Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/49/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 369-2 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000059 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, перебуває у декретній відпустці по догляду за малолітньою дитиною ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.369-2 КК України та виправдати, у зв`язку з не доведенням наявності в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.369-2 КК України.

Судові витрати по справі віднесено за рахунок держави.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.369-2 КК України, тобто у вчиненні: пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе; та вчинення опору працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, за таких обставин.

ОСОБА_8 , обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого міжрайвідділу №2 Управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України, будучи майором поліції та відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про Національну поліцію», був працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави та протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій.

Тобто, ОСОБА_8 був наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повному обсязі відповідно до Закону виконувати покладені на нього обов`язки.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, а також поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Більш того, згідно з положеннями статті 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Не дивлячись на це, ОСОБА_8 перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого міжрайвідділу №2 Управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України, будучи майором поліції, працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, не зважаючи на викладені вимоги законодавства, свідомо та умисно їх проігнорував та вирішив використати свої службові повноваження працівника поліції із корисливих мотивів, а саме з метою вчинення пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, за наступних обставин.

Так, 24.04.2018, ОСОБА_8 , будучи обізнаний як старший оперуповноважений міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України про факт наявності кримінального провадження, в якому фігурує громадянин України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за допомогою засобів мобільного телефонного зв`язку, зв`язався з останнім та домовився з ним про зустріч, з метою обговорення обставин можливого вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

В ході зазначеної зустрічі, старший оперуповноважений міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про неминуче притягнення його до кримінальної відповідальності за привласнення грошових коштів фермерського господарства «Наталка» та, відповідно, призначення покарання у вигляді реального позбавлення волі.

В подальшому, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення у вигляді неправомірної вигоди, 02.05.2018 старший оперуповноважений міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 здійснив пропозицію громадянину ОСОБА_9 , що в разі, якщо ОСОБА_9 надасть йому особисто 20 тисяч доларів США в термін до 08.05.2018, або 15 тисяч доларів США в термін до 05.05.2018 - в якості неправомірної вигоди, то він шляхом впливу на відповідних осіб, уповноважених на виконання функцій держави, вирішить питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ст. 191 КК України та, відповідно, ОСОБА_9 уникне покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Розуміючи, що ОСОБА_8 являється працівником правоохоронного органу і побоюючись реальність можливого притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 погодився на вказану незаконну пропозицію, з метою убезпечення себе від можливого настання негативних наслідків.

Продовжуючи свої злочинні дії, старший оперуповноважений міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 , 03.05.2018 зателефонував до ОСОБА_9 та домовився з ним про зустріч поблизу стадіону «Ніка» в м. Олександрія Кіровоградської області.

В ході зустрічі громадянин ОСОБА_9 повідомив старшому оперуповноваженому міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 про можливість передачі останньому грошових коштів в розмірі 12 тисяч доларів США за вирішення питання про не притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Продовжуючи свій злочинний умисел, старший оперуповноважений міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 , побоюючись можливого викриття правоохоронцями, вказав ОСОБА_9 про необхідність передачі грошових коштів не йому особисто, а посереднику 03.05.2018 в місці, в спосіб та в час вказаний ОСОБА_8 .

В подальшому, близько 23.00 години 03.05.2018 громадянин ОСОБА_9 , за попередньо отриманою від ОСОБА_8 вказівкою, перебуваючи поблизу торгівельно-розважального центру «Grand Plaza», що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, проспект Соборний, буд.77, передав незнайомій на той час йому особі грошові кошти в розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США, що призначались для передачі старшому оперуповноваженому міжрайонного відділу №2 (м. Олександрія) управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 за вирішення питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.

Після отримання 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США посередник зник в невідомому напрямку.

Крім цього, 04.05.2018 оперативні співробітники УСБУ в Кіровоградській області, на виконання доручення слідчого по кримінальному провадженню №0000059, з метою встановлення місцезнаходження особи та зобов`язання явки до слідчого відділу УСБУ в Кіровоградські області, на перехресті вулиць Михайлівська та Верхня Пермська у м. Кропивницькому, виявили громадянина ОСОБА_8 . В-ході розмови з ОСОБА_8 , останній почав фізично протидіяти співробітникам УСБУ в Кіровоградській області, а саме почав відштовхуватись, намагаючись втекти.

Водночас, у зв`язку із застосуванням ОСОБА_8 фізичної протидії законним вимогам працівників правоохоронного органу при виконанні ними покладених на них обов`язків, співробітником УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_10 було застосовано спеціальний засіб - пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-12 РМ». Зокрема, після голосового викрику застереження про застосування спеціального засобу, ОСОБА_10 зробив попереджувальний постріл із спеціального засобу у повітря.

Однак, незважаючи на це, ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_10 та намагався відібрати пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-12 РМ», заламавши останньому праву руку, в результаті чого ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження, у вигляді синця в ділянці правого зап`ястку, які відповідно до висновку експерта №579 від 24.09.2018 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.369-2 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.369-2 КК України.

Судове рішення мотивоване тим, що матеріали НСРД надані стороною обвинувачення не містять переконливих доказів вини ОСОБА_8 , а лише підтверджують факт спілкування його з ОСОБА_9 .

Безпосередньо з протоколів проведення НСРД суд не може прийти до висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначали про особу, на яку здійснюватиметься вплив, ні про рішення, яке необхідно було прийняти такій особі, а ні про вимагання чи надання неправомірної вигоди.

Крім того, судом визнано недопустимими докази: протокол огляду особи від 03.05.2018 року, протокол застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 03.05.2018 року, протокол обшуку від 10.05.2018.

Обґрунтовуючи свої висновки про недопустимість цих доказів суд посилався на те, що в протоколах огляду особи від 03.05.2018 та протоколі застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 03.05.2018 року некоректно та неточно зазначено місце проведення слідчих дій ,без прив`язки до об`єкту.

Окрім того, суд вважає протокол огляду та вручення грошових коштів від 03.05.2018 недопустимим доказом через те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, кому належать грошові кошти.

Судом визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 10.05.2018 проведений в АДРЕСА_2 , через те, що до нього не долучено відеозапис.

