Категорія:ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2022 року щодо -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за недоведеністю його вини.

Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Обвинувачений ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у в тому, що він в період часу з кінця квітня 2017 року по 14 липня 2017 року в м. Луцьку, будучи відповідно до Наказу Регіонального відділення фонду Державного майна України по Волинській області призначеним на посаду завідувача сектору оренди державного майна Регіонального відділення фонду Державного майна по Волинській області, тобто являючись службовою особою, просив надати неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США директора ПП "Рекатек" ОСОБА_9 , за сприяння у вирішенні питання про пришвидшення оформлення документів, необхідних для укладення договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності - групи інвентарних об`єктів за адресою: АДРЕСА_2 , та в подальшому одержав неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, як завдаток від вищевказаної загальної суми неправомірної вигоди.

На думку суду, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що у вироку не вказані підстави для виправдування, судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, за який йому було повідомлено про підозру. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1,5 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. з позбавлення права обіймати посади, в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік. На підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію. Крім того, повторно дослідити докази.

В заперечені на апеляційну скаргу захисник просить залишити без змін рішення суду першої інстанції, оскільки воно законне, обґрунтоване та мотивоване, з огляду на провокацію.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, захисника та виправданого, які, кожен зокрема, заперечили скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України , як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим доказам по справі.

Перш за все, факт перебування ОСОБА_8 на посаді завідувача сектору оренди державного майна Регіонального відділення фонду Державного майна по Волинській області підтверджується матеріалами кримінального провадження та не заперечується учасниками справи, тобто останній у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків являється службовою особою.

Разом з тим, ОСОБА_8 , будучи безпосередньо допитаним в судовому засіданні, категорично заперечив вчинення будь-яких дій, які б були неправомірними. Показання останнього визнані судом першої інстанції послідовними та такими, що підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 сторона обвинувачення посилається на наступні докази: висновок комп`ютернo - технічної експертизи №249 від 09.08.2017; матеріали НСДР; протокол огляду місця події від 14.07.2017; показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду.

Однак докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винності ОСОБА_8 є неналежними, суперечливими та здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, здобуті внаслідок вчинення провокації, в зв`язку з чим частина з них визнані недопустимими.

Так допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , ствердили, що виїзд працівників Регіонального фонду держаймана по Волинській області, з метою фотографування об`єктів, що здаються в оренду не суперечить їх посадовим обов`язкам, а навпаки сприяє здачі таких об`єктів нерухомості, оскільки за це вони отримують преміювання. Крім того, зазначили, що ОСОБА_8 до вищевказаних свідків не звертався з будь якими незаконними вказівками (проханнями/зверненнями) з приводу пришвидшення чи сприяння в наданні оренди об`єктів ОСОБА_9 .

Перш за все, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 неодноразово був заявником по аналогічних справах, що свідчить про його тісну співпрацю з працівниками правоохоронних органів та дії під їх контролем.

Крім того, роздруківкою про вхідні та вихідні з`єднання абонента стільникового зв`язку із номером НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 , стверджується, що саме правоохоронні органи через останнього схиляли ОСОБА_8 до протиправних дій, хоча не було об`єктивних доказів для припущення, що останній займається незаконною діяльністю, оскільки, зокрема, ініціатором зустрічей та розмов з обвинуваченим був саме ОСОБА_9 .

Таким чином, показання свідка ОСОБА_9 на думку як суду першої інстанції, так і апеляційного суду, є не логічними, не послідовними, такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Більше того, як встановлено в судовому засіданні, а також з аналізу документів (доказів) наданих прокурором, відсутні відомості вилучення у ОСОБА_8 неправомірної вигоди відразу після його затримання та відповідного освідування, що свідчить про відсутність предмету кримінального правопорушення.

А також, після 14.07.2017 ОСОБА_9 не проявляв ініціативу та інтерес до оренди нерухомого майна, в результаті чого договір оренди не було підписано.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_9 суд першої інстанції не взяв їх до уваги як докази, оскільки в діях останнього вбачаються ознаки провокації до вчинення кримінального правопорушення і з даним висновком погоджується апеляційний суд.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Таким чином, за відсутні будь-яких інших даних, щодо здійснення ОСОБА_8 будь-яких протиправних дій, суд прийшов до мотивованого висновку, що в даному випадку мало місце провокування ОСОБА_9 . ОСОБА_8 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Перш за все, затримання ОСОБА_8 , його освідування, огляд місця події були проведені з істотними порушеннями КПК України, зокрема, гарантованого ст. 20 КПК України права на захист затриманої особи, а відтак протоколи освідування та огляду місця події від 14.07.2017 та здобуті у їх результаті докази, з огляду на вищевказане, не є допустимими.

Крім того, протокол негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , з огляду на зміст ст. 41 КПК України, є недопустимим доказом, та таким, що здобутий не уповноваженою на це особою, і з таким висновком погоджується апеляційний суд.

Велика Палата Верховного Суду і постанові від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к), дійшла висновку, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідні і достатні заходи для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні, відповідно до ст.290 КПК України.

Проте, у матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь які дані, які б свідчили по те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення клопотань про проведення НСРД та доручень слідчого щодо їх проведення, які стали підставою для проведення НСРД в ході досудового розслідування, тому стороною обвинувачення не дотримано вимог ст.290 КПК України, що є прямою підставою для визнання недопустимості доказів у даному кримінальному провадженні, зокрема: протоколу освідування особи від 14.07.2017; протоколу огляду місця події від 14.07.2017 р.; висновку експерта щодо дослідження спеціальних хімічних речовин № 488/482 від 20.07.2017; протоколу огляду від 25.07.2017; протоколу за результатами аудіо-відео контролю особи від 05.07.2017; протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.07.2017; протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 17.07.2017; протоколу за результатами аудіо, відео контролю особи від 17.07.2017.

За таких встановлених обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими вищезазначені доказами, оскільки сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно не вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що до проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було залучено ОСОБА_9 , однак надані прокурором матеріали кримінального провадження не відображають відомостей, що слідчим чи прокурором приймалось рішення про залучення до проведення зазначеного НСРД ОСОБА_9 , в порушення вимог ч. 6 ст.246 КПК України.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законів України, вчиняючи провокацію, а тому здобуті таким чином докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, матеріальні носії, на який зафіксовані їх результати (флеш-носії, стенограми), в тому числі і з цих підстав, у даному провадженні вважає недопустимими.

Вказане вище, дає суду апеляційної інстанції обґрунтовані підстави вважати, що такі дії були спрямовані виключно на схиляння обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення, тобто є провокацією, з метою притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Відповідно до ст.9 п.5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дають суду можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_8 відповідного злочину.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, які знайшли своє підтвердження і в апеляційному суді, а саме те, що свідок ОСОБА_9 був сам ініціатором передачі коштів обвинуваченому, був ініціатором телефонних розмов, зустрічей, по його заявах та діях, які аналогічні діям, які були предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, порушені інші кримінальні провадження стосовно інших громадян України, де ОСОБА_9 також є свідком- заявником, суд вважає, що в даному випадку в діях останнього мала місце провокація, так як він, за підтримки правоохоронних органів, впливав на ОСОБА_8 постійно шукаючи зустрічей, телефонних розмов, а тому суд вважає, що даного кримінального провадження не було б в апріорі в разі відсутності такого «зручного» свідка для правоохоронних органів, як ОСОБА_9 .

Таким чином, в даному випадку жодних беззаперечних, належних та допустимих доказів про те, що ОСОБА_8 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів, стороною обвинувачення не надано.

Звертає апеляційний суд увагу на те, що самі по собі письмові докази, які прокурор просив дослідити в суді апеляційної інстанції і які були досліджені, лише підтверджують встановлені органами досудового розслідування обставини, які і не заперечувалися стороною захисту, а не стверджують про наявність складу інкримінованого правопорушення.

Аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_8 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд вважає, що вони є суперечливими, здобутими із порушенням встановленого порядку, з порушенням права на захист та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, в зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.

Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про винуватість ОСОБА_8 , суду надано не було.

В ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку не оцінив всі докази по справі в своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

Доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку.

За таких обставин апеляційний суд залишає скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді