КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/583/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, Українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, без утриманців, безробітного, депутата Вільшанської селищної ради, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 191 КК України.

Ухвалено цивільний позов Вільшанської селищної ради до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої державі внаслідок злочинних дій, залишити без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний невинуватим за вчинення привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Кримінальне правопорушення, як його пред`явлено обвинуваченням, вчинене при наступних обставинах.

Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997, пунктом 1 статті 10, визначається система місцевого самоврядування держави, зокрема сутність сільської ради. Сільська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє сільську територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції та повноваження місцевого самоврядування, визначені законодавством України. Сільрада є юридичною особою.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року: 1.сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. 2.Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України. 3.Сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної міської ради, головує на її засіданнях. 4.Сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю. 5.На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом. 6.Повноваження сільських, селищних, міських голів можуть бути тимчасово покладені на керівника відповідної військово-цивільної адміністрації відповідно до Закону України «Про військово-цивільні адміністрації».

Згідно із п. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», повноваження новообраного сільського, селищного, міського голови починаються з моменту складення ним присяги відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на пленарному засіданні відповідної сільської, селищної, міської ради, на якому відповідною територіальною виборчою комісією були оголошені рішення щодо його обрання та реєстрації. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону.

Відповідно до п. 4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова: 1) забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів президента України та відповідних органів виконавчої влади; 2.організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; 3. підписує рішення ради та її виконавчого комітету; 4. вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради; 5.вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради; 6. вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; 7.здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; 8.скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; 9.забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; 10.призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України «Про культуру»; 11) скликає загальні збори громадян за місцем проживання; 11-1) вносить на розгляд ради пропозиції про утворення спеціалізованої установи з надання безоплатної первинної правової допомоги; 11-2) вносить на розгляд ради пропозиції щодо кандидатури на посаду керівника установи з надання безоплатної первинної правової допомоги; 12) забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; 13) є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; 14) представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; 15) звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; 16) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; 17) веде особистий прийом громадян; 18) забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; 18-1) бере участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»; 19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; 20) видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Відповідно до п. 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Згідно зі ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», в органах місцевого самоврядування встановлюються такі категорії посад: четверта категорія - посади голів постійних комісій з питань бюджету обласних, Київської та Севастопольської міських рад (у разі коли вони працюють у раді на постійній основі), керівників управлінь і відділів виконавчого аппарату обласних, Севастопольської міської та секретаріату Київської міської рад, секретарів міських (містобласного і республіканського в автономній республіці Крим значення) рад, заступників міських (містобласного і республіканського в автономній республіці Крим значення) голів з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів, директорів, перших заступників, заступників директорів департаментів міських (містобласного і республіканського в автономній республіці Крим значення) рад, міських (міст районного значення) голів, селищних і сільських голів, посади заступників голів районних рад.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування присвоюються ранги у межах відповідної категорії посад. Особам, які займають посади, віднесені до четвертої категорії, може бути присвоєно 9, 8 і 7 ранг.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються Кабінетом Міністрів України. Джерелом формування фонду оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування є місцевий бюджет.

Згідно з п. 5 ч.1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання про затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання.

Відповідно до п.п. 1, 2. ч. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», преміювання працівників здійснюється відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 1 січня 2007 р. - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у Положенні про преміювання відповідного органу.

Пунктом 6 абз. 2 вказаної постанови передбачено, що «преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою».

Відповідно до п. 4 абз. 2 підпункту «г» Постанови Кабінету Міністрів України від 24.10.1996 року № 1295 «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», передбачено «надавати працівникам аппарату органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів матеріальну допомогу в розмірі середньомісячного заробітку».

Згідно з протоколом першої сесії 7 скликання Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області від 10.11.2015, ОСОБА_7 , був обраний головою вказаної ради та прийняв присягу посадової особи органів місцевого самоврядування, про що свідчить запис №18 в трудовій книзі № НОМЕР_1 , виданій на ім`я ОСОБА_7 .