Також, протокол НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з додатками дисками 2168т та 2169т, що переглянуті в судовому засіданні, де зафіксована зустріч обвинуваченого ОСОБА_8 та заявника ОСОБА_9 біля спорткомплексу в м. Олександрія, не має дати та часу, де останній говорить, адресовану, скоріше за все, фразу співробітникам СБУ: «побуть тут, деньги не взял», вказал про використання ОСОБА_9 працівниками УСБУ з метою провокації на отримання неправомірної вигоди.

Окрім того, вищезазначені докази судом визнано недопустимими також через те, що відсутня постанова про залучення спеціального підрозділу СБУ для забезпечення проведення слідчих дій.

По епізоду ч.2 ст.342 КК України ОСОБА_11 в своїх діях вийшов за межі наданих йому службових повноважень, що в послідуючому призвело до інстинктивної реакції ОСОБА_8 на несподіваний щодо фізичний впливу і намагання відвернути небезпеку для життя та здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

За ч.2 ст. 342 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Враховуючи, що в редакції КК, що діяла на час вчинення злочину відносила вказаний злочин до злочинів невеликої тяжкості, а строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 сплинули в травні 2021 року, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст.49 КК України.

За ч.2 ст. 369-2 КК України, в редакції КК, що діяла на час вчинення злочину, у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що будь-яких доказів на підтвердження неправдивості показань свідка ОСОБА_9 в матеріалах справи не має.

Крім того, судом взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 за наявності всіх підстав оцінити їх критично, зокрема через його зацікавленість в результатах судового розгляду.

ОСОБА_8 під час судового розгляду надав лише вільні покази, в яких висловив своє відношення до пред`явленого обвинувачення, а на запитання сторони обвинувачення відмовився їх надавати.

Судом, допит ОСОБА_8 не здійснювався, а отже до його показів суд повинен поставитись критично.

На сторінці 17, в абзаці 2 та 3 вироку судом зазначено, що матеріали НСРД надані стороною обвинувачення не містять переконливих доказів вини ОСОБА_8 , а лише підтверджують факт спілкування його з ОСОБА_9 .

Безпосередньо з протоколів проведення НСРД суд не може прийти до висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначали про особу, на яку здійснюватиметься вплив, ні про рішення, яке необхідно було прийняти такій особі, а ні про вимагання чи надання неправомірної вигоди.

Крім того, судом визнано недопустимими докази: протокол огляду особи від 03.05.2018 року, протокол застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 03.05.2018 року, протокол обшуку від 10.05.2018.

Обґрунтовуючи свої висновки про недопустимість цих доказів суд посилався на те, що в протоколах огляду особи від 03.05.2018 та протоколі застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 03.05.2018 року некоректно та неточно зазначено місце проведення слідчих дій ,без прив`язки до об`єкту.

Окрім того, суд вважає протокол огляду та вручення грошових коштів від 03.05.2018 недопустимим доказом через те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, кому належать грошові кошти.

Судом визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 10.05.2018 проведений в АДРЕСА_2 , через те, що до нього не долучено відеозапис.

Окрім того, вищезазначені докази судом визнано недопустимими також через те, що відсутня постанова про залучення спеціального підрозділу СБУ для забезпечення проведення слідчих дій.

З такими висновками суду не можна погодитись, оскільки в матеріалах справи міститься постанова про доручення проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.05.2018 та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.05.2018, в яких конкретно зазначено про залучення працівників СБУ до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, суд у вироку від 17.10.2022 оцінюючи докази, лише зазначив про формальні неточності при складанні окремих процесуальних документів, при цьому всупереч критеріїв встановлених кримінальним процесуальним

Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 здійснив пропозицію вирішити питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності і за надання йому неправомірної вигоди, яку ОСОБА_9 сприйняв реально, що повідомив під час допиту в ході судового розгляду.

Прокурор в апеляції наголошує на тому, що злочин у формі пропозиції або обіцянки здійснити вплив за надання неправомірної вигоди вважається закінченим вже тоді, коли особа довела свою пропозицію (обіцянку) здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до відома іншої особи незалежно від того, як остання відреагувала на таку пропозицію (обіцянку), чи була зрештою надана неправомірна вигода, чи ї фактично мав місце такий вплив, чи планувала особа здійснити відповідний і вплив, чи мала вона взагалі таку можливість та чи було зрештою прийняте обіцяне рішення.

Про відсутність спонукання обвинуваченого до вчинення злочину з боку органу досудового розслідування та ОСОБА_9 , який на той час вже був залучений до конфіденційного співробітництва до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, - свідчить діалог між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який відбувся 03.05.2018 року біля стадіону «Ніка» в м. Олександрія та зафіксований у протоколі НСРД від І 04.05.2018 року з доданим диском диск DVD - R, реєстр. №2169, 2168т.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 визначив спосіб передачі неправомірної вигоди, зокрема передачу через третю особу залучену ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що людина ОСОБА_8 зателефонує йому приблизно о 21.00 годині.

В подальшому ,03.05.2018 року о 21.01 до ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_13 (особа визначена ОСОБА_8 для отримання коштів) в ході розмови ОСОБА_13 повідомляє ОСОБА_9 , що їм необхідно зустрітись в м. Олександрія біля торгового центру «Грандплаза» для передачі йому коштів.

В подальшому, близько 23.00 години 03.05.2018 року громадянин ОСОБА_9 , за попередньо отриманою від ОСОБА_8 вказівкою, перебуваючи поблизу торгівельно-розважального центру «Grand Plaza», що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, проспект Соборний, буд.77, передав ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 12 000 І (дванадцять тисяч) доларів СІНА, попередньо подзвонивши до ОСОБА_8 для з`ясування чи саме ОСОБА_13 необхідно передавати неправомірну вигоду.

Після отримання 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США ОСОБА_13 і зник в невідомому напрямку.

Разом з тим, суд обґрунтовуючи своє твердження про наявність провокації злочину лише перерахував практику ЄСПЛ, не вказавши не жоден доказ на підтвердження своєї позиції.

Вказує, що долучено DVD-R диск з записом розмов між ним та ОСОБА_14 , які відбувались до 01.05.2018 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.

Зазначає, що нормами КПК України не передбачено вимог до заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а право заявника подавати на підтвердження своєї заяви відповідні документи чи інші носії інформації, передбачено ч. 2 ст. 60 КПК України.

Разом з тим, суд обґрунтовуючи своє твердження про наявність провокації злочину лише перерахував практику ЄСПЛ, не вказавши не жоден доказ на підтвердження своєї позиції.

Невиконання вимоги працівника правоохоронного органу, яка, очевидно, входить до кола його повноважень, не може бути визнане правомірним, якщо особа, виходячи зі своєї оцінки ситуації, вважає таку вимогу безпідставною, і навіть якщо в подальшому виявиться, що ця вимога ґрунтувалася на неправильній оцінці ситуації працівником правоохоронного органу і не мала достатніх підстав.

Таким чином, наявність чи відсутність у працівника СБУ підстав для пред`явлення вимоги, що входить у межі його повноважень, не може братися до уваги при вирішенні питання щодо наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого статтями 342 КК України. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 20 жовтня 2020 року в справі № 444/2115/17.

Звертає увагу суду, що працівниками СБУ, в тому числі потерпілим ОСОБА_10 , будь-якого невиправданого насильства, надмірних заходів фізичного впливу до ОСОБА_8 , саме до спричинення ОСОБА_8 потерпілому тілесних ушкоджень застосовано не було, що підтверджується показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_8 в ході судового розгляду заявлялось, про спричинення йому тілесних ушкоджень працівниками СБУ, його незаконного затримання, долучались медичні документи, фотографії, тощо.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Під час прослуховування диску аудіо запису судового засідання колегією суддів було встановлено неналежний запис на технічному носію інформації, що позбавляє можливості прослухати судове засідання та перевірити показання учасників кримінального провадження та свідків, які були допитані в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, скасувавши вирок прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження у районному суді.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про наявність чи відсутність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційних скаргах і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою:

- формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним,

- а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Всупереч вищевказаним вимогам кримінально процесуального закону, судом першої інстанції у вироку не надано цілому ряду зібраних доказів будь - якої юридичної оцінки.

Так, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на певні докази обвинувачення, проте не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо їх, належності, достовірності, допустимості та достатності.

З оскаржуваного вироку районного суду убачається, що суд першої інстанції, дослідивши докази у даному кримінальному провадженні, фактично вибірково розглянув докази по кримінальному обвинуваченню не зазначивши належним чином, чому він взяв до уваги показання обвинуваченого, проте не взяв до увагу заяву та показання ОСОБА_9 , показання потерпілого ОСОБА_10 , дані НСРД, дані отримані в результаті контролю за вчиненням злочину та речовим доказам по кримінальному провадженню.

Тобто, зазначеним доказам судом першої інстанції належної правової оцінки не надано у вироку, чим допущено однобічність, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, у тому числі показань свідка ОСОБА_9 , ним до заяви про вчинення злочину від 01.05.2018долучено DVD-Rдиск з записом розмов між ним та ОСОБА_14 , які відбувались до 01.05.2018 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.

Постановою про визнання предметів речовими доказами від 15.09.2018 року вказаний диск визнано речовим доказом (а.п. 171-183 т.2.)

Так, в ході зустрічі 26.04.2018 року ОСОБА_8 сказав ОСОБА_9 :

« ОСОБА_8 : Ситуація єсть. Ішоб вам сказать, чтоб ви понялі. Я думаю, тут гарцювать, в принципі не стоїть. Потому что воно… Це з економіки… Ну підрозділ управління захисту економіки, ну то єсть… Ви знаєте чим і як воно доказується.. Бумажечка до бумажечки, судебні тяжби одна сторона монети. А втора сторона, шоб ви понялі.. Єстьтакаясітуація, шо внесення недостовірних відомостей, завідома підробка документів і там ряд-ряд-ряд-ряд, перелік моментов таких… Воно очень печально може вилитись. Либо, например, ми сейчас сідаємо, вам рассказиваєм… Давайте зайдем десь в тінь..

МогилюкА.О.: Ваши мислі є якісь по цьому поводу? Чи як снєг на голову?

ОСОБА_9 : Честноговоря, як снєг на голову. Не орієнтуюсь даже в сітуаціі. Я хотів би понімать. Можно якось цей вопросрешить так, щоб все це…

ОСОБА_17 : Я сказав, єсть два варіанта. Перший по закону. Тоді всі вопроси до вас. єслі по людські, то це надо… Я стороннік такого, шоб всі собіралісь в кучку і вопросрешалі на уровне, шоб цю сітуацію не раздувать. В плане? Єслі ми покажем… А я для себе позіцію вже знаю, в яку сторону конкретно подвесті. Воно потом закрутиться… Іменновторийвиход по-людськи. Опять же, возвращаємся: які у вас отношенія с олександрійцамі?»

Після розмови, домовились здзвонитись в понеділок, тобто 30.04.2018 року.

Як вбачається із показань свідка ОСОБА_9 , відомостей, що містяться на диску DVD-R диск «PHILIPS DVD+R 4.7 GB 120min 1-16X speed», що доданий ним до заяви про вчинення злочину та матеріалів кримінального провадження,зустрічі між ОСОБА_9 і обвинуваченим в період з 24.04.2018 до 01.05.2018 відбувалися за ініціативою ОСОБА_8 без контролю з боку працівників СБУ.

Під час цих зустрічей ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про неминуче притягнення його до кримінальної відповідальності за привласнення грошових коштів фермерського господарства «Наталка» та запропонував ОСОБА_9 два варіанти, по закону та по людські, який ОСОБА_9 сприйняв як вимогу щодо передачі неправомірної вигоди за не притягнення до кримінальної відповідальності про що повідомив в ході його допиту в судовому засіданні.

В подальшому, після подання ОСОБА_9 заяви про вчинення злочину від 01.05.2018 року та внесення відомостей до ЄРДР, 02.05.2018 року прокурором подано клопотання до Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення НСРД. Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 02.05.2018 року №1529 надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 ..

Крім того, 02.05.2018 року прокурором винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту.

Результати вказаної постанови оформлені відповідними процесуальними документами (протоколами з додатками), проте суд першої інстанції взагалі не дав оцінку вказаній слідчій дії та не зазначив у вироку протокол НСРД від 03.05.2018 року.

В той же час, діалог між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який відбувся 02.05.2018 року біля стадіону «Ніка» в м. Олександрія та зафіксований у протоколі НСРД від 03.05.2018 року з доданим диском диск DVD - R, реєстр. №2159т.

(а.п. 28-35 т.2)

« ОСОБА_8 От дивіться: на сьогоднішній момент, Ваші пропозиції?! І понімать в какомразрезе грубо говоря, я напрімервислушав Вас, Ви кажете от так от

ОСОБА_9 то есть я так понімаю мені назвать?

