі «МТС», стала неодноразово дзвонити з мобільного номера № НОМЕР_1 на домашній номер телефону НОМЕР_2 сім`ї ОСОБА_14 з метою встановлення місцезнаходження членів цієї родини в певний час доби. В результаті спілкування в телефонному режимі з членами сім`ї ОСОБА_14 , ОСОБА_8 з`ясувала у них кодовий номер замку вхідних дверей в парадну, а також дізналася їх розпорядок дня. Оскільки для реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_8 необхідні були співучасники, вона запропонувала своєму знайомому ОСОБА_9 скоїти розбійний напад та умисне вбивство ОСОБА_14 для того, щоб в подальшому заволодіти майном, що знаходиться за місцем проживання останньої. Після того, як ОСОБА_9 прийняв цю пропозицію ОСОБА_8 , ними був розроблений детальний план скоєння зазначених злочинів.

Відповідно до цього плану, ОСОБА_9 повинен був придбати кухонний ніж і матерчато-ворсисті рукавички, щоб в ході вчинення злочинів наносити ножем тілесні ушкодження ОСОБА_14 , аж до настання її смерті. ОСОБА_8 , будучи знайомою ОСОБА_14 , відповідно до зазначеного плану повинна була забезпечити можливість проникнення в квартиру, і, перебуваючи за місцем проживання останньої - здійснити пошук і викрадення її майна.

29.12.2010 близько 12:00 год., реалізуючи свій спільний злочинний умисел і переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , знаючи про те, що ОСОБА_14 в квартирі знаходиться одна, прибули до вхідних дверей парадної будинку АДРЕСА_4 . При цьому ОСОБА_9 мав при собі матерчато-ворсисті рукавички, приготовані з метою приховування слідів на місці злочину, а також заздалегідь придбаний ним на ринку «Привоз» кухонний ніж. Реалізуючи далі свій злочинний умисел, ОСОБА_9 набрав відповідну комбінацію цифр кодового замка вхідних дверей в парадну, яку йому озвучила ОСОБА_8 , і після того, як двері були відчинені, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 зайшли в парадну даного будинку. Підійшовши до вхідних дверей кв. 15 , ОСОБА_9 надів на руки зазначені рукавички, а ОСОБА_8 подзвонила в двері даної квартири. Підійшовши до дверей, ОСОБА_14 , яка стороннім особам вхідні двері своєї квартири не відкривала, почувши голос своєї давньої знайомої ОСОБА_8 , відкривши двері, впустила її в зазначену квартиру, не знаючи при цьому про справжні наміри ОСОБА_8 . Слідом за ОСОБА_8 в квартиру зайшов ОСОБА_9 , таким образом, за допомогою обману, проникнувши в зазначену квартиру.

Діючи, далі відповідно до заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_9 дістав з кишені одягнених на ньому брюк заздалегідь приготовлений для здійснення умисного вбивства ніж, яким, тримаючи його в правій руці і перебуваючи в коридорі квартири, став навмисно наносити ОСОБА_14 множинні удари ножем в область грудної клітки. Потім ОСОБА_9 , обійшовши ОСОБА_14 ззаду, зробивши захоплення своєю лівою рукою і обхопивши шию потерпілої, тримаючи при цьому ніж у правій руці, знову став наносити численні удари ножем в грудну клітку ОСОБА_14 , від яких вона померла на місці. Переконавшись, що ОСОБА_14 не подає ознак життя, ОСОБА_9 перетягнув її тіло з коридору в одну з кімнат квартири.

Після цього ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 заволоділи майном, яке перебувало в даній квартирі: ювелірними виробами із золота: обручкою вагою 12 гр. вартістю 2500 грн., обручкою вагою 12 гр. вартістю 2500 грн., сережками з коралами вагою 7 гр. вартістю 2500 грн., чоловічим перснем вагою 15 гр. вартістю 5000 грн., золотою каблучкою із зображенням 3-х стебел вагою 2 гр. вартістю 1000 грн., золотою застібкою вагою 3 гр. вартістю 1000 грн., кільцем з діамантом 0,03 карата вагою 3 гр. вартістю 2500 грн., 3-ма золотими монетами царської чеканки по 3 гр. кожна без вказівки вартості, сережками з сапфірами вартістю 5000 грн., браслетом вагою 15 гр. вартістю 5000 грн., ланцюжком вагою 4,5 гр. плетіння «Бісмарк» вартістю 1500 грн., браслетом плетіння «Картьє» вагою 12,5 гр. вартістю 4000 грн., ювелірними виробами з срібла: хрестиком вартістю 50 грн., підвіскою вартістю 500 грн., підвіскою вартістю 300 грн., шнуром з каучуку з кінцевими кільцями зі срібла вартістю 200 грн., платівкою вагою 100 гр. вартістю 600 грн., 6 хрестиками без вказівки вартості, грошовими коштами в сумі 1500 доларів США, що згідно курсу НБУ на момент скоєння злочину склало 11941,65 грн., шкіряним гаманцем фірми «Шанель» вартістю 300 грн, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 500 грн. та 300 доларів США, що згідно курсу НБУ на момент скоєння злочину склало 2388,33 грн., дисконтними картками з різних магазинів, візитками без вказівки вартості, годинниками різних фірм і найменувань: наручний годинник фірми «О.О.М» з каучуковим ременем вартістю 400 грн., годинник електронні фірми «О.О.М» вартістю 200 грн., годинник фірми «Луч» вартістю 300 грн., годинник фірми «Ракета» вартістю 3000 грн., механічний годинник в несправному стані без вказівки вартості, електронний годинник у вигляді підвіски в несправному стані без вказівки вартості, невстановленою кількістю корпусів від годинників без вказівки вартості.

За версією слідства, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в результаті розбійного нападу і вбивства ОСОБА_14 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 53179,98 грн., якими розпорядилися на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду на вказану суму.

Описані спільні дії ОСОБА_9 і ОСОБА_8 органи досудового слідства кожного з них кваліфікували за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло і поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції послався на те, що колегія суддів у новому складі, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні надані прокурором і захисниками докази, розглянувши більше семидесяти п`яти клопотань сторони захисту, дійшла однозначного висновку про те, що участь ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в скоєнні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, не доведена.

В апеляції із уточненнями прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_16 , не погоджуючись з прийнятим судом рішенням вказав, що вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового слідства, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що:

- судом першої інстанції не було вжито вичерпних заходів задля забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_17 , чиї свідчення мають суттєве значення для об`єктивності вироку суду;

- судом першої інстанції не враховано, що всі докази сторони обвинувачення є належними та допустимими, а органом досудового слідства вимоги КПК України 1960 року не порушувались;

- судом не було прийнято передбачених законом заходів для виклику експертів, які проводили експертизи, що вказує на суттєву неповноту судового розгляду.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду скасувати а кримінальну справу відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - направити на новий судовий розгляд у той же суд у іншому складі суду.

В апеляції представник потерпілого - адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими за пред`явленим обвинуваченням, призначити покарання відповідно до санкції статей 187 та 115 КК України та задовольнити цивільний позов.