У подальшому, 01.08.2016 між адміністрацією Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, в особі голови та трудовим колективом вказаної ради, в особі працівників, укладено трудовий договір, який схвалений на загальних зборах трудового колективу Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

Відповідно до розділу 5 абзацу 3 колективного договору Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, оплата праці службовців проводиться на основі схеми посадових окладів для державних службовців, інших доплат згідно із законодавством в тому числі винагороду за багаторічну сумлінну працю та премій по положенню про преміювання (додаток№1).

Згідно з додатком №1 колективного договору Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, а саме: п.4 підпункту 4.1 Положення про преміювання працівників апарату та структурних підрозділів виконавчих органів Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, премія сільському голові нараховується згідно рішення сесії сільської ради за фактично відпрацьований час і виплачується протягом звітного місяця в межах фонду оплати праці у відсотках до посадового окладу, рангу, стажу або у визначеному розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати.

Таким чином, питання преміювання сільського голови належать до виключної компетенції Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області та вони не можуть вирішуватися іншими органами або особами, окрім як рішенням зазначеної ради, а отже, органом, який уповноважений приймати рішення про умови оплати праці, розміри премій та надбавок сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, є Добрянська сільська рада Вільшанського району Кіровоградської області.

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, згідно зі ст.141 Конституції України, п.1 примітки до ст.364 КК України, ч.з ст.18 КК України та ст.ст.12, 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" був представником органу місцевого самоврядування, тобто службовою особою, що постійно виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Проте, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, будучи службовою особою, що постійно здійснює функції пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, діючи у власних інтересах, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, маючи доходи, які не задовольняли його матеріальні потреби, вирішив використати своє службове становище з метою власного незаконного збагачення, шляхом привласнення грошових коштів, належних державі, за наступних обставин.

Тож, ОСОБА_7 , маючи умисел на привласнення грошових коштів, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, використовуючи своє службове становище та наділені йому владні повноваження, діючи всупереч вимогам ст.ст.12, 26, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст.14, 15, 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», п.2 ч.2. Постанови КМУ від 09.03.2006 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» №268, пункту 4 абз.2 підпункту «г» Постанови КМУ від 24.10.1996 № 1295 «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», незаконно підвищив собі розмір заробітної плати шляхом одноосібного встановлення надбавок та премій.

Зокрема, 23 січня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження № 03 від 23.01.2018 про виплату надбавки на 2018 рік, як голові сільської ради, в розмірі 50% в межах фонду оплати праці, яке надав до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

Продовжуючи свої злочинні дії, 22 березня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вулиці Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження № 12 від 22.03.2018 про преміювання сільського голови, яке надав до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

Також, 24 квітня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вулиці Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №21 від 24.04.2018 про преміювання сільського голови, яке надав до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

За період з січня 2018 року по квітень 2018 року заробітна плата ОСОБА_7 за фактично відпрацьований час, згідно з даними меморіальних ордерів (з додатками) Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за вказаний період часу, повинна обчислюватись виходячи з розміру посадового окладу 4 300 грн.

Отже, загальна сума заробітної плати ОСОБА_7 за період з січня по квітень 2018 складала 41 608,81 грн.

Різниця між сумою нарахованої ОСОБА_7 заробітної плати без надбавок і премій та сумою нарахованої заробітної плати з надбавками та преміями, згідно платіжних розрахункових відомостей Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за період з січня 2018 року по квітень 2018 року, становить 14 937 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 в період з січня 2018 року по квітень 2018 року внаслідок необґрунтованої та незаконної видачі розпоряджень №03 від 23.01.201, № 12 від 22.03.2018, № 21 від 24.04.2018, які він затвердив особистим підписом та скріпив печаткою Добрянської сільської ради, одноосібно встановив надбавки та премії, чим забезпечив собі незаконні грошові виплати в сумі 14937 грн, при тому, що встановлення розмірів будь-яких доплат, надбавок, преміювання сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області є виключною компетенцією зазначеної сільської ради.

