КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/1327/2022 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 , з якою встановлено відеоконференцзв`язок,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання заступника начальника першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури ОСОБА_6 і накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Зокрема, апелянт зазначає, що безготівкові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, відповідно режим поводження з ними не може бути аналогічний тому, який запроваджений до речових доказів, а тому, як вказує представник, накладення арешту на грошові кошти, які обліковуються на рахункуТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС», враховуючи їх нематеріальний і не індивідуалізований характер, не узгоджується із заявленою метою - збереження речових доказів, оскільки їх неможливо використати як доказ у кримінальному провадженні. Крім того, автор апеляції стверджує, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували, що грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку товариства, набуті кримінально протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. При цьому апелянт звертає увагу, що в межах вказаного кримінального провадження жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, не заявлено цивільного позову про відшкодування збитків, їх розмір не встановлений, а також не встановлено особу, відповідальну за їх відшкодування.

Крім того, представник зазначає, що оскаржуваною ухвалою було накладено арешт нагрошові кошти, які є засобом виконання ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» своїх зобов`язань перед контрагентами, у зв`язку з чим фактично протиправно блокується діяльність підприємства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що представником ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» ОСОБА_7 не було пропущено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року з огляду на положення абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а її апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим управлінням Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській областіздійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000446, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 жовтня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Органами досудового розслідування встановлено, що 19 жовтня 2011 року Компанія «Майстер Фіш» та ТОВ «Соларенерго» уклали договір суборенди землі, згідно з умовами якого на виконання генерального договору інвестування ТОВ «Соларенерго» було надано в суборенду земельну ділянку, площею 20 га (кадастровий номер :46:001:0001), для будівництва 2-ї черги сонячної електростанції (далі - СЕС) на замовлення Компанії «Майстер Фіш».

На підставі договору суборенди землі ТОВ «Соларенерго» отримало містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (надані Скадовською районною державною адміністрацією), технічні умови інженерного забезпечення електропостачання (надані ПАТ «Херсонобленерго»), які стосуються виключно земельної ділянки, площею 20 га (кадастровий номер :46:001:0001).

04 травня 2012 року ТОВ «Соларенерго» подало декларацію про початок виконання будівельних робіт, в якій зазначено інформацію про земельну ділянку, площею 20 га (кадастровий номер :46:001:0001), на підставі договору суборенди землі.

В подальшому при внесені змін до декларації про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Соларенерго» не внесло змін до інформації про земельну ділянку.

На виконання договору генерального підряду № 50-ПД від 06 червня 2012 року ТОВ «Соларенерго» передало, а ТОВ «Грінтек Енержи» прийняло земельну ділянку, площею 20 га (кадастровий номер :46:001:0001), для будівництва 2-ї черги СЕС (акт приймання-передачі будівельного майданчика).

12 грудня 2012 року ТОВ «Соларенерго» і ТОВ «Грінтек Енержи» підписали акт приймання-передачі завершеного будівництвом об`єкта ТОВ «Соларенерго» сонячної електростанції встановленою потужністю 9,806 МВт.

18 грудня 2012 року ТОВ «Соларенерго» зареєструвало декларацію про готовність об`єкта до експлуатації. Інформація про земельну ділянку - земельна ділянка, площею 20 га (кадастровий номер :46:001:0001), на підставі договору суборенди землі.

На підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, договору генерального підряду № 50-ПД від 06 червня 2012 року, акту приймання-передачі завершеного будівництва об`єкта 18 грудня 2012 року ТОВ «Соларенерго» отримало технічний паспорт СЕС, в якому вказано, що об`єкт розташований на земельній ділянці, площею 20 га, кадастровий номер :46:001:0001 (суборенда).

23 січня 2013 року ТОВ «Соларенерго» зареєструвало та отримало свідоцтво на право власності на об`єкт нерухомого майна - 2-ї черги СЕС. В державному реєстрі зареєстрована інформація про земельну ділянку місця розташування - кадастровий номер :46:001:0001, площа 20 га (суборенда).

