Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

09 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника цивільного позивача - ОСОБА_11

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_12

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000097, внесеному до ЄРДР 21.06.2018 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у с. Степанівка Васильківського району Київської області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого, -

який визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цивільний позов прокурора в особі військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та в особі військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України до ОСОБА_8 про стягнення 11050 грн. 59 коп., завданої матеріальної шкоди, залишено без розгляду.

Також вирішені питання про долю процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Так, згідно з обвинувальним актом від 29.11.2019 року, ОСОБА_8 з 31.12.2014 по 31.05.2018, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у вигляді грошових коштів, а саме грошового забезпечення осіб офіцерського складу, шляхом шахрайства, у порушення п. 32 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 №114, п. 71 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, п. 2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.03.2018 №200, увівши в оману командування Національної гвардії України щодо наявності у нього вищої освіти, перебуваючи у військових званнях «лейтенант», «старший лейтенант» та «капітан», обіймаючи посади офіцера групи інструкторів батальйону оперативного призначення (1 резервний батальйон), командира антиснайперського взводу батальйону оперативного призначення (резервний батальйон), заступника командира батальйону оперативного призначення (резервний батальйон) по роботі з особовим складом, заступника командира батальйону оперативного призначення (резервний батальйон) військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами у розмірі 5800,81 грн., шляхом безпідставного отримання частини суми грошового забезпечення, пов`язаної з окладом за військове звання щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Він же, з 08.06.2018 по 08.11.2018, діючи умисно, з тих же мотивів та метою, усупереч вищевикладеним вимог законодавства, перебуваючи у військовому званні «капітан», обіймаючи посаду начальника відділення контрснайперської підготовки навчального відділу (центру) з підготовки снайперів Центру підготовки до спеціальних дій військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами у розмірі 5249,78 грн., шляхом безпідставного отримання частини суми грошового забезпечення, пов`язаної з окладом за військове звання, щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, одноразової допомоги при звільненні.

За період з 31.12.2014 по 08.11.2018 ОСОБА_8 незаконно отримав на свій розрахунковий рахунок частину грошового забезпечення на загальну суму 11050,59 грн., яким заволодів шляхом шахрайства, та у подальшому розпорядився на власний розсуд, у результаті чого державі, в особі військових частин НОМЕР_2 та НОМЕР_1 Національної гвардії України, завдано матеріальних збитків на суму 5800,81 грн. та 5249,78 гривень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_13 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить: вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправданого за указаною статтею на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки. Цивільний позов прокурора задовольнити та стягнути з ОСОБА_14 грошові кошти у розмірі 5800,81 грн. (п`ять тисяч вісімсот гривень вісімдесят одна копійка) на користь держави в особі військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України та 5249,78 грн. (п`ять тисяч двісті сорок дев`ять гривень сімдесят вісім копійок) на користь військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України як відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у загальній сумі 11050,59 грн. Витрати на залучення експерта, а саме: за проведення судово-економічної експертизи (висновок експерта №147/7 від 31.10.2019) у розмірі 3140 грн. 00 коп. стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави. Дослідити наступні докази: - завірені копії документів з особової справи ОСОБА_8 , зокрема наказу Міністерства внутрішніх справ №2455о/с від 20.11.2014 та наказу Командувача Національної гвардії України №159о/с від 26.12.2014; - довідку ДП «Інфоресурс» від 26.11.2018; - довідку Північного офісу Держаудитслужби від 30.09.2019; - висновок експерта №147/7 від 31.10.2019. Допитати як свідків наступних осіб: - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вважаючи виправдувальний вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, вказує, що висновки суду, викладенні у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом безпідставно зроблено висновки про те, що всі докази, зібрані в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні у період часу з 21.06.2018 по 25.01.2019 є такими, які отримані в порушення вимог ст. 86 КПК України, у зв`язку з тим, що відомості про кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , 21.06.2018 внесено прокурором до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України, досудове розслідування якого, відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України, здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань. 21.06.2018 року Першим заступником керівника регіональної прокуратури, відповідно до п. 3 ч. 2, ч. 5 ст. 36 КПК України, враховуючи, що слідчі підрозділи Державного бюро розслідувань не розпочали своє функціонування, досудове розслідування в указаному кримінальному провадженні доручено органу досудового розслідування, а саме: Печерському управлінню поліції ГУНП у місті Києві. Наступного дня, 22.06.2018, прокурором передано наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування, а тому твердження суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих у період з 21.06.2018 по 25.01.2018, у тому числі висновку експертизи №147/7 від 31.10.2019 за результатами проведення судово-економічної експертизи, так як вони були «плодами отруйного дерева», є надуманими.