Крім цього, заробітна плата за фактично відпрацьований час, згідно з меморіальним ордером (з додатками) Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за травень 2018 року, повинна обчислюватись, виходячи з розміру посадового окладу 5 285,71 грн. Отже, загальна сума заробітної плати в травні 2018 склала 9 059,16 грн.

Різниця між сумою нарахованої ОСОБА_7 заробітної плати без надбавок та премій та сумою нарахованої заробітної плати з надбавками та преміями, згідноплатіжної розрахункової відомості Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за травень 2018 року, становить 3 017,15 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 в травні 2018 року внаслідок необгрунтованої та незаконної видачі розпорядження № 03 від 23.01.2018, яке він затвердив особистим підписом та скріпив печаткою Добрянської сільської ради, одноосібно встановив надбавку, чим забезпечив собі незаконну грошову виплату в сумі 3 017,15 грн, при тому, що встановлення розмірів будь-яких доплат, надбавок, преміювання сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області є виключною компетенцією зазначеної сільської ради.

Крім цього, 24 грудня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с.Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №66 про преміювання сільського голови у грудні 2018 р., яке надав до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

За період з червня 2018 року по грудень 2018 року заробітна плата за фактично відпрацьований час, згідно з меморіальними ордерами (з додатками) Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за вказаний період часу, повинна обчислюватись, виходячи з розміру посадового окладу 6 600 грн. отже, загальна сума заробітної плати за період з червня по грудень 2018 складала 85 069 грн.

Різниця між сумою нарахованої заробітної плати без надбавок і премій та сумою нарахованої заробітної плати з надбавками та преміями, згідно з платіжними розрахунковими відомостями Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за період з червня 2018 року по грудень 2018 року, становить 28 760 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 в період з червня 2018 року по грудень 2018 року внаслідок необгрунтованої та незаконної видачі розпоряджень № 03 від 23.01.2018, № 66 від 24.12.2018, які він затверджував особистим підписом та скріпив печаткою Добрянської сільської ради, одноосібно встановив надбавки та премії, чим забезпечив собі незаконні грошові виплати в сумі 28 760 грн, при тому, що встановлення розмірів будь-яких доплат, надбавок, преміювання сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області є виключною компетенцією зазначеної сільської ради.

Продовжуючи свої злочинні дії, 23 січня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №2 про виплату надбавки на 2018 рік голові сільської ради в розмірі 50% в межах фонду оплати праці, а також розпорядження №4 про преміювання сільського голови у січні 2019 року.

У подальшому, 22 лютого 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №7 про преміювання сільського голови у лютому 2019 року.

Також, 22 березня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №12 про преміювання сільського голови у березні 2019 року.

Крім того, 23 квітня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №13 про преміювання сільського голови у квітні 2019 року.

У подальшому, 23 червня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №27 про преміювання сільського голови у червні 2019 року.

Вказані розпорядження № 02 від 23.01.2019, № 4 від 23.01.2019, № 7 від 22.02.2019, № 12 від 22.03.2019, № 13 від 23.04.2019, № 27 від 23.06.2019 ОСОБА_7 надав до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

За період з січня 2019 року по червень 2019 року заробітна плата за фактично відпрацьований час, згідно з меморіальними ордерами (з додатками) Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за вказаний період часу, повинна обчислюватись, виходячи з розміру посадового окладу 6 600 грн., отже, загальна сума заробітної плати за період з січня по червень 2019 складала 78 642,4 грн.

Різниця між сумою нарахованої заробітної плати без надбавок і премій та сумою нарахованої заробітної плати з надбавками та преміями, згідно з платіжними розрахунковими відомостями Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за період з січня 2019 року по червень 2019 року, становить 33 780 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 в період з січня 2019 року по червень 2019 року, внаслідок необґрунтованої та незаконної видачі розпоряджень №02 від 23.01.2019, №4 від 23.01.2019, №7 від 22.02.2019, №12 від 22.03.2019, №13 від 23.04.2019, № 7 від 23.06.2019, які він затвердив особистим підписом та скріпив печаткою Добрянської сільської ради, одноосібно встановив надбавки та премії, чим забезпечив собі незаконні грошові виплати в сумі 33 780 грн, при тому, що встановлення розмірів будь-яких доплат, надбавок, преміювання сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області є виключною компетенцією зазначеної сільської ради.

