Номер провадження: 11-кп/813/182/23
Справа № 511/760/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів під час розгляду поданої ним апеляційної скарги на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 року у кримінальному провадженні №0001780 від 18.11.2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Біляївка Одеської області, громадянина України, маючого вищу юридичну освіту, станом на день подій, що інкримінуються працював на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вироком суду скасовано запобіжний захід у виді застави та повернуто заставодавцю ОСОБА_9 заставу у розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн., яка внесена за підозрюваного ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2017 року.

До набрання вироком суду законної сили будь-який запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Вироком суду скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2017 року, та скасовано заборону на розпорядження та користування вказаним майном, а також вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 7 (сім) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, а також відповідно до ст.54 КК України, призначити додаткове покарання у виді позбавлення класного чину. Також прокурор просить стягнути з обвинуваченого відповідно до п.3 ст.118 КПК України процесуальні витрати у кримінальному провадженні та вирішити відповідно до ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невірну оцінку судом доказів, наданим стороною обвинувачення.

Крім того, на підставі ч.3 ст.404 КПК України прокурор просить повторно дослідити докази, а саме: заяву ОСОБА_10 від 17.11.2017 року на ім`я начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України; протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, яке готується), який складений 23.11.2017 року слідчим в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області; витяги з ЄРДР, надані суду сторонами провадження; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 від 06.12.2017 року та відеозаписом до нього); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.12.2017 року; протокол добровільної видачі, огляду та вручення грошових коштів від 24.11.2017 року; протокол про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення НСРД від 24.11.2017 року; протокол огляду місця події від 24.11.2017 року; носії електронної інформації, отримані під час проведення огляду місця події 24.11.2017 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24.11.2017 року; висновок експерта №17-6045 від 15.01.2018 року; а також прокурор просить допитати свідків: ОСОБА_10 , старшого о/у в ОВС управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України ОСОБА_11 та старшого о/у ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 .

В судовому засіданні апеляційного суду 11.05.2021 року прокурор ОСОБА_6 підтримав клопотання про повторне дослідження доказів та просив його задовольнити, однак не сформулював в чому саме полягала невірна оцінка судом першої інстанції вказаних в клопотанні доказів, чи які докази на думку прокурора суд неповно дослідив чи допустив інші порушення при їх дослідженні.

Врахувавши неможливість прокурора сформулювати свою позицію щодо поданого ним клопотання, судове засідання було відкладено, а прокурору надано час для підготовки клопотання про повторне дослідження доказів, які він просить дослідити, підстави та відповідну мету повторного дослідження, з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України.

В подальшому судові засідання неодноразово відкладались, зокрема за клопотанням прокурора 15.06.2021 року, 05.08.2022 року, 23.12.2022 року.

03.03.2023 року, в судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду із письмовим клопотанням про повторне дослідження доказів, перелік яких є ідентичним вказаному в апеляційній скарзі, за виключенням повторного допиту свідка ОСОБА_10 .

Подане клопотання містить загальне прохання прокурора про повторне дослідження доказів, без чіткого обґрунтування причин необхідності повторного дослідження кожного конкретного доказу, без посилання в чому полягала неповнота його дослідження судом першої інстанції, чи які інші порушення були допущені під час судового розгляду. Прокурор в загальних формулюваннях вказує про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам.

В судовому засіданні прокурор також не надав суду належного обґрунтування щодо необхідності повторного дослідження доказів, з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Водночас прокурор підтвердив, що суд першої інстанції дослідив вказані в клопотанні докази в повному обсязі та вірно відобразив у вироку їх зміст, а також надав оцінку кожному доказу сторони обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, посилаючись на те, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені надані стороною обвинувачення докази, яким дана належна правова оцінка та здійснено їх аналіз.

Заслухавши доводи прокурора, який підтримав клопотання про повторне дослідження доказів та просив його задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання прокурора та просили відмовити в його задоволенні; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, а також журналів судових засідань, місцевим судом в присутності всіх учасників судового провадження були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі (т.2, 3, 4) та відповідно до журналів судових засідань від 11.12.2018 року, від 27.02.2019 року, від 18.03.2019 року, від 04.04.2019 року, від 05.06.2019 року, від 19.06.2019 року, від 24.07.2019 року (а.п. 229-231, 238-239, 248 т.1, а.п.1, 10, 12, 14 т.5) під час дослідження та долучення доказів до матеріалів провадження, прокурор не заявляв про будь які обставини, що могли вказувати на необхідність їх перевірки, неповноту дослідження таких доказів, або на порушення під час їх дослідження.

Водночас прокурором у клопотанні не зазначено про існування будь-яких підстав для повторного дослідження доказів, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження будь-яких доказів, або не дослідження частини доказів, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для повторного їх дослідження. Прокурор в клопотанні взагалі не зазначає про те, які саме порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження які могли вплинути на законність прийнятого рішення.

Апеляційний суд наголошує, що декларативні доводи прокурора про невідповідність висновків суду дослідженим доказам, не надає підстав для повторного їх дослідження.

Апеляційний суд звертає увагу, що погоджуючись з відповідністю викладених у вироку показань свідків по справі їх показанням, наданим під час судового розгляду та зафіксованим на диску фіксації судового процесу в суді першої інстанції, а також зі змістом викладених у вироку письмових доказів, на неодноразові запитання апеляційного суду відносно того, що саме, на думку сторони обвинувачення, слугує підставою для повторного дослідження доказів, які зазначені в клопотанні, прокурор ОСОБА_6 не надав суду раціонального пояснення.

Наведені обставини, а саме фактична відсутність мотивування заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, свідчить про формальність заявленого клопотання.

Стосовно поданого клопотання прокурора в частині допиту старшого о/у в ОВС управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України ОСОБА_11 та старшого о/у ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , колегія суддів враховує, що згідно матеріалів кримінального провадження та змісту оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора в допиті вказаних осіб, яке ним було заявлено після закінчення судового розгляду, та викладено обґрунтовані підстави такої відмови. Звертаючись із клопотанням аналогічного змісту в суді апеляційної інстанції, прокурор не навів суду переконливих доводів щодо підстав та мети допиту вказаних осіб.

Враховуючи, що прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази обвинувачення та захисту були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі та клопотанні прокурора.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4