Звертає увагу на те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами; способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Вказує на те, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Так, вважає, що безумовно додержано положень кримінального процесуального законодавства як під час досудового розслідування у провадженні, так і під час його здійснення, зокрема і в період з 21.06.2018 (дата внесення відомостей до ЄРДР) по 29.01.2019 (дата призначення групи слідчих ТУ ДБР, розташованого у місті Києві).

Крім того, зазначає, що відповідно до опублікованого 23.11.2018 р. в офіційному виданні центральних органів виконавчої влади України - «Урядовий кур`єр» (№221) повідомлення директора ДБР та розміщеної того ж дня на офіційному веб-порталі вказаного правоохоронного органу інформації, лише з 27.11.2018 ДБР розпочало свою діяльність. А тому з метою забезпечення повного, всебічного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень в розумні строки, Першим заступником військового прокурора Центрального регіону України 21.06.2018 прийнято постанову, якою доручено здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні слідчим Печерського відділу поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві. При цьому, слідчі, процесуальні дії та рішення проводилися та приймалися прокурорами військової прокуратури Київського гарнізону, що були включені до групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні або на підставі письмового доручення прокурора співробітниками оперативного підрозділу.

Вважає, що прокурор, надаючи доручення відповідно до ст. ст. 36, 41 КПК України у кримінальному провадженні, та витребуючи документи, проводячи слідчі дії, діяв як належний суб`єкт збирання доказів відповідно до належної процесуальної форми з метою отримання доказів - належного процесуального джерела.

Зазначає, що способом скоєння ОСОБА_8 шахрайства є не активні дії, а обман у виді злочинної бездіяльності, а тому вважає, що у діяннях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Звертає увагу на те, що висновок суду щодо ненадання стороною обвинувачення доказів того, що саме ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману, є надуманим та жодним чином невмотивованим, тобто відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, вказує на те, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Так як, в листопаді 2021 року в справі за обвинуваченням ОСОБА_8 минули строки, визначені ст.. 49 КК України, суд першої інстанції був зобов`язаний роз`яснити ОСОБА_8 відповідні права, проте жодних роз`яснень судом не надано.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_12 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора; пояснення представника потерпілої сторони ОСОБА_17 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; дослідивши повторно, за клопотанням прокурора, частково письмові докази; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставним, виходячи з наступного.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Крім того, у відповідності з вимогами ст. 62 Конституції України, ст.ст. 370, 374 КПК України, п. 23 ППВСУ №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов ППВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами та доповненнями, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, навів докладний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , перевірив письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких відображено у вироку.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_8 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав повністю, категорично оспорював факт підроблення документів, передбачених ст. 358 КК України, зазначив, що обвинувачення за ст. 358 КК України органом досудового розслідування закрито у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, та надав наступні покази. Він чесним трудом відпрацював у двох військових частинах. Дисциплінарних стягнень не було. Жодних чином шахрайським способом не отримував кошти від військових частин. Кошти він отримував за чесну працю та труд. За правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 190 КК України він не вчиняв жодних шахрайських дій, він не є матеріально відповідальною особою, перебував на посаді та виконував свої посадові обов`язки. Він жодного відношення до документів не мав, щоб отримати офіціально доплати. Він отримував свої посадові оклади згідно чинного законодавства. Він, у період часу 2006 року навчався у вищому навчальному закладі Національному авіаційному університеті України. Форма навчання - заочна, факультет економічний, спеціальність - економіка підприємства. У якій групі, хто староста, він не пам`ятає, диплом отримав. До кадрового підрозділу диплом спеціаліста він не подавав. Яким чином копія диплому з`явилася у його особовій справі не відомо. Інші особи від його імені не надавали копії диплому до відділу кадрів. Де саме знаходиться оригінал диплому йому не відомо. Будь-яких документів у військових частинах НОМЕР_2 та НОМЕР_1 він не надавав. Він служив рядовим солдатом, потім старшиною, після чого отримав офіцерське звання. У 2014-2015 роках заробітна плата суттєво не збільшувалася. Заробітна плата суттєво збільшилася у 2017 році. Грошове забезпечення отримував на карту «ПриватБанку».

Зазначених показань ОСОБА_8 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, так які були досліджені судом першої інстанції є:

- показання свідка ОСОБА_18 , який показав, що є начальником відділу обліку особового складу військової частини НОМЕР_2 . ОСОБА_8 свідку знайомий з 2008 року, вони разом проходили службу в Національній гвардії військової частини НОМЕР_2 . Відносини службові, тому підстав оговорювати обвинуваченого немає. Свідок з грудня 2014 року займав посаду командира окремого батальйону під час мобілізації. У травні 2015 року він був призначений начальником відділення обліку особового складу та відповідає за своєчасний облік і зміну даних видачу добового наказу, що стосується його діяльності, а саме: відпустки, відрядження особового складу, лікарняні, нарахування тощо. Він не зміг відповісти, яким нормативно правовим актом присвоюється звання, припустив, що Положенням. Для отримання військового звання «лейтенант» необхідна вища освіта. У випадку переатестації та отримання будь-якого військового звання потрібна вища освіта. ОСОБА_8 , з 2015 року займав посаду офіцера командира взводу військової частини НОМЕР_2 . Свідку не відомо, хто присвоїв ОСОБА_8 військове звання «лейтенант». Із серпня 2014 року посаду начальника відділення кадрів обіймав підполковник ОСОБА_25 . Начальником відділення обліку особового складу, тобто попередником ОСОБА_18 у грудні 2014 року був майор ОСОБА_26 ;

- показання свідка ОСОБА_16 , який показав, що працює начальником відділу кадрів військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України. ОСОБА_8 свідку знайомий, проходили разом службу. Відносини службові, тому підстав оговорювати обвинуваченого немає. Свідок військову службу проходив в частині НОМЕР_2 з липня 2014 року, та продовжує проходити військову службу в даній частині. З грудня 2014 року, він займав посаду командира третьої стрілецької взводу четвертої роти першого стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 . З квітня 2015 рокузаступник командира роти. З вересня 2015 заступник командира роти оперативного призначення військового складу. 23 липня 2018 рокуначальник відділення кадрів військової частини НОМЕР_2 . Станом на грудень 2014 року до обов`язків командира зводу входило наступне: керувати військовим складом, виконувати завдання конвоювання підсудних. Свідок повідомив, що на військову службу призначаються відповідно до Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України», яке діє із 2008. Для отримання військового звання, а саме лейтенанта, у порядку переатестації, необхідне свідоцтво про вищу освіту. Він, як керівник кадрів військової частини, готує документи для того, щоб надати військове звання. Він не знає які ОСОБА_8 , перед присвоєнням йому звання "лейтенант", надав документи, оскільки на той час він не працював у відділі кадрів. У період грудня 2014 року начальником відділення кадрів був підполковник ОСОБА_42 . Він повідомив, що в особову справу військовослужбовця, за наслідками службового розслідування, заноситься стягнення у випадку не виконання ними своїх посадових обов`язків. Однак, чи були будь-які стягнення занесенні в особову карту ОСОБА_8 , він не знає;

- показання свідка ОСОБА_19 , який показав, що із 2018 року працює у військовій частині НОМЕР_1 начальником відділу кадрів. ОСОБА_8 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 з червня по листопад 2018 року. ОСОБА_8 був переведений до військової частини НОМЕР_1 із військової частини НОМЕР_2 для подальшої службу. У листопаді 2018 ОСОБА_8 був звільнений за станом здоров`я, на підставі висновку військово-лікарської комісії. Прибув у військову частину НОМЕР_1 у звані капітан, у такому ж званні був звільнений. Присвоєння військових звань Національної гвардії здійснюється на підставі закону України «Про військову службу і національну гвардію України» та Положення про проходження громадянами України військової служби Збройних сил України. Вища освіта для присвоєння звання «лейтенант» необхідна. Свідок зауважив, що не може відповісти на питання, яким чином ОСОБА_8 отримав звання «лейтенант», оскільки в їхню частину НОМЕР_1 обвинувачений прибув у званні «капітан». Вища освіта враховується у період переатестації військовослужбовця. Свідку не відомо, яка саме підстава слугувала для перевірки особової справи ОСОБА_8 та виявлення підробленого документу;