В обґрунтування апеляційних вимог, посилаючись на наступне:

- органами досудового слідства та прокуратури були зібрані достатні докази винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в ході проведення досудового слідства, які колегія суддів незаконно не прийняла до уваги;

- суд не надавав оцінки тому, що обвинувачені не визнають свою провину лише з метою уникнути покарання за скоєне;

- поза увагою суду залишилось те, що твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про незаконність дій працівників міліції під час досудового слідства, зокрема: побиття, тиску і т.і. - не заслуговує на увагу, оскільки: слідів насильства, тортур на тілі підсудного виявлено не було; його права були повністю дотримані, під час усіх слідчих дій був присутній його захисник; покази обвинуваченого щодо надання йому інструкцій оперуповноваженим ОСОБА_35 не відповідають дійсності, оскільки цей співробітник міліції на час скоєння злочину був у відпустці;

- суд не надав оцінки тому, що обвинувачена ОСОБА_8 тим, що відмовилась надавати покази під час досудового слідства, фактично визнала свою провину у вчиненні злочину, оскільки саме за телефонними трафіками було встановлено, що лише вона та ОСОБА_9 перебували спільно в районі скоєння злочину; саме з роздруківки домашнього номеру телефону було встановлено, що ОСОБА_8 готувалася до скоєння злочину (дізнавалася розпорядок дня, коди замків до вхідних дверей будинку), що було підтверджено показаннями свідка ОСОБА_18 , яка підтвердила, що в перебігу двох тижнів до скоєння злочину, ОСОБА_8 кілька разів дзвонила на їх домашній телефон та цікавилась розпорядком роботи батьків;

- на переконання потерпілого та його представника - суд знехтував та незаконно відхилив усі докази винуватості обвинувачених, зокрема, не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що бачив жінку, яка 29.12.2010 року приблизно о 13 год виходила з під`їзду їх будинку, яка за описом свідка відповідає зовнішності ОСОБА_8 , однак впізнати її не зміг, а також докази наявності у підсудної боргу перед АБ «Приватбанк», що могло слугувати мотивом для вчинення злочину. Окрім того, мотивом вчинення злочину ОСОБА_20 також були матеріальні проблеми, який довгий час працював робітником, вантажником, та не міг собі дозволити таку коштовну поїздку в Непал, однак одразу після вчинення злочину зміг дозволити собі таку коштовну подорож;

- суд не надав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_9 під час проведення відтворення обстановки та обставин події, який вів себе впевнено та знав деталі розташування меблів у квартирі потерпілих, що могла знати лише особа, яка перебувала там під час вбивства ОСОБА_21 ;

- судом не надано оцінки висновку судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи N4 від 11.01.2011 р., згідно з якою сліди крові виявлені на чоботях вилучених у ОСОБА_8 , можуть походити від ОСОБА_21 з ймовірністю в 99.999 відсотків. Пояснення підсудної ОСОБА_8 про те, що дані чоботи нові, і вона їх не носила, а кров виявлена на них була спеціально нанесена працівниками міліції, є неспроможними, так як, при проведенні експертизи, експерт не побачив порушення упаковки вилучених чобіт, а так само те, що працівники міліції фізично не могли нанести плями крові на чоботи, оскільки ОСОБА_8 була затримана 02.01.2011 р., через два дні після похорону потерпілої ОСОБА_21 , а всі зразки крові вилучені при проведенні судово-медичної експертизи N2-2592/2010, зберігалися в експертному бюро, без доступу працівників міліції;

- судом не враховано, що висновок криміналістичної експертизи №111 від 16.02.2011 р. доводить, що при дачі первинних свідчень ОСОБА_20 давав правдиві показання, і не обмовляв себе, тому його показання з нанесення ножових ударів і перелому щитовидного хряща, повністю збігаються з отриманими пораненнями потерпілої.

- твердження підсудного ОСОБА_20 про те, що йому давали докладні інструкції про злочин працівники міліції, а саме оперуповноважений ОСОБА_35, не відповідають дійсності, так як допитаний в якості свідка останній пояснив, що на момент скоєння злочину перебував у відпустці, і ніколи не був в квартирі потерпілих, тому не міг знати тих дрібних деталей злочину, про які знав і розповідав ОСОБА_20 , і за хронологією подій, часу на інструктаж у нього не було, тому що відтворення проводилося на наступний день після затримання підсудного;

- судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_20 змінив тактику поведінки саме після очної ставки з ОСОБА_8 , де він і дізнався, що вона не давала свідчень, тому і наполіг про перерву в очній ставці, пославшись на головний біль;

- судом не надано оцінки тому, що та обставина, що ОСОБА_8 з моменту первинних оперативних і слідчих дій мала адвоката, і ніколи не давала свідчень лише доводить, то що даний злочин скоєно саме підсудними за попередньою змовою.

На вказані апеляції прокурора та представника потерпілого, від захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення, в яких він просив відмовити в їх задоволенні, посилаючись на обґрунтованість прийнятого судом 1-ої інстанції рішення щодо виправдання його підзахисної.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляцію представника потрепілого; представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12 які підтримали подані апеляції, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляцій прокурора та представника потерпілого; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Частиною другою ст.19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 КПК (1960 року) завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь особи, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав:

- органи досудового слідства і прокурор висунуте обвинувачення побудувало на зізнавальних показах підозрюваного ОСОБА_9 , якими він викрив себе і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів; на показах членів родини покійної; на виявлених на підошвах чоботів, вилучених у ОСОБА_8 , речовини бурого кольору - крові, походження якої не виключається від покійної ОСОБА_14 , слід підошви яких, залишений на місці вчинення злочину, що підтверджено висновками експертів; на вилученому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 стартового пакету оператора мобільного зв`язку, з номеру якого напередодні і в день вчинення злочинів відбувалися дзвінки на домашній телефон сім`ї ОСОБА_14 і перебування мобільних телефонів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 згідно даних базових станцій операторів мобільного зв`язку в районі скоєння вказаних злочинів та на показах низки свідків, місце знаходження більшості з яких встановити не уявилося можливим;

- заяви ОСОБА_9 про застосування до нього працівниками міліції фізичного насильства і тортур для отримання зізнавальних показів, а також інших порушень права його на захист заслуговують на увагу і не є голослівними;

- безперечні факти в сукупності з іншими встановленими судом у справі обставинами викликають сумнів в достовірності здобутих слідством доказів за участю підсудного ОСОБА_9 , тому протоколи допитів ОСОБА_9 в якості підозрюваного і обвинуваченого, протокол відтворення обстановки і обставин події з його участю, протокол очної ставки між ним і ОСОБА_8 , колегія судів визнала недопустимими доказами;

- судом в рамках розгляду встановлено відступ уповноважених осіб правоохоронних органів і не дотримання ними під час досудового розслідування законності, не забезпечення ними ефективності досудового розслідування і не дотримання належної правової процедури;

- суд визнав наступні докази недопустимими, оскільки вони зібрані не у встановлені законом спосіб і порядку, та вчинені суб`єктом, який не був наділений повноваженнями проводити процесуальну дію для отримання доказів:

1. протокол виявлення і вилучення від 02.01.2011, згідно якого оперуповноважений СКР Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_22 без письмового доручення, без вмотивованої постанови слідчого, в порушення вимог ст.ст.114, 118, 178, 183, 184 КПК України (1960), вилучив у особи протилежної статі - ОСОБА_8 пару чоботів жіночих;

