У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000047, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК Країни та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000 грн., з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Питання про долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Вирішити питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення експертизи матеріалів речовин і виробів в сумі 1 859 грн. та на залучення експерта для проведення судово-технічної експертизи документів 1 430 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, внаслідок їх не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, відзначає, що норми кримінального процесуального закону, якими суд обґрунтовує своє рішення, а саме пункти 1, 2 ч. 1 ст. 455 та ч. 1 ст. 458 КПК України, втратили свою чинність на підставі Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 р., а тому посилання на них є недоречним.

Крім того, відзначає, що згідно з висновком щодо застосування норми права, викладеного у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 р. у справі № 331/1898/16-к, від 28.01.2020 р. у справі № 158/563/17 та від 28. 01.2020 р. у справі № 738/329/17, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій не є доказом у розумінні ст. ст. 84, 99 КПК України, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані, як докази. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій (ухвали, постанови, клопотання), які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядження сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції (що і було зроблено під час судового розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 ). Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів негласних слідчих розшукових дій недопустимими доказами.

На думку апелянта, судом безпідставно і необґрунтовано не взято до уваги та не надано належної правової оцінки письмовим доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України, які були належним чином відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та повністю узгоджуються як з показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 так і з висновками експертів № 300 від 31.07.2018 р. та № 975 від 27.07.2018 р.

Зазначені докази, у сукупності з іншими, та у взаємозв`язку з протоколами за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій, у ході яких зафіксовано розмови між обвинуваченим та іншими особами про обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення (належним чином розсекречені та відкриті обвинуваченому під час виконання вимог ст. 290 КПК України) беззаперечно свідчать про скоєння кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 .

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до наказу керівника апарату райдержадміністрації ОСОБА_12 , № 43-трз від 31.05.2018 р., ОСОБА_8 , з 01.06.2018 р. призначено на посаду головного спеціаліста державного реєстратора сектору з питань державної реєстрації відділу забезпечення діяльності центру надання адміністративних послуг райдержадміністрації (Первомайської районної державної адміністрації Миколаївської області далі Первомайська РДА).

Відповідно до п. 2.1.1. посадової інструкції, затвердженої керівником апарату Первомайської РДА, головного спеціаліста-державного реєстратора сектору з питань державної реєстрації відділу забезпечення діяльності центру надання адміністративних послуг Первомайської РДА, з якою ОСОБА_8 ознайомлений під розпис, на займаній посаді він має здійснювати державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно, а саме: встановлювати відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, перевіряти документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмовляти в державній реєстрації прав та приймати відповідне рішення, відкривати та/або закривати розділи в Державному реєстрі прав, вносити до нього записи про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єкти таких прав.

Відповідно до Законів України «Про державну службу», «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань» та посадової інструкції головного спеціаліста державного реєстратора сектору з питань державної реєстрації відділу забезпечення діяльності центру надання адміністративних послуг райдержадміністрації від 01.06.2018 р., затвердженого керівником апарату Первомайської РДА, ОСОБА_8 є посадовою особою органу виконавчої влади та виконує завдання у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно і є службовою особою відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України.

З січня 2018 року по червень 2018 року уповноважена особа ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» подала на реєстрацію договори оренди на земельні ділянки до Первомайської РДА, які в подальшому були розподілені для здійснення реєстрації у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно державному реєстратору ОСОБА_8 .

Будучи службовою особою органу виконавчої влади, у період з 06.05.2018 р. по 12.06.2018 р. у ОСОБА_8 , виник корисливий умисел, направлений на незаконне одержання від представника ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» ОСОБА_10 , якій доручено здійснення контролю за реєстрацією договорів оренди, неправомірної вигоди для себе, за вчинення, в інтересах ОСОБА_10 та інших осіб, які діють в інтересах ТОВ «Агро-Пан Трейдинг», дій щодо реєстрації договорів оренди земельних ділянок, з використанням його службового становища.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 12.06.2018 р., точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу адмінбудівлі виконавчого комітету Первомайської міської ради за адресою: вул. Грушевського, 1 в місті Первомайську, з корисливого мотиву, переслідуючи мету збагатитися, використовуючи своє службове становище, не реєструючи вчасно договори оренди земельних ділянок ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» зустрівся з ОСОБА_10 та повідомив останню про неможливість своєчасної реєстрації вказаних договорів, оскільки це потребує багато часу.

Розуміючи протиправність дій ОСОБА_8 , маючи потребу у реєстрації договорів оренди на земельні ділянки, ОСОБА_10 досягла згоди з ОСОБА_8 щодо передачі останньому грошових коштів у сумі 6 000 грн., як неправомірної вигоди за реєстрацію договорів оренди земельних ділянок ТОВ «Агро-Пан Трейдинг».

