Справа № 464/6712/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/721/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 464/6712/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживаючє за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 липня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодами викрадення 13 вересня 2019 року майна потерпілої ОСОБА_9 з приміщення закладу «Центр здоров`я та краси Ріо», що за адресою: АДРЕСА_2 , та 18 січня 2020 року - потерпілого ОСОБА_10 з приміщення квартири АДРЕСА_3 та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень. Цим вироком також визнано ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, відповідно до вироку Сихівського районного суду м.Львова від 08.11.2017 у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) місяців, остаточно призначивши ОСОБА_5 покарання - 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 19.03.2020 по 01.12.2020 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді застави залишено без змін. Вирішено питання щодо внесеної застави, речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 01.12.2019 в період часу з 15 год. по 21 год., повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло, шляхом віджиму вікна, проник в приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав особисте майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: електродриль марки «TRITON» 400 WT, вартістю 400 грн, електродриль марки «PEGASUS» 910 WT, вартістю 500 грн, електропилу марки «VERTO» 1200 WT, вартістю 800 грн, шліфувальну машинку кутову марки «FORTE EG» 1600 WT, вартістю 800 грн, праску для прасування одягу марки «Tefal» вартістю 800 грн, праску для прасування одягу марки «Elbee» вартістю 400 грн, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 4 500 грн

Окрім цього, ОСОБА_5 в період часу з 20 год. 30.01.2020 по 07 год. 31.01.2020, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка, проник в приміщення ательє « ОСОБА_12 », що на АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 , а саме: телевізор марки «DEX LE3255T2» вартістю 4 000 грн, планшет марки «Apple» моделі «IPad 2», серійний номер DLXL11L2F190, IMEI НОМЕР_1 , вартістю 2 000 грн, парогенератор марки «Silter», вартістю 2 500 грн, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 9 100 грн

Окрім цього, ОСОБА_5 05.02.2020 близько 00 год. 40 хв., повторно, перебуваючи на АДРЕСА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, підійшов до балкону вказаного будинку та виліз на нього, з метою проникнення у квартиру АДРЕСА_7 , після чого, впевнившись та вважаючи, що його дії непомітні стороннім особам, перед тим, через вікно побачивши електричний лобзик марки «Expert Tools» вартістю 1 500 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_14 , використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, намагався відтиснути вікно квартири, з метою викрадення вищевказаного лобзика, однак свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки під час вчинення вказаних протиправних дій був зупинений працівниками поліції. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 намагався заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 1 500 грн

Окрім цього, ОСОБА_5 в період часу з 18 год. 07.03.2020 по 12 год. 08.03.2020, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження врізного замка, проник в комерційне приміщення, що на АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 , а саме: ударну дриль синього кольору, вартістю 800 грн, дриль чорного кольору, вартістю 700 грн, болгарку чорного кольору, вартістю 700 грн, кабель ПВС 3х1,5 довжиною 150 м, вартістю 300 грн, та перфоратор 1100 WT марки «Дніпро-М» ZDE, 5, вартістю 1737 грн, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 4 237 грн