Таким чином, вся наявна документація свідчить про те, що 2-гу чергу СЕС побудовано на земельній ділянці, площею 20 га, кадастровий номер :46:001:0001, яку надано ТОВ «Соларенерго» в суборенду.

Однак, як стверджують органи досудового розслідування, при будівництві 2-ї черги СЕС допущено відступлення від меж будівельного майданчика, внаслідок чого 2-га черга СЕС побудована частково на землі, яку надано ТОВ «Соларенерго» в суборенду, а частково на землі, яка належить ТОВ «Соларенерго» на праві власності.

При цьому акт на право власності на землю видано ТОВ «Соларенерго» 24 грудня 2012 року, тобто після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, підписання акту приймання-передачі завершеного будівництвом об`єкта, отримання технічного паспорту СЕС, подання документів на реєстрацію права власності на СЕС.

Відповідно до п. 3.1 Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії, затвердженому Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 серпня 2019 року № 1817, у випадку надання недостовірних даних дія «зеленого тарифу» припиняється.

Отже, ТОВ «Соларенерго» несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації, поданої ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Починаючи з червня місяця 2013 року ТОВ «Соларенерго» отримувало від ДП «Енергоринок» кошти в якості оплати за вироблену та передану електроенергію.

ДП «Енергоринок» є державним підприємством, тобто кошти, які були перераховані на рахунок ТОВ «Соларенерго», є державними коштами.

Крім того, на початку 2017 року ТОВ «Соларенерго» збудувало 3-ю чергу СЕС, потужністю 3,334 МВт, за адресою: Херсонська область, Скадовський район, смт. Лазурне, вул. Магістральна, 5. Однак після того, як будівництво 3-ї черги СЕС було завершено, то ТОВ «Соларенерго» не ввело її в експлуатацію.

В подальшому Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики, Умов та Правил з виробництва електричної енергії та Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії ТОВ «Соларенерго». За результатами вказаної перевірки було складено акт № 215 від 14 червня 2019 року. Відповідно до зазначеного акту встановлено, що у 2017 - 2019 роках, в порівнянні з 2013 - 2016 роками, ТОВ «Соларенерго» підвищено обсяг генерації електроенергії на 30 %. Вказане підвищення стало можливим нібито з наступних підстав, а саме: - придбання, встановлення та налагодження системи моніторингу PVguard; - введення в точці приєднання на трансформаторній підстанції регулювання напруги під навантаженням в автоматичному режимі; - забезпечення цілодобового диспетчерського нагляду за СЕС; - підтримка фотоелектричних модулів у чистому стані, швидке очищення панелей від снігу взимку та постійного контролю висоти рослинного шару влітку.

Незважаючи на вказані обґрунтування, цей показник генерації електроенергії є неможливим у зв`язку з тим, що, відповідно до відкритих джерел інформації, інсоляція на території Херсонської області складає у середньому 1,25 МВт/кв. м. за рік.

Органи досудового розслідування зазначають, що існують обґрунтовані підстави вважати, що вказане збільшення генерації електроенергії пов`язане з тим, що, починаючи з 2017 року, ТОВ «Соларенерго» без введення в експлуатацію використовувало 3-ю чергу СЕС, потужність якої дозволяє збільшити генерацію електроенергії на 30 %.

Надалі ТОВ «Соларенерго», маючи на меті приховати вищевказане збільшення генерації електроенергії на 30 %, надало в оренду ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» 2-гу та 3-ю чергу СЕС.

Так, відповідно до договорів оренди № 2019/1 від 27 вересня 2019 року та № 2020/1 від 23 червня 2020 року, за ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» закріплюється 2-га і 3-я черга СЕС з 01 серпня 2020 року.

Незважаючи на вищевказані дії, посадові особи НКРЕКП прийняли постанову «Про встановлення «зеленого» тарифу ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» до 01 січня 2030 року. Відповідно до обґрунтування щодо прийняття постанови НКРЕКП «Про встановлення «зеленого» тарифу ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС», 2-га черга СЕС отримала рівень тарифу, який відповідає 46,53 євроцента за 1 кВт./год., а 3-я черга СЕС отримала рівень тарифу, який відповідає 15,03 євроцента за 1 кВт./год.