ОСОБА_8 да, да, да

ОСОБА_9 ну я не знаю, можна мені подумать трошки? Ну хоть день, два, не знаю чесно говоря. Ну в мене там естьдвушка, це таке, це устроет?

ОСОБА_8 не

ОСОБА_9 ну я знаю, скільки? П`ятішки хвате? Мало? А скільки ж?

ОСОБА_8 отталкуемся до оцей двушки іще ноль

ОСОБА_9 чи це тіки з мене?

ОСОБА_8 так оце ж вопрос, тут і суть вся, тут же в чемподвох блядь, еслі Ви понімаєте в чем суть, мені надо с Вами сейчас діалог, еслі до нього геть по другому підрулять то уже його вопрос, а він тепер буде казать а почему так. Я Вам на самомделе не могуопредельонні карти вскрить, я знаю одне, як би Вам там не було, я Вам отак сказав то воно по существу. Це не только в горло мені і ше там людям.

ОСОБА_9 Хорошо, если я нашкребуесть якась увереностьчтоменя після цього не смикатимуть? Тоестьчто я відійду від цього? Там хай решають з ними

Таким чином, під час цієї зустрічі ОСОБА_8 здійснив пропозицію вирішити питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за надання йому неправомірної вигоди, яку ОСОБА_9 сприйняв реально, про що повідомив під час допиту в ході судового розгляду.

Цим же протоколом зафіксовані наступні розмови:

ОСОБА_9 А нєльзя там трошки подзбавити?

ОСОБА_8 А еслі грубо говорязбавлєм то до виходних?

ОСОБА_9 Ну на 100% не можу пообіцять. Ну єсть у мене люди у яких я можу взять в бліжайші 2-3 дня, просто не хвате цієї суми. Сейчас знаєте у людей особо грошей не має

ОСОБА_8 Ну хорошо, якщо це можно поїхати сказать ну вот так вот

ОСОБА_8 набирає на телефоні

ОСОБА_9 Ну до вторніка

ОСОБА_8 А до виходних?

ОСОБА_9 Ну єсліполучиться

ОСОБА_8 Ну Ви понімаєте, вопросслєдующий що ніхто не захоче давати неділю, дві, понімаєте, естьопредільонні моменти. Як би я був тут ОСОБА_18 ту Вам нарасказував потом давай ще підождем, а потом воно… Всі ми реалісти і отдаємо собі отчет по кожним своїм действіям. Тоєсть давайте так еслі до вторніка то вот так вот як перший варіант, еслі до виходних Ви кажете то вот так вот

ОСОБА_9 Тоесть до воскресенья?

ОСОБА_8 До суботи.

Діалог між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який відбувся 03.05.2018 року біля стадіону «Ніка» в м. Олександрія та зафіксований у протоколі НСРД від 04.05.2018 року з доданим диском диск DVD - R, реєстр. №2169, 2168т.

ОСОБА_9 під`їжджає до автомобільної стоянки біля футбольного стадіону та чекає на ОСОБА_8 для проведення зустрічі. До автомобільної стоянки під`їжджає автомобіль світлого кольору марки «Фольцваген» та зупиняється біля автотранспортного засобу ОСОБА_9 , після чого обидва виходять з машин та вітаються.

ОСОБА_9 Ніхто мене не смикатиме? Ну, тому що мене це піднапрягло вже і цей Волинець мене вже (нерозбірливо). Тобто мені потрібно щоб… бо він жеж знову, я кажу бандюків когось нанімать, я не знаю як ви там домовитесь з ним, я чі хто, ну щоб мені не (нерозбірливо). Ну, позичив я десятку, дві в мене є, дванадцять всього, може якщо бистріше то скините трохи, ну блін капець, я говорю, зараз в людей грошей взагалі немає, самі знаєте… ну блін… Повна жопа блядь. Не можна порішати щоб хоть якось, та скиньте вже трохи, ну я говорю в мене вже…

ОСОБА_8 Побудите тоді трохи...

ОСОБА_9 Тут?

ОСОБА_8 Ну да. Я ж кажу, що я ж не сам від себе ще. Понімаєте?

ОСОБА_9 Ну я хто його знає де ще брать. Я просто реально не знаю в кого ще можна взять.

ОСОБА_8 телефонує по телефону, після чого говорить ОСОБА_9 щоб він почекав, бо йому потрібно від`їхати, підходить до свого автомобіля та від`їжджає в невідомому напрямку. ОСОБА_9 чекає на автомобільній зупинці біля стадіону. Після певного протягу часу ОСОБА_8 повертається на місце зустрічі та продовжує розмову.

ОСОБА_8 Підкреслюю! І, єслінапрімєр по вопросу, шо ми з вами друг другу… Ми з вами.. Ви уже є нашим союзником. У нас повинно бути з вами взаімопоніманіє і ми двигаємся в одномнаправлєнії.. І, це раз... Це нада буде, напрімєр, встрічаться, грубо говоря.. Грубо говоря, потому шо у нас тоже там і строки єсть.. Завтра вечером з вами обсуждаться... Но, обсуждаться, бля, не в плані, напрімєр, щоб ви блін понімали, що давайвскриєм всі карти і от цього будете ше якісь геморої наживать. Єстьчєловєк, котрий думає, бля, і каже, як його робить.. Я тільки що приїхав і кажу: єсть от така от ситуація.. Чєловєк в цьому увєрєн, я з ним стрічаюсь і він до мене каже: «Я не хочу блін ніяких гемороїв, не хочу проблем, хочу нормально вийти з даної сітуациї. Мене заїбав той, котрий їзде і все будораже, будораже. Ви завтра в городі чи нє?

ОСОБА_9 Ну, я в полях.

ОСОБА_8 Ну, а якщо нада? Тому, що дивіться, ми завтра в Кіровограді, послєзавтратоже. Вечером ми приїзжаєм. І нада буде з вами..

ОСОБА_9 Ну созвонимся.

ОСОБА_8 З вами як би зустрічаться, понімаєте? Зустріться і сісти, щоб ви понімали, шо тут ситуація.. Нада, блін, грамотний подход.

ОСОБА_9 Ну я не хочу ніяк участвовать. Я не буду говорить за нього чи там за когось лібо другого.. Я хочу одійти в сторону. На мене должні там..

ОСОБА_8 Ну не втягувать в це саме...

ОСОБА_9 Я хочу шоб мене ніхто не трогав.

