ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1495/23 Справа № 181/1008/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

законного представника

неповнолітнього ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , подану на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року, якою,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженць с.Новопавлівка, Межівського району, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, учень Дніпровського центру професійно-технічної освіти, групи інвалідності не має, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаний винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна, долю речових доказів вирішено в порядку ст.ст. 100, 124 КПК України, із законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 , його матері ОСОБА_9 на користь держави стягнуто витрати на залучення судового експерта для проведення судової економічної експертизи № СЕ-19/104-22/30571-ЕК від 24.10.2022 року в сумі 6040,96 гривень, судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/27541-ТВ від 20.10.2022 року в сумі 755,12 грн, судової транспортно- товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/27448-АВ від 21.10.2022 року в сумі 755, 12 грн, судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/27529-ТВ від 20.10.2022 року в сумі 755,12 грн., а всього 8306 (вісім тисяч триста шість) гривень 32 копійки,

встановила:

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року, ОСОБА_8 визнанно винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна, долю речових доказів вирішено в порядку ст.ст. 100, 124 КПК України.

Матеріалами провадження встановлено, що 07 червня 2022 року приблизно о 23:05 години неповнолітній ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 в ході розмови з ОСОБА_11 дізнався, що відповідно до постанови КМУ №168 від 28.02.2022 року «Про питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» останній отримав від держави одноразову грошову допомогу за загибель його сина ОСОБА_12 - військовослужбовця при виконанні бойових завдань в сумі 3 750 000,00 гривень в результаті чого у ОСОБА_8 виник єдиний умисел на вчинення кримінального правопорушення щодо заволодіти грошовими коштами з рахунку потерпілого.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_8 зловживаючи довірливими відносинами, що склались між ним та потерпілим ОСОБА_11 шляхом вільного доступу взяв мобільний телефон потерпілого марки «Nokia» та переконавшись у тому, що останньому зараховано грошові кошти на особовий рахунок виданий на ім`я ОСОБА_11 в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на вищевказану суму, вирішив здійснити декілька перерахувань грошових коштів за допомогою інтернет-банкінгу «Приват24» на банківську картку № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_13 , який являється братом неповнолітнього ОСОБА_8 .

Далі, ОСОБА_8 , утримуючи при собі мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 9 чорного кольору, із сім-карткою мобільного оператора «ВФ України», який на праві приватної власності належав ОСОБА_13 , установивши додаток інтернет-банкінгу«Приват24», здійснив авторизацію в ньому на ім`я ОСОБА_11 , підтвердивши авторизацію шляхом вхідного дзвінка від оператора АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на телефон потерпілого, таким чином, ОСОБА_8 отримав можливість безконтрольно розпоряджатися грошовими коштами ОСОБА_11 .

Виконуючи задумане та переслідуючи єдиний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 достовірно знаючи про умови здійснення грошових переказів у вказаному додатку у мережі Інтернет, використовуючи мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 9 користуючись можливістю вільного доступу до розрахункового рахунку ОСОБА_11 , за допомогою електронної системи інтернет-банкінгу «Приват24» здійснював фінансові операції без його дозволу та відома.

Так, ОСОБА_8 , протягом часу з 23:11-23:22 години 07.06.2022 перераховував грошові кошти з рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_2 виданою на ім`я ОСОБА_11 на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , виданої на ім`я брата неповнолітнього ОСОБА_8 - ОСОБА_13 на загальну суму 10 125 грн. 00 коп. після чого маючи відповідний доступ до грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок та отриманих в результаті незаконних дій та операцій, проведених за допомогою електронної системи «Приват24», розпоряджався ними на власний розсуд.

У подальшому 08.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_8 , приблизно о 00:20 години перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючі що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів,протягом часу з 00:46-06:14 години перераховував грошові кошти на загальну суму 112 864,35 грн. 00 коп.

Крім того, 16.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_8 , близько 23:05 години перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючі що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів об 23:13 годині перераховував грошові на рахунок банківської картки виданої на ім`я ОСОБА_14 на загальну суму 2 512,56 грн. в рахунок погашення боргу останньому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 17.06.2022 перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючі що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів протягом часу з 00:19-00:23 години перераховував грошові кошти на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , виданої на ім`я брата неповнолітнього ОСОБА_8 - ОСОБА_13 на загальну суму 22 062 грн. 00 коп.

Після чого маючи відповідний доступ до грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок, розпоряджався ними на власний розсуд.

Крім цього, 18.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_8 , близько 16:50 години перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 продовжив свою злочинну діяльність, на заволодіння грошовими коштами з рахунку потерпілого.

Так неповнолітній ОСОБА_8 18.06.2022 року, придбавши собі власний мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 10, із сім-карткою мобільного оператора «ВФ України» для власного користування переслідуючи єдиний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , з метою здійснення повторної авторизації на іншому пристрої, прийшов до потерпілого ОСОБА_11 , та попрохав в останнього його мобільний телефон, як спосіб доступу для подальшого таємного заволодіння грошовими коштами, зловживаючи довірою потерпілого, повторно авторизувався в додатку інтернет-банкінгу «Приват24» підтвердивши авторизацію шляхом вхідного дзвінка оператора від вищевказаного банку на телефон ОСОБА_11 .