20.06.2018 р. приблизно о 10.00 год. ОСОБА_10 у приміщенні ЦНАП, який розташований за адресою: вул. Грушевського, 1 в м. Первомайську Миколаївської області отримала витяги з Державного реєстру прав на нерухоме майно, у яких було зазначено про реєстрацію вищевказаних договорів оренди державним реєстратором ОСОБА_8 . Після отримання витягів, ОСОБА_10 , у телефонній розмові, повідомила ОСОБА_8 про отримання витягів, на що ОСОБА_8 сказав ОСОБА_10 , що їм необхідно зустрітись.

20.06.2018 р. о 12.15 год., з метою реалізації вказаного злочинного умислу, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу адмінбудівлі виконавчого комітету Первомайської міської ради за адресою: м. Первомайськ Миколаївської області, вул. Грушевського, 1, в ході спілкування з ОСОБА_10 отримав від останньої, в якості неправомірної вигоди, грошові кошти у розмірі 6 000 гривень за реєстрацію договорів оренди земельних ділянок ТОВ «Агро-Пан Трейдинг», де і був затриманий працівниками поліції із вказаними коштами.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції відзначив, що, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України, стороні захисту не надавалися клопотання до суду апеляційної інстанції і відповідні ухвали цього суду щодо надання дозволу на проведення НСРД та були розсекречені лише 20.01.2021 р., в той час, як кримінальне провадження надійшло на розгляд до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 03.10.2018 р. При цьому, стороною обвинувачення не було доведено суду про існування об`єктивних причин невчасного розсекречення вказаних документів.

З огляду на позиції судів касаційної інстанції та рішення Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції визнав не допустимими, як вказані докази, так і всі докази, отримані стороною обвинувачення в подальшому при проведенні процесуальних дій та надані на дослідження суду.

Допитавши свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , відповідно до клопотання прокурора, суд першої інстанції дійшов висновку, що показання свідка ОСОБА_10 щодо домовленості про передачу обвинуваченому неправомірної вигоди за прискорення реєстрації договорів оренди, не можна покласти в основу обвинувального вироку через відсутність інших допустимих доказів такої домовленості, а також через об`єктивні обставини, встановлені судом. А саме те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 безперешкодно отримали 20.06.2018 р. у приміщенні Первомайської РДА 20 договорів оренди землі між ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» та фізичними особами, зареєстрованих ОСОБА_8 , який в цей час перебував на робочому місці в іншій будівлі за іншою адресою. Лише після цього ОСОБА_10 зателефонувала ОСОБА_8 , домовилась про зустріч та зустрілась з ним.

За наведеного, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність допустимої доказової бази на підтвердження вини ОСОБА_8 , оскільки надані стороною обвинувачення докази беззаперечно не доводять вину ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону, в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі, й поданих у судовому засіданні.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

З матеріалів провадження вбачається, що створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, суд першої інстанції провів розгляд вказаного кримінального провадження.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, надав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції проаналізував показання ОСОБА_8 , який не визнав вину у висунутому йому обвинуваченні та пояснив, що на його переконання має місце провокація підкупу з боку правоохоронних органів. Зазначив, що він не вимагав від ОСОБА_10 будь яких коштів та не обговорював з нею необхідності їх сплати, а тому вважає, що він не мав будь якого наміру отримати неправомірну вигоду, а ті гроші, які ОСОБА_10 запхала йому в кишеню просто не встиг віддати їй, оскільки одразу був затриманий працівниками поліції.

Суд першої інстанції перелічив та навів детальний зміст усіх доказів, наданих стороною обвинувачення. Як слідує з вироку, судом першої інстанції досліджені наступні докази.

Під час судового розгляду допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які стверджували про вимагання ОСОБА_8 грошових коштів за прискорення реєстрації договорів оренди земельних ділянок між ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» та фізичними особами.

