ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/554/23 Справа № 202/8289/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №00000905 від 23.12.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 21 вересня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працевлаштованого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимий:

-21.02.2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст.75,76Кримінального кодексу України (далі- КК) звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 18.06.2021 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ст. 71 КК до 5 років позбавлення волі;

-23 листопада 2021 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст. 71 КК до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-17 грудня 2021 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.125, ст.70 ч.4 КК до 5 років 1 місяця позбавлення волі,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання поглинуто покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року за ч.1 ст.125, ст.70 ч.4 КК, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню обвинуваченому не обирався.

Строк покарання обвинуваченому обчислюється з моменту затримання відповідно до виконання попереднього вироку.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22 грудня 2021 року близько о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, в приміщенні другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, вчиняючи злочин, повторно, підійшов до лифту, біля дверей якого знаходився велосипед, та очікував на приїзд лифту ОСОБА_9 , під наглядом якого перебував велосипед марки «GT outsport trail», синього кольору, достовірно знаючи, що його незаконні дії будуть відкритими для оточуючих, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи умисно, повторно, відкрито, не зважаючи на присутність ОСОБА_9 , підійшов до велосипеда марки «GT outsport trail», синього кольору, вартістю 4275,00 гривен, що належить ОСОБА_10 , взяв велосипед у руки, та разом з викраденим почав рухатись по сходам на другий поверх, таким чином відкрито викрав його. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 4275,00 гривен.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій винного, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при вирішення питання щодо покарання обвинуваченому, всупереч вимогам ст.71 КК, не врахував, що злочин у цій справі ОСОБА_7 вчинив- 22 грудня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року, яким його було засуджено за ч.1 ст.125, ч.4 ст.70 КК до покарання у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі, і до повного відбування призначеного покарання, та безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст.70 КК. Таке рішення суду, на переконання прокурора, суперечить й правовій позиції Об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020.

З урахування вищенаведеного просить апеляційний суд скасувати вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 21 вересня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 , не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

При цьому, як слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі, згідно правової позиції, що викладена у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020 (справа №766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.97-99) обвинуваченого ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року було засуджено за ч.1 ст.125, ч.4 ст.70 КК до покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Між тим, після ухвалення вказаного вироку, що набрав законної сили, але до відбуття призначеного ним покарання, обвинувачений ОСОБА_7 22 грудня 2021 року вчинив новий злочин за ч.2 ст.186 КК у цьому кримінальному провадженні, а тому при призначенні покарання повинні враховуватися правила ст.71 КК, а не положення ч.4 ст.70 КК, які помилково застосував суд першої інстанції, вирішуючи питання про остаточне покарання обвинуваченому, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 21 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою - у той самий строк з дня вручення вироку апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4