- показання свідка ОСОБА_20 , який показав, що працює заступником начальника юридичного відділу Національного авіаційного університету України. У 2018 роцідо їхнього університету від правоохоронного органу надійшов запит щодо надання відомостей видачі диплому, серії та номеру на ім'я ОСОБА_8 . На підрозділ відділу кадрів та юридичний відділ було покладено завдання надати відповідь. Було встановлено, що така особа у них не навчалася, у відповідному році не випускалася та диплом про вищу освіту їхнім університетом не видавався. На адвокатські запити було надано таку ж відповідь. Для з`ясування даної інформації в архіві університету було піднято журнал видачі дипломів, накази випуску, які консолідовані. Крім того, знаючи анкетні дані людини та рік випуску, ними було переглянуто особові справи. Перевірка проводилася по усій базі університету, як стаціонарного навчання так і заочного навчання. Відповідь однозначна ОСОБА_8 їхнім університетом не випускався та диплом такій особі не видавався. В університеті правоохоронними органами витребовувалися зразки печаток та бланків;

- показання свідка ОСОБА_15 , який показав, що є начальником служби військової частини НОМЕР_2 . У 2014році він займав посаду начальника відділу кадрів військової частини НОМЕР_2 . ОСОБА_8 проходив у них службу як резервіст, потім, після навчання, підписав контракт як військовослужбовець. До цього ОСОБА_8 проходив службу у військовій частині НОМЕР_3 , потім було злиття частин. Військовий батальйон був у підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 та вони їх зараховували на військову службу. У ОСОБА_8 були свої підлеглі. Особисто ОСОБА_8 не був у його підпорядкуванні. ОСОБА_8 проходив службу у них як рядовий, після чого проходив службу у підрозділі ГУ МВС України Київської області в батальйоні « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». У 2014 році ним було укомплектовано списки з 8-11 чоловік, серед яких був і ОСОБА_8 та переводили їх на навчання, із подальшим присвоєнням первинного звання «молодший лейтенант». ОСОБА_8 , як резервіст, на той час особової справи не мав. У нього та інших осіб були: автобіографія, копія паспорту, коду. Особову справу вони комплектували разом із представником ГУ МВС України Київської області батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Свідок не може сказати, чи були дипломи про вищу освіту в особових справах. Від свідка, на той час, вимагалися витяги з Наказу, що особи проходили військову службу, свідоцтво про їх народження, паспорт, код. Первинне військове звання надається особі у якої є вища освіта. ОСОБА_15 повідомив, що будь-яких нарікань у роботі ОСОБА_8 не було. Виконував роботу сумлінно та у правовому аспекті. У період часу, коли ОСОБА_8 вибув із їхньої частини у статусі "рядового солдату" для навчання у ГУ МВС України Київської області батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_6 », у їхньому підпорядкуванні останній не був. Після повернення ОСОБА_8 із ГУ МВС України Київської області батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_30», до військової частини НОМЕР_2 , останній мав військове звання «молодший лейтенант» чи «лейтенант». Тому, ОСОБА_8 будучи у звані, міг виконувати роботу та отримувати заробітну плату. Свідок документи, які містилися у особовій справі ОСОБА_8 , після повернення з ГУ МВС України Київської області батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_6 », не пам`ятає;

