ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 688/3420/19

Провадження № 11-кп/4820/21/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирокШепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.02.2020 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонне Хмельницької області, жителя
АДРЕСА_1 ,
громадянина України, освіта неповна середня,
непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 14.11.2002 року Шепетівським міським судом Хмельницької області за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року) на 8 років позбавлення волі;
- 27.04.2017 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850грн.,
- 22.01.2019 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробовуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 389 КК України і призначено покарання:
за ч.1 ст. 187 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 389 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом переведення покарання у виді обмеження волі у покарання у виді позбавлення волі, повного складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини основного покарання та повністю невідбутої частини додаткового покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 11 місяців 24 дні.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 28 лютого 2020 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 21.07.2019 року по 27.02.2020 року включно.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, 21 липня 2019 року близько 06 год. 45 хв. ОСОБА_8 , знаходячись неподалік приміщення поліклініки вузлової лікарні станції Шепетівка, що по вул. Залізничній, 55, в м. Шепетівка Хмельницької області, помітивши на безіменному пальці правої руки потерпілого ОСОБА_11 золоту обручку, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння вказаним майном, погрожуючи застосуванням небезпечного для життя чи здоров`я насильства, дістав з автомобіля ВАЗ 2107 державний номерний знак НОМЕР_1 викрутку, підійшов до потерпілого, наніс долонею лівої руки один удар в лобну ділянку голови та близько трьох ударів в область обличчя, заподіявши тілесне ушкодження у вигляді садна в лобній ділянці голови справа, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості. Після цього, тримаючи у правій руці викрутку, приставив її до тулуба потерпілого справа та у такий спосіб здійснив йому погрози застосування небезпечного для життя чи здоров`я насильства, які потерпілий сприйняв за реальні. В наслідок опору з боку потерпілого, ОСОБА_8 викруткою заподіяв ОСОБА_11 садно на зовнішній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, після чого схопив потерпілого за праву руку та зняв з безіменного пальця золоту обручку останнього вагою 4,05 грамів вартістю 4860грн., заволодівши таким способом його майном на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_8 засуджений вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22.01.2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки з позбавлення права керування транспортними засобами строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.

Отримавши під розписку 22.01.2019 року в приміщенні Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області вищевказаний вирок, ОСОБА_8 , розуміючи обмеження, пов`язані з призначеним покаранням та умовами його відбування, 21.07.2019 рок, умисно, ухилився від відбування зазначеного покарання та достовірно знаючи, що вироком суду позбавлений права керування транспортними засобами, не маючи посвідчення водія, о 06 год. 30 хв. та у подальшому цього ж дня, керував автомобілем марки «ВАЗ 2107» зеленого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 в м. Шепетівка, по вулицях Залізничній, Валі Котика, 400-річчя Шепетівки та проспекту Миру, чим порушив вимоги п. 1 ч.1 ст. 34, ч. 2 ст. 35 КВК України, тим самим ухилився від відбування вказаного покарання.

Такі дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та за ч. 1 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

В ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 подав клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч.1 ст.389 КК України, на підставі п.2ч.1ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, яке, відповідно до ухвали колегії суддів Хмельницького апеляційного суду від 29.11.2022 року було задоволено.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким провадження по справі за ч.1ст.187 КК України закрити в зв`язку з відсутністю в його діях інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що потягнуло порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що обвинувачення щодо заволодіння майном ОСОБА_11 є суперечливим, показання свідків суперечать показанням потерпілого, оцінку допустимості доказів судом не дано, тому притягнуто його до відповідальності за ч.1 ст.187 КК України безпідставно.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_9 просить даний вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1ст.187 КК України.

Звертає увагу, що обвинувачений вину свою заперечував, не надано оцінки показанням осіб, в яких відсутній взаємозв`язок, що перешкодило об`єктивно з`ясувати обставини, перевірити та дати оцінку доказам, що стало причиною необґрунтованості судового рішення.

Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_11 містять невідповідність обставинам події, зокрема погрози застосування насильства до потерпілого, про нанесення удару потерпілому, про маршрут пересування, про примус сісти до автомобіля обвинуваченого, про момент отримання золотої обручки, про момент приїзду до поліції, тощо.

Також багато розбіжностей у показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , в протоколах слідчих експериментів від 21.07.2019 року та від 26.07.2019 року.

Крім того потерпілий і свідки неодноразово змінювали свої показання, що підтверджується технічними записами фіксації судових засідань першої інстанції, що потягнуло невідповідність висновків суду.

