Провадження №11-кп/801/266/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

в режимі відеоконференцзвязку обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000269 від 26.01.2017 та №0000207 від 02.06.2020, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гудаута Абхазська АР Грузія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;

- за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна;

- за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16.03.2017 по 21.03.2017, та з 08.12.2020 по день набрання вироком законної сили.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, даті та часу, діючи умисно, незаконно придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропну речовину амфетамін, масою 0,216 г, яку умисно, з корисливим мотивом, 28.02.2017 близько 22 год. 40 хв., перебуваючи неподалік буд. №38 по вул. О. Довженка у м. Вінниці, за грошову винагороду в сумі 500 грн. збув ОСОБА_9 , який під контролем працівників поліції здійснював її оперативну закупку.

Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, даті та часу, повторно, незаконно придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропну речовину амфетамін, масою 0,088 г, яку умисно, з корисливим мотивом, 15.03.2017 близько 20.00 год., перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_2 , за грошову винагороду в сумі 500 грн. збув ОСОБА_9 , який під контролем працівників поліції здійснював її оперативну закупку.

Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, даті та часу, повторно незаконно придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропну речовину амфетамін масою 13,2087 г, за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_3 , що відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 (у редакції від 29.07.2010 №634), є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети буту за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, даті та часу, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав у пластиковій колбі за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який 26.09.2020 у період часу з 11 год. 45 хв. до 16 год. 35 хв. було вилучено під час проведення обшуку у кв. АДРЕСА_3 , маса якого відповідно до висновку експерта №1889 від 05.10.2020 (у перерахунку на висушену речовину) становить 6,26 г.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, даті та часу, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю - фенілнітропропен, фенілацетон та сірчану кислоту, які зберігав за місцем свого проживання з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

Під час обшуку за місцем його проживання 26.09.2020 у період часу з 11 год. 45 хв. до 16 год. 35 хв. у кв. АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено пластикову прозору пляшку з кришкою зеленого кольору із прозорою рідиною та осадом жовтого кольору, пластикову пляшку із рідиною коричневого кольору об`ємом 0,761 л, пластикову пляшку із рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 53 мл та пластикову ємність із рідиною коричневого кольору об`ємом 3,183 літри.

Відповідно до висновку експерта №1886 від 28.10.2020 в досліджуваній рідині, об`ємом 410,0 мл, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою 31,35 г. У досліджуваній речовині, масою 259,40 г, виявлено прекурсор обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою 208,64 г.

Згідно з висновком експерта №1972 від 12.11.2020 в наданій на експертизу рідині коричневого кольору, об`ємом 0,761 л, виявлено прекурсор обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілацетон, об`ємом 0,0003 літри. В`язка рідина темно-коричневого кольору об`ємом 53 мл є розчином сірчаної кислоти, концентрація кислоти в розчині становить 87,04%. Речовини, що містять не менше, як 45% таких прекурсорів, як сірчана кислота, та 15% таких прекурсорів, як соляна кислота, підлягають тим же заходам контролю, що і прекурсори. Тому ця речовина відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Відповідно до висновку експерта №1888 від 20.11.2020 в наданій на експертизу рідині коричневого кольору об`ємом 3,183 л, виявлено прекурсор обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілацетон, об`ємом 0,0127 літри.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 (у редакції від 29.07.2010 №634) про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, розмір вилученого 26.09.2020 у ОСОБА_8 прекурсору - фенілнітропропену є особливо великим, оскільки перевищує масу 20 грам.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин з метою збуту за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, даті та часу, повторно всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, яку повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання. Так, 26.09.2020 у період часу з 11 год. 45 хв. до 16 год. 35 хв. під час обшуку у кв. АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено десять фольгових згортків із порошкоподібною речовиною блідо-помаранчевого кольору, пластикову ємність із порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору, полімерну пляшку із рідиною коричневого кольору та осадом білого кольору.

Згідно з висновком експерта №1885 від 09.11.2020 в наданих на експертизу порошкоподібних речовинах блідо-помаранчевого кольору, загальною масою 8,5701 г, вилучених 26.09.2020 за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_3 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,2648 г.

Відповідно до висновку експерта №1887 від 06.11.2020 надана на дослідження речовина блідо-рожевого кольору, масою 211,88 г, вилучена 26.09.2020 за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_3 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 7,6277 г, відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 3,60 мас.%.

Згідно з висновком експерта №1972 від 12.11.2020 в наданій на дослідження речовині (у відфільтрованому осаді) масою 6,4115 г, вилученій 26.09.2020 за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_3 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,9585 г.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 (у редакції від 29.07.2010 №634) про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу розмір вилученої 26.09.2020 у ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну є великим, оскільки перевищує масу 7,5 грам.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин з метою збуту за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці, у період часу з 26.09.2020 до 07.12.2020, повторно всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, яку повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання. Так, у період часу з 10 год. 04 хв. до 11 год. 58 хв. 07.12.2020 під час обшуку кв. АДРЕСА_3 , де зареєстрований та проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: два фольгових згортки із порошкоподібною речовиною бежевого кольору та скляну дошку прямокутної форми із нашаруванням речовини білого кольору.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/102-20/17485 МРВ від 22.12.2020 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині бежевого кольору масою 0,7770 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2856 г. У наданій на експертизу порошкоподібній речовині бежевого кольору масою 0,5133 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1887 г. У нашаруваннях речовини білого кольору, які містилися на скляній дошці прямокутної форми міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0010 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2022 скасувати та визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень.

На думку захисту, в тексті обвинувачення, а в подальшому і у вироці не зазначено відомості, щодо суб`єктивної сторони злочину, а саме відсутнє посилання на умисел на незаконне вироблення, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин.

По-друге: незважаючи на прохання сторони захисту визнати недопустимими ряд доказів суд першої інстанції це клопотання проігнорував та не мотивував у вироці причин відмови в їх задоволенні, в звязку з цим просить визнати недопустимими наступні докази:

Щодо епізодів 2017 року:

1. Згідно витягу з ЄРДР №0000269 датою надходження повідомлення про правопорушення є 26.01.2027 року, при цьому згідно фабули, вказаної витязі, ОСОБА_8 28.02.2017 року збув психотропну речовину біля будинку № 38 по вул. Довженко у м. Вінниця тобто дата в фабулі (обставинах що стали підставою для внесення ЄРДР 26.01.2017 року) зазначена після внесення інформації в ЄРДР, що є неможливим і свідчить, що фіксація подій 28.02.2017 року проводилась до внесення інформації в ЄРДР, як того вимагає є ст. 214 КПК України.

Що стосуються оперативної закупівлі 15.03.2017 року у витязі з ЄРДР від 17.03.2017 року за ст. 307 ч. 2 по факту збути психотропної речовини по вул. Антонова 56 зазначено, що факт збуту мав місце 15.03.2017 року в ході проведення контрольної закупки, тобто інформація не була внесена в добовий термін як передбачено ст. 214 КПК України, що дає підстави вважати порушення вказаних процесуальних строків та визнання недопустимими доказами усіх подальших слідчих дій в рамках вказаного ЄРДР .

2. Згідно протоколу обшуку від 16.03.2017 року, з поверхні рук ОСОБА_8 проводились змиви, що є фактично його освідуванням, що є фактично його освідуванням, однак постанову прокурора з цього приводу суду надано не було вищевказане порушення дає всі підстави вважати недопустимим доказам усі подальші дії та експертні дослідження з вказаним доказом, зокрема висновок експерта № 80 від 26.06.2017 року

Окрім того, згідно протоколу вказаного обшуку, його було проведено 16.03.2017 року з 11 -00 до 13-00 год, при цьому в матеріалах наявний протокол затримання ОСОБА_8 , де фактичним часом затримання вказано 13 год. 00 хв, що суперечить протоколу обшуку, згідно якого ОСОБА_8 був фактично затриманий о 11 год. 00 хв., так як згідно ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

3. Згідно ухвала Апеляційного суду від 14.02.1017 задоволено клопотання старшого слідчого Лівобережного ВП ОСОБА_10 та надано дозвіл на проведення НРСД відносно ОСОБА_8 (зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж).