2. протокол вилучення ногтівих пластин від 02.01.2011, згідно якого оперуповноважений СКР Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_22 без письмового доручення, без вмотивованої постанови слідчого, в порушення вимог ст.ст.114, 118, 178, 199 КПК України (1960), вилучив у особи протилежної статі - ОСОБА_8 зрізи ногтьових пластин;

3. протокол допиту свідка ОСОБА_23 від 16.03.2011, прізвище якого, як понятого, було вписано в обидва названих вище протоколи слідчих дій від 02.01.2011;

4. протокол огляду місця події від 29.12.2010, яким оглянута квартира за адресою: АДРЕСА_6 , в який виявлено труп ОСОБА_24 ;

5. протокол обшуку від 02.01.2011 в квартирі ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , на проведення якого хоча і був наданий дозвіл суду, але процедура його проведення і складання процесуального документу, передбачені ст.ст.181, 183, 186 КПК України (1960) були порушені;

6. протокол допиту свідка ОСОБА_17 , яка була підсажена до камери, в якій перебувала підозрювана ОСОБА_8 , щоб отримати від останньої зізнання у вчиненні злочинів, і якій ОСОБА_8 , нібито, в деталях зізналася у вчиненні злочинів щодо ОСОБА_14 ;

- наступна група доказів визнана недопустимими доказами на підставі «Доктрини отруйного дерева», оскільки ці докази є похідними від слідчих дій, проведених з порушенням вимог КПК України (1960), результати яких, як докази, визнані судом недопустимими:

1. Протокол огляду речових доказів від 30.12.2010, яким оглянуті предмети, вилучені під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , протокол проведення якого визнаний недопустимим доказом. Протокол також не містить посилання про огляд фотознімку, на якому зображений, нібито, кровавий відбиток взуття - чоботу, належного ОСОБА_8 ;

2. Протокол огляду речових доказів від 03.01.2011, яким оглянуті предмети, вилучені під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , протокол проведення якого визнаний недопустимим доказом. Доречі, цей протокол також не містить посилання про огляд фотознімку, на якому зображений, нібито, кровавий відбиток взуття - чоботу, належного ОСОБА_8 ;

3. Протокол огляду речових доказів від 03.01.2011 (мається несанкціоноване виправлення дати), яким оглянуті предмети, вилучені під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , протокол проведення якого визнаний недопустимим доказом. Протокол також не містить посилання про огляд фотознімку, на якому зображений, нібито, кровавий відбиток взуття - чоботу, належного ОСОБА_8 ;

4. Висновок спеціаліста №1 від 02.01.2011, якому для порівняльного аналізу надані пара жіночих чоботів, вилучених у ОСОБА_8 02.01.2011, протокол вилучення яких визнаний недопустимим доказом, та три цифрових фотознімка слідів підошв взуття, вилучених під час огляду місця події в квартирі загиблої;

5. Протокол огляду речових доказів від 03.01.2011 - чоботів, вилучених у ОСОБА_8 , протокол вилучення якого визнаний недопустимим доказом;

6. Висновок судово-медичної імунологічної експертизи №13 від 10.01.2011, висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №4 від 11.01.2011, висновок судової криміналістичної експертизи волокністих матеріалів №76/10 від 11.01.2011, висновок судово-медичної цитологічної експертизи №16 від 14.01.2011, висновок судово-медичної імунологічної експертизи №15 від 17.01.2011, висновок судово-медичної цітологічної експертизи №9 від 28.01.2011, висновок судово-медичної імунологічної експертизи №10 від 04.02.2011, висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №2 від 09.02.2011, висновок судово-медичної криміналістичної експертизи №111 від 16.03.2011, висновок судової криміналістичної експертизи волокнистих матеріалів №1117/10 від 18.03.2011, оскільки ці висновки ґрунтуються на похідних даних, що містяться в доказах, визнаних недопустимими;

- наступні докази визнані судом неналежними доказами, оскільки інформація, отримана внаслідок проведених цих слідчих дій, непридатна для встановлення наявності чи відсутності обставин, що відносяться до предмету доказування, перевірки версій, виявлення нових доказів:

1. Акт застосування службового собаки від 29.12.2010, оскільки в результаті роботи собаки ніяких результатів не здобуто для предмету доказування, перевірки версій, виявлення нових доказів;

2. Висновки судово-медичної експертизи №3-2592/2010 від 21.01.2011, судової трасологічної експертизи №22 від 14.02.2011, судової дактилоскопічної експертизи №37 від 03.03.2011;

3. Протокол огляду речових доказів від 11.01.2011, яким оглянуто мобільні телефони і блокнот, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 і його матері.

- аналіз наданих стороною обвинувачення документів свідчить про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 перебували в районі скоєння злочину. Разом з тим, час фіксації базовими станціями роботи належних їм телефонів не збігається з часом вчинення злочину, встановленого слідством. Роздруківки вхідних і вихідних дзвінків, аналіз таких з`єднань, та схема розташування базових станцій, як самі по собі, так і в сукупності з іншими допустимими і належними доказами, не свідчать про бузумовну причетність ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих їм у провину злочинів.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про таке.

Аналізуючи доводи апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції не було вжито вичерпних заходів задля забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_17 , чиї свідчення мають суттєве значення для об`єктивності вироку суду, колегія суддів встановила наступне.

Так, суд 1ої інстанції визнав недопустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_17 , яка була підсажена до камери, в якій перебувала підозрювана ОСОБА_8 , щоб отримати від останньої зізнання у вчиненні злочинів, і якій ОСОБА_8 , нібито, в деталях зізналася у вчиненні злочинів щодо ОСОБА_14 .

Згідно матеріалів справи, прокурор не зміг протягом тривалого часу, кілька років, забезпечити явку цього свідка до суду. Ухвали колегії суддів про привід цього свідка були не виконані через те, що місце знаходження цього свідка не відомо. Неодноразові судові доручення в порядку ст.315-1 КПК України (1960) щодо встановлення місця знаходження цього свідка результатів не дали. Тому відповідно до ст.306 того ж Кодексу суд оголосив протокол допиту цього свідка, а також відтворив звукозапис її допиту в судовому засіданні Приморського районного суду м. Одеси.

Таким чином, доводи прокурора в цій частині є голослівними. Натомість, як встановлено судом, під час розгляду справи Приморським районним судом м. Одеси свідок ОСОБА_17 допитувалася не у залі судового засідання, а з окремого приміщення, як особа, яка перебувала під захистом держави. Разом з тим, прокурором не надано жодного процесуального рішення або іншого будь-якого документу на підтвердження факту перебування свідка ОСОБА_17 під захистом держави або будь-якого іншого документу, за яким можливо було б ідентифікувати особу цього свідка.

Також, суд 1-ої інстанції під час допиту обвинуваченої ОСОБА_8 встановив, що вона повністю спростувала відомості, вказані ОСОБА_17 , а саме, на питання обвинуваченої про її зовнішність, зачіску, довжину і колір волосся, розташування речей в камері, номеру камери, та інші особливості, свідок ОСОБА_17 надавала суперечливі, розмиті, не чіткі відповіді, або взагалі уникала прямої відповіді. На 7 хвилині 10 секунді аудіо запису допиту свідка в суді на питання головуючого, свідок взагалі відповіла, що не впізнає голос ОСОБА_8 , оскільки чує його вперше.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що під час допиту в Приморському районному суді, свідок ОСОБА_17 заявила, що знайома з оперуповноваженим ОСОБА_22 , з яким вона товаришує більше шести років через її кримінальне минуле. Натомість, ОСОБА_22 , як встановлено судом, оперативно супроводжував справу відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 і вчиняв певні слідчі дії, результати яких судом визнані недопустимими доказами.

Суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, з яким погоджується апеляційний суд про те, що в показах свідка ОСОБА_17 виявлені й інші суперечності, які вона не змогла пояснити, а саме, з її слів, що зафіксовано в протоколі її допиту, її було звільнено з ІТТ 04.01.2011, а ОСОБА_8 розкрила їй правду про злочин 08.01.2011, тобто через чотири дні після звільнення ОСОБА_17 з ізолятору, в якому продовжувала знаходитися ОСОБА_8 . Згідно облікового журналу ОСОБА_17 фактично була поміщена до ІТТ 02.01.2010 і звільнена з ІТТ 04.01.2011 на підставі рішень міліціянта ОСОБА_22 . Наведені факти і обставини викликали сумніви у правдивості показань цього свідка.

Оцінюючи доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано, що всі докази сторони обвинувачення є належними та допустимими, а органом досудового слідства вимоги КПК України 1960 року не порушувались, апеляційний суд встановив наступне.

Так, апеляційний суд погоджується з висновками суду 1-ої інстанції щодо визнання недопустимим доказами протоколу виявлення і вилучення від 02.01.2011, протоколу вилучення нігтьових пластин від 02.01.2011, протоколу допиту свідка ОСОБА_23 від 16.03.2011, протоколу огляду місця події від 29.12.2010, протоколу обшуку від 02.01.2011 в квартирі ОСОБА_8 протоколу допиту свідка ОСОБА_17 , оскільки вони зібрані не у встановлені законом спосіб і порядку, та вчинені суб`єктом, який не був наділений повноваженнями проводити процесуальну дію для отримання доказів.

У зв`язку із застосуванням «Доктрини отруйного дерева», оскільки ці докази є похідними від слідчих дій, проведених з порушенням вимог КПК України (1960), визнані судом недопустимими доказами протокол огляду речових доказів від 30.12.2010, протокол огляду речових доказів від 03.01.2011, яким оглянуті предмети, вилучені під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , протокол огляду речових доказів від 03.01.2011 яким оглянуті предмети, вилучені під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , висновок спеціаліста №1 від 02.01.2011, якому для порівняльного аналізу надані пара жіночих чоботів, вилучених у ОСОБА_8 02.01.2011, протокол огляду речових доказів від 03.01.2011 - чоботів, вилучених у ОСОБА_8 , протокол вилучення якого визнаний недопустимим доказом, а також висновки судово-медичної імунологічної експертизи №13 від 10.01.2011, судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №4 від 11.01.2011, судової криміналістичної експертизи волокністих матеріалів №76/10 від 11.01.2011, судово-медичної цитологічної експертизи №16 від 14.01.2011, судово-медичної імунологічної експертизи №15 від 17.01.2011, судово-медичної цітологічної експертизи №9 від 28.01.2011, судово-медичної імунологічної експертизи №10 від 04.02.2011, судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №2 від 09.02.2011, судово-медичної криміналістичної експертизи №111 від 16.03.2011, судової криміналістичної експертизи волокнистих матеріалів №1117/10 від 18.03.2011, оскільки ці висновки ґрунтуються на похідних даних, що містяться в доказах, визнаних недопустимими;

Окрім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що наступні докази є неналежними, оскільки інформація, отримана внаслідок проведених цих слідчих дій, непридатна для встановлення наявності чи відсутності обставин, що відносяться до предмету доказування, перевірки версій, виявлення нових доказів, а саме: акт застосування службового собаки від 29.12.2010, оскільки в результаті роботи собаки ніяких результатів не здобуто для предмету доказування, перевірки версій, виявлення нових доказів; висновки судово-медичної експертизи №3-2592/2010 від 21.01.2011, судової трасологічної експертизи №22 від 14.02.2011, судової дактилоскопічної експертизи №37 від 03.03.2011; протокол огляду речових доказів від 11.01.2011, яким оглянуто мобільні телефони і блокнот, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 і його матері.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом не було прийнято передбачених законом заходів для виклику експертів, які проводили експертизи, що вказує на суттєву неповноту судового розгляду, апеляційний суд оцінює їх критично, оскільки на стадії досудового слідства, у справі проведено більше сорока експертиз, які саме експерти та з яких саме підстав повинні були бути допитані судом 1-ої інстанції, прокурором в апеляції не вказано. Також прокурором не вказано, які суперечності були встановлені висновками та повинні бути уточнені шляхом допиту експертів. Натомість, судом у вироку наведені детальні підстави для визнання окремих висновків недопустимим доказами, а окремих висновків неналежними доказами з обґрунтуванням такої позиції.

Згідно ст. 362 КПК України (1960 року) якщо суд апеляційної інстанції не проводив судового слідства, після виконання дій, зазначених у частині другій цієї статті, головуючий ознайомлює учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, якщо вони були подані, матеріалами, що надійшли з суду першої інстанції на виконання доручень, вислуховує їх пояснення з приводу поданих апеляцій в порядку, передбаченому статтею 318 цього Кодексу, і переходить до судових дебатів.

Судове слідство в апеляційному суді провадиться за правилами глави 26 цього Кодексу лише щодо тієї частини вироку, законність і обґрунтованість якої оспорюється в апеляції.

Прокурор в своїй апеляції просив вирок суду скасувати а кримінальну справу відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - направити на новий судовий розгляд у той же суд у іншому складі суду. Натомість, жодних клопотань під час апеляційного розгляду про проведення судового слідства або дослідження доказів не заявляв.

Аналізуючи доводи апеляції представника потерпілого про те, що суд не надавав оцінки тому, що обвинувачені не визнають свою провину лише з метою уникнути покарання за скоєне, апеляційний суд встановив наступне.

Так, підсудний ОСОБА_9 в судовому засіданні себе винним не визнав в повному обсязі пред`явленого йому обвинувачення, від явки з повинною відмовився, повністю змінив свої покази, надані ним на досудовому слідстві, якими він викривав себе і ОСОБА_8 в скоєнні злочинів. Причинами зміни показань, ОСОБА_9 назвав застосування до нього працівниками міліції після його затримання фізичного насильства і тортур, тримання протягом двох днів у відділі поліції без їжі і відпочинку, під діями яких він вимушений був обмовити себе і ОСОБА_8 в скоєнні зазначених злочинів, повторюючи запропоновані йому міліціянтами версію і обставини вчинення злочинів. ОСОБА_20 також вважає, що під час розслідування кримінальної справи були порушені його права на захист, оскільки наданий йому адвокат не вживав ефективних заходів на його захист, обов`язки виконував формально, підписував документи без зауважень після проведення слідчих дій, на які, у більшості, з`являвся наприкінці їх проведення. У зв`язку з зазначеними обставинами, він вважає недопустимими зібрані по справі докази з його участю. До вбивства ОСОБА_14 і заволодіння цінностями її сім`ї він не має ніякого відношення, в квартирі покійної він 29.12.2010 не був. Між іншим обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що він дійсно знає ОСОБА_8 , як підприємця, яка працювала на промисловому ринку «7 кілометр». Протягом 2010 він вів з ОСОБА_8 перемовини з приводу його працевлаштування к ній вантажником, як по телефону, так під час особистих зустрічей. 29.12.2010 близько 11:00 він дійсно перебував в м. Одесі в книжковому магазині «Тера Інкогніта», розташованому на перетинанні вулиць Жуковського і Леніна, готуючись для виїзду закордон в Непал по місцях паломництва, оскільки тривалий час сповідує буддизм. Адреса магазину, як виявилося під час слідства, була неподалік від місця вчинення злочину. Але заявлену ним інформацію, яка могла бути для нього алібі, у т.ч. можливі сліди злочину на належному йому одязі, слідчий не перевіряв і не виявляв. В січні 2011 року він реалізував свої давні плани і виїхав на автобусі з автовокзалу в м. Одесі до м. Тираспіль, звідки на маршрутному таксі поїхав до м. Кишинів в аеропорт, звідки літаком прилитів до м. Москви, звідки також літаком - до Непалу у м. Катманду, де пробув біля місяця, відвідуючи святі місця. Коли він повернувся до дому в Україну, його затримали, провели вдома та в іншому володінні його матері обшуки, які позитивних результатів для слідства не дали. Він відразу ж заявив міліціянтам, що не причетний до вбивства людини, тим паче, що через релігійні переконання йому заборонено вбивати усе живе. Він категорично заперечує нав`язану йому версію слідства, що через кілька державних і митних кордонів, на літаку, він непомітно перевіз до Непалу знаряддя вбивства - ніж, викрадені цінні речі, одяг, в якому перебував в день вбивства ОСОБА_14 , де заховав їх під камінням у пальми.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Під час розгляду справи в суді, стороною захисту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подавались численні заяви та скарги на застосування до них працівниками міліції недозволених методів збору доказів під час досудового слідства.

Судом 1-ої інстанції встановлені безперечні факти застосування незаконних методів досудового слідства, аналіз яких наведений у вироку, в сукупності з іншими встановленими судом у справі обставинами, з урахуванням сталої практики Верховного Суду і рішень Європейського суду з прав людини, викликають сумнів в достовірності здобутих слідством доказів за участю підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Щодо доводів апеляції про те, що поза увагою суду залишилось те, що твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про незаконність дій працівників міліції під час досудового слідства, зокрема: побиття, тиску не заслуговують на увагу, оскільки: слідів насильства, тортур на тілі підсудного виявлено не було; його права були повністю дотримані, під час усіх слідчих дій був присутній його захисник; покази обвинуваченого щодо надання йому інструкцій оперуповноваженим ОСОБА_35 не відповідають дійсності, оскільки цей співробітник міліції на час скоєння злочину був у відпустці, апеляційний суд вважає, що вони повністю спростовані матеріалами справи.

Так, під час розгляду справи, судом були ретельно перевірені доводи сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_9 незаконних методів збору доказів шляхом дослідження документів і допиту додаткових свідків з числа працівників правоохоронних органів.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 , який тримався під вартою в Одеському слідчому ізоляторі в зв`язку з обвинуваченням у рамках даної справи, після закінчення попереднього розслідування і направлення справи з обвинувальним висновком до суду, а отже, який вже рахувався за судом, відвідував без будь-яких правових і процесуальних підстав співробітник правоохоронного органу - оперуповноважений СКР Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_22 , про що свідчить офіційна відповідь керівництва слідчого ізолятору на адвокатський запит.

Допитаний в судовому засіданні оперуповноважений ОСОБА_22 , який організаційно супроводжував розслідування цієї справи, не заперечував факту відвідування ОСОБА_9 , однак, він не зміг пояснити, з якою метою і чим була викликана необхідність такої зустрічі, а також хто уповноважував його або надавав дозвіл на відвідування обвинуваченого. Підсудний же ОСОБА_9 в цій частині показав, що ОСОБА_22 раніше, і під час цієї зустрічі, погрожував йому розправою, якщо він в суді змінить свідчення і почне заперечувати свою участь у вчиненні злочинів, попереджав його, щоб тримав язик за зубами. Допитана в суді слідчий СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_25 в цій частині показала, що вона не пам`ятає обставин розслідування даної кримінальної справи, посилаючись, що в матеріалах справи є всі необхідні процесуальні документи і зібрані слідством докази, яких достатньо для вирішення справи.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні рішення слідчого, доручення або вказівки слідчого в письмовому вигляді органу дізнання про здійснення будь-яких заходів з цього приводу, а тим більше, відвідувати підсудного у слідчому ізоляторі без дозволу судді.

Інші допитані в суді в якості свідків працівники правоохоронних органів ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , які також організаційно супроводжували в свій час розслідування цієї кримінальної справи, також, кожний окремо, показали, що не пам`ятають особливостей і обставин розслідування справи, у т.ч. застосування до підозрюваного незаконного впливу для отримання пізнавальних показів. Суду, для встановлення обставин незаконних методів збору доказів не вдалося допитати ряд інших співробітників міліції, на яких вказували ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , оскільки явку цих осіб до суду не вдалося забезпечити сукупністю процесуальних заходів, що вживалися прокурором і судом, в тому числі через систематичне невиконання уповноваженими працівниками правоохоронних органів численних приводів свідків, у т.ч. свідків з числа працівників тих же органів, та через безрезультатне виконання уповноваженими органами неодноразових судових доручень в порядку ст.315-1 КПК України (1960) задля встановлення місць знаходження свідків і забезпечення їх явки до суду.

Також під час судового розгляду були ретельно перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника про порушення права підозрюваного на захист під час проведення досудового слідства, оскільки ОСОБА_9 безпосередньо після затримання, до конфіденційної зустріч з адвокатом, був під відеозапис опитаний оперуповноваженим СКР Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_28 . При цьому в письмових поясненнях в порушення вимог ст.96 КПК України (1960) відсутні дата складання процесуального документу, а письмова явка із повинною ОСОБА_9 , нібито написана їм у присутності двох понятих, також не містить дати, реєстраційних поміток діловодства Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. У зв`язку з чим, достовірно встановити дату складання цих документів не уявляється можливим. При цьому анкетні данні про двох понятих, прізвища яких зазначені в явці з повинною, відсутні як в самій явці з повинною, так і в письмових поясненнях ОСОБА_9 . Разом з тим, в матеріалах справи міститься відеокасета, яка містить фрагменти процесу опитування ОСОБА_9 і завершальної стадії написання ним явки з повинною. Походження ж даної відеокасети у справі процесуально ніяким чином не легалізоване (порушення ст.ст.85, 85-1, 85-2 КПК України (1960)).

До того ж, суд зауважив, що явка з повинною відповідно до ст.65 КПК України (1960) не є доказом.

Згідно рішень ЄСПЛ: Малий проти України (заява №14486/07), Романов проти України (16.07.2020) - ненадання заявнику правової допомоги на початкових стадіях досудового слідства за обвинуваченням у вчиненні вбивства при обтяжуючих обставинах не виправдовувалося жодними вагомими причинами; його первинні зізнавальні показання, отримані за відсутністю правової допомоги, становили вважливий, якщо не ключовий, елемент доказів обвинувачення проти нього, становлять порушення п.1, п.п. «с» п.3 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Крім того, перший допит ОСОБА_9 в якості підозрюваного за участю призначеного йому захисника проводився у нічний час з 21:55 08.02.2011 до 01:50 09.02.2011. Незважаючи на письмову згоду ОСОБА_9 на допит його у нічний час, який фактично тривав безперервно чотири години, суд 1-ої інстанції встановив факт явного порушення права на захист підозрюваного, оскільки не було підстав для невідкладного допиту підозрюваного у нічний час, який був затриманий не безпосередньо після вчинення злочину, а після спливу строку більш ніж один місяць після вчинення злочину.

Так, ОСОБА_9 , підкорюючись вимогам слідчого і інших працівників правоохоронного органу, був обмежений у вільному пересуванні з ранку 08.02.2011 після початку проведення санкціонованого обшуку помешкання, в якому він проживав. Після чого він був фактично затриманий і супроводжений до Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де перебував під контролем працівників міліції до пізнього вечору того ж дня без відпочинку і їжі. Протокол його затримання був складений лише о 21.20 год. 08.02.2011. І тільки після цього йому були роз`яснені процесуальні права, у тому числі право мати захисника до першого допиту, і йому був призначений захисник, з яким він фактично не мав можливості кондиційного спілкування, оскільки знайомство з адвокатом, яка була в приятельських стосунках із слідчим, відбувалося у присутності або на очах працівників міліції.

При цьому, апеляційний суд, з урахуванням встановлених вище обставин вважає правильним висновок суду про те, що призначений адвокат формально віднеслася до виконання обов`язків захисника, не надаючи підозрюваному реальної правової допомоги, не виявила викладені вище порушення закону і прав підозрюваного, не перешкоджала нічному допиту і допустила нічний допит підозрюваного.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що органами досудового слідства та прокуратури були зібрані достатні докази винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в ході проведення досудового слідства, які колегія суддів незаконно не прийняла до уваги, апеляційний суд відкидає з мотивів, викладених вище при аналізу аналогічних доводів прокурора.

Колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України», у п.43 якого Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених. У цій правовій позиції можна відокремити такі конститутивні ознаки: а) обов`язкова наявність сукупності ознак чи неспростовних презумпцій; б) ознаки чи презумпції повинні бути достатньо вагомими; в) чіткими; г) взаємоузгодженими. Тому за відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено «поза розумним сумнівом».

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляції про те, що суд не надав оцінки тому, що обвинувачена ОСОБА_8 тим, що відмовилась надавати покази під час досудового слідства, фактично визнала свою провину у вчиненні злочину, оскільки саме за телефонними трафіками було встановлено, що лише вона та ОСОБА_9 перебували спільно в районі скоєння злочину; саме з роздруківки домашнього номеру телефону було встановлено, що ОСОБА_8 готувалася до скоєння злочину (дізнавалася розпорядок дня, коди замків до вхідних дверей будинку), що було підтверджено показаннями свідка ОСОБА_18 , яка підтвердила, що в перебігу двох тижнів до скоєння злочину, ОСОБА_8 кілька разів дзвонила на їх домашній телефон та цікавилась розпорядком роботи батьків;

Так, підсудна ОСОБА_8 , допитана в судовому засіданні, не визнала себе винною в повному об`ємі пред`явленого їй обвинувачення, вважаючи справу проти неї сфабрикованою, що докази у справі спотворені, штучно підігнані під кінцевий результат, оскільки працівники правоохоронних органів силою змусили ОСОБА_9 обмовити її і себе. Обвинувачена показала, що знайома з ОСОБА_29 і членами її родини більше 20 років, вона підтримувала з покійною ОСОБА_30 дружні стосунки, неодноразово бувала у неї в квартирі. ОСОБА_9 вона також знає більше восьми років, який просився до неї на роботу вантажником на промисловий ринок «7 кілометр». Вона вела з ним переговори з цього приводу. Далі обвинувачена показала, що до вбивства ОСОБА_29 і до заволодіння цінностями її сім`ї вона не має ніякого відношення. За обставинами злочину вона нічого показати не може, оскільки мотиву і умислу в неї не було, вона не була організатором і виконавцем злочину, вона не залучала до вчинення злочину ОСОБА_9 , злочинного плану не розробляла, викрадених речей і цінностей, знаряддя злочину в неї немає. 29.12.2010 вона займалася сімейними справами, вранці була на ринку «Привоз», біля 12:00 - в офісі ІНФОРМАЦІЯ_3 на вул. Льва Толстого, а повертаючись до дому, заходила в магазин на АДРЕСА_7 зустрічалася з подругою. Ці версії правоохоронці не перевіряли. Чоботи, які в неї були вилучені у незаконний спосіб, і на яких дивним чином з`явилися плями крові ОСОБА_14 , вона придбала 30.12.2010 на проминку «7 кілометр», тобто після вчиненого невідомими особами злочину. В завершення обвинувачена показала, що з моменту її затримання, 02.01.2011, вона зазнала шаленого психологічного і фізичного тиску з боку працівників правоохоронного органу, які за сприяння у справі і обрання щодо неї запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі, вимагали грошову винагороду, а після її відмови, стали застосовувати до неї фізичне насильство, погрози з метою зізнання у злочинах, які вона не вчиняла. Крім того, обвинувачена заявила й про факти крадіжки працівниками правоохоронних органів належних її сім`ї речей і цінностей під час проведення обшуку в її квартирі, який до речі, не дав позитивного результату для слідства.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що є дочкою ОСОБА_14 і ОСОБА_13 і проживала в кв. АДРЕСА_3 зі своїми батьками. Їх домашній номер телефону: НОМЕР_2 . Про род діяльності батьків знали багато людей: знайомі, друзі, родичі, сусіди. Сусіди з кв. АДРЕСА_8 також зверталися до її батька в 2010 з метою ремонту ланцюжка. Неодноразово в колі її сім`ї обговорювалося питання безпеки сім`ї та квартири. Тому її матір відкрити двері сторонній людині не могла, вона завжди дивилася в вічко і питала, хто за дверима. 29.12.2010 о 09:20 вона, ОСОБА_18 , вийшла з дому на роботу, куди дісталася пішки, а її мати була вдома, тому що їй на роботу потрібно було виходити після обіду. На роботі вона перебувала до 16 годин. Приблизно, о 15:00 вона на прохання батька зі свого мобільного номера подзвонила матері на її мобільний телефон, однак той виявився відключеним. Також вона дзвонила на номер домашнього телефону, проте слухавку телефону ніхто не брав. По закінченню робочого дня, близько 16:00 її директор фірми підвіз до будинку, вона вийшла на перетині АДРЕСА_9 , і попрямувала до дому. Вхідні парадні двері були зачинені. Вона натиснула кодовий пароль і увійшла в парадну. Вхідні двері в квартиру АДРЕСА_3 зовні були закриті, однак, коли вона провернула замок ключем, то зрозуміла, що двері були не зачинені на замок. Зайшовши в квартиру, вона побачила в коридорі тапочок і сліди бруду, після чого вона включила світло і побачила засохлу змащену смугу крові в коридорі. Вона зайшла в кімнату (зал) і побачила на підлозі свою матір, яка лежала обличчям вниз. З правого боку від неї була велика калюжа крові. Вона підійшла до матері і руками перевернула її на спину. Одяг був просочений кров`ю. Вона намагалася привести матір до тями, доторкалася до тіла матері руками, стала голосно кричати. Оскільки мати не реагувала на її крики і дотики, вона зрозуміла, що мати мертва. У той момент вона почула голос сусіда - ОСОБА_19 , який, зайшовши у квартиру через відкриті двері, з коридору поцікавився, що трапилося і чому вона кричить. Вона в той момент вибігла в коридор і почала викликати швидку допомогу. Сусід став викликати співробітників міліції. Далі свідок показала, що в квартирі звичайна обстановка була порушена, всі речі були розкидані, було видно, що щось шукали. В подальшому з`ясувалося, що з квартири зникли грошові кошти і коштовності. В завершення свідок повідомила, що напередодні вбивства на домашній номер телефону надходили численні дзвінки. Коли вона брала слухавку, то у відповідь мовчали. Кілька разів вона спілкувалася по телефону з ОСОБА_8 , яка цікавилася, коли прийде мама чи тато, бо в неї до них були якісь справи. Про це вона розповіла батькові.

Суд 1-ої інстанції критично оцінив показання потерпілого ОСОБА_13 і свідка ОСОБА_18 , які з огляду на відсутність прямих доказів, є зацікавленими особами, і на припущеннях підозрюють ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, і обов`язково в сукупності з іншими прямими чи непрямими доказами, та з точки зору їх достатності для визнання осіб винними у вчиненні інкримінованих ним злочинів.

З роздруківки вхідних і вихідних дзвінків різних операторів зв`язку по номерах телефонів, належних за версією слідства, ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , разом із магнітними носіями, на яких міститься ця інформація, і аналізи таких з`єднань, свідчать про те, що в період часу з 07.12.2010 по 29.12.2010 з контактного номеру телефону НОМЕР_1 , стартовий пакет якого був вилучений за місцем мешкання ОСОБА_8 під час обшуку, здійснювалися дзвінки на домашній номер телефону ОСОБА_13 і його родини. Безпосередньо 29.12.2010 було три таких дзвінка об 11:32 тривалістю 3 сек., 11:33 - 13 сек., 12:32 - 1 сек. В той же день о 12:16 з вказаного номеру телефону був здійснений дзвінок тривалістю 24 сек. на номер телефону НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_9 . Згідно схеми розташування базових станцій та їх азимутів, в районі скоєння злочину зафіксовані номери мобільних телефонів: о 12:52 і 13:22 - НОМЕР_4 , яким користувалася ОСОБА_8 ; о 13:48 - НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_9 .

Аналіз вказаних документів свідчить про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 перебували в районі скоєння злочину. Разом з тим, час фіксації базовими станціями роботи належних їм телефонів не збігається з часом вчинення злочину, встановленого слідством.

В цій частині підсудна ОСОБА_8 показала, що стартовий пакет оператора мобільного зв`язку з абонентським номером телефону НОМЕР_1 дійсно належить їй і вона неодноразово в певний час дзвонила на домашній номер телефону ОСОБА_36 у справах, але через технічні проблеми і невмілим користуванням нею мобільним телефоном, дзвінки зривалися і вона вимушена була кілька разів передзвонювати, а коли зв`язок відбувався, то або її не чули, або вона не чула, і знов передзвонювала.

Тому роздруківки вхідних і вихідних дзвінків, аналіз таких з`єднань, та схема розташування базових станцій, як самі по собі, так і в сукупності з іншими допустимими і належними доказами, не свідчать про безумовну причетність ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих їм у провину злочинів.

Таким чином, судом 1-ої інстанції надана оцінка твердженням потерпілих про причетність ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_14 , через те, що за телефонними трафіками було встановлено, що лише вона та ОСОБА_9 перебували спільно в районі скоєння злочину, та вони визнані необґрунтованими та такими, що поза розумним сумнівом не можуть доводити їх вину у вчиненні злочинів.

На переконання потерпілого та його представника - суд знехтував та незаконно відхилив усі докази винуватості обвинувачених, зокрема, не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що бачив жінку, яка 29.12.2010 року приблизно о 13 год виходила з під`їзду їх будинку, яка за описом свідка відповідає зовнішності ОСОБА_8 , однак впізнати її не зміг, а також докази наявності у підсудної боргу перед АБ «Приватбанк», що могло слугувати мотивом для вчинення злочину. Окрім того, мотивом вчинення злочину ОСОБА_20 також були матеріальні проблеми, який довгий час працював робітником, вантажником, та не міг собі дозволити таку коштовну поїздку в Непал, однак одразу після вчинення злочину зміг дозволити собі таку коштовну подорож.

Так, у вироку надана оцінка показанням свідка ОСОБА_19 , який після оголошення показань, які свідок давав слідчому, він, ОСОБА_19 , частково змінив покази, які слідчий вписала в протокол його допиту та зазначив, що ОСОБА_8 він кілька разів бачив по сусідськи. В дверях він зіштовхнувся не з ОСОБА_8 , як зазначено в протоколі, а з іншою незнайомою жінкою, темні волосся, коротка стрижка, одягнена в куртку кольору морської хвилі. ОСОБА_8 він впізнав би відразу ж. Розбіжності в цій частині його показів свідок пояснив тим, що не перечитував протокол, сподіваючись на доброчесність слідчого, та просто підписав протокол. Свідок наполягає, що зіштовхнувся у дверях в парадній не з ОСОБА_8 , а з іншою жінкою, яка була одна, без супроводу чоловіка.

Судом 1-ої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_31 , який пояснив, що він є кредитним інспектором з управління та повернення проблемної заборгованості в АБ «Приватбанк». ОСОБА_8 є клієнтом даного банку. Сума кредиту, яку вона оформила на себе в 2008 році, становила 10000 грн. У зв`язку з простроченням сплати по кредиту він став займатися її проблемним активом. ОСОБА_8 вносила оплати по кредиту періодично. 07.10.2010 вона внесла проплату в сумі 1000 грн. У листопаді оплат не було. 30.12.2010 ОСОБА_8 внесла чергові 1000 грн. в якості оплати по кредиту (тіло кредиту і відсотки). ЇЇ заборгованість складала біля 5000 грн., ОСОБА_8 на нагадування про сплату кредиту реагувала спокійно, без агресії, обіцяла як найшвидше погасити кредит.

Аналізуючи вказані показання свідка у співвідношенні з позицією потерпілих про те, що наявність кредитних зобов`язань у ОСОБА_8 могла бути мотивом вчинення злочинів, апеляційний суд вважає, що якщо підсудна згідно обвинувального висновку заволоділа грошовими коштами потерпілої в сумі 1500 доларів США, що згідно курсу НБУ на момент скоєння злочину склало 11941,65 грн., шкіряним гаманцем фірми «Шанель» вартістю 300 грн, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 500 грн. та 300 доларів США, що згідно курсу НБУ на момент скоєння злочину склало 2388,33 грн., то могла повністю закрити кредит, а внесена нею сума на погашення зобов`язання становила 1630 грн. (Т.2 а.с. 6).

Щодо мотиву вчинення злочину ОСОБА_20 наявність матеріальних проблем та поїздки в Непал у співвідношенні із іншими доказами, а також тим, що він повернувся до місця свого мешкання, де і був затриманий працівниками міліції, апеляційний суд враховує, що під час проведення обшуків за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 жодних речей, викрадених з квартири потерпілої знайдено не було, а зізнавальні показання, які надавав ОСОБА_9 під час досудового слідства були отримані в позапроцесуальний спосіб із застосуванням до нього фізичного та психологічного тиску.