Звертає увагу, що в оскаржуваному вироку обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом визначено рецидив злочину, що суперечить фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисників, на підтримку поданих апеляційних скарг, з підстав наведених у них, з`ясувавши думку прокурора, потерпілого, дослідивши частково докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, за обставин, наведених місцевим судом і викладених у вироку, ґрунтується на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.

Вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вчинення ОСОБА_8 , інкримінованого йому злочину - розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого у момент заподіяння, є безпідставними.
Ці заперечення проти звинувачення детально розглядались судом та спростовані наступними доказами.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинені цього злочину не визнав та показав, що вранці 21 липня 2019 року приїхав автомобілем на залізничний вокзал м. Шепетівка, де до нього підійшов ОСОБА_14 і попросив підвезти, на що відповів йому почекати. В цей час до нього підійшов потерпілий з компанією і сказав поїхати до ЗОШ №6, що він і зробив. По дорозі потерпілий повідомив, що не має коштів розрахуватися за проїзд, сказав їхати назад на вокзал, у зв`язку з чим він відповів йому про необхідність розрахуватися. Повертаючись до залізничного вокзалу, потерпілий запропонував заїхати до залізничної поліклініки. Приїхавши у вказане місце, ОСОБА_11 повідомив, що через 5 хвилин принесе гроші. Він запропонував йому залишити щось в заставу, наприклад телефон, той повідомив, що не має, наставив йому руку, на пальцеві якої була обручка, яку він зняв, попередньо переконавшись чи вона справжня. Після цього потерпілий, повідомивши, що через пару годин принесе гроші, пішов. Перебуваючий поряд ОСОБА_13 повідомив, що обручка не потерпілого, а його дружини, та запропонував йому відвезти обручку їй. Приїхавши на залізничний вокзал, ОСОБА_13 пішов віддати обручку дружині потерпілого, але повернувся, та повідомив, що остання відмовилась отримати її. Після цього, проїжджаючи біля відділу поліції, побачили потерпілого і слідчого Панзигу, у зв`язку з чим він зупинив автомобіль. ОСОБА_13 вийшов з автомобіля, підійшов до потерпілого, сказав йому, що все нормально і хотів віддати обручку, але слідчий забрав її. Потерпілому не погрожував, фізичного насилля до нього не застосовував та 1500грн. не вимагав, здати обручку у ломбард ОСОБА_13 не пропонував. Конфліктів до 21 липня 2019 року у нього з потерпілим та свідком ОСОБА_12 не було, підстав його обмовляти вони не мають.

В апеляційній інстанції ОСОБА_8 пояснив, що у вказаний день, потерпілий ОСОБА_11 попросив його підвезти у справах, пообіцявши заплатити за бензин. Він привіз його до ж/д вокзалу, де останній повинен був заплатити за 10 л бензину, тобто 280 грн., але не заплатив. В цей час, підійшов його знайомий ОСОБА_14 і попросив його підвезти у вказане ним місце, але він сказав його зачекати, так як ОСОБА_11 пообіцяв принести кошти. Пізніше, він разом із ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 поїхали, на його автомобілі, щоб останній міг взяти кошти і віддати йому борг. Оскільки ОСОБА_11 повернувся без грошей і просив зачекати з грошима, то він запропонував йому дати в заставу телефон, але у того не було, тому сказав, щоб він дав золоту обручку. При цьому були присутні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Такі заперечення вини обвинуваченим ОСОБА_8 відхиляються колегією суддів, так як його винуватість у скоєнні розбійного нападу, за встановлених місцевим та апеляційним судом обставин, підтверджується сукупністю досліджених доказів, а саме даних:

-показань потерпілого ОСОБА_11 , згідно з якими він, близько 6-ої години ранку, 21 липня 2019 року йшов з магазину до лавочки, що поблизу залізничного вокзалу. Проходячи біля автомобіля ВАЗ-2107 зеленого кольору, його зупинив чоловік ромської національності та погрожував фізичною розправою «Я тебе заріжу», від чого він злякався, та змусив його сісти в цей автомобіль. Обвинувачений був за кермом автомобіля, в якому вже перебували двоє осіб. Разом з ним в автомобіль сів його знайомий ОСОБА_16 . Коли приїхали до поліклініки залізничної лікарні, обвинувачений, ставши перед ним, сказав, що він винен йому гроші, не повідомляючи за що, та наказав дати телефон. Він відповів, що немає. ОСОБА_8 помітив на його безіменному пальці золоту обручку, стягнув її та забрав собі, сказавши, що якщо через півтори години не буде 1500грн., то заріже його і вдарив рукою в праву сторону обличчя. Він відповів, що нічого не винен, після чого обвинувачений став погрожувати йому колючим гострим предметом, приставляючи справа до живота. Сприйнявши погрозу за реальну, вважаючи що гострим предметом може бути ніж, повідомив ОСОБА_8 , що принесе гроші, після чого останній його відпустив. Гроші мав принести на це ж місце, при цьому обвинувачений сказав: «Якщо не принесеш кошти, то тебе не буде». Він зателефонував дружині і про злочин повідомили в поліцію. По приїзді в поліцію, зустрів там обвинуваченого, де той знову погрожував йому розправою, казав, що «Тобі капець». Всі погрози обвинуваченого, в тому числі і які були до зняття обручки, сприймав за реальні, оскільки переживав за своє життя, вважав, що погрози можуть бути реалізовані;

-показань свідка ОСОБА_12 , згідно з якими вранці 21 липня 2019 року, біля поліклініки залізничної лікарні, бачив, як обвинувачений погрожував потерпілому викруткою з червоною ручкою, яку тримав у правій руці та приставляв справа до його тулуба, нахиляючи ОСОБА_17 до себе та висловлюючись: «Тобі буде капець», після чого зняв з пальця останнього обручку, яку одягнув собі на палець. Коли потерпілий пішов, через 15хвилин, обвинувачений, на прохання товариша потерпілого, передав йому обручку, за умови сплатити гроші. Товариш потерпілого прийшов у поліцію та передав для поліцейського обручку;

-показань свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких, приблизно о 5-6-ій годині ранку 21 липня 2019 року, разом з потерпілим, дружиною останнього і ще двома чоловіками відпочивали біля магазинів на привокзальній площі в м. Шепетівка. Чув, що потерпілий та обвинувачений, на високих тонах розмовляють, і, зі змісту розмови було зрозуміло, що потерпілий винен обвинуваченому гроші, але чи був в дійсності борг, йому невідомо. На пропозицію обвинуваченого від`їхати, сіли в автомобіль і поїхали. За кермо автомобіля сів ОСОБА_8 , всього в автомобілі було 5 чоловік. Приїхавши до поліклініки, обвинувачений вийшов з автомобіля, після чого вийшов потерпілий і сказав, що грошей не має, може привезти їх у вечері. Сказав, що має обручку, дав її обвинуваченому і пішов. ОСОБА_8 пропонував йому здати обручку в ломбард, але він відмовився, щоб не бути причетним до злочину. На його пропозицію обвинувачений передав йому обручку, після чого разом поїхали на залізничний вокзал, де він намагався повернути обручку дружині потерпілого та запропонував їй розрахуватися з обвинуваченим, однак вона відмовилась її отримувати і розраховуватися. Після цього поїхали шукати потерпілого. Проїжджаючи біля відділу поліції, побачив ОСОБА_17 , де намагався віддати йому обручку, але обручку забрав у нього працівник поліції. При цьому потерпілий наполягав на притягненні ОСОБА_8 до відповідальності;

- протоколу огляду місця події від 21.07.2019 року, з фото таблицями до нього, відповідно до яких встановлено, що місцем, де потерпілий сів в автомобіль до невідомого чоловіка, який йому погрожував, є територія по вул. Привокзальній, в м. Шепетівка, а місцем, де погрожуючи предметом схожим на ніж, ОСОБА_8 заволодів золотою обручкою потерпілого, є тупікова вуличка між будинком АДРЕСА_2 ;

- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 21.07.2019 року та заяви ОСОБА_11 від 21.07.2019 року, згідно з якими, останній, просить притягнути до кримінальної відповідальності чоловіка ромської національності на ім`я ОСОБА_18 , який 21.07.2019 року, поблизу залізничної поліклініки, у АДРЕСА_3 , погрожуючи фізичною розправою, заволодів його золотою каблучкою;

- протоколу слідчого експерименту від 21.07.2019 року та відеозапису вказаної слідчої дії, за участю потерпілого ОСОБА_11 , згідно з якими, останній, на місці злочину, показав, яким чином чоловік ромської національності, 21.07.2019 року близько 06:00год., поблизу залізничного вокзалу у м. Шепетівка, погрожуючи йому фізичною розправою, змусив сісти в автомобіль зеленого кольору, марки ВАЗ-2107, після чого разом з іншими особами відвіз його у вуличку до поліклініки залізничної лікарні, де погрожуючи предметом схожим на ніж, зняв з безіменного пальця його руки золоту обручку та під погрозою зарізати, наказав, протягом двох годин, принести йому 1500грн., наніс удари рукою в область голови;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 , на фотознімку під № 3, на якому згідно довідки до вказаного протоколу зображений ОСОБА_8 , впізнав його як особу, яка вчинила на нього розбійний напад;

- заяви ОСОБА_13 від 22.07.2019 року, адресованої слідчому СВ Шепетівського ВП ОСОБА_19 , в якій він просить долучити до матеріалів кримінального провадження золоту обручку, якою заволодів чоловік на ім`я ОСОБА_18 , по прізвиську « ОСОБА_20 », у його товариша ОСОБА_21 ;

- протоколу огляду речових доказів від 22.07.2019 року з фото таблицями до нього, протоколу зважування речового доказу від 05.08.2019 року, довідки про вартість, згідно з якими, оглянута каблучка із золота шириною поверхні 7мм, діагональ 2см. з подряпинами, вагою 4,05грам, вартістю за 1 грам золота 585 проби станом на 21.07.2019 року 1200грн.;

-висновку експерта №305 від 22.07.2019 року, відповідно до якого в ОСОБА_11 виявлено садно в лобній ділянці голови, справа, яке виникло від травмуючої дії тупого твердого предмета, садно на зовнішній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу, яке виникло від травмуючої дії гострого ріжучого предмету, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2019 року, згідно з яким, свідок ОСОБА_13 на фотознімку під № 3, на якому згідно з довідкою до вказаного протоколу зображений ОСОБА_8 , впізнав його як особу, яка вчинила розбійний напад на ОСОБА_11 ;

- протоколу слідчого експерименту від 21.07.2019 року з відеозаписом вказаної слідчої дії, за участю свідка ОСОБА_13 , відповідно до якого останній на місці злочину показав, що його знайомий чоловік ромської національності по імені ОСОБА_18 , на прізвисько « ОСОБА_20 », наказав його знайомому ОСОБА_22 сісти в салон автомобіля ВАЗ-2107, зеленого кольору. Він також сів у цей автомобіль, на якому, під керуванням ОСОБА_18 , прибули до поліклініки вузлової лікарні, заїхавши у провулок. З автомобіля вийшов ОСОБА_18 , підійшов до задньої пасажирської дверки справа, де сидів ОСОБА_23 , і наказав останньому вийти з автомобіля та надати йому кошти, на виконання чого потерпілий дав ОСОБА_18 57грн. Далі ОСОБА_18 , погрожуючи ОСОБА_24 фізичною розправою та вбивством, вимагав у нього 1500грн., зняв з його безіменного пальця правої руки золоту обручку, після чого ОСОБА_23 втік до залізничного вокзалу. На пропозицію повернути обручку потерпілому, ОСОБА_18 запропонував віднести обручку в ломбард і здати на своє ім`я, на що він відмовив, а отримавши від ОСОБА_18 обручку, поніс на залізничний вокзал щоб віддати дружині потерпілого, оскільки вона відмовилась отримувати обручку, він видав її працівникам поліції;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.07.2019 року, згідно з яким свідок ОСОБА_12 , на фотознімку під № 4, на якому згідно довідки до вказаного протоколу зображений ОСОБА_25 , впізнав його як особу, яка була з чоловіком ромської національності, який вчинив 21.07.2019 року розбійний напад на ОСОБА_11 та заволодів золотою обручкою, останнього, біля поліклініки станції Шепетівка;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.07.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 , на фотознімку під № 3, на якому згідно довідки до вказаного протоколу зображений ОСОБА_8 , впізнав його як особу, яка вчинила розбійний напад на ОСОБА_11 ;

- протоколу слідчого експерименту від 26.07.2019 року з відеозаписом вказаної слідчої дії, за участю свідка ОСОБА_12 , який, на місці злочину показав, як чоловік по прізвиську « ОСОБА_20 », біля поліклініки вузлової лікарні, по вул. Залізничній, в м. Шепетівка, погрожуючи потерпілому ОСОБА_24 викруткою з ручкою червоного кольору, зняв з безіменного пальця руки потерпілого золоту обручку, яку одягнув собі на палець, після чого приставив викрутку до нижньої частини тулуба (біля грудної клітки) потерпілого, вимагаючи щоб останній через дві години приніс йому 1500грн., а якщо той не принесе гроші, то здасть обручку у ломбард. Після цього потерпілий пішов у невідомому напрямку;

- протоколу огляду відеозапису з камер відео спостереження від 24.07.2019 року, з фото таблицями до нього, відеозаписом, що міститься на доданому до протоколу DVD-RW диску, згідно з яким, на відеокамері«Вокзал» зафіксовано, що 21.07.2019 року о 06год. 30 хв. біля автомобіля ВАЗ-21074, зеленого кольору, виник конфлікт між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , в ході якого ОСОБА_8 шарпає за одяг ОСОБА_11 , після чого вони та ОСОБА_26 і ОСОБА_25 сідають в автомобіль і їдуть;

З даних висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №491 від 04.09.2019 року вбачається, що ОСОБА_8 , на момент вчинення ікримінованого йому злочину виявляв та виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип, ускладнений психічними та поведінковими розладами, внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, міг і може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Вказані докази підтверджують, в сукупності, винуватість ОСОБА_8 , узгоджуються між собою та підтверджують фактичні обставини обвинувачення, є послідовними, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та достовірності.

Колегія суддів уважає, що як органами досудового слідства так і судом, у встановленому законом порядку, були вжиті та проведені всі належні заходи щодо визначення механізму розбою, тобто обставин, поєднаних з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи. Дані заходи були комплексними, всебічними та об`єктивними.

Зокрема, призначено та проведено експертизу №305 від 22.07.2019 року, якою у ОСОБА_11 виявлено садно в лобній ділянці голови, справа, яке виникло від травмуючої дії тупого твердого предмета, садно на зовнішній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу, яке виникло від травмуючої дії гострого ріжучого предмету і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що підтверджує обставин поєднані з погрозою застосування насильства,небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Суд першої інстанції вірно відхилив заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 вини у скоєнні інкримінованого йому злочину, виходячи з того, що вони спростовуються показаннями потерпілого, свідка (очевидця) розбою ОСОБА_12 , даними вказаних протоколів слідчих експериментів, з яких слідує, що обвинувачений, погрожуючи застосуванням небезпечного для життя чи здоров`я насилля, яке виразилось у висловлюванні на адресу потерпілого «Я тебе заріжу», «Тобі буде капець», прикладанні, при цьому до тіла потерпілого гострого предмета, який, останній, сприйняв за ножа, а погрози за реальні, що можуть бути реалізовані. Після цього обвинувачений, проти волі потерпілого, зняв з пальця руки золоту обручку, таким чином вчинивши щодо нього розбій.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що подальші дії обвинуваченого, направлені на пропозицію здати обручку у ломбард, передачі обручки для ОСОБА_13 , з метою повернення дружині потерпілого, надання обручки слідчому, на кваліфікацію дій ОСОБА_8 не впливають, оскільки розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу , поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того чи заволоділа винна особа чужим майном.

Показання свідка ОСОБА_13 , в частині добровільної передачі обручки потерпілим для обвинуваченого спростовується даними слідчого експерименту за його участю. При цьому суд підставно врахував його показання в суді, що більш детально обставини переходу обручки від потерпілого до обвинуваченого пам`ятав під час слідчого експерименту, а на даний час точно не пам`ятає цього моменту.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання свідка ОСОБА_25 про добровільність передачі потерпілим обручки обвинуваченому, оскільки такі спростовуються зазначеними доказами і оцінив їх як дані з метою сприяння уникненню відповідальності ОСОБА_8 , з чим погожується колегія суддів.

Таким чином, викладені в апеляційних скаргах доводи обвинуваченого та його захисника про невинуватість ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції, оскільки обставини, які ними наведенні, не узгоджуються із матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляційних скарг про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в матеріалах кримінального провадження відсутні беззаперечні докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу, за наявності очевидно суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, є необґрунтованими.

Ці заперечення проти звинувачення детально розглядались судом першої інстанції і суд обґрунтовано відхилив їх.

Будь-яких підстав не довіряти вищенаведеним доказам у суду не було, оскільки вони повністю узгоджуються між собою та іншими обставинами кримінального провадження, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку, з наведенням переконливих мотивів, чому взяті до уваги одні докази та відхилені інші, у тому числі показання обвинуваченого про його невинуватість у вказаних злочинах.