При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення начальника органу досудового розслідування на розслідування вказаного провадження слідчому ОСОБА_10 , а також постанова про створення слідчо-оперативної групи за його участю. Стороною обвинувачення було додатково надано доручення про проведення досудового розслідування на ім`я ОСОБА_10 .

4. Постанова про контроль за вчиненням злочину не містить інформацію про відсутність провокування особи на вчинення злочину в порушення ст. 271 КПК та вона не відповідає вимогам ст. 251 КПК: не зазначено початок та тривалість вказаної дії.

Аналогічні порушення наявні і в Постанові про контроль за вчиненням злочину від 15.03.2017 року.

Крім того, на думку сторони захисту, використання «інших осіб» у НСРД, без допуску таких осіб до державної таємниці є протизаконним.

З урахуванням неприязного ставлення ОСОБА_11 до ОСОБА_8 , надання йому певних, хоч і не законних, повноважень органами досудового розслідування не виключає можливість використання ним ситуації та можливостей для створення штучних умов з метою притягнення до кримінальної відповідальності невинної особи.

Також слідчий, в постанові від 27.02.2017, порушив вимоги ст. 273 КПК України, бо рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів не входить до його повноважень, окрім того не зазначивши строки її дії. Окрім того, у вказаній постанові не вказано виконавців та відсутнє доручення.

В матеріалах же справи наявний протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 28.02.2017 року, протокол огляду покупця від 28.02.2017 року, які проведенні не слідчим, а оперативним співробітником без відповідного доручення, що дає підстави вважати вказані докази недопустимим.

Також, в матеріалах справи наявний протокол оперативної закупівлі від 28.02.2017 року, який не передбачений ст. 271 КПК України, так як за результатами вказаної негласної дії мав бути складений Потокол про контроль за вчиненням злочину.

Аналогічну Постанову винесено 15.03.2017 року, після чого проводились аналогічні слідчі та розшукові дії неуповноваженою особою та складались аналогічні, не передбаченні КПК України, протоколи з аналогічними порушеннями.

5. В матеріалах справи є висновки експерта № 531 від 13.03.2017 року та №695 від 04.04.2017 року, де в розділі «Дослідження» вказано, що пакунок підписаний понятими та оперативним працівником ОСОБА_12 , що свідчить що докази були зібрані оперативним співробітником без відповідних повноважень (доручення в рамках ст. 40-41 КПК України), в зв`язку з чим всі подальші дії з вказаними речами є недопустимими та незаконними.

Щодо епізодів 2020 року:

1. Інформацію про кримінальне правопорушення було внесено в ЄРДР 02.06.2020 року та зареєстровано в 15год 14 хв за №0000207 на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення.

Очевидно, що оперативні працівники СБУ у Вінницькій області проводили певні заходи що до перевірки вказаної інформації про кримінальне правопорушення про злочин, однак будь-які доручення в порядку ст. 41 КПК України на їх адресу в матеріалах судової справи відсутні також відсутня інформація про наявність розшукової справи.

В зв`язку з викладеним, захист просив витребувати у Служби безпеки України у Вінницькій області матеріали негласних розшукових дій чи матеріали оперативної справи на підставі яких 25.05.2020 року СУ ГУНП у Вінницькій області повідомлено про злочин, вчинений Прилюком.

Вищевикладені порушення ст. 214, 218 КПК України дають підстави визнавати усі докази недопустимими.

2. В ході обшуку від 26.09.2020 року були присутні співробітники УСБУ у Вінницькій області, хоча будь які доручення з цього приводу в порядку ст. 41 КПК України відсутні, що дає підстави вважати вказаний доказ недопустимим в зв`язку з його проведенням не вповноваженими особами.

3. Згідно протокол повторного обшуку від 01.12.2020 року, розпочатого о 10-04 та закінченого об 11- 58 та протоколу затримання ОСОБА_13 , дата складання якого, згідно тексту об 11 годин 15 хв 8.12.2020 року, хоча у вступні частині протоколу вказано 7 грудня 2020 року з 11 год. 15 хвилин до 11 червня 16 години, при цьому не зазначені поняті під час проведення обшуку особи перед затриманням в порядку ст. 208 КПК України.

Вищезазначені обставини, на переконання захисту, свідчать про порушення права на захист його підзахисного та проведення слідчих дій не вповноваженими особами.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2022 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту строком на 6 місяців, за ч. 3 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без зміни.