Щодо доводів апеляції про те, що судом не надано оцінки тому, що та обставина, що ОСОБА_8 з моменту первинних оперативних і слідчих дій мала адвоката, і ніколи не давала свідчень та доводить, то що даний злочин скоєно саме підсудними за попередньою змовою, апеляційний суд вважає їх хибними.

Так, відмова від дачі показань передбачена ст. 63 Конституції України, є правом особи та ні в якому разі не може ставитись в провину особі, оскільки є способом захисту людини від обвинувачення. Натомість, в судових засіданнях при розгляді справи, підсудна від дачі показань не відмовлялась.

Аналізуючи доводи апеляції про те, що суд не надав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_9 під час проведення відтворення обстановки та обставин події, який вів себе впевнено та знав деталі розташування меблів у квартирі потерпілих, що могла знати лише особа, яка перебувала там під час вбивства ОСОБА_21 , апеляційний суд вважає їх хибними, оскільки у вироку детально викладена позиція суду щодо визнання вказаного доказу недопустимим.

Так, суд вказав, що протоколи допитів ОСОБА_9 в якості підозрюваного і обвинуваченого, протокол відтворення обстановки і обставин події з його участю, протокол очної ставки між ним і ОСОБА_8 , колегія судів визнає недопустимими доказами (рішення Європейського суду з прав людини: Боротюк проти України від 16.12.2010, Шлычков проти Росії від 09.02.2016), як здобуті з грубим порушенням права особи на захист.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, який не спростовують й ті обставини, на які посилаються потерпілий ОСОБА_13 і його донька свідок ОСОБА_18 , про те, що під час відтворення обставин злочину за участю ОСОБА_9 , той звернув увагу присутніх при слідчій дії на відсутність приставного столу у коридорі, який був там у день вчинення злочину, та наявність у квартирі прихованої комори під підлогою кухні, що на їх думку, свідчить про факт перебування ОСОБА_9 у їх квартирі в момент вчинення злочину та про правдивість його викривальних показів. Ці доводи за доктриною «Отруйного дерева» до уваги суду не приймаються, оскільки вони ґрунтуються на доказі, який визнаний судом недопустимим доказом. При цьому, потерпілий ОСОБА_13 і його донька свідок ОСОБА_18 були присутніми при слідчій дії, але в протокол, як її учасники, не внесені.

Апеляційний суд не може прийняти до уваги доводи апеляції представника потерпілого про те, що судом не надано оцінки висновку судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №4 від 11.01.2011 р., та поясненням підсудної ОСОБА_8 про те, що дані чоботи нові, і вона їх не носила, а кров виявлена на них була спеціально нанесена працівниками міліції, оскільки потерпілий вважає їх неспроможними, так як, при проведенні експертизи, експерт не побачив порушення упаковки вилучених чобіт, а так само те, що працівники міліції фізично не могли нанести плями крові на чоботи, оскільки ОСОБА_8 була затримана 02.01.2011 р., через два дні після похорону потерпілої ОСОБА_21 , а всі зразки крові вилучені при проведенні судово-медичної експертизи N2-2592/2010, зберігалися в експертному бюро, без доступу працівників міліції.

Так, суд визнав недопустимим доказом протокол виявлення і вилучення від 02.01.2011, згідно якого оперуповноважений СКР Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_22 без письмового доручення, без вмотивованої постанови слідчого, в порушення вимог ст.ст.114, 118, 178, 183, 184 КПК України (1960), вилучив у особи протилежної статі - ОСОБА_8 пару чоботів жіночих. При цьому, в порушення ст.189 того ж Кодексу не вручив ОСОБА_8 копію цього протоколу, що є обов`язковим. Сам протокол в порушення вимог ст.188 КПК України (1960) не містить в собі важливої інформації щодо наявності чи відсутності на вилучених чоботах плям бурого кольору, та інформації, яким чином, в який пакет були поміщені вилучені чоботи та як цей пакет був опечатаний. В протоколі також зазначені прізвища двох понятих, яких допросити в судовому засіданні не вдалося можливим, оскільки протягом тривалого часу явку їх до суду прокурор забезпечити не зміг, а органи досудового розслідування не змогли забезпечити примусовий супровід цих свідків до суду на підставі постанов суду про їх привід через відсутність цих свідків по вказаних в протоколі адресах. Неодноразові доручення суду в порядку ст.315-1 КПК України (1960) по встановленню місця знаходження цих свідків також результатів не дали. Крім того, протокол має несанкціоновані виправлення в даті складання протоколу. Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_22 не зміг внятно пояснити учасникам судового провадження і колегії суддів допущені ним порушення Закону. Цей свідок також не пам`ятає, чи були на вилучених ним чоботах жіночих плями бурого кольору, яким чином він опечатував вилучені чоботи і опечатував лі їх взагалі, та кому їх передавав. Допитана в судовому засіданні в якості свідка слідчий СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_25 показала, що не пам`ятає обставин розслідування інкримінованих обвинуваченим злочинів, всі документи наявні у справі.

Також, суд 1-ої інстанції визнав недопустимим доказом висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №4 від 11.01.2011, згідно якого кров, виявлена на підошві правого і лівого чоботів, вилучених у ОСОБА_8 , з імовірністю 99,999% належить ОСОБА_14 , оскільки цей висновок ґрунтується на похідних даних, що містяться в доказах, визнаних недопустимими;

Крім того, суд не прийняв до уваги твердження представника потерпілого про те, що працівники міліції не могли у свій час спотворити доказ шляхом нанесення на підошви сапог ОСОБА_8 мазків крові ОСОБА_14 , оскільки з часом кров покійної висохла і не була придатної для цього. Таке твердження представника потерпілої спростовується чималою кількістю судових медичних, гістологічних і молекулярних експертиз, які проводилися експертами протягом січня-лютого 2011 року з використанням отриманих у свій час зразків крові ОСОБА_14 для порівняльного аналізу. При цьому, в задоволенні клопотання підозрюваної ОСОБА_8 про проведення додаткової експертизи, пов`язаної з дослідженням крові ОСОБА_14 задля перевірки версії підозрюваної щодо її непричетності до вчинення злочинів, слідчий відмовив в цьому, посилаючись на те, що закінчився матеріал (кров покійної), якій необхідно надати для дослідження експертам.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження апеляції про те, що судом не враховано, що висновок криміналістичної експертизи №111 від 16.02.2011 р. доводить, що при дачі первинних свідчень ОСОБА_20 давав правдиві показання, і не обмовляв себе, тому його показання з нанесення ножових ударів і перелому щитовидного хряща, повністю збігаються з отриманими пораненнями потерпілої, оскільки вказаний висновок визнаний недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на похідних даних, що містяться в доказах, визнаних недопустимими.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляції про те, що судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_20 змінив тактику поведінки саме після очної ставки з ОСОБА_8 , де він і дізнався, що вона не давала свідчень, тому і наполіг про перерву в очній ставці, пославшись на головний біль, оскільки вказаний протокол визнаний недопустимим доказом через порушення права на захист обвинувачених з підстав, викладених вище.

Таким чином, всі доводи сторони потерпілого були ретельним образом перевірені під час судового розгляду та ним надана належна оцінка у вироку.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляцій прокурора та представника потерпілого, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст. 359, 362, 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляції прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України - виправдано за недоведеністю їх участі у вчиненні цих злочинів - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4