Окрім цього, ОСОБА_5 19.03.2020 близько 01 год. 30 хв., повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих мотивів, шляхом зламу двох навісних замків вхідних дверей, проник в приміщення торгового павільйону, що на АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_16 , а саме: комплект тіней торгової марки «Рубероус» в кількості 1 шт., вартістю 450 грн, комплект тіней торгової марки «Рубероус» в кількості 1 шт., вартістю 290 грн, комплект тіней торгової марки «Рубероус» в кількості 1 шт., вартістю 190 грн, комплект тіней торгової марки «Рубероус» в кількості 2 шт., вартістю 98 грн кожна, компелект тіней торгової марки «Рубероус» в кількості 1 шт., вартістю 129 грн, комплект тіней торгової марки «Рубероус» в кількості 1 шт., вартістю 159 грн, фарбу для волосся торгової марки «Рубероус» в кількості 2 шт., вартістю по 40 грн кожна, пудру для обличчя торгової марки «Мальва» в кількості 5 шт., вартістю 75 грн кожна, пудру для обличчя торгової марки «Фльор» в кількості 14 шт., вартістю 120 грн кожна, парфуми торгової марки «Расасі» в кількості 3 шт., вартістю 400 грн кожна, туалетну воду торгової марки «Бієз» в кількості 1 шт., вартістю 160 грн, парфуми торгової марки «Ейвон» в кількості 4 шт., вартістю 450 грн кожна, парфуми торгової марки «Лотос» в кількості 3 шт., вартістю 340 грн кожна, парфуми торгової марки «Лотос» в кількості 7 шт., вартістю 750 грн кожна, помаду торгової марки «Рубероус» в кількості 40 шт., вартістю 35 грн кожна, помаду торгової марки «Бел» в кількості 14 шт., вартістю 40 грн кожна, блиск для губ торгової марки «Тофейс» в кількості 12 шт., вартістю 90 грн кожен, олівці для губ торгової марки «Евелін» в кількості 18 шт., вартістю 35 грн кожен, однак в подальшому по дорозі додому із викраденим майном був затриманий працівниками поліції. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_16 на загальну суму 16 749 грн.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на такі доводи: суд не надав належної оцінки стану здоров`я ОСОБА_5 , який переніс кілька нападів інсульту та практично не розмовляє; у матеріалах провадження відсутні протоколи слідчих експериментів за епізодами викрадення майна ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .

Також апелянт звертає увагу на невідповідність покарання особі засудженого.

Вважає, що оскільки потерпілими за весь час досудового розслідування не заявлено цивільних позовів, це свідчить про непричетність ОСОБА_5 до інкримінованих йому крадіжок.

На думку, апелянта досудове розслідування проведене неповно, без вивчення усіх обставин справи.

У ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в них мотиви, просять таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 у зв`язку з перенесеним інсультом втратив здатність розмовляти, мовою жестів не володіє, а тому йому було запропоновано надати свої показання у письмовій формі за допомогою мобільного телефону. Так, обвинувачений апеляційну скаргу захисника підтримав. Стверджує, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 заперечив, вважає вирок суду законним та вмотивованим.

Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Незважаючи на заперечення обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, його вина підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; протоколами огляду місця події (квартири АДРЕСА_10 ) від 05.02.2020 з додатками; протоколом огляду предметів від 05.02.2020; висновком експерта від 25.02.2020 № 10/5/305; протоколом огляду місця події (квартири АДРЕСА_4 ) від 01.12.2019 з додатками; протоколом огляду місця події (приміщення ательє «МАКС», що на вул. Морозній, 14 у м. Львові) від 31.01.2020 з додатками; протоколом огляду місця події (приміщення в будинку АДРЕСА_8 ) від 09.03.2020 з додатками; висновком експерта від 14.04.2020 №10/5/534; протоколом огляду місця події (земельної ділянки на АДРЕСА_8 ) від 19.03.2020; протоколом огляду місця події (торгового павільйону на АДРЕСА_9 ) від 19.03.2020 з додатками; протоколом огляду предметів від 19.03.2020, відповідно до якого проведено огляд предметів, вилучених під час огляду місця події 19.03.2020 у. ОСОБА_5 біля будинку АДРЕСА_8 ; протоколом огляду предметів від 19.03.2020, відповідно до якого проведено огляд предметів, вилучених під час огляду місця події 19.03.2020 - приміщення торгового павільйону, що на АДРЕСА_9 ; фотографією квитанції про купівлю у ФОП ОСОБА_22 перфоратора електричного ВН-110, серійний номер ZDE 051908-00 ОСОБА_15 03.02.2020; довідками ТзОВ «НОРД ВЕСТ Плюс» щодо вартості викраденого майна; листом ПТ «Ломбард «Фінанс», у якому перераховано речі, закладені у відділеннях «Ломбард «Фінанс» ОСОБА_5 , зокрема: 01.12.2019 о 22 год. 02 хв. - шліфувальну машинку кутову 1600WT FORTE EG 16-180 N; 06.02.2020 о 12 год. 12 хв. - телевізор TV LCD 32 DEX LE-3255T2; 08.03.2020 о 11 год. 56 хв. перфоратор до 1100 Вт Дніпро-М ВН-110 з серійним номером zde5. Окрім цього, надано записи із камер відеоспостереження на момент закладання майна гр. ОСОБА_5 у відділеннях «Ломбард «Фінанс»; протоколом огляду предмету - DVD-R диску, на якому міститися відео з камер відеоспостереження, наданого ПТ «Ломбард «Фінанс», яке безпосередньо досліджене судом першої інстанції; протоколом обшуку від 26.03.2020, відповідно до якого проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 ; протоколом огляду предметів від 27.03.2020, вилучених під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 : штанів (джинсів) сірого кольору, куртки чорного кольору на замок, куртки темно-сірого кольору з двома білими полосами на обох рукавах та підкладкою білого кольору в середині, куртки чорного кольору на замок, три металеві предмети схожі на ломи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином перевірив усі вищенаведені докази, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав їм належну оцінку та вірно кваліфікував за вказаними епізодами дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, повторно.