Свідок ОСОБА_10 показала, що на весні 2018 року до неї звернувся її знайомий ОСОБА_13 , який є керівником ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» та попросив допомогти з прискоренням реєстрації договорів оренди земельних ділянок між цим підприємством та фізичними особами, які вже тривалий час перебувають на реєстрації у Первомайській РДА. Свідок зазначила, що вона деякий час працювала в ТОВ «Агро-Пан Трейдинг», виконувала роботу, яку їй доручав ОСОБА_13 , проте не змогла пояснити, на яких умовах вона працювала. ОСОБА_13 познайомив ОСОБА_10 із своє уповноваженою особою, яка подавала договори оренди на реєстрацію, ОСОБА_11 , яка в свою чергу повідомила що реєстрацію договорів проводить ОСОБА_8 та надала його номер мобільного телефону. Вона зателефонувала ОСОБА_8 та зустрілась з ним особисто. ОСОБА_8 повідомив їй, що дійсно у нього на реєстрації перебувають понад 20 договорів оренди ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» але через велику завантаженість він не має можливості найближчим часом їх зареєструвати. Через деякий час ОСОБА_10 знову зустрілась із ОСОБА_8 , і під час розмови останній повідомив їй про те, що якщо вона хоче прискорити реєстрацію договорів, треба заплатити по 300 грн. за кожний договір. Вона погодилась, сказала що поспілкується з цього приводу з директором підприємства та запевнила, що вони заплатять необхідні кошти. Після цього справа «здвинулася з мертвої точки», ОСОБА_8 почав реєструвати договори оренди, про що телефоном повідомляв ОСОБА_10 . Вона розповіла директору ОСОБА_13 про необхідність сплати коштів, але він не погодився платити гроші через те, що сума дуже велика, сказав їй, щоб вона вирішувала це питання самостійно. ОСОБА_10 вирішила звернутись до поліції, та написала відповідну заяву про злочин. Після цього ОСОБА_8 зателефонував їй та повідомив, що договори оренди у кількості 20 штук зареєстровано і вона може їх забрати у приміщенні Первомайської РДА по вул. Київській. Вона разом із ОСОБА_11 поїхали до РДА та отримали зареєстровані договори оренди. Далі вона зателефонувала ОСОБА_8 , зустрілась з ним на вулиці біля адмінбудівлі по вул. Грушевського, 1, і там віддала йому грошові кошти в сумі 6000 грн. При цьому, після написання заяви до поліції вона діяла під контролем правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_11 , допитана судом першої інстанції, показала, що вона була уповноваженою ОСОБА_13 та виконувала доручену ним роботу щодо реєстрації договорів оренди за обставин викладених у обвинувальному акті та в поясненнях свідка ОСОБА_10 .

Також, судом першої інстанції досліджені письмові докази, зміст яких детально наведений у вироку, зокрема:

заяву ОСОБА_10 від 20.06.2018 р. про добровільне наданя органу досудового розслідування належних їй коштів в сумі 6 000 грн. для проведення необхідних слідчих дій в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000047;

протокол огляду документів від 20.06.2018 р., а саме грошових коштів в сумі 6 000 грн., добровільно наданих свідком ОСОБА_10 з метою проведення спланованих слідчих (процесуальних) дій;

протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.06.2018 р., відповідно якому, під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 на руках та правій кишені брюк (з бокової та внутрішньої частин) виявлено ознаки спеціального засобу (світло-зеленого (жовто-зеленого) кольору;

протокол обшуку від 20.06.2018 р., в ході якого, у фойє ЦНАП за адресою: м. Первомайськ, вул. Грушевського, 1, під дерев`яною лавкою виявлено грошові кошти, скріплені резиновою стрічкою та у верхньому лівому куті приміщення мобільний телефон, належний обвинуваченому.

висновок експерта № 300 від 31.07.2018 р., відповідно якому, банкноти НБУ вилучені в фойє Центру надання адміністративних послуг за адресою: вул. Грушевського, 1, відповідають аналогічним банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу України;

висновок експерта № 975 від 27.07.2018 р., відповідно якому на змивах з правої та лівої долоні пальців рук ОСОБА_8 , його брюках, а саме на кромці та підкладці передньої правої кишені та грошових коштах у сумі 6 000 грн. 12 купюр номіналом по 500 грн. кожна, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин люмінофорів (жовто-зеленого кольору), які мають спільну родову належність за хімічним складом між собою та наданим зразком спеціальної речовини, яка використовувалась при помітці грошових коштів.

протокол огляду (ідентифікації), помітки та вручення грошових коштів від 20.06.2018 року;

посадову інструкцію головного спеціаліста державного реєстратора сектору з питань державної реєстрації відділу забезпечення діяльності центру надання адміністративних послуг райдержадміністрації;

наказ про призначення ОСОБА_8 на посаду головного спеціаліста державного реєстратора сектору з питань державної реєстрації відділу забезпечення діяльності центру надання адміністративних послуг райдержадміністрації від 31.05.2018 р.;

витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права в кількості 23 шт. про реєстрацію договорів оренди землі ТОВ «Агро-Пан Трейдинг»;

Крім того, прокурором були надані докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме:

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.06.2018 р. в якому відображено помітку грошових коштів спеціальним засобом «Промінь-1» та описано обставини передачі коштів обвинуваченому;

два протоколи про результати аудіо-, відео- контролю за особою від 06.09.2018 р. на якому зафіксовано розмову між обвинуваченим та ОСОБА_10 під час зустрічі 18.06.2018 р. та 20.06.2018 р.;

інформацію з носіїв (додатків до вказаних протоколів);

протокол огляду (ідентифікації), помітки та вручення грошових коштів від 20.06.2018 р.

Суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив наведені докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК України з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та навів детальний аналіз досліджених доказів.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про те, що обвинувачення відносно ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, отриманих під час проведення негласних слідчих розшукових дій, які не можна визнати допустимими, з урахуванням вимог ст. 86 КПК України.

На підтвердження законності отриманих в ході НСРД доказів, стороною обвинувачення надано, а судом першої інстанції досліджено процесуальні документи, які слугували підставами здійснення НСРД, а саме: клопотання голові Апеляційного суду Миколаївської області від 12.06.2018 р. про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відео контроль особи стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ; клопотання від 12.06.2018 р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номера, яким користується ОСОБА_8 ; ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 13.06.2018 р. про задоволення вказаних клопотань; постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 339 т від 19.06.2018 р.; доручення прокурора начальнику УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України № 340 т від 19.06.2018 р. на проведення у кримінальному провадженні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та доручення тому ж підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.06.2018 р.

Дослідивши зазначені процесуальні документи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_8 є недопустимими, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що наведені вище клопотання до суду апеляційної інстанції та відповідні ухвали цього суду що надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а були відкриті тільки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції 20.01.2021 р., що підтверджується наявними відмітками про розсекречення, в той час як кримінальне провадження надійшло на розгляд до суду 03.10.2018 р.

При цьому, стороною обвинувачення не доведено суду існування об`єктивних причин невчасного розсекречення вказаних документів.

Отже, судом першої інстанції встановлено, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, до направлення обвинувального акту до суду.

Відповідно до ч. ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК України, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України. Зокрема, у Постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Окрім того, враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор процесуальний керівник, зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Як встановлено судом першої інстанції, і цей висновок відповідає матеріалам кримінального провадження, зазначені вище докази, які стали підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , були відомі на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, а стороною обвинувачення не вжито необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для їх проведення.

З приводу посилань прокурора на висновки щодо застосування норм права з приводу відкриття процесуальних документів, які є підставами для проведення негласних слідчих (розшукових дій), апеляційний суд доходить висновку, що вони є необґрунтованими, з огляду на те, що правовідносини, які виникли у цьому кримінальному провадженні не є подібними тим, що виникли у кримінальних провадженнях, стосовно яких Верховний Суд ухвалив постанови від 25.06.2019 р. у справі № 331/1898/16-к, від 28.01.2020 р. у справі № 158/563/17 та від 28. 01.2020 р. у справі № 738/329/17.

За такого, судом першої інстанції обґрунтовано визнано, що у даному кримінальному провадженні має місце порушення норм ст. 290 КПК України, а тому є недопустимими докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 13.06.2018 р.

Отже, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про дотримання вимог ст. 290 КПК, не знайшли підтвердження.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_8 всі похідні від недопустимих доказів дані, що містяться у письмових доказах, кожному з яких судом першої інстанції надана ще окрема оцінка з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Навівши показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції надав їм ретельний аналіз, та вірно встановив, що пояснення свідка ОСОБА_10 щодо домовленості про передачу обвинуваченому неправомірної вигоди за прискорення реєстрації договорів оренди, не можна покласти в основу обвинувального вироку через відсутність інших допустимих доказів такої домовленості, а також через об`єктивні обставини, встановлені судом, а саме те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 безперешкодно отримали 20.06.2018 р. у приміщенні Первомайської РДА 20 договорів оренди землі між ТОВ «Агро-Пан Трейдинг» та фізичними особами, зареєстрованих ОСОБА_8 , який в цей час перебував на робочому місці в іншій будівлі за іншою адресою. Лише після цього ОСОБА_10 зателефонувала ОСОБА_8 , домовилась про зустріч та зустрілась з ним.

Перевіривши письмові докази, окрім тих, що визнані недопустимими, судом першої інстанції встановлено, що вони самі по собі не дають можливості встановити фактичні обставини злочину, викладені у обвинувальному акті та не дають можливості встановити суб`єктивну сторону вину ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням службового становища.

Отже, будь-яких достовірних даних, які б свідчили про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у якому він обвинувачуються, стороною обвинувачення не надано.

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні достовірних, належних і допустимих доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді, і можливість їх отримання вичерпана.

Враховуючи наведене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обґрунтовано визнані судом першої інстанції не допустимими, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Є голослівними твердження прокурора про порушення судом першої інстанції передбачених ст. 94 КПК України правил оцінки доказів через надання переваги певним доказам. Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона обвинувачення скористалась рівним зі стороною захисту правом на збирання та подання до суду доказів та клопотань законними засобами (ст. 22 КПК України).

Не встановлено судом апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність. Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оспорюваного судового рішення, про що просить прокурор, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3