Аналіз зазначених доказів дає підстави для висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження були дослідженні всі обставини, які могли мати значення для правильного її вирішення. Докази, зібрані у кримінальному провадженні, є належними, відповідають вимогам допустимості, достатності й достовірності, тому колегія суддів вважає, що суд зробив правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 187 України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Дослідженні судом докази підтверджують, в сукупності, винуватість ОСОБА_8 , узгоджуються між собою та підтверджують фактичні обставини обвинувачення, є послідовними, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Посилання в апеляційних скаргах на те, що в показаннях потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 існує ряд суперечностей, тому вони перешкодили об`єктивно з`ясувати обставини, перевірити та дати оцінку доказам, є безпідставними, оскільки апеляційним судом ретельно перевірялись досліженні судом першої інстанції показання потерпілого та вказаних свідків, яким дана правильна оцінка.

Доводи захисника про те, що матеріали другого тому кримінального провадження свідчать про порушення працівниками органу досудового розслідування встановленого законодавством порядку формування матеріалів кримінального провадження, тому такі порушення не надали стороні захисту можливості ознайомитися з ними, що порушує вимоги ч.2 ст.290 КПК України, є безпідставними та спростовуються протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12.09.2019 року та 13.09.2019 року, відповідно до яких підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_27 ознайомились, у вказаний період часу, з матеріалами кримінального провадження у кількості двох томів із зазначенням кількості сторінок кожного тому та заяв, клопотань, зауважень чи доповнень не надали, що особисто засвідчили своїми підписами.

Щодо показань свідка ОСОБА_25 , який стверджував у судовому засіданні, що чув розмову між потерпілим і обвинуваченим відносно повернення грошей за проїзд, що підтверджує правову позицію обвинуваченого, на що є посилання в апеляційній скарзі, то такі показання свідка судом першої інстанції було обґрунтовано відхилено, оскільки вони спростовуються зазначеними у вироку суду доказами, та оцінені як дані з метою сприяння уникненню відповідальності обвинуваченим, з чим погоджується колегія суддів.

Доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_13 спочатку стверджував, що потерпілий добровільно віддав обвинуваченому обручку, а пізніше стверджував про те, що не пам`ятає моменту, як потерпілий передавав обручку обвинуваченому, тому такі його показання не можуть бути використанні як доказ вини ОСОБА_8 , відхиляються колегією суддів, так як показання свідка ОСОБА_13 , в частині добровільної передачі обручки потерпілим для обвинуваченого, спростовується даними слідчого експерименту за його участю. Крім того, в суді першої інстанції він пояснив що раніше обставини злочину пам`ятав краще.

Посилання апеляційної скарги на те, що в обох томах кримінального провадження відсутні документи, які підтверджують повноваження призначених слідчих ОСОБА_19 , ОСОБА_28 та процесуальних прокурорів ОСОБА_29 , ОСОБА_30 для розслідування вказаного провадження, не ставлять під сумнів докази, якими суд підтверджує винуватість обвинуваченого, так як відповідно до наданого прокурором в ході апеляційного розгляду оригіналу витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000722 від 21.07.2019 року, досудове розслідування здійснюється слідчими, зокрема ОСОБА_19 та ОСОБА_31 , процесуальне керівництво здійснюється, прокурорами, зокрема, ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Крім того прокурором надано оригінали постанов про призначення групи слідчих, прокурорів, повідомлення про початок досудового розслідування, доручення про проведення досудового розслідування, постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування, повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження.

З огляду на викладені обставини, підстав для визнання, на клопотання захисника обвинуваченого, недопустимими доказів, складених, на його думку, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зміст яких не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме:

-протоколу огляду місця події від 21.07.2019 року,

-висновку експерта № 305 від 22.07.2019 року,

-постанови про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 22.07.2019 року ( аркуш справи 29-32),

-протоколу впізнання від 21.07.2019 року,

-протоколу слідчого експерименту від 21.07.2019 року,

-протоколу впізнання від 26.07.2019 року (аркуш справи 54-56),

-протоколу впізнання від 26.07.2019 року ( аркуш справи 57-59),

-протоколу слідчого експерименту від 26.07.2019 року (аркуш справи 60-68),

-постанови про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 23.07.2019 року (аркуш справи 92-98),

-постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 29.07.2019 року (аркуш справи 101-115),

-протоколу затримання особи від 21.07.2019 року, колегія суддів не убачає.