ОСОБА_8 А, ну так в принципі с кожним. Тільки.. Один нюанс.. По сьогоднішньому.. Ви, я так понімаю, в

ОСОБА_19 Да.

ОСОБА_8 Часов в 9 в Олєксандріїсможете буть?

ОСОБА_9

ОСОБА_20 Сьогодні. Завтра то однозначно. Нада буде зустрітись, сісти і просто переговорить по всім нюансам.

ОСОБА_9 Мені там людей нада буде..

ОСОБА_8 Да?

ОСОБА_9 Хлопці сіють.. От щас стою я… нада буде везти. Давайте созвонимось. Я не можу гарантувати.. Тому, що куча людей, я ж не можу їх оставить ночувать в полі. Вони голодні ж.. Давайте созвонимось і оприділимся, нема питань.. Буде возможность і..

ОСОБА_8 - Нада цей вопросзакривать. Ну тоді вам там чєловєк набере... Сьогодні, часов в 9. Він скаже що нада робить.. В принципі ви здраво його поймете. Шо нада буде десь пересіктись і всьо..

ОСОБА_9 Нема питань. Він скаже?

ОСОБА_8 Да-да-да-да.

ОСОБА_9 Ну то я пойму..

ОСОБА_8 Да-да. А по завтрашньому, по завтрашньому. Єслінапрімєр і у вас получається і у нас, нада буде десь сісти і уже в такому ракурсі побєсєдувать, щоб у нас как-би.. Лібо ми союзники, щас ми прекрасно понімаєм.. Ви приїхали і кажете: «Я хочу отак от, отак і отак от.. Отак мені удобно. Єслі б ми отак от уже сіли і так сказать..

ОСОБА_9 Я так понімаю, сьогодні рішаєм цей вопрос?

ОСОБА_8 Да. Но всьоравнонада, шоб ви понімали для себе.. Шо ситуація, ситуація така блядь, довольно такі інтєрєсна. Опять же, ми разговор ведем за вас.

ОСОБА_9 Я понімаю. Він так і сказав, що я сам..

ОСОБА_8 О.. Тут же ж получається, що є ще блядь він. Щоб не було там понімаєте, що завтра нападають.. Єсть там стратегія.. Що ОСОБА_12 , блін союзнік, ОСОБА_12 в сторону. Ну тока ж, блін, остається, блін, чєловєк, котрий, блін ето самоє.. На нього будуть як раз бля всі стрєли. Єслі ви не хочете, то надаобсуждать в якому форматі, як воно, шо.. І всьоравно буде блядь трошечки всьодвигаться по нім. Єслі останеться чєловєк на закуску, от тода його..

ОСОБА_9 Ну мені нада..

ОСОБА_8 ОСОБА_21 , так оце ж нада, послушайте, ОСОБА_22 . Єслі ви кажете, що мені не нада, шоб не казали ні ви там, що я не хочу встрівать в переписках, перепітіях, шобшосьвстрічаилсь… Надавсьоравнозустрічаться і обговарювать. Тока ваша позиція так буде. Якшо з вами первоначальнозустріться.. Лібо ви.. І ми друг друга понімаєм. Єсть людина, яка каже, як нададєйствовать в даномвопросє. Ви кажете рєбята, я хочу блін ето, щоб за ето мені не було і ніяк.» Ми всьоравно зустрілись, переговорили і в форматі таком, що така ваша позиція, так воно должно буть.. Понімаєте?»

Тобто, під час цієї зустрічі ОСОБА_8 підтвердив пропозицію вирішити питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за надання йому неправомірної вигоди, яку ОСОБА_9 сприйняв реально, про що повідомив під час допиту в ході судового розгляду.

Також ОСОБА_8 сказав: «Єсть людина, яка каже, як нададєйствовать в даномвопросє.» чим підтвердив свою можливість впливу на відповідних посадових осіб та свою обіцянку на здійснення такого впливу.

Крім того, під час цієї зустрічі ОСОБА_8 визначив спосіб передачі неправомірної вигоди, зокрема передачу через третю особу залучену ОСОБА_8 .

При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що людина ОСОБА_8 зателефонує йому сьогодні приблизно о 21.00 годині.

ОСОБА_8 - Нада цей вопросзакривать. Ну тоді вам там чєловєк набере... Сьогодні, часов в 9. Він скаже що нада робить.. В принципі ви здраво його поймете. Шо нада буде десь пересіктись і всьо..

В подальшому 03.05.2018 року о 21.01 до ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_13 (особа визначена ОСОБА_8 для отримання коштів) в ході розмови ОСОБА_13 повідомляє ОСОБА_9 , що їм необхідно зустрітись в м. Олександрія біля торгового центру «Грандплаза» для передачі йому коштів»

Апеляційний суд звертає увагу, що згідност.369-2 КК України злочин у формі пропозиції або обіцянки здійснити вплив за надання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли особа довела свою пропозицію (обіцянку) здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до відома іншої особи незалежно від того, як остання відреагувала на таку пропозицію (обіцянку), чи була зрештою надана неправомірна вигода, чи ї фактично мав місце такий вплив, чи планувала особа здійснити відповідний і вплив, чи мала вона взагалі таку можливість та чи було зрештою прийняте обіцяне рішення.

Крім того, як повідомив в ході допиту ОСОБА_9 , ОСОБА_13 раніше він взагалі не знав та ніколи з ним не спілкувався.

В подальшому, близько 23.00 години 03.05.2018 року громадянин ОСОБА_9 , за попередньо отриманою від ОСОБА_8 вказівкою, перебуваючи поблизу торгівельно-розважального центру «GrandPlaza», що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, проспект Соборний, буд.77, передав ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США, попередньо подзвонивши до ОСОБА_8 для з`ясування чи саме ОСОБА_13 необхідно передавати неправомірну вигоду.

ОСОБА_8 відповів: «Угу», чим підтвердив необхідність передачі неправомірної вигоди особі ОСОБА_13 та в спосіб та визначеним ОСОБА_8 .

Після отримання 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США ОСОБА_13 зник в невідомому напрямку.

(а.п. 46-47, т.2 протокол 1927 т., диск 2170 т. -зафіксовано факт передачі).

Суд першої інстанції не дав оцінку факту отримання ОСОБА_13 неправомірної вигоди для ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами:

Протоколами НСРД від 04.05.2018 року;

Протоколом проведення негласної слідчої (розшукової )дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Протоколом застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 03.05.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_9 вручено грошові кошти в сумі 12 тисяч доларів США.