- показання свідка ОСОБА_21 , яка показала, що працює начальником відділення кадрів «АвтоГаз» управління. Певний час працювала керівником у відділі документів Національного авіаційного університету. До її відділення правоохоронними органами був надісланий запит відносно ОСОБА_8 , а саме, чи проходив він навчання у їхньому університеті та чи отримував диплом. Нею було надано розпорядження своїм працівникам підняти документи із архіву. Були підняті такі документи на підтвердження того, що ОСОБА_8 не проходив у їхньому університеті навчання, а саме: книга та журнал, у якому фіксується видача диплому; особові справи, яка формуються при вступі осіб до університету; накази про відрахування із закінченням вузу та отримання диплому про освіту. Відповідь підписана проректором, яка була зареєстрована у канцелярії університету, направлена до правоохоронних органів про те, що ОСОБА_8 не навчався у Національному авіаційному університеті та диплом про отримання повної вищої освіти не видавався.;

- покази свідка ОСОБА_22 , який показав, що працює заступником директора в ПП «АСОЛЬ». Свідок не знайомий із ОСОБА_8 . Не підтримує будь-яких відносин, підстав оговорювати немає. Він у 2014 році проходив службу в ГУ МВС «ІНФОРМАЦІЯ_30». Їх було близько 100 осіб. Він займав посаду заступник командира батальйону. До його завдань входили виключно підготовка осіб до бойових дій та відправка осіб до зони АТО. Присвоєння військового звання до його обов`язків не входило. Даними питаннями займалися виключно кадровики «ІНФОРМАЦІЯ_32», ОСОБА_27 та командир ОСОБА_28 . Процедура та механізм присвоєння офіцерського звання є виключно кадровим питанням главку. Враховуючи, що дане питання не є компетенцією свідка, відповісти на питання, які документи необхідні для присвоєння військового звання, не може. Їхній батальйон «ІНФОРМАЦІЯ_30» підпорядковувався ГУ МВС України Київської області. Усі накази надходили звідти. Питання: заробітна плата, набрання людей, усе інше від главку ГУ МВС України Київської області. У кожній області України створювалися такі батальйони. У Київській області було два батальйони: «ІНФОРМАЦІЯ_30» та « ІНФОРМАЦІЯ_31 »;

- показання свідка ОСОБА_23 , який показав, що є заступником директора Національного антарктичного наукового центру. Свідок не знайомий із ОСОБА_8 , він не підтримують будь-яких відносин, підстав оговорювати немає. У 2014 році він працював у батальйоні патрульної служби міліції особливого призначення «ІНФОРМАЦІЯ_30», будучи на посаді заступника кадрів. На той момент свідок закривав своє підприємство та проходив очікування надіслання особової карти, однак приймав заяви главку ГУ МВС України Київської області, до якого відносився батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Періодично кадровики ГУ МВС України Київської області зараховували до їхнього батальйону певних людей, яких вони не знали і ніколи не бачили, та через деякій час (неділя), їх звільняли, тобто, такі люди отримували звання. ОСОБА_23 підняв документи, що стосуються ОСОБА_8 . Наказом начальника ГУ МВС України Київської області від 18.11.2014 останнього зарахували до батальйону патрульної служби міліції особового призначення «ІНФОРМАЦІЯ_30», та йому присвоєно спеціальне звання старшина міліції. Підставою є заява ОСОБА_8 . Таку людину свідок ніколи не бачив. Точніше, ОСОБА_8 був у той час вже звільнений 18.11.2014, а свідок зарахований офіційно на посаду 29.11.2014. Такі випадки не одноразові. У свідка наявна ціла папка таких людей - «мертві душі», тобто керівник ГУ МВС України Київської області людей зараховував, а потім забирав. Брали копії наказів із яких бачили, що до них зараховувалися люди. Керівництво та кадри батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_30» ГУ МВС України Київської області не ставило до відому. Бондаренко - помічник ОСОБА_31 займався даною роботою, оскільки через їхній батальйон проходили люди саме для отримання звання. Фізично такі люди, які від початку проходили під наказом ГУ МВС України Київської області у батальйоні «ІНФОРМАЦІЯ_30», не з`являлися. ОСОБА_23 формував списки для начальника про людей, які в них проходили службу. Щоб отримати офіцерське звання потрібна вища освіта. До батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_30» особові справи людей, які проходили службу за наказом ГУ МВС України Київської області, не надавалися, дане питання вирішували кадри ГУ МВС України Київської області. Усі військові звання присвоювалися наказом ГУ МВС України Київської області. Поглибленої перевірки оригіналів документів, які надавалися особою для проходження військової служби, не проводилося;