Керуючись корисливим мотивом з метою незаконного збагачення за рахунок грошових коштів, які йому не належать, ОСОБА_8 ,достовірно знаючи про умови здійснення грошових переказів у додатку інтернет-банкінгу «Приват24» у мережі Інтернет встановивши на власному мобільному телефоні вказаний додаток користуючись можливістю вільного доступу до розрахункового рахунку ОСОБА_11 , за допомогою електронної системи інтернет-банкінгу«Приват24» здійснював фінансові операції без його дозволу та відома.

Так, ОСОБА_8 протягом часу з 17:50-17:57 години 18.06.2022 року перераховував грошові кошти з рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_11 на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 на загальну суму 208 554 грн. 00 коп. після чого маючи відповідний доступ до грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок та отриманих в результаті незаконних дій та операцій, проведених за допомогою електронної системи «Приват 24», розпоряджався ними на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить,а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів,розуміючі що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів 20.06.2022 року протягом часу з 19:56-20:00 години перераховував грошові кошти на загальну суму 101 391,81 грн. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 .

Разом з тим, 21.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_8 ,перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить,а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів,розуміючі що проведення фінансових операцій в електронній системіінтернет-банкінгу«Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів протягом часу з 00:58-01:12 години перераховував грошові кошти на загальну суму 188 325,76 грн. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 .

У подальшому 29.06.2022 року протягом часу з 21:33-21:41 години ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить,а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів усвідомлюючи вільний доступ до розрахункового рахунку потерпілого ОСОБА_11 здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 123 213, грн. 62 коп. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 30.06.2022 року перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить,а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів,розуміючі що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів протягом часу з протягом часу з 21:33-21:41 години перераховував грошові кошти на загальну суму 64 103 грн. 84 коп. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 .

Крім того, 07.07.2022 року неповнолітній ОСОБА_8 ,перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить,а саме грошових коштів потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів,розуміючи що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу«Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_11 являються для останнього таємними, користуючись безконтрольним розпорядженням коштів протягом часу з 15:16-17:51 години перераховував грошові кошти на загальну суму 109 241, грн. 15 коп. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 .

Разом з тим, ОСОБА_8 ,12.07.2022 року продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна яке йому не належить,а саме грошових коштів потерпілого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про умови здійснення грошових переказів у вказаному додатку у мережі Інтернет, використовуючи мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note10 користуючись можливістю вільного доступу до розрахункового рахунку ОСОБА_11 , за допомогою електронної системи інтернет-банкінгу«Приват24» здійснив протягом часу з 11:14-11:15 години перерахування грошових коштів на загальну суму 314 344, грн. 62 коп.

Після отримання грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок та отриманих в результаті незаконних дій та операцій, проведених за допомогою електронної системи «Приват 24», розпоряджався ними на власний розсуд.

Загальна сума викрадених коштів становить 1 256 585 грн.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції вважає повністю доведеною вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.

Призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_8 , судом враховано думки сторін кримінального провадження, а також те, що він скоїв особливо тяжкий злочин, особу обвинувачего, який є неповнолітнім, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щиро розкаявся в скоєному. Тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів слід обрати мінімальне покарання в межах санкції частини статті, за якою ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності, у вигляді позбавлення волі. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 є неповнолітнім, а відповідно до ч. 2 ст. 98 КК України конфіскація як вид покарання не застосовується до неповнолітніх, тому покарання ОСОБА_8 обрано без конфіскації майна.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції захисник неповнолітнього ОСОБА_8 . ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, якою просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити його підзахисному покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.

Апелянт не оспорюючи кваліфікації та доказовості вини у скоєнні інкримінуємого діяння, вважає, що даний вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та можливості виправлення його без відбуття покарання у місцях позбавлення волі.

На його думку, суд з врахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, з метою досягнення мети кримінального покарання, визначеної статтею 50 КК України, достатнім для виправлення неповнолітнього ОСОБА_8 , мав би призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України нижче від найнижчої межі.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 проживає разом з матір`ю та чотирма меншими неповнолітніми братами та сестрами, за якими допомагає матері піклуватися.

Тому, на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючих обставин покарання та відсутності обтяжуючих, вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання не пов`язане з реальним його відбуттям із звільненням від його відбування з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника у повному обсязі викладених у ній доводів;

- прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- мати, як законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу захисника та просила вирок суду скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи представника державного обвинувачення та співставивши їх із наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.5 ст.185 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та вирішенні питання про вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у повному обсязі враховані вимоги ст.ст.50, 65 КК та роз`яснення, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано особу обвинуваченого, який є неповнолітнім, щире каяття останнього у вчинених ним діях, які вчинені вперше, відсутність судимостей, сімейний стан обвинуваченого, який проживає з матір`ю та молодшими неповнолітніми братами та сестрами, з`ясовано, що обставинами, які пом`якшують покарання, є щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, а обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Вищезазначені обставини дали підстави суду першої інстанції призначити покарання у мінімальному розмірі санкції, передбаченої ч.5 ст.185 КК України, яка за своїм видом та розміром цілком відповідає зазначеним у статтях 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до висновків суд підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст.75 КК України, або ж застосування ст.69 КК України, не знайдено, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми можуть бути застосовані.

Підстав для зміни або скасування вироку суду, у тому числі, і наведеними у апеляційній скарзі захисника, колегія суддів на вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.5 ст.185 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а для ОСОБА_8 - у той же строк та спосіб, починаючи з моменту отримання ним копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4