Крім цього, 24 вересня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №40 про преміювання сільського голови у вересні 2019 року.

У подальшому, 23 грудня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження №54 про преміювання сільського голови у грудні 2019 року.

Вказані розпорядження № 40 від 24.09.2019 та № 54 від 23.12.2019 ОСОБА_7 надав до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

За період з червня 2019 року по грудень 2019 року заробітна плата ОСОБА_7 за фактично відпрацьований час, згідно з меморіальними ордерами (з додатками) Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за вказаний період часу, повинна обчислюватись, виходячи з розміру посадового окладу 7000 грн. Отже, загальна сума заробітної плати ОСОБА_7 за період з червня по грудень 2019 складала 82978,75 грн.

Різниця між сумою нарахованої заробітної плати ОСОБА_7 без надбавок і премій та сумою нарахованої заробітної плати з надбавками та преміями, згідно платіжних розрахункових відомостей Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за період з червня 2019 року по грудень 2019 року, становить 26 915 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 в період з червня 2019 року по грудень 2019 року, внаслідок необґрунтованої та незаконної видачі розпоряджень №40 від 24.09.2019, №54 від 23.12.2019, які він затвердив особистим підписом та скріпив печаткою Добрянської сільської ради, одноосібно встановив надбавки та премії, чим забезпечив собі незаконні грошові виплати в сумі 26 915 грн, при тому, що встановлення розмірів будь-яких доплат, надбавок, преміювання сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області є виключною компетенцією зазначеної сільської ради.

Крім цього, 09 січня 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, що розташоване по вул. Леніна, 74 в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, видав письмове розпорядження № 02 про виплату надбавок на 2020 рік, після чого надав його до бухгалтерії Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області.

За період з січня 2020 року по березень 2020 року заробітна плата ОСОБА_7 за фактично відпрацьований час, згідно з меморіальними ордерами (з додатками) Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за вказаний період часу, повинна обчислюватись, виходячи з розміру посадового окладу 7 000 грн. Отже, загальна сума заробітної плати ОСОБА_7 за період з січня по березень 2020 року складала 41 761,81 грн.

Різниця між сумою нарахованої заробітної плати без надбавок і премій та сумою нарахованої заробітної плати з надбавками та преміями, згідно з платіжними розрахунковими відомостями Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області за період з січня 2020 року по березень 2020 року, становить 4 547,98 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 в період з січня 2020 року по березень 2020 року, внаслідок необґрунтованої та незаконної видачі розпорядження №02 від 09.01.2020, яке він затвердив особистим підписом та скріпив печаткою Добрянської сільської ради, одноосібно встановив надбавки та премії, чим забезпечив собі незаконні грошові виплати в сумі 4547,98 грн, при тому, що встановлення розмірів будь-яких доплат, надбавок, преміювання сільському голові Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області є виключною компетенцією зазначеної сільської ради.

З огляду на викладене, ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення вимог законодавства, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем в період з січня 2018 року по березень 2020 року здійснив привласнення бюджетних коштів на загальну суму 111 957,13 грн.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №2189/2190/20-27 від 21.01.2021, нарахування протягом 2018, 2019 років та 1 кварталу 2020 року сільському голові Добрянської сільської ради ОСОБА_7 надбавки в розмірі 50% та премій на загальну суму 111957,13 грн. здійснено з недотриманням Положення про преміювання (додаток до колективного договору Добрянської сільської ради на 2016-2021 роки) та вимог п.6 Постанови КМУ «Про упорядкування структури та умов оплати праці апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» від 09.03.2016 №268.

Суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, прийшов до висновку про відсутність суб`єктивної сторони, умислу, умисної мети і мотиву кримінального правопорушення, відсутність доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпані можливості їх отримання, а отже виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України.

Із судовим рішенням не погоджується прокурор у кримінальному провадженні, оскаржує його в апеляційному порядку, просить в апеляційній скарзі вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях на строк два роки.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що винуватість ОСОБА_7 доведена доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, у його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Питання преміювання голови сільського голови належать до компетенції Добрянської сільської ради Вільшанського району Кіровоградської області, вони не можуть вирішуватись іншими органами або особами, окрім як рішенням ради.

Показаннями свідків встановлено, що засідання сесії Добрянської сільської ради відбувались чотири рази на рік, і питання про преміювання голови сільської ради на них не виносились.

Свідок ОСОБА_10 вказав, що про здійснення виплат голові дізнався, коли отримав відповідь на запит, де були розпорядження про преміювання сільського голови; свідок ОСОБА_11 (бухгалтер) вказала, що як виконавець лише здійснювала оплату за розпорядженням голови сільської ради, який підписував відповідні документи, завіряв їх печаткою.

Даним показанням не надано належної оцінки.

Крім того, залишено поза увагою висновок судово-економічної експертизи № 2189/2190/20-27 від 21.01.2021, відповідно до якого нарахування ОСОБА_7 премій та надбавок протягом 2018-2019 років здійснено з недотриманням Положення про преміювання, таке рішення повинне прийматись на сесії ради, одноосібно голова сільської ради не вправі призначати собі виплати.

На апеляційну скаргу прокурора подано заперечення захистом, які просять залишити апеляційну скаргу прокурора без змін.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях на строк два роки, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката, яка здійснює його захист, ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, у відповідності до ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У конкретному випадку, у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, колегією суддів оцінюються та зазначаються підстави скасування судового рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як визначає п. 1) ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, суд першої інстанції, мотивуючи виправдувальний вирок, прийшов до висновку та зазначив про наступне.

Судом першої інстанції надано оцінку наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, зокрема, зазначено, що суб`єктивна сторона даного злочину полягає у наявності прямого умислу суб`єкту злочину, корисливого мотиву та мети на незаконне заволодіння чужим майном.

Предметом кримінального правопорушення є грошові кошти Добрянської сільської ради (місцевого бюджету) у виді премій та надбавок, які обвинувачений, займаючи посаду голови сільської ради, отримав внаслідок видання розпоряджень про особисте преміювання та надання надбавок.

Суд прийшов до висновку, дослідивши наявні докази у кримінальному провадженні, що відсутні всі ознаки, складові кримінального правопорушення.

Також, суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснював нарахування премій та виплат із дотриманням відповідних законів та підзаконних актів, взагалі не порушивши вимог законодавства, яким регульоване здійснення таких виплат.

Одночасно суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Тобто, із мотивувальної частини вироку убачається, що, фактично, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність події кримінального правопорушення, що мотивував у вироку.

Однак, при цьому, у мотивувальній частині вироку суд вказує про відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Щодо вказаного слід зазначити, що ці процесуальні підстави для ухвалення виправдувального вироку, у відповідності до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, - є різними підставами оскільки є незрозумілим чи вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 чи то в діянні обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення.

Крім того, судом зазначено у мотивувальній частині вироку про те, що взагалі не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України якщо обставини, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлена відсутність події кримінального правопорушення ; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення), виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Тож, висновки суду є неконкретними, з мотивувальної частини вироку не зрозуміло, чи вчинене кримінальне правопорушення, але у діях обвинуваченого відсутній його склад, чи то не встановлено достатніми доказами вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і вичерпані можливості отримати такі докази, чи то кримінальне правопорушення взагалі не вчинено, що є різними правовими підставами для ухвалення та постановлення різних судових рішень, які мають різний правовий інститут.

Відповідно, такі суперечливі висновки суду - не відповідають вимогам закону, що їх наведено вище.

Резолютивна частина вироку не містить зазначення про правову підставу виправдання ОСОБА_7 .

За вказаних підстав, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду.
Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано наразі оскаржуваний вирок суду першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні як окремо, так і у сукупності, дати належну правову оцінку діям обвинуваченого, і виходячи із встановлених обставин, прийняти судове рішення, яке відповідатиме вимогам процесуального та матеріального права.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Ульяновському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4