Так, судом не враховано, що ОСОБА_8 не висловлює жаль з приводу вчинених кримінальних правопорушень, не висловлює бажання нести відповідальність за вчинені злочини, не оцінює свої дії критично, а факти збуту амфетаміну та його зберігання з метою збуту пояснює виключно як зберігання для власних потреб, чим намагався ввести в оману суд з метою ухилення від суворого покарання.

За таких обставин прокурор вважає несправедливим призначення ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкціями інкримінованих статтей, оскільки своїми діями він довів відсутність бажання стати на шлях виправлення, нехтування ним нормами закону та загальноприйнятими правилами поведінки.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту з викладених у них підстав, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Мотиви Суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд зважає, що згідно ст. 87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

Також Суд зазначає, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).

Крім того, Суд враховує висновок зроблений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31.08.2022 (справа № 756/10060/17), що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

В ході апеляційного розгляду Суд повторно дослідив докази у справі, зважаючи на вимоги апеляційної скарги адвоката щодо їх недопустимості та дійшов наступних висновків.

Щодо фальсифікації витягів з ЄРДР.

Згідно фабули вказаної у витягу з ЄРДР №0000269 від 26.01.2017, ОСОБА_8 28.02.2017 року збув психотропну речовину біля будинку № 38 по вул. Довженко у м. Вінниця (т.1 а.с.101-102).

Однак підставою для внесення відомостей до ЄРДР за №0000269 26.01.2017 стали матеріали правоохоронних органів, а не оперативна закупка, тому твердження захисту про фальсифікацію витягу, оскільки дата в фабулі зазначена після внесення інформації в ЄРДР є безпідставним. Витяг же сформованого вже після 28.02.2017 - 27.06.2017.

Крім того, факт реєстрації кримінального провадження № 0000269 саме 26.01.2017, а не 28.02.2017 підтверджується тією обставиною, що ухвалою слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 14.02.2016 у цьому кримінальному провадженні надавався дозвіл на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_8 (т.1 а.с.181-182).

Щодо порушення, на думку захисту, вимог ст.214 КПК України, при несвоєчасному внесенні відомостей до ЄРДР 17.03.2017 по факту збуту ОСОБА_8 15.03.2017 психотропної речовини, як підставу визнання недопустимими доказами усі слідчі дії в рамках вказаного ЄРДР, то дійсно згідно вимог ч.1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Водночас процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).

Крім того, Верховний Суд неодноразово зазначав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично спричиняє визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к). За таких обставин, Суд не вважає, що внесення відомостей до ЄРДР не 16.03.2017, а 17.03.2017 будь-яким чином вплинуло на права обвинуваченого ОСОБА_8 , а отже поставило під сумнів зібрані докази у цьому кримінальному провадженні.

Щодо наполягання захисту на необхідності перевірки судом матеріалів правоохоронних органів, що були підставою внесення відомостей до ЄРДР 02.06.2020 за номером 0000207 (т.4 а.с.148), то Суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Судом першої інстанції достеменно встановлено, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугувало повідомлення заступника начальника Управління УСБ України у Вінницькій області від 25.05.2020 за №53/14/125-448ит на ім`я заступника начальника ГУ НП у Вінницькій області (т.3 а.с.19) про наявність інформації щодо збуту амфітаміну, а тому, відповідно до зазначених вище норм закону, слідчий був зобов`язаний внести відомості до ЄРДР, а перевірка обґрунтованості такого повідомлення здійснюється виключно слідчим шляхом, що і було здійснено.

В зв`язку з цим, судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено стороні захисту у витребовуванні з СБУ матеріалів, які до поліції і не направлялись та не були підставою внесення відомостей до ЄРДР.

Сторона захисту безпідставно посилається на відсутність доручення слідчого оперативним працівникам СБУ у Вінницькій області, в порядку ст.41 КПК України, на проведення певних заходів щодо перевірки вказаної інформації про кримінальне правопорушення, оскільки його і не могло бути.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, тобто оперативні працівники СБУ не могли здійснювати будь-які слідчі (розшукові) дії чи негласні слідчі (розшукові) дії до внесення відомостей в ЄРДР, а слідчий відповідно і не міг надавати будь-якого доручення в порядку ст.41 КПК України.

Щодо недопустимості доказів зібраних в ході обшуків за місцем проживання обвинуваченого.

Згідно протоколу обшуку квартири ОСОБА_8 від 16.03.2017, його проведено з 11-00 до 13-00 год. (т.1 а.с.112-113). ОСОБА_8 був присутній при обшуку, по завершенню якого ОСОБА_8 затримано. В протоколі затримання ОСОБА_8 час затримання вказано 13 год. 00 хв (т. 1 а.с. 115-118).

Аналогічно і при проведені обшуку 07.12.2020 (т.3 а.с.195-200), який розпочато о 10-04год, а згідно протоколу затримання, ОСОБА_8 затримано об 11 годин 15 хв (т. 3 а.с. 210-211).

Оскільки, на думку захисту, ОСОБА_8 був затриманий від початку обшуку і йому не були роз`яснені права затриманого, обшук проведено з порушенням права на захист обвинуваченого, то Суд, повторно дослідивши зазначені вище протоколи обшуків та затримання ОСОБА_8 , вважає за необхідне звернуту увагу на наступне.

Так, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Разом з тим відповідно до ст. 236 КПК України така слідча дія, як обшук не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Натомість, дослідивши протоколи обшуку з відеозаписом вказаних слідчих дії, Суд не встановив відомостей про те, що ОСОБА_8 в ході обшуку викликав адвоката, а слідчий його не допустив. Навпаки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , що зазначено у протоколі заяв чи зауважень до слідчої дії не мав, що засвідчив це особистим підписом та навіть добровільно повідомив де зберігаються наркотичні засоби.

Що стосується не роз`яснення слідчим під час обшуку ОСОБА_8 його процесуальних прав, то положення ст. 236 КПК України цього також не передбачають.

Що стосується тверджень захисника про незаконне затримання обвинуваченого під час проведення обшуку, оскільки не було складено протоколу затримання та не роз`яснено його прав, що у свою чергу призвело до порушення права останнього на захист, то Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Положенням ч. 5 ст. 208 КПК України, зокрема, передбачено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження 16.03.2017 та 07.12.2020 проведено обшуки за місцем проживання обвинуваченого.

При цьому в ході проведення слідчих дій ОСОБА_8 не перебував у статусі затриманого. Разом з тим відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий мав право заборонити обвинуваченому залишати місце проведення обшуку, що у свою чергу спростовує твердження захисника про незаконне затримання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав, які б свідчили про порушення вимог ст. 208 КПК України, а тому доводи скарги захисника про невірне зазначення часу затримання обвинуваченого, чим порушено його права на захист є необґрунтованими.

Дана позиція Суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 12.08.21 у справі № 648/434/18 (провадження № 51-1059 км 21).

Відповідно до ст. 241 КПК України дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, копія якого надається особі, освідування якої здійснювалося.

Згідно ж протоколу обшуку від 16.03.2017 року (т.1 а.с.112-113), саме під час обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_8 в присутності понятих та за добровільної згоди останнього з його рук зроблені змиви, які поміщено до пакету та опечатано, що є фактично його освідуванням.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Враховуючи що властивості цих доказів не залежали від волі особи і освідування могло бути проведене і без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї, то Суд не вважає, що змиви з рук ОСОБА_8 за відсутності постанови слідчого, в даному випадку, виключає можливість їх використання як доказу у справі.

Крім того, в даному випадку є згода самого обвинувачення на проведення такої слідчої дії, яка оформлена відповідним протоколом обшуку.

Наслідком отримання змивів з рук ОСОБА_8 під час обшуку має бути безпосереднє порушення права обвинуваченого, значеного в ч.1 статті 87 КПК для визнання такого доказу недопустимим, чого не було, а отже і відсутні підстави для визнання цих доказів недопустимими.

Так, за змістом ст. ст. 234 - 236 КПК проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Обшук 26.09.2020 року (т.3 а.с.49-56) проведено слідчим у відповідності до ухвали слідчого судді. Присутність при його проведенні співробітників УСБУ у Вінницькій області, виходячи зі змісту зазначених вище норм закону не дає жодних підстави, як зазначає адвокат обвинувачуваного в своїй апеляційній скарзі, вважати вказаний доказ недопустимим у зв`язку з його проведенням не вповноваженими особами.

Щодо ж описки в протоколі затримання від 07.12.2020, на що звертає увагу захист, то очевидно, що від складений не 08, а 07.12.2020, 11 ЧЕРВНЯ в протоколі закреслено. З огляду на це Суд, вважає, що технічні помарки жодним чином не впливають на допустимість доказів, досліджених судом, оскільки не звузили права обвинуваченого або ж обмежили його в можливостях їх ефективного використання.

Щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД під час досудового розслідування.

Контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведено на підставі постанов прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 22.02.2017 та 15.03.2017 (т.1 а.с.183-184).

Відповідно до цих постанов прокурор, керуючись ст. 273 КПК України, зобов`язав використати для цього 500грн.

Послідуючі постанови слідчого ОСОБА_15 від 27.02.2017 та 15.03.2017 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (т.2 а.с.2, 8) лише дублюють зазначені вище постанови прокурора, а тому не можуть вплинути на допустимість доказів, отриманих за результатами оперативних закупок на чому наголошує захист в апеляційній скарзі.

Щодо того, що в цих постановах слідчого про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів не вказано виконавців та відсутнє доручення оперативним працівникам для проведення конкретних негласних слідчих дій, а в матеріалах справи наявний протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю, протокол огляду покупця від 28.02.2017 року та від 15.03.2017, які проведенні не слідчим, а оперативним співробітником Лівобережного відділення Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 без відповідного доручення, що на думку захисту свідчить про недопустимимість отриманих доказів, то Суд вдруге звертає увагу на постанови прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 22.02.2017 та 15.03.2017 (т.1 а.с.183-184).

Згідно цих постанов прокурор доручив оперативним працівникам Лівобережного відділення Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області провести оперативну закупку у ОСОБА_8 , призначивши відповідальним за її проведення слідчого ОСОБА_15 а оскільки оперуповноважений ОСОБА_12 є працівником Лівобережного відділення Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, то підстав уважати зібрані ним докази недопустимими немає.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.

Згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно до змісту статей 104, 106 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення, а тому доводи захисту щодо неповноважності ОСОБА_12 в цій частині є необґрунтованими.

З цих же мотивів оперативний працівник ОСОБА_12 був повноважним приймав участь і в опечатуванні та направленні речових доказів, що стали предметом експертного дослідження № 531 від 13.03.2017 року та № 695 від 04.04.2017 року та свідчить про допустимість експертних висновків як доків у цьому провадженні.

Не ґрунтується на законі твердження захисту, що протоколи оперативної закупівлі не передбачений ст. 271 КПК України, так як за результатами вказаної негласної дії мав бути складений протокол про контроль за вчиненням злочину, оскільки згідно тієї ж ст. 271 КПК України оперативна закупка і є однією з форм контролю за вчиненням злочину, а протокол відповідає вимогам ст.252 КПК України.

Дійсно постанова прокурора від 22.02.2017 про контроль за вчиненням злочину (т. 1 а.с. 183) не містить інформацію про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину в порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК та в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 251 КПК у ній не зазначено початок та тривалість негласної слідчої дії.

Аналогічні порушення наявні і в іншій постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15.03.2017 року (т. 1 а.с. 184).

Однак як Суд вже наголошував вище, не будь-які недоліки процесуальних документів, а лише ті що призвели до порушення прав обвинуваченого, впливають на допустимість доказів зібраних на їх підставі.

По-перше, негласні слідчі дії проведено з дотриманням строків, визначених ч.8 ст.223 КПК України.

По-друге, відповідно до п.п. 53, 55 рішення ЄСПЛ «Ваньян проти російської федерації»: «Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Дослідивши ж докази у справі, а не лише зміст постанови прокурора, з врахуванням висновків, що містяться у зазначеному вище рішенні Європейського суду, судом першої інстанції достеменно встановлено, що у даній справі у компетентних органах влади було достатньо підстав підозрювати ОСОБА_8 , як наркозалежної особи, що раніше збувала наркотичні засоби, за що засуджувалась, у продовженні злочинної діяльності по збуту наркотичних засобів згідно повідомлення інформатора.

Це підтверджується телефонними розмовами ОСОБА_8 з невстановленими особами, зафіксованими у протоколі за результатами проведення негласних слідчих дій з дозволу слідчого судді від 14.02.2017 (т. 1 а.с. 181, 186-206).

При цьому, будучи допитаний в якості свідка особа зі зміненими даними ОСОБА_11 пояснив, що зі слів своїх товаришів йому відомо, що ОСОБА_8 займається збутом амфетаміну, тому він вирішив викрити його дії, оскільки сам не вживає заборонених речовин. Слідством з дотриманням належної процедури отримано дозвіл суду на проведення негласних слідчих дій.

Тобто суд перевірив версію сторони захисту щодо можливої провокації злочину та встановив, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, а відомості про збут ним наркотичної речовини були відомі ще до проведення оперативних закупок.

Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, крізь призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_8 та вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Суд не може погодитись із твердженням захисника, що використання «інших осіб» у НСРД, зокрема спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину та інших НСРД, без допуску таких осіб до державної таємниці є протизаконним, а здобуті таким чином докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, оскільки це суперечить усталеній практиці Верховного Суду, зокрема постановам від 20 вересня 2020 року (справа № 738/689/19), від 13 вересня 2022 року (справа № 740/3630/20) та від 26.10.2022 (справа № 202/5035/20) у яких зазначено, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, і відповідно до ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Також Суд не погоджується з твердженням сторони захиситу, що докази, зібрані на підстав дозволу, наданого слідчим суддею апеляційного суду Вінницької області на проведення НРСД відносно ОСОБА_8 (зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж), є недопустимим, оскільки слідчий ОСОБА_10 , який подав відповідне клопотання, був неповноважною особою.

Суд звертає увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року яка дійшла наступного висновку:

«У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Суд вважає, що в цій справі відсутність у матеріалах справи постанови про призначення групи слідчих, куди входив ОСОБА_10 жодним чином не призвело до порушення прав і свобод обвинуваченого і не вплинуло на справедливість судового розгляду в цілому.

Більше того, в даному провадженні під час розгляду справи в суді першої інстанції стороною обвинувачення надано доручення про проведення досудового розслідування на ім`я слідчого ОСОБА_10 , з чим погоджується і сторона захиситу та що свідчить про відмінність від обставин, встановлених об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 724/86/20 де взагалі констатовано відсутність будь-яких відомостей про призначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Що стосується певних недоліків форми вищезгаданого рішення про призначення слідчого у цьому кримінальному провадженні, то це не свідчать про його незаконність.

Отже Суд не вбачає жодних підстав для визнання недопустими докази, зазначені адвокатом в його апеляційній скарзі.

Щодо доведеності умислу ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів.

Суд вважає, що суб`єктивна сторона злочину та його корислива мета зазначена в обвинувальному висновку, у вироку, та доведена в ході судового розгляду.

Незважаючи на заперечення з боку обвинувачуваного, його умисел підтверджується об`єктивною стороною його дій: двома епізодами збуту, телефонними розмовами ОСОБА_8 з невстановленими особами, зафіксованими у протоколі за результатами проведення негласних слідчих дій, в яких обвинувачений обговорює ціну товару, великим розміром вилучених наркотичних засобів.

За таких обставин апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає.

Щодо м`якості призначеного покарання згідно апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Судом вірно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченою злочину, кількість епізодів, характеризуючі обвинуваченого дані.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, перебував на диспансерному наркологічному обліку у лікаря-нарколога з 18.05.2017 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання амфетамінів, за місцем проживання характеризується позитивно та має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відсутність критичного ставлення обвинуваченого до скоєного, намагання ввести суд в оману тощо, як підстави призначення більш суворого покарання, не можуть бути враховані Судом, оскільки є процесуальними правами обвинуваченого, відповідно до ст.42 КПК України та загальною засадою кримінального провадження - свобода від самовикриття, передбачену ст.18 КПК України.

Отже, підстав для зміни або скасування вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання апеляційним судом не встановлено також.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора теж необхідно залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_17 КОВАЛЬСЬКА