ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3392/22 Справа № 183/3320/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000008 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Козацьке Бериславського району Херсонської області, непрацюючого, несудимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 КВК України, строк покарання у виді обмеження волі обчислюється з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у кримінальному провадженні не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , будучи директором КП «Голубівське», обіймав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 ст.364 КК України, являвся службовою особою.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», пункту 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ОСОБА_8 , премії виплачуються керівнику комунального підприємства відповідно до чинного законодавства України про оплату праці на підставі відповідного розпорядження міського голови та умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між Комунальним Підприємством «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства.

Водночас, у період часу з 21 травня 2020 року по 01 липня 2020 року у ОСОБА_8 , який являвся директором вказаного підприємства, виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме грошовими коштами КП «Голубівське» шляхом видання відповідних незаконних наказів на підприємстві про преміювання самого себе всупереч зазначених вище нормативно-правових актів, зокрема без відповідного розпорядження Перещепинського міського голови на період свого працевлаштування на цій посаді та передання їх до виконання підлеглим йому працівникам, які не будуть обізнані про його злочинні дії та виконуватимуть його зміст нараховуючи кошти та підготовлюючи відповідні доручення для їх перерахування на картковий банківський рахунок ОСОБА_8 відкритий у АТ КБ «ПриватБанк».

Реалізуючи зазначений вище прямий умисел 01 липня 2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового приміщення КП «Голубівське», розташованого за адресою: вул. Лесі Українки, 32Б, с. Голубівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи всупереч приписів Постанови Кабінету Міністрів України № 859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», пункту 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ним, усвідомлюючи, що КП «Голубівське» є збитковим, а відповідне розпорядження міського голови про його преміювання не виносилось, а також в порушення умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між Комунальним Підприємством «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства, згідно якого доплати на надбавки за високі досягнення у праці можуть виплачуються у розмірі 50% тарифної ставки (окладу), діючи умисно, з власних корисливих мотивів, будучи службовою особою комунального підприємства, надав усну вказівку підлеглій, а саме секретарю ОСОБА_9 скласти наказ про преміювання, зокрема себе «за високі досягнення у праці», як директора КП «Голубівське» в сумі 6000 гривень.

Секретар КП «Голубівське» ОСОБА_9 , будучи не обізнаною про злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи на виконання вказівки останнього, за допомогою комп`ютерної техніки виготовила текст наказу №1/07/20 від 01 липня 2020 року на офіційному бланку комунального підприємства, після чого передала його ОСОБА_8 , який його підписав та скріпив печаткою підприємства, надавши статус офіційного документа.

У подальшому вказаний наказ №1/07/20, щодо проведення нарахування преміювання «за високі досягнення у праці» у липні місяці 2020 року переданий головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_10 , яка не здогадуючись про злочинні наміри директора підприємства ОСОБА_8 , на підставі його зазначеного вище наказу видала платіжне доручення №26 від 14 липня 2020 року, на підставі якого були зроблені перерахування бюджетних грошових коштів КП «Голубівське» на банківський рахунок ОСОБА_8 в сумі 6000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 01 серпня 2020 року, перебуваючи у приміщенні службового приміщення КП «Голубівське», розташованого за адресою: вул. Лесі Українки, 32Б, с. Голубівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи всупереч приписів Постанови Кабінету Міністрів України №859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», пункту 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ним, усвідомлюючи, що КП «Голубівське» є збитковим, а відповідне розпорядження міського голови про його преміювання не виносилось, а також в порушення умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між Комунальним Підприємством «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства, згідно якого доплати на надбавки за високі досягнення у праці можуть виплачуються у розмірі 50% тарифної ставки (окладу), діючи умисно, з власних корисливих мотивів, будучи службовою особою комунального підприємства, надав усну вказівку підлеглій, а саме секретарю ОСОБА_9 скласти наказ про преміювання, зокрема себе «за високі досягнення у праці», як директора КП «Голубівське» в сумі 6000 гривень.

Секретар КП «Голубівське» ОСОБА_9 , будучи не обізнаною про злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи на виконання вказівки останнього, за допомогою комп`ютерної техніки виготовила текст наказу №1/08/20 від 01 серпня 2020 року на офіційному бланку комунального підприємства, після чого передала його ОСОБА_8 , який його підписав та скріпив печаткою підприємства, надавши статус офіційного документа.

У подальшому вказаний наказ № 1/08/20, щодо проведення нарахування преміювання «за високі досягнення у праці» у серпні місяці 2020 року переданий головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_10 , яка не здогадуючись про злочинні наміри директора підприємства ОСОБА_8 , на підставі його зазначеного вище наказу видала платіжне доручення №31 від 12 серпня 2020 року, на підставі якого були зроблені перерахування бюджетних грошових коштів КП «Голубівське» на банківський рахунок ОСОБА_8 в сумі 6000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 01 вересня 2020 року, перебуваючи у приміщенні службового приміщення КП «Голубівське», розташованого за адресою: вул. Лесі Українки, 32Б, с. Голубівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи всупереч приписів Постанови Кабінету Міністрів України №859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», пункту 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ним, усвідомлюючи, що КП «Голубівське» є збитковим, а відповідне розпорядження міського голови про його преміювання не виносилось, а також в порушення умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між Комунальним Підприємством «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства, згідно якого доплати на надбавки за високі досягнення у праці можуть виплачуються у розмірі 50% тарифної ставки (окладу), діючи умисно, з власних корисливих мотивів, будучи службовою особою комунального підприємства, надав усну вказівку підлеглій, а саме секретарю ОСОБА_9 скласти наказ про преміювання, зокрема себе «за високі досягнення у праці», як директора КП «Голубівське» в сумі 3000 гривень.