Протоколом огляду особи від 03.05.2018 року, який проведено о 23.20 годині, відповідно до якого, після зустрічі з ОСОБА_13 у ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 12 тисяч доларів США, не виявлено, що свідчить про їх передачу ОСОБА_13 .

Протоколом огляду відеозапису від 06.06.208 року з камер відеоспостереження поблизу торгівельного центру «GrandPlaza» відповідно до якого О 21:44:16 на стоянку для автомобілів поблизу вказаного торгівельного центру під`їхав автомобіль марки «Mercedes», темного кольору.

(а.п. 197 відео з камери, файл 006_R_00.dav, 21.47 хв, 27 секунд.

Протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14.05.2018 року відповідно до якого ОСОБА_9 впізнав та вказав на ОСОБА_13 як на особу якій передав неправомірну вигоду для ОСОБА_8

(а.п. 91-93 т.2.)

Протоколом обшуку від 10.05.2018 року, в ході якого за місцем реєстрації ОСОБА_13 в АДРЕСА_3 виявлено та вилучено 1 тис. доларів США, які передавались йому ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_8

(а.п.198-193 т.1)

Окрім того, факти здійснення телефонних дзвінків та зустрічей між ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_13 підтверджуються наступними доказами:

Протоколом огляду від 03.08.2018 року огляд предметів, вилучених 25.07.2018, в ході тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться в приміщенні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 53.

Апеляційний суд звертає увагу, що ч.2 ст. 369-2 КК передбачає відповідальність за злочин із формальним складом, який визнається закінченим:

а) у разі одержання неправомірної вигоди - з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди;

б) у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду - з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.

Джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

При цьому, момент надходження пропозиції здійснити вплив за вигоду сам по собі вже утворює самостійний склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Як пропозиція і надання, так й одержання неправомірної вигоди обумовлені здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою. Але що стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, що становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - все це перебуває поза межами об єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 3692 КК.

Крім того, судом першої інстанції без належної оцінки залишились:

1.протокол НСРД, т.2, а.с. 17-22; (узгодження суми 12 тис. дол.);

2.протокол НСРД т.2, а.с. 28-35; ( розмова про необхідність передати 20 тис. дол.);

3.протокол НСРД т.2, а.с. 37-39 (посередник прийшов по кошти);

4.протокол НСРД т.2, а.с. 45-47 (передача коштів посереднику);

5.протокол огляду місцевості т.2, а.с. 49-69;

6.протокол огляду предметів т.2 а.с. 87-89 (огляд телефону ОСОБА_12 , який всі дзвінки від ОСОБА_23 та посередника записував);

7.протокол пред`явлення для впізнання т.2, а.с. 91-93, ( ОСОБА_12 впізнав посередника якому передав кошти);

8.висновок експертизи т.2 а.с. 94-98;

9.висновок експертизи т.2 а.с. 99.102;

10.протокол огляду предметів від 15.09.2018, т.2 а.с. 171-183. (диск на який ОСОБА_12 записував розмови з ОСОБА_23 до внесення відомостей до ЄРДР)

11.протокол огляду відеозапису від 06.06.2018, т 2. а.с. 195-199. (відео з камер спостереження торгівельного центру , момент передачі коштів посереднику).

Аргументи сторони захисту, що в протоколах НСРД не має точної прив`язки до місцевості, а лише вказано номер вулиці, а також не розкрито зміст всіх розмов та не розкрито вимоги ОСОБА_8 про негативні наслідки для ОСОБА_9 колегія суддів не враховує, оскільки ОСОБА_8 мав на меті максимально замаскувати суть розмов та свою протиправну діяльність, що слідує з усього комплексу розмов. В той же час, весь зміст розмов в контексті свідчить, саме про вимагання та намір ОСОБА_8 отримати неправомірну вимогу.

Крім того, викладення оперативним працівником у протоколах НСРД частини отриманої інформації повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 266 КПК України, яка прямо зазначає, що в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, що має значення для досудового розслідування.

Твердження сторони захисту щодо допущення інших порушень процесуальних норм, зокрема невідповідності протоколів НСРД вимогам ст. 104 КПК в частині неповноти викладеної інформації.

Вказівка захисту на відсутність протоколів огляду і вручення техніки заявникам, вилучення техніки не ґрунтується на нормах КПК України, оскільки та надання такої техніки до суду першої інстанції:

по-перше такі слідчі дії КПК прямо не передбачені;

по-друге, вони є окремими діями, що не охоплюються контролем за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;

по-третє, такі слідчі дії як обов`язкові елементи проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів передбачені Інструкцією про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки від 16.09.2013 виключно для зазначених у ній форм контролю за вчиненням злочину - контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, тобто на проведення спеціального слідчого експерименту її дія не поширюється, а отже відсутність таких протоколів не може визнаватися порушенням, оскільки відсутня норма, яка б установлювала обов`язковість проведення цих дій.

Твердження захисника про відсутність залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор уповноважений на надання вказівок щодо проведення, особисту участь та особисте проведення слідчих (розшукових) дій та процесуальних дій, а також вправі доручати їх проведення та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, приймати відповідні процесуальні рішення у випадках, передбачених законом.

Згідно ст. 110 КПК України всі рішення прокурора приймаються у формі постанов у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Тобто, процесуальний закон надає право виносити постанову у всіх необхідних випадках, не обмежуючи їхнє коло та питання, з яких це рішення може бути прийнято.

Глава 21 КПК України встановлює випадки прийняття рішень щодо проведення НСРД конкретними уповноваженими особами слідчим, прокурором та слідчим суддею.

Згідно з ч. 6 ст. 246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Натомість конфіденційне співробітництво, передбачене ст. 275 КПК України, є особливою формою здобуття інформації, і врегульоване ст. 272 КПК України, в ч.1 якої зазначено про особу, яка на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.

Крім того, ст. 275 КПК України врегульовує виключно порядок використання інформації, здобутої внаслідок конфіденційного співробітництва або залучення осіб до проведення НСРД, жодним чином не обмежуючи передбачені ст.ст. 36, 246 КПК України права прокурора у провадженні.

В силу вказаних норм прокурор або слідчий є уповноваженою особою на прийн яття процесуального рішення про залучення будь-яких осіб, навіть яких не залучено до конфіденційного співробітництва до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Передчасним є висновки суду про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, кому належать грошові кошти, оскільки згідно протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 03.05.2018 року (т. 1 а.п. 227-229) вказані кошти задіяні з відповідних джерел фінансування СБУ тобто належать Службі безпеки України.

Також не може бути підставою для виправдання визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 10.05.2018 проведений в АДРЕСА_2 , через те, що до нього не долучено відеозапис. Оскільки в ході даного обшуку не здобуто будь яких даних, які б могли вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки злочин , передбачений ч. 2 ст. 269-2 КК України є вже закінченим з моенту висловлення вимоги про надання неправомірної вигоди.

Колегія суддів не враховує доводи сторони захисту щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 .

Так, суд першої інстанції перевіривши протокол НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з додатками дисками 2168т та 2169т, що переглянуті в судовому засіданні, де зафіксована зустріч обвинуваченого ОСОБА_8 та заявника ОСОБА_9 біля спорткомплексу в м. Олександрія, не має дати та часу, де останній говорить, адресовану, скоріше за все, фразу співробітникам СБУ: «побуть тут, деньги не взял», вказал про використання ОСОБА_9 працівниками УСБУ з метою провокації на отримання неправомірної вигоди.

Однак, ОСОБА_9 на той час написав заяву про вимагання коштів, а тому сприяв органу досудового розслідування зафіксувати вказаний факт.

При цьому колегія суддів звертає увагу що, чинне кримінальне законодавство в однаковій мірі захищає права та інтереси будь-якого громадянина, незважаючи на його соціальний чи професійний статус. А отже, ОСОБА_9 мав право звернутися з заявою до правоохоронних органів про вимагання неправомірної вигоди, з метою захисту своїх прав та інтересів, так як громадянин України скористався своїми правами.

Доводи ОСОБА_8 про те, що стосовно нього була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Як вже зазначалося вище, Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим Суд вирішив, що застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками («Раманаускас проти Литви» [ВП], § 51).

У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення. («Матановіч проти Хорватії», § 122; «Раманаускас проти Литви» (№ 2)», § 55).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція проводилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій («Раманаускас проти Литви» [ВП], § 60).

У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» («Лагутін та інші проти Росії», § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані («Sandu проти Республіки Молдова», § 38; «Чохонелідзе проти Грузії», § 52).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію "випадків провокування". Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії "випадків підбурювання", спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6§1.

Також, оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості висновків суду першої інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування колегія суддів виходить з наступного.

Колегія суддів не враховує доводи сторони захисту щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 .

Так, суд першої інстанції перевіривши протокол НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з додатками дисками 2168т та 2169т, що переглянуті в судовому засіданні, де зафіксована зустріч обвинуваченого ОСОБА_8 та заявника ОСОБА_9 біля спорткомплексу в м. Олександрія, зазначив, що протокол не має дати та часу, де останній говорить, адресовану, скоріше за все, фразу співробітникам СБУ: «побуть тут, деньги не взял», вказав про використання ОСОБА_9 працівниками УСБУ з метою провокації на отримання неправомірної вигоди.

Однак, в матеріалах справи наявний протокол НСРД на якому зафіксовано діалог між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який відбувся 02.05.2018 року біля стадіону «Ніка» в м. Олександрія та зафіксований у протоколі НСРД від 03.05.2018 року з доданим диском диск DVD - R, реєстр. №2159т.

З вказаного діалогу вбачається, що ініціатором діалогу був ОСОБА_8 , який відкрито повідомив ОСОБА_9 «отталкуемся до оцей двушки іще ноль» та «це не только в горло мені і ше там людям».

Вказана фраза самостійно утворює склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 369-2 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до протоколів НСРД сума неправоморної вигоди з 20 тисяч доларів зменшилась до 12. Тобто у даному випадку, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відбувся «торг» стосовно суми сплати неправомірної вимоги.

При цьому, саме по собі наявність з боку обвинуваченого «торгу» стосовно суми неправомірної вимоги, взагалі виключають будь-яку провокацію боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 .

В уяві ОСОБА_9 , ОСОБА_8 здатний здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

В той же час, доводи ОСОБА_8 про його незаконне затримання та застосування до нього неправомірної сили жодним чином не впливають на факти встановлені протоколом НСРД.

Таким чином, враховуючи факти встановлені протоколом НСРД, а саме те, що ініціатором діалогу був ОСОБА_8 , який відкрито повідомив ОСОБА_9 про суму неправомірної вигоди, а також «торг» стосовно суми неправомірної вимоги, - колегія суддів залишає без задоволення доводи сторони захисту щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 .

В той же час протоколи НСРД є основним доказом у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, необхідно зазначити про те, що суд першої інстанції у своєму судовому рушенні навів протоколи НСРД, однак фактично їх не розглядав та не дав оцінку кожного протоколу окремо, тим самим позбавив можливості суду апеляційної інстанції дослідити вказані докази у судовому засіданні.

З наданих прокурором відеозаписів, які містяться на оптичних дисках, долучених до матеріалів провадження та на яких зафіксовані негласні слідчі дії: аудіо, відео контроль осіб - встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при отриманні неправомірної вигоди не було.

Зокрема, ОСОБА_8 особисто, за власною ініціативою, вказав ОСОБА_9 надати грошові кошти, за вирішення питання про не притягнення останнього до кримінальної відповідальності..

Тобто, жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів не вбачає, адже - ОСОБА_8 свідомо, з метою отримання грошових коштів, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) самого ОСОБА_9 вказав, що питання буде вирішено. Жодних фактів про те, що ОСОБА_8 не бажав отримати кошти за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності матеріали справи не містять.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що злочин передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 відноситься до категорії латентних, вчинений в умовах неочевидностіта інституціоналізації практики учинення корупційних злочинів, при цьому обвинуваченим, як оперативним працівником органів внутрішніх справ, застосовані методи глибокої конспірації, маскування своїх дій та отримання неправомірної вигоди через посередника.

За таких прихованих дій обвинуваченого, з метоюефективної боротьби з цим явищем, уникнення порушення прав громадянина, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, демократичного розвитку держави, з метою належного розкриття та попередження вчинення вказаного злочину та профілактики вчинення нових злочинів виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливе було, виключно лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

В той же час в оскаржуваному вироку при визнанні недопустимим доказом протоколів контролю за вчиненням злочину, та результатів вказаної НСРД судом першої інстанції не враховано наступне.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Постановами прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Кіровоградської ОСОБА_24 02.05.2018 року прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, використання під час нього конфіденційного співробітництва з ОСОБА_9 та використанням заздалегідь ідентифікованих засобів, згідно яких для отримання доказів злочинної діяльності працівників Управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП України у тому числі оперуповноваженого ОСОБА_8 , постановлено провести у кримінальному провадженні негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який полягає у створенні слідчим та співробітниками оперативних відповідних умов в обстановці, максимально приближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів та спостереження за їх поведінкою та прийняття ними рішень щодо вчинення злочину, а саме за вимагання та одержання ОСОБА_8 , від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі, еквівалентній 12000 доларів США, за не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, а також із залученням ОСОБА_8 чи інших осіб, на яких вкаже ОСОБА_8 , у спосіб, час та місці, які визначить ОСОБА_8 або інша особа за його вказівкою, за оперативної необхідності з ідентифіковнаимим грошовими коштами на обумовлену ними або частину суми (розсекречено).

Результати вказаних постанов оформлені відповідними процесуальними документами (протоколами з додатками).

Зазначені протоколи були долучені до матеріалів кримінального провадження та були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Проведення спеціального слідчого експерименту за фактом в т.ч. передачі предмету неправомірної вигоди з подальшим затриманням підозрюваного є засобом збирання доказів обвинувачення.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Для глибшого розуміння природи спеціального слідчого експерименту та ґрунтовнішого його дослідження слід проаналізувати сукупність ознак, які йому властиві.

Першою ознакою спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, а саме перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.

Другою ознакою спеціального слідчого експерименту є умови (обстановка), в яких він проходить.

Законодавець закріпив положення про те, що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної» (п.п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5).

Слід визначити, яким вимогам повинна відповідати така обстановка, за винятком законодавчого положення про те, що не допускається підбурювання особи до вчинення злочину. Такими вимогами слід вважати:

1) обстановка повинна складатись на основі інформації про злочинну діяльність особи, яка є у слідчого або оперативного підрозділу;

2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Однією із ознак спеціального слідчого експерименту є те, що він не повинен містити ознак «провокації». Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також, ознакою спеціального слідчого експерименту є те, що його проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, дії цієї особи є самостійними. Ця ознака є характерною для всіх форм контролю за вчиненням злочину і нормативно закріплена у ч. 3 ст. 271 КПК України.

Проводячи спеціальний слідчий експеримент слідчий та оперативні працівники повинні обов`язково дотримуватись таких вимог:

а) не провокувати особу до здійснення протиправних дій;

б) не ставити особу в умови, що утруднюють задоволення її потреб законним способом;

в) не принижувати честь і гідність осіб, які беруть участь в експерименті, та оточення;

г) не створювати небезпеку для здоров`я осіб у кримінальному провадженні.

Отже, спеціальний слідчий експеримент - це НСРД, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Окрім того, вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді.

Проте, у вироку суд першої інстанції в ухвалі навіть не врахував та не навів належне розмежування результатів таких заходів.

Також, передчасним є висновок суду першої інстанції про визнання вищенаведених доказів недопустимими з підстав порушення правил підслідності, з тих підстав, що провадження згідно ст. 216 КПК України підслідне слідчим ДБР. Адже, загальновідомим є факт, що ДБР України розпочало свою роботу 27.11.2018 року. При цьому, злочин скоєно 24.04.2018 року, обвинувальний акт складено 02.11.2018 року та 06.11.2018 року направлено до суду.

За таких підстав, першим заступником прокурора Кіровоградської області 01.05.2018 року обґрунтовано, на підставі ч. 5 ст. 36 КПК України доручено здійснення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню слідчому відділу Управління СБУ в Кіровоградській області, оскільки вочевидь неможливим, а тому неефективним є досудове розслідування органом, який ще не розпочав свою роботу.

(т. 3 а.п. 84-85, 92-93).

Крім того, суд першої інстанції по епізоду ч.2 ст.342 КК України не надав будь-якої оцінки тому, що:

- факти на які посилається ОСОБА_8 щодо спричинення йому тілесних ушкоджень, його незаконного затримання працівниками СБУ, відбувались після того, як ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження.

При цьому, факт неправомірного нанесення тілесних ушкоджень працівниками СБУ, зокрема і будь-якого вогнепального поранення не встанволденго. Адже, кримінальне провадження за заявою ОСОБА_8 спричинення йому тілесних ушкоджень, його незаконного затримання працівниками СБУ закрито постановою постанову слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві від 11.08.2022 року, яке залишено без змін ухвалоюу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 жовтня 2022 року та ухвалою колегії суддів Кропивницькогоапеляційного суду від 113.12.2022 року.

- тим фактам, що стороною захисту не надано будь-яких висновків експерта про характер отриманих ОСОБА_8 тілесних ушкоджень;

- ОСОБА_8 відмовився надавати покази на запитання сторони обвинувачення;

- стороною захисту не надано доказів про наявність в діях СБУ складу злочину;

- не надано оцінки діям ОСОБА_8 , які виразились у тому, що ОСОБА_10 зробив попереджувальний постріл із спеціального засобу у повітря, останній наблизився до ОСОБА_10 та намагався відібрати пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-12 РМ.( вказані обставини підтверджуються свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_10 , протоколами проведення слідчого експерименту за участі свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_10 , висновку експерта №579 від 24.09.2018 року відповідно до якого механізм та локалізація тілесного ушкодження відповідає механізму, на який вказує ОСОБА_10 в протоколі проведення слідчого експерименту).

- клопотань до органу досудового розслідування щодо проведення слідчого експерименту за його участі не подавалось, клопотань до слідчого судді про проведення експертизи не подавалось.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-XII від 18 лютого 1992 року оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності мають право проводити, серед іншого, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК, спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 цього Кодексу. Указані НСРД проводяться тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Однак, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

За наявності інших доказів показань потерпілого, даних негласних слідчих (розшукових) дій суд першої інстанції повинен дати окрему оцінку кожному доказу.

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати наведене, ретельно перевірити усі наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора, у тому числі щодо доведеності вини та з приводу призначення покарання обвинуваченому, усунути всі вищевказані недоліки, надати на кожний з них ґрунтовні відповіді, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4