Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

13 лютого 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження №0000247 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Квасилів Рівненської області, фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 01 листопада 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 01 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначено покарання - два роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2021 року з урахуванням визначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 02 травня 2022 року за сукупністю вчинених до цього вироку злочинів, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць, строк відбуття якого рахується з 01 листопада 2022 року.

Вирішено питання щодо накладеного ухвалою Здолбунівського районного суду Рівненської області від 22 липня 2021 року арешту на майно, речових доказів у справі та процесуальних витрат на залучення експертів.

Як визнав доведеним суд, 15 липня 2021 року близько 08:00 год. поблизу магазину «Макарон», що на вул. Макарова 38 в м. Рівне Рівненської області, ОСОБА_6 , діючи повторно, в порушення вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знайшовши 19 пакетиків з речовиною білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, загальною масою 4,176 грам, обіг якого, згідно списку №2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06 травня 2000 року №770, обмежено, і який, згідно «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ №188 від 01 серпня 2000 року, відноситься до великих розмірів, привласнив без мети збуту, для власного вживання, зберігав при собі в гаманці та перевозив автомобілем марки «Daewoo» моделі «Lanos» р.н.з.« НОМЕР_1 » до моменту вилучення близько 18 год. 15.07.2021 року по вул. Шевченка 1 у м.Здолбунів Рівненської області.

У поданих апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду він щиро розкаявся і активно сприяв розкриттю злочину, як особа - позитивно характеризується за місцем проживання, офіційно був працевлаштований, не перебуває на обліку в лікаря нарколога чи психіатра, що, на його думку, є пом`якшуючими покарання обставинами, залишеними поза увагою суду.

Просить вирок змінити, призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу, а вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 02 травня 2022 року щодо нього виконувати самостійно.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначене йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, просить змінити вирок через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. Зазначає, що, згідно встановлених фактичних обставин оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин 15.07.2021 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку Рівненським районним судом від 02.05.2022 року, яким поглинуто і покарання за вироком суду від 27.04.2021 року, а, відтак, суд помилково застосував положення ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки вирок від 02 травня 2022 р. повинен виконуватися самостійно.

Просить оскаржуваний вирок змінити, виключити застосування положень ст. 71 КК України щодо призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, зазначивши про самостійне виконання вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 02 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано фактичні обставини кримінального провадження, залишено поза увагою істотні порушення вимог закону та безпідставно відхилено клопотання сторони захисту щодо допиту ряду свідків - співробітників поліції, що, на думку апелянта, призвело до ухвалення незаконного вироку, який просить скасувати із закриттям провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить пом`якшити призначене йому покарання з прийняттям рішення щодо самостійного виконання вироку суду від 02 травня 2022 року щодо нього, захисника ОСОБА_8 , який підтримує апеляційну скаргу підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується прокурором, самим ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_8 .

Доводи апелянта ОСОБА_7 про те, що в даному кримінальному провадженні допущено істотні порушення вимог закону, що, на його думку, є підставою для скасування вироку, не заслуговують на увагу.

Огляд місця події є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може проводитися до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що передбачено ч. 3 ст. 214 КПК України.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Оскільки така інформація мала місце, огляд місця події було здійснено з метою безпосереднього сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення певних речових доказів.

В ході досудового і судового слідства ОСОБА_6 визнав, що за обставин, вказаних у вироку, 15 липня 2021 року дійсно придбав, шляхом привласнення знайденого, 19 пакетиків метамфетаміну загальною масою 4,176 грам, який зберігав при собі до моменту виявлення, що не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 наголосив, що повністю визнає свою вину, розкаюється у вчиненому і сприяв розкриттю злочину.

При обранні покарання ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання", врахував щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, як пом`якшуючі покарання обставини, на які покликається і сам ОСОБА_6 , а також рецидив злочину, зважаючи на той факт, що ОСОБА_6 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, і призначив йому покарання, відповідно до санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яке з врахуванням недотримання обвинуваченим своєї процесуальної поведінки, не можна вважати надто суворим.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 309 КК України і призначивши йому за скоєний злочин покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні йому остаточного покарання, про що правомірно йдеться в апеляційній скарзі прокурора, доводах ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 .

Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, згідно постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ( справа № 760/26543/17 від 15.02.2021 року), у випадку, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно фактично встановлених обставин в оскаржуваному вироку Здолбунівського районного суду від 01.11.2022 року, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, 15.07.2021 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку Рівненським районним судом від 02.05.2022 року, яким поглинуто і покарання за вироком суду від 27.04.2021 року, котрий підлягає самостійному виконанню, а тому суд першої інстанції помилково застосував закон, який не підлягає застосуванню, - неправильно призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 01 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з вироку застосування щодо покарання положень ст. 71 КК України.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 02 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк - з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2