Секретар КП «Голубівське» ОСОБА_9 , будучи не обізнаною про злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи на виконання вказівки останнього, за допомогою комп`ютерної техніки виготовила текст наказу №1/09/20 від 01 вересня 2020 року на офіційному бланку комунального підприємства, після чого передала його ОСОБА_8 , який його підписав та скріпив печаткою підприємства, надавши статус офіційного документа.

У подальшому вказаний наказ №1/09/20, щодо проведення нарахування преміювання «за високі досягнення у праці» у вересні місяці 2020 року переданий головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_10 , яка не здогадуючись про злочинні наміри директора підприємства ОСОБА_8 , на підставі його зазначеного вище наказу видала платіжне доручення №37 від 14 вересня 2020 року, на підставі якого були зроблені перерахування бюджетних грошових коштів КП «Голубівське» на банківський рахунок ОСОБА_8 в сумі 3000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 02 жовтня 2020 року, у денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні службового приміщення КП «Голубівське», розташованого за адресою: вул. Лесі Українки, 32Б, с. Голубівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи всупереч приписів Постанови Кабінету Міністрів України №859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», пункту 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ним, усвідомлюючи, що КП «Голубівське» є збитковим, а відповідне розпорядження міського голови про його преміювання не виносилось, а також в порушення умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між Комунальним Підприємством «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства, згідно якого доплати на надбавки за високі досягнення у праці можуть виплачуються у розмірі 50% тарифної ставки (окладу), діючи умисно, з власних корисливих мотивів, будучи службовою особою комунального підприємства, надав усну вказівку підлеглій, а саме секретарю ОСОБА_9 скласти наказ про преміювання, зокрема себе «за високі досягнення у праці», як директора КП «Голубівське» в сумі 6 000 гривень.

Секретар КП «Голубівське» ОСОБА_9 , будучи не обізнаною про злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи на виконання вказівки останнього, за допомогою комп`ютерної техніки виготовила текст наказу №02/10/20 від 02 жовтня 2020 року на офіційному бланку комунального підприємства, після чого передала його ОСОБА_8 , який його підписав та скріпив печаткою підприємства, надавши статус офіційного документа.

У подальшому вказаний наказ №02/10/20, щодо проведення нарахування преміювання «за високі досягнення у праці» у жовтні місяці 2020 року переданий головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_10 , яка не здогадуючись про злочинні наміри директора підприємства ОСОБА_8 , на підставі його зазначеного вище наказу видала платіжне доручення №41 від 15 жовтня 2020 року, на підставі якого були зроблені перерахування бюджетних грошових коштів КП «Голубівське» на банківський рахунок ОСОБА_8 в сумі 6000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 02 листопада 2020 року, перебуваючи у приміщенні службового приміщення КП «Голубівське», розташованого за адресою: вул. Лесі Українки, 32Б, с. Голубівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи всупереч приписів Постанови Кабінету Міністрів України №859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», пункту 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ним, усвідомлюючи, що КП «Голубівське» є збитковим, а відповідне розпорядження міського голови про його преміювання не виносилось, а також в порушення умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між Комунальним Підприємством «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства, згідно якого доплати на надбавки за високі досягнення у праці можуть виплачуються у розмірі 50% тарифної ставки (окладу), діючи умисно, з власних корисливих мотивів, будучи службовою особою комунального підприємства, надав усну вказівку підлеглій, а саме секретарю ОСОБА_9 скласти наказ про преміювання, зокрема себе «за високі досягнення у праці», як директора КП «Голубівське» в сумі 6000 гривень.

Секретар КП «Голубівське» ОСОБА_9 , будучи не обізнаною про злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи на виконання вказівки останнього, за допомогою комп`ютерної техніки виготовила текст наказу №02/11/20 від 02 листопада 2020 року на офіційному бланку комунального підприємства, після чого передала його ОСОБА_8 , який його підписав та скріпив печаткою підприємства, надавши статус офіційного документа.

У подальшому вказаний наказ №02/11/20, щодо проведення нарахування преміювання «за високі досягнення у праці» у листопаді місяці 2020 року переданий головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_10 , яка не здогадуючись про злочинні наміри директора підприємства ОСОБА_8 , на підставі його зазначеного вище наказу видала платіжне доручення №43 від 12 листопада 2020 року, на підставі якого були зроблені перерахування бюджетних грошових коштів КП «Голубівське» на банківський рахунок ОСОБА_8 в сумі 6000 гривень.

Тобто, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, являючись директором Комунального підприємства «Голубівське», використовуючи свої службові повноваження, в період часу з липня по листопад 2020 року заволодів бюджетними грошовими коштами КП «Голубівське» Перещепинської міської ради в якості премії на загальну суму 27000 гривень, чим спричинив державі в особі Перещепинської міської ради матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 191 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування та комунальних підприємствах строком на 1 рік.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього та щоб відповідно до положень ст. 43 Конституції України не допускалось довільне обмеження права кожного на працю, проте, в порушення вказаних вимог законодавства призначене судом ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, сформульоване не чітко, оскільки обвинуваченого позбавлено права обіймати не ті посади, які за своїм характером (колом), змістом та обсягом, пов