Повторно дослідженні вищезазначені протоколи, висновок експертизи, та інші письмові докази, які в сукупності узгоджуються між собою вірно оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Твердження апелянтів про те, що кількість наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, які доводять винуватість обвинуваченого є явно недостатньою, що підтверджує неможливість доведення наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину поза розумним сумнівом, є голослівними, так як всі письмові докази, досліджені судом першої інстанції, визнані допустимими і законими, судом апеляційної інстанції були перевірені на достатність та допустимість, та не викликають суніву у винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.1 ст.187 КК України.

Щодо посилань сторони захисту на те, що під час судового розгляду прокурором була надана суду постанова про зміну групи прокурорів від 16.10.2019 року, яку не було призначено, та відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_29 для затвердження обвинувального акту від 13.09.2019 року, то такі посилання є хибними, оскільки прокурор ОСОБА_29 , відповідно до повідомлення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 27.08.2019 року, був призначеним страшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000836 від 27.08.2019 року, яке 29.08.2019 року було об`єднано з матерілами кримінального провадження №0000722 від 21.07.2019 року на підставі постанови Шепетівської місцевої прокуратури від 29.08.2019 року.

Доводи сторони захисту про те, що виникають сумніви, щодо дотримання судом положень ч.3 ст.62 Конституції України та ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, є надуманими, так як проведений аналіз доказів, у даному кримінальному проваджені, з`ясування всіх обставин, у сукупності, доводять винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Судом апеляційної інстанції відхиляються посилання обвинуваченого та захисників щодо неправомірних дій працівників поліції, якими ОСОБА_8 12.09.2019 року було нанесено тілесні ушкодження, під час його доставлення до ІТТ №5 ГУНП в Хмельницькій області з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», які було залишено без уваги та не було прийнято рішення щодо зазначених дій працівників поліції, оскільки відповідно до висновку службового розлідування за фактами можливих неправомірних дій працівників ІТТ №5 ГУНП в Хмельницькій області щодо взятого під варту ОСОБА_8 від 30.09.2019 року, факт застосування фізичної сили та спеціальних засобів працівниками поліції ІТТ №5 ГУНП в Хмельницькій області до взятого під варту ОСОБА_8 , знайшов своє підтвердження, однак, враховуючи, що вищевказаний громадянин чинив непокору у формі активного опору працівникам поліції, міг завдати шкоду здоров`ю працівників ІТТ №5 ГУНП, застосування вищевказаних заходів поліцейського примусу до арештованого є виправдане та було застосоване в порядку та межах чинного законодавства.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданих апеляційних скарг.

Разом з тим, колегія суддів уважає за небхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обтяжуючу покарання обставину ОСОБА_8 -рецидив злочину.

Відповідно до положень ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з вироком Шепетівського місьрайонного суду Хмельницької області від 22.01.2019 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.286 КК України, за вчинення кримінального правопорушення з необережності, а відтак рецидив кримінальних правопорушень відсутній.

Також слід виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду посилання на засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.389 КК України, оскільки ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 29 листопада 2022 року, за ч.1 ст.389 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та кримінальне провадження закрито.

Ураховуючи ці обставини, колегія суддів вважає за необхідне виключити застосування ч.1 ст.70, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, так як ОСОБА_8 не призначається покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, колегія суддів уважає за необхідне зменшити строк призначеного ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 71, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, у зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення та закритям кримінального провадження щодо нього за ч.1 ст.389 КК України з вищенаведених підстав.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 раніше судимий, маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив умисний тяжкий злочин, під час іспитового строку, перебуває на обліку в органах пробації, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, працездатний, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до наданих апеляційному суду медичних висновків ФДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України» №740/02-22ХМ від 20.10.2022 року стан здоров`я ОСОБА_8 є задовільний, він страждає рядом захворювань.

Відповідно до даних досудової доповіді органу пробації на обвинуваченого ризик вчинення ним повторних кримінальних правопорушень є високим, небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як дуже високий, у зв`язку з чим орган пробації уважає що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства.

Суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на певний строк.

З огляду на такі обставини, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Ураховуючи викладені обставини, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника слід задовольнити частково, а вирок суду змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.02.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Із резолютивної частини вироку виключити посилання на засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.389 КК України та застосування ч.1 ст.70, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.389 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини основного покарання та повністю невідбутої частини додаткового покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2019 року, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 11 місяців 24 дні.

В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3