Апеляційний суд вважає безпідставними покликання захисника на відсутність слідчих експериментів у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК України слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Така слідча дія найчастіше направлена на перевірку вже зібраних у справі доказів в результаті проведення інших слідчих дій, в тому числі допитів, обшуків, огляду місця події.

З наведеного вбачається, що проведення слідчого експерименту є правом, а не обов`язком слідчого, прокурора, а тому, зважаючи на те, що інші зібрані органом досудового розслідування докази, з точки зору їх достовірності та достатності не ставлять під сумнів доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також з метою дотримання принципу процесуальної економії, колегія суддів не вбачає необхідності проведення слідчого експерименту у межах даного кримінального провадження.

Апеляційний суд відкидає твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не вчиняв інкриміновані йому злочини, оскільки такі повністю спростовуються вищенаведеними доказами.

Разом з тим суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про відсутність доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних проваопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодами крадіжки майна 18.01.2020 та 19.09.2020.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні надані сторонами докази, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду, судом першої інстанції допущено не було.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання апеляційний суд звертає увагу на таке.

Виходячи з положень ст. 65 КК України суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.

Вказаних вимог закону суд в повній мірі не дотримався.

У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_5 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий та притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів; посередню характеристику за місцем проживання; згідно з досудовою доповіддю органу пробації ОСОБА_5 виявляє дуже високий ризик повторного вчинення ним кримінальних правопорушень; відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а тому вважав за необхідне призначити ОСОБА_23 покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано кримінальне правопорушення, у виді позбавлення волі, а саме: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження згідно з Довідкою до акта огляду медико-соціальною комісією серії 12 ААА № 808510 ОСОБА_5 є інвалідом третьої групи загального захворювання (діагноз G92 «Токсична енцефалопатія»). Окрім цього ОСОБА_5 є батьком малолітньої дитини - ОСОБА_24 , 2012 року народження.

Зазначене не в повній мірі було враховане судом першої інстанції. З огляду на це, колегія суддів вважає, що при обранні ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та 5 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції не в повній мірі були дотримані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України і таке покарання не відповідає особі обвинуваченого внаслідок суворості.

З огляду на вищезазначені обставини справи, особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід пом`якшити призначене йому вироком суду покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців.

Враховуючи, що ОСОБА_5 не відбув покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08 листопада 2017 року, обвинуваченому ОСОБА_5 слід визначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, а саме: частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08.11.2017 та визначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України й буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08.11.2017 й визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4