ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/712/23 Справа № 204/3177/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000210 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровська область, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 01.09.2020 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі;

2) 18.01.2022 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11.11.2022, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 у виді одного року позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді шести років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 04.04.2022 по день набрання вироком законної сили зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану,

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, ОСОБА_7 , будучи судимою особою, у якої судимість не знята та не погашена, а також маючи умовне покарання, 04.04.2022 близько 10:30 години, прибув до супермаркету «Варус-44», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67. Перебуваючи у вказаному приміщенні у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та вчинене в умовах воєнного стану, а саме майна продуктів харчування, які знаходилися в приміщенні магазину та належать на праві власності ТОВ «Омега».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та вчинене в умовах воєнного стану ОСОБА_7 04.04.2022 в період часу з 10:30 години до 11:08 години, почав пересуватися по приміщенню супермаркету «Варус-44» та обирати предметом свого злочинного посягання продукти харчування.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та вчинене в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою наживи, ОСОБА_7 04.04.2022 в період часу з 10:30 години до 11:08 години, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Варус-44», будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, взяв з вітринних полиць торгівельних стелажів товар, що належить потерпілому ТОВ «Омега», а саме: салат оселедець під шубою, вагою 0,35 кг (штрих код 40); яблуко «Айдаред» 1 гатунок, вагою 0,36 кг (штрих код 601); сардельки «Товстунчик» з сиром, вагою 0,39 кг (штрих код 921); чвертку гриль пікантна, 0,75 л ( штрих код 460); пиво «Злата Прага» 0,5 л з/б, у кількості 1 шт. (штрих код 604); хліб «Хуторський» пшеничний нарізка Катеринославхліб 550 г, у кількості 1 шт. (штрих код 274); бренді 5 зірок «Іверіоні» 0,5 л, у кількості 1 шт. (штрих код 973).

В подальшому ОСОБА_7 04.04.2022, приблизно об 11:08 годині, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Варус-44», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67, утримуючи при собі майно-продукти харчування, а саме: салат оселедець під шубою, вагою 0,35 кг (штрих код 40); яблуко «Айдаред» 1 ґатунок, вагою 0,36 кг (штрих код 601); сардельки «Товстунчик» з сиром, вагою 0,39 кг (штрих код 921); чвертка гриль пікантна, 0,75 л ( штрих код 460); пиво «Злата Прага» 0,5 л з/б, у кількості 1 шт. (штрих код 604); хліб «Хуторський» пшеничний нарізка Катеринославхліб 550 г, у кількості 1 шт. (штрих код 274); бренді 5 зірок «Іверіоні» 0,5 л, у кількості 1 шт. (штрих код 973), на загальну суму 434,70 гривень, які належать ТОВ «Омега» та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та вчинене в умовах воєнного стану, не розрахувавшись за наявне при ньому вищевказане майно, поза касовою зоною вийшов з приміщення супермаркету «Варус-44», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, та пішов у напрямку зупинки громадського транспорту, яка розташована неподалік від вказаного супермаркету тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, однак не отримав реальної можливості розпорядитися вищевказаним майном, що належить ТОВ «Омега», з причин, які не залежали від його волі, оскільки 04.04.2022 приблизно об 11:09 годині був затриманий охоронцем супермаркету «Варус-44».

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 в судовому засіданні вину свою не визнав та вказував, що він не мав наміру викрадати вищевказані товари з магазину.

Так, 04.04.2022 він дійсно прибув до приміщення супермаркету «Варус-44», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67, разом зі своїм знайомим, з метою придбання певних продуктів харчування. Однак, при виборі даних товарів, обвинувачений помітив, що його знайомий покинув приміщення даного магазину, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не залишаючи покупку в магазині, вийшов з приміщення супермаркету, не заплативши за товар та мав намір знайти знайомого задля подальшої сплати за продукти харчування. Дійшовши до зупинки громадського транспорту, обвинувачений мав не меті повернутися до магазину, однак був зупинений охороною супермаркету «Варус-44». Опір він не чинив, дане в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_10 .

Сторона захисту акцентує увагу на тому, що під час досудового розслідування правоохоронні органи всупереч вимогам КПК не дослідили обставини та час затримання ОСОБА_7 , а також момент та місце вилучення у нього пакету з продуктами харчування. Внаслідок чого обвинуваченому від початку було інкриміноване кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, з подальшою перекваліфікацією за клопотанням адвоката на дії, які передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185 КК України.

Вказане на думку сторони захисту є суттєвим порушенням чинного законодавства, що тягне за собою скасування вироку Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11.11.2022 та постановляння ухвали, із застосуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

Так, сторона обвинувачення вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який будучи обізнаним про наявність не знятої та непогашеної судимості, а також про те, що його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

У зв`язку з вищевказаним апелянт стверджує, що на підставі ст. 420 КПК України апеляційний суд повинен ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 18.01.2022, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 років. В іншій частині вирок суду прокурор просить - залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги сторони захисту та просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу сторони обвинувачення просив залишити без задоволення. Крім того обвинувачений зауважив, що він не заперечує, щодо розгляду судового засідання в апеляційній інстанції здійснювати без участі його захисника.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката та просив задовольнити вимоги сторони обвинувачення.

Представник потерпілого до суду не з`явився, клопотань про розгляд апеляційних скарг за його участю не надавав, тому апеляційний розгляд здійснюється без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Щодо посилань сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ст. 4 ст. 185 КК України, які виразилися, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів оцінює висунуту обвинуваченим версію, щодо подій, які мали місце 04.04.2022, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчинені інкримінованого злочину та навів у вироку переконливі доводи на обґрунтування цього висновку.

Колегія суддів, аналізуючи здобуті докази в ході судового розгляду судом першої інстанції, а також доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, вважає, що такі доводи захисника не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 04.04.2022 він дійсно перебував у приміщенні супермаркету «Варус-44», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67, де з полиць вказаного супермаркету узяв певний товар та вийшов з приміщення, не розрахувавшись за нього. ОСОБА_7 зауважив, що у той день він не хотів викрадати продукти харчування, при собі він мав грошову суму у розмірі 200 грн, однак вказаних коштів йому не вистачало для сплати товару, тому він і вийшов з приміщення супермаркету, аби його друзі, які перебували на той час на вулиці надали йому кошти, яких би вистачило для купівлі вказаних продуктів, які зазначені в обвинувальному акті.

Вказані пояснення обвинуваченого щодо того, що він начебто не мав наміру на таємне викрадення майна (крадіжки) з приміщення супермаркету, однак вказаний ним товар він дійсно виніс за межі магазину та хотів уподальшому розрахуватися за нього, оскільки у нього бракувало коштів для сплати, перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 85 цього Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції та яким суд надав відповідну правову оцінку у вироку.

Зважаючи на те, що сторона захисту, ставлячи вимогу про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ст. 4 ст. 185 КК України, які виразилися, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, не заявляла клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції, з обґрунтуванням підстав для такого дослідження, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, тому суд апеляційної інстанції приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції, не даючи їм іншої оцінки.

Зокрема, як вбачається з даних суду першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 слідує, що він помітив обвинуваченого, коли той виходив з магазину з товаром. Дане він бачив через монітор. Свідок вийшов, подивився по сторонам, побачив обвинуваченого біля зупинки, крикнув - стій, той повернув голову і пішов назустріч. Надалі, ОСОБА_10 схопив обвинуваченого та вони разом пішли в магазин.

Вказані покази свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показами представника потерпілого ОСОБА_11 (начальник охорони супермаркету «Варус-44»), який пояснив, що 04.04.2022 він знаходився в кабінеті, поруч з ним був оператор відео спостереження ОСОБА_12 . Він займався своїми справами і почув: Винос товару. Вибігли з магазину та затримали ОСОБА_7 в районі зупинки. В обвинуваченого був коньяк, його завели до магазину та викликали поліцію. Представник потерпілого зазначив, що обвинувачений вийшов через рамку, де вхідна зона, а не через касову зону, у зв`язку з чим спрацювали датчики.