Таким чином, внаслідок подання недостовірних відомостей рівень тарифу, який отримало ТОВ «Соларенерго», є значно вищим, ніж той тариф, який би воно одержало під час офіційного використання 1-ї, 2-ї та 3-ї черг Лазурненської СЕС, чим спричинено збитки державі.

11 серпня 2021 року слідчим управлінням ГУ СБ України у місті Києві та Київській області було проведено огляд земельної ділянки з кадастровим номером :02:001:0073, за результатом якого провідним інженером ДП «Центр державного земельного кадастру» Херсонська регіональна філія зроблено кадастрову зйомку вказаної земельної ділянки.

За результатом проведення кадастрової зйомки виготовлено план земельної ділянки з умовними позначеннями.

Крім того, згідно з висновком експерта № 21-4182 судової електротехнічної експертизи, сонячна електростанція «Лазурне», яка знаходиться за адресою: Херсонська область, Скадовський район, смт. Лазурне, вул. Приозерна, буд. 1-А, за умови використання лише її другої черги в період 2016 - 2020 років не мала технічної можливості збільшити обсяги генерації електричної енергії на 30 % у порівнянні з показниками 2013 - 2015 років.

27 жовтня 2021 року постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області ОСОБА_8 грошові кошти, які знаходяться на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня) та який відкрито 29 листопада 2019 року ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» () у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), визнано речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.

16 листопада 2021 року (клопотання датоване 15 листопада 2021 року) заступник начальника першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури ОСОБА_6 звернулася до Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку. Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечити збереження речових доказів у кримінальному провадженні та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

17 листопада 2021 року ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва зазначене клопотання прокурора про арешт майна було задоволено.

Задовольняючи приведене клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000446, про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, які додані до клопотання, і прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку, з огляду на те, що вказані грошові кошти відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, а також з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину і достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Зокрема, посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку, з метою збереження речових доказів та з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні докази на підтвердження існування правових підстав для арешту вказаних грошових коштів саме з тою метою, яку він привів у клопотанні.

Однак доказів того, що на грошові кошти, які знаходяться на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» () у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), може бути накладено арешт з метою їх збереження як речових доказів, а також з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), у клопотанні прокурора не приведено і в матеріалах, які додані до клопотання, не існує.

Зокрема, що стосується мети забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), то в матеріалах, які додані до клопотання, відсутні будь-які дані про наявність заявленого у кримінальному провадженні цивільного позову, розмір якого, відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, має бути обґрунтованим, а також жодна особа у даному кримінальному провадженні не набула статусу підозрюваного або обвинуваченого.

До того ж, не приведено у клопотанні прокурора і розміру шкоди, яка заподіяна внаслідок кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, а це, в свою чергу, свідчить, що прокурором не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є арешт майна.

Із наведеного випливає, що на грошові кошти, які знаходяться на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» () у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), не може бути накладено арешт також з метою забезпечення їх збереження як речових доказів у кримінальному провадженні. При цьому колегія суддів звертає увагу, що органами досудового розслідування не встановлено кількості грошових коштів, які знаходяться на зазначеному рахунку, і не приведено будь-яких об`єктивних даних, які б підтверджували, що вказані грошові кошти є об`єктом кримінально протиправних дій або були набуті ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» () внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Тому, за переконанням колегії суддів, визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні носить сугубо формальний характер.

Враховуючи викладені обставини, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» ОСОБА_7 задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 395, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року, якою задоволено клопотання заступника начальника першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури ОСОБА_6 і накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання заступника начальника першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «ФОТОН ПРО-ПЛЮС» (), а саме на рахунку НОМЕР_1 (українська гривня), який відкрито 29 листопада 2019 року у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, місто Київ, вул. Єреванська, 1), із забороною здійснювати будь-які видаткові операції, розпоряджатися коштами з цього рахунку до зняття арешту в установленому законом порядку, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4