- показання свідка ОСОБА_24 , який показав, що працює інспектором боротьби з корупцією ГУ НП України. У судовому засіданні нікого не знає та підстав оговорювати у нього немає. У кінці листопада 2014 він проходив службу в батальйоні патрульної служби міліції особливого призначення « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Займався кадровим комплектуванням службовців, приймав громадян на службу та комплектував підрозділи. ОСОБА_8 свідок не знає та чи бачив особову справу обвинуваченого, не пам`ятає. Питаннями присвоєння військових звань свідок не займався, а тому відповісти які документи потрібно подавати громадянами для отримання військового звання, не може.

Судом безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме:

- витяг з ЄРДР №0000097 від 21.06.2018 з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 410 КК України (т. 1 а.с. 69), фабула: військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , шляхом надання недостовірних відомостей щодо отримання ним вищої освіти у 2006 Національного авіаційного університету за спеціальністю «економіка підприємства», привласнив бюджетні кошти у розмірі понад 400 тис. грн.;

- постанову про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні від 22.06.2018 (т. 1 а.с. 70);

- відповідь на запит заступника начальника Департаменту начальника Головного управління генерал-майора ОСОБА_32 від 20.06.2018 №17/3-801-нт, щодо вчинення кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 72);

- відповідь на запит проректора з навчальної роботи Національного Авіаційного університету ОСОБА_33 (т. 1 а.с. 74);

- постанову про доручення здійснення досудового розслідування органу досудового розслідування від 21.06.2018 (т. 1 а.с. 76-78);

- доручення військової прокуратури Київського гарнізону підполковника юстиції ОСОБА_34 , про проведення слідчих (розшукових) дій ( у порядку ст. 36, 41 КПК України) та відповідь від 11.07.2018 №17/3-873-нт (т. 1 а.с. 81-84);

- відповідь на запит від 04.07.2018 №70-747, про надсилання документів, а саме: списку військовослужбовців, які проходили службу у військовій частині НОМЕР_2 ; паспортних даних, карток платників податків та копій дипломів військовослужбовців Міжнародного центру (т. 1 а.с. 86-93);

- витяги наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 95-99);

- витяги із наказу начальника Міжнародного центру с. Старе (по стройовій частині) відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 100-101);

- витяг з книги алфавітного обліку офіцерів за інвентарним номером №177, на сторінці №1 (т. 1 а.с. 102);

- довідку відділу медичного забезпечення військово-лікарської комісії №690 від 13.05.2014 відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 103);

- послужний список МВС України відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с.104-109);

- довідку про доходи ОСОБА_8 від 01.08.2018 №70-867, надану військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України «Міжнародний міжвідомчий багатопрофільний центр підготовки підрозділів (т.1 а.с.110);

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 36 КПК України) (т. 1 а.с. 111-112);

- відповідь на доручення заступника начальника Департаменту заступника начальника Головного управління підполковника ОСОБА_35 від 31.07.2018 №17/3-936-нт (т. 1 а.с. 114);

- довідки про доходи ОСОБА_8 у військовій частині НОМЕР_2 (т.1 а.с.116-119);

- витяги із наказу Міністерства внутрішніх справ України в Київській області відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 121-123);

- відповідь на запит директора Науково-дослідного інституту прикладної інформаційної технології ОСОБА_36 від 02.10.2018 №276 (т. 1 а.с. 136);

- відповідь на запит директора державного підприємства «Інфоресурс» ОСОБА_37 відносно надання відомостей про диплом спеціаліста НОМЕР_4 , з якої вбачається, що в Реєстрі Єдиної державної електронної бази з питань освіти відсутні документи про освіту ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 137);

- витяг з наказу командувача Національної гвардії України відносно ОСОБА_8 (т.1 а.с. 139-143);

- довідку про результати перевірки окремих питань у військових частинах НОМЕР_2, НОМЕР_1 НГУ за період з 31.12.2014 по 08.11.2018 (т. 1 а.с. 145-147);

- відомості нарахування грошового забезпечення капітану ОСОБА_8 за період 2015-2018 роках (т. 1 а.с. 151);

- довідку про суми грошового забезпечення за видами начальника відділення контрснайперської підготовки навчального відділу (центру) з підготовки снайперів Навчального центру підготовки до спеціальних дій капітана ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 152);

- порівняльну відомість нарахування грошового забезпечення ОСОБА_8 з 31.12.2014 по 08.11.2018 (т. 1 а.с. 153);

- порівняльну відомість нарахування грошового забезпечення з окладу на військове звання ОСОБА_8 з 31.12.2014 по 08.11.2018 (т. 1 а.с. 154);

- відомість зарахувань грошового забезпечення капітана ОСОБА_8 за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 (т. 1 а.с. 156);

- відомість зарахувань грошового забезпечення капітана ОСОБА_8 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 (т.1 а.с. 157);

- відомість зарахувань грошового забезпечення капітана ОСОБА_8 за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 (т. 1 а.с. 158);

- відомість зарахувань грошового забезпечення капітана ОСОБА_8 за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 (т. 1 а.с. 159);

- витяг із наказу начальника Міжнародного центру с. Старе (по стройовій частині) №232 від 08.11.2018 відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 162-163);

- копію диплому та додаток до нього на ім`я ОСОБА_8 , якій знаходиться в особовій справі військовослужбовця (т. 1 а.с. 164-167);

- витяг Міністерства Внутрішніх справ України №2445 о/с від 20.11.2014 по особовому складу (т. 1 а.с. 170);

- список працівників органів внутрішніх справ, які, відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, мають право на присвоєння спеціальних звань (т. 1 а.с. 172- 173);

- ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 22.05.2019 (т. 1 а.с. 175-176);

- доручення прокурора військової прокуратури Київського гарнізону на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 36 КПК України) від 04.06.2019 №17/3862 вих. 19 (т. 1 а.с. 177);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05.06.2019 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду (т. 1 а.с.178-181);

- розрахункові відомості на видачу грошового забезпечення за червень-липень 2018 (т. 1 а.с. 182-187);

- відомість розподілу виплат військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (т. 1 а.с. 188-207);

- розрахункові відомості на видачу грошового забезпечення за серпень-листопад 2018 (т. 1 а.с. 208-219);

- протокол огляду від 18.03.2019 (т. 1 а.с. 222);

- особову справу ОСОБА_8 , послужний список, автобіографію та атестаційний матеріал (т. 1 а.с. 223-245);

- протокол огляду від 20.03.2019 (т. 1 а.с. 246);

- наказ командувача Національної гвардії України від 26.12.2014 №159 о/с по особовому складу;

- копію особової справи ОСОБА_8 , послужний список, автобіографію та атестаційний матеріал (т. 2 а.с. 1-21);

- копію книги обліку відправлених особових справ та відряджених (т. 2 а.с. 25-26);

- акт про відбирання на знищення і знищення журналів, термін зберігання яких закінчився від 15.03.2017 (т. 2 а.с. 27-30);

- довідку участі в якості спеціаліста в перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_2 та військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за період з 26.12.2014 по 08.11.2018 (т. 2 а.с. 31-39);

- ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 22.05.2019 (т. 2 а.с. 40-41);

- витяги з відомостей нарахованого та виплаченого грошового забезпечення капітана ОСОБА_8 за період з 2015-2018 (т. 2 а.с. 43-46);

- висновок експерта №147/7 від 31.10.2019 (т. 2 а.с. 48-59), відповідно до якого, в об`ємі наданих на дослідження документів, розмір заподіяних Державному бюджету України збитків, у період з 2015-2018, унаслідок надмірно нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцю ОСОБА_8 (у результаті присвоєння йому офіцерського звання «лейтенант», «старший лейтенант», «капітан», без наявності документу про вищу освіту), документально підтверджується у сумі 11050, 59 грн.;

- повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 18.11.2019 (т. 2 ст. 60-69), з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України;

- постанову слідчого Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Києві, від 29.11.2019 про закриття кримінального провадження №0000097 в частині (т. 2 а.с. 87-91), відповідно до якої кримінальне провадження №0000097 від 21.06.2018 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 410 КК України, закрити в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України;

- постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення від 29.11.2019 (т. 2 а.с. 92-94), відповідно до якої змінено правову кваліфікацію дій підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000097 від 21.06.2018, з ч. 3 ст. 410 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України;

- повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 29.11.2019 (т. 2 ст. 95-103), з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Крім того, у судовому засіданні судом були досліджені докази, що посвідчують та характеризують особу обвинуваченого, процесуальні витрати у справі та письмові докази, надані стороною захисту.

Суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими ряд доказів, наданих стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, слід зазначити наступне.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Місцевим судом належним чином було досліджено докази сторони обвинувачення, пославшись у мотивувальній частині вироку на сукупність доказів, які надані стороною обвинувачення та встановивши відсутність підстав для визнання окремих доказів недопустимими, суд у вироку кожен із цих доказів проаналізував та навів мотиви, із яких він ці докази відкинув.

Незгода прокурора з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 ознаки об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, колегією суддів визнається безпідставною, з огляду на наступне.

Відповідно до матеріального закону, об`єктивна сторона шахрайства виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Зокрема, обман - це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатись у письмовій, усній формі, у використанні підроблених документів.

Так, згідно з п. 19 постанови Пленуму Верхового суду України №10 від 06 листопада 2011 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності", якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення, привласнення, пошкодження та підроблення документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації відповідно за статтями 353, 357, 358 та 364 КК.

Тому, у даному випадку, коли для обману винний підробляє або використовує підроблений документ, потрібна кваліфікація за сукупністю статей 190 та 358 КК України. Однак, в ході досудового розслідування постановою слідчого Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Києві, ОСОБА_38 , від 29.11.2019, про закриття кримінального провадження №0000097 в частині кримінальне провадження №0000097 від 21.06.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 410 КК України, дане провадження закрито в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Так, під час судового розгляду суд першої інстанції зробив вірний висновок про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 190 КК України.

Крім того, прокурор у поданій апеляційній скарзі зазначає, що дії обвинуваченого, а саме те, що останній, діючи з метою отримання більшого грошового забезпечення як представник офіцерського складу, надав до кадрового підрозділу ГУ МВС України в Київській області копію завідомо підробленого диплому про отримання вищої освіти серії НОМЕР_4 , який став підставою для присвоєння йому першого офіцерського звання "лейтенант поліції", стороною обвинувачення у формулюванні обвинувачення не інкримінуються ОСОБА_8 .

Однак, вказує, що способом скоєння ОСОБА_8 шахрайства є обман у виді злочинної бездіяльності, яка полягала у свідомому умисному приховуванні факту відсутності у нього вищої освіти, проте це не підтверджується обвинувальним актом від 21.06.2018 року.

Так, у обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у вигляді грошових коштів, а саме грошового забезпечення осіб офіцерського складу, шляхом шахрайства, подав до кадрового підрозділу ГУМВС України в Київській області, копію завідомо підробленого диплому про вищу освіту, при цьому ОСОБА_8 розумів, що в указаному вищому навчальному закладі він ніколи не навчався, тим самим ввів в оману керівництво Міністерства внутрішніх справ України, а в подальшому - Національної гвардії України, щодо наявності у нього вищої освіти.

Відповідно, враховуючи вищевикладене, прокурор в своїй апеляційній скарзі вийшов за межі обвинувачення, посилаючись на обман у виді злочинної бездіяльності.

Колегія суддів вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_8 вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує, що судом порушено ст. 285 КПК України, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так як суд першої інстанції не роз`яснив ОСОБА_8 право завити клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Проте, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений мав захисника, який є професійним юристом, та відповідно до своїх професійних обов`язків обізнаний про можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, однак не заявляв такого клопотання. Крім того, обвинувачений свою вину не визнавав повністю, категорично оспорював факт підроблення документів, а тому не роз`яснення судом права про звільнення від кримінальної відповідальності у порядку ст. 49 КК України, не вплинуло на ухвалення судом виправдувального вироку.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не впливають на обґрунтованість висновку суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності та на підставі цього зробив висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, вчинене обвинуваченим.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України- залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4