Такі показання свідка ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.04.2022, де в присутності понятих, представник потерпілого ОСОБА_11 на фото № 4 впізнав ОСОБА_7 , який 04.04.2022 приблизно об 11:00 годині за адресою: м.Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, з приміщення магазину «Варус-44» вчинив крадіжку продуктів. ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 за зовнішніми ознаками обличчя: форма обличчя, ніс (т. 2 а.к.п. 37-38).

Вказані докази підтверджується й протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.04.2022, за участю свідка ОСОБА_10 , який в присутності понятих повідомив, що на фото № 2 він впізнав ОСОБА_7 , який 04.04.2022 за адресою: АДРЕСА_3 , з приміщення магазину «Варус-44» вчинив крадіжку продуктів. ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 за зовнішніми ознаками обличчя: форма обличчя, ніс (т. 2 а.к.п. 43-45).

Підстав недовіряти показанням представника потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 наданими ними в суді першої інстанції та обставинам, встановленим під час протоколів пред`явлення особи для впізнання за їх участю, немає, оскільки в ході судового розгляду, в суді першої інстанції, так і під час проведення слідчих дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 показали, що саме обвинувачений ОСОБА_7 таємно виніс із приміщення магазину продукти харчування. Крім того, свідок ОСОБА_10 наголосив на тому, що знаходячись на своєму робочому місці, помітив через екран монітору, як обвинувачений виніс із приміщення магазину товар, не сплативши при цьому його вартість, у зв`язку із чим даний свідок вибіг із приміщення магазину та побачивши ОСОБА_7 на вулиці крикнув останньому: Стій.

Показання свідка ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 , протоколи пред`явлення особи для впізнання від 05.04.2022 за їх участю узгоджуються з протоколом огляду відеозапису від 05.04.2022, де в присутності підозрюваного ОСОБА_7 , було оглянуто відеозаписи з камер спостереження, які розміщенні в приміщенні магазину «Варус-44» за адресою: м.Дніпро, вул. Робоча, буд. 67. Згідно даних записів слідує, що ОСОБА_7 з полиць магазину бере певний товар. Підозрюваний ОСОБА_7 впізнав себе, як особу, яка намагалась вкрасти продукти (т. 2 а.к.п. 56-60).

Як слідує з висновку судово-товарознавчої експертизи № 1307-22 від 11.05.2022, ринкова вартість: салат оселедець під шубою, вагою 0,35 кг (штрих код 40); яблуко «Айдаред» 1 гатунок, вагою 0,36 кг (штрих код 601); сардельки «Товстунчик» з сиром, вагою 0,39 кг (штрих код 921); чвертка гриль пікантна, 0,75 л ( штрих код 460); пиво «Злата Прага» 0,5 л з/б, у кількості 1 шт (штрих код 604); хліб «Хуторський» пшеничний нарізка Катеринославхліб 550 г, у кількості 1 шт (штрих код 274); бренді 5 зірок «Іверіоні» 0,5 л, у кількості 1 шт (штрих код 973) на момент вчинення злочину, а саме станом на 04.04.2022, загалом становить 434,70 грн. (т. 2 а.к.п. 75-79).

Твердження сторони захисту, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, спростовуються також протоколом проведення слідчого експерименту від 23.05.2022 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 , понятих, відповідно до якого ОСОБА_7 відтворив обставини подій, які відбулися 04.04.2022 за адресою АДРЕСА_3 , а саме показав всі свої дії, які вчиняв при перебуванні ним в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 (т. 2 а.к.п. 88-90).

Сукупність вказаних доказів дає беззаперечну підставу для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 саме у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, оскільки згідно з ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Зокрема, показання представника потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 , а також запису з камер відеоспостереження приміщення супермаркету свідчать про те, що таємні дії ОСОБА_7 були помічені даними представником потерпілого та свідком ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вказаний свідок вибіг із приміщення магазину та крикнув на вулиці обвинуваченому: Стій. З цих доказів убачається, що ОСОБА_7 чув звернення свідка ОСОБА_10 та розумів, що його злочинні дії помітили інші особи. Крім того на досліджений у судовому засіданні в суді першої інстанції протоколу огляду відеозапису від 05.04.2022 (т. 2 а.к.п. 56-60), слідує, що обвинувачений на відео впізнав себе та на питання слідчого: «Що Ви робили в магазині?», відповів: «Намагався вкрасти продукти, щоб поїсти».

Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих доказів, за результатами судового розгляду не встановлено. Крім того, сам обвинувачений не заперечував факт намагання викрадення майна з приміщення магазину, проте наполягав, що він мав намір сплатити за нього.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції належним чином перевіряв показання обвинуваченого та посилання сторони захисту, що ОСОБА_7 не мав умислу вчиняти крадіжку, оскільки останній зважував товар та наклеював цінники на пакети, однак дана версія не знайшла свого підтвердження, оскільки дане є способом створення уяви у сторонніх спостерігачів про звичайну поведінку обвинуваченого, як покупця, з метою відвернення уваги від його злочинних дій, з чим погоджується й колегія суддів.

Крім того, як слідує з оглянутих в судовому засіданні першої інстанції файлів «Выход 2», «Выход», які містяться на диску DVD-R (т. 2 а.к.п. 35), обвинувачений безпосередньо перед моментом виходу з магазину знаходився перед турнікетом та оглядав товари на полицях, одночасно спостерігаючи за оточуючими, після чого різко розвернувся та цілеспрямовано попрямував через турнікет входу до магазину на вулицю, що також свідчить про той факт, що показання обвинуваченого в частині пошуку товариша та випадкового виносу товару за межі магазину є неспроможними та направлені на уникнення відповідальності, з чим також погоджується колегія суддів.

З вищевказаного слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 04.04.2022 добровільно зайшов до приміщення магазину, обираючи відповідні товари зважував їх та наклеював цінники на пакети. Потім вийшов з приміщення магазину, при цьому не сплативши за покупку, через турнікет входу до магазину на вулицю, однак з причин, які не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки був затриманим охоронцем магазину, який наздогнав його вже на вулиці.

З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини даного діяння, а саме способу замаху на таємне викрадення майна та його подальшого вилучення у ОСОБА_7 , відношення обвинуваченого до вчиненого - спрямованості умислу та інші обставини, встановлені при дослідженні доказів під час судового розгляду і оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.

Щодо доводів сторони захисту, що під час досудового розслідування правоохоронні органи всупереч вимогам КПК України не дослідили обставини та час затримання ОСОБА_7 , а також момент та місце вилучення у нього пакету з продуктами харчування, внаслідок чого обвинуваченому від початку було інкриміноване кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, з подальшою перекваліфікацією за клопотанням адвоката на дії, які передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що первісне обвинувачення, відповідно до обвинувального акта в редакції від 26.05.2022, було сформульоване таким чином, що ОСОБА_7 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та вчиненого в умовах воєнного стані з приміщення супермаркету Варус-44, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул.Робоча, 67, тобто за твердженням обвинувачення вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України (т. 1 а.к.п. 1-4).

В судовому засіданні від 06.10.2022 прокурором заявлено клопотання про зміну обвинувачення в суді, надано стороні захисту копії обвинувального акту та долучив до матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням. Для підготовки захисника та обвинуваченого до захисту від нового обвинувачення, відповідно до ч. 4 ст. 338 КПК України (т. 1 а.к.п. 112-116, а.к.п. 117-118).

Крім того, як слідує з апеляційної скарги адвоката, що саме стороною захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції було заявлено клопотання про зміну обвинувачення ОСОБА_7 , а саме перекваліфікування дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Згідно з технічною фіксацією судового розгляду, в наступному судовому засіданні 21.10.2022, клопотання сторони сторони захисту було задоволено, у зв`язку із чим було допитано у якості свідка ОСОБА_14 , який надав пояснення щодо характерезуючих даних особи обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1 а.к.п. 130-132).

Тобто, з вказаного слідує, що суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Надалі в ході судового розгляду, який відбувався 11.11.2022 сторони кримінального провадження, в тому числі і сторона захисту, не заявляли клопотання про необхідність в проведенні будь-яких процесуальних дій у зв`язку зі зміною обвинувачення та не заперечували проти закінчення стадії встановлення обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами і переходу до стадії судових дебатів. В судових дебатах захисник виступав із захисною промовою саме по зміненому обвинуваченому і наводив свій аналіз та робив з нього висновки.

Обвинувачений, також під час судових дебатів зазначив, що шкодує про вчинений ним злочин, який був на його думку легковажним. Просив суворо не карати та не позбавляти волі (т. 1 а.к.п. 137).

Апеляційний суд звертає увагу на тому, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, а також розглянув клопотання сторони захисту, які відображені в мотивувальній частині вироку та є тотожніми з апеляційної скаргою.

Також судом було розглянуто посилання сторони захисту про добровільну відмову ОСОБА_7 від вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд першої інстанції не взяв їх до уваги, оскільки воно спростовується показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_7 не повернувся самостійно до супермаркету «Варус-44», а свідок самостійно пішов наздоганяти обвинуваченого і лише після того, як він окликнув обвинуваченого, який стояв на зупинці громадського транспорту, обвинувачений вимушений був повернутися до магазину.

Вказане свідчить про те, що жодних намірів добровільного припинення кримінального правопорушення у обвинуваченого ОСОБА_7 не було, а така позиція сторони захисту пов`язана лише з метою уникнення обвинуваченим покарання за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується колегія суддів.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на тому, що не визнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 , як і його посилання на відсутність в його діях умислу, колегією суддів розцінюється, як намагання обвинуваченого уникнути покарання за вчинене тяжкого кримінального правопорушення.

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, зроблено аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів і доводи викладені адвокатом в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.

Суд першої інстанції законно, обґрунтовано та вмотивовано не знайшов підстав для визнання зазначених в апеляційній скарзі захисника доказів недопустимими та неналежними, чи такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з чим також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а відтак, не приймати їх до уваги, оскільки їх ставити під сумнів, відсутні будь-які підстави.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Перевіряючи доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, то апеляційний суд не погоджується з ними, та вважає, що судом було призначено покарання, яке за своїм розміром є справедливим з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Обираючи міру покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема, взяв до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке скоєно умисно, і, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України не визнав, раніше неодноразово судимого за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючого не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку, відбував реальний терміни ув`язнення, однак після звільнення належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення обвинувачений не став і продовжував вчиняти нові умисні кримінальні правопорушення проти власності, не працевлаштованого, на утриманні нікого не маючого, не перебуваючого на обліку лікарів нарколога та психіатра, згідно характеристики наданої відповідальним служителем церкви «Місія Відродження Світу» характеризується позитивно з 2015 року.

Крім того, судом першої інстанції було вірно встановлено, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним про наявність у відношенні нього вироку суду, за яким останнього було визнано винуватим та було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення проти власності, що в свою чергу свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення, а призначені раніше покарання ОСОБА_7 не виявилися достатніми для виправлення особи, що свідчить про факт неможливості виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, з чим погоджується колегія суддів.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України під час судового розгляду встановлені не були.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, під час судового розгляду встановлені не були.

Тому апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та достатнім для запобігання вчиненню ним нових правопорушень.

Колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як проте просить прокурор.

У зв`язку з чим колегії суддів вважає, що суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого та дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 саме такого покарання.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі вимог ст. 71 КК України покарання у вигляді шести років позбавлення волі.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що визначений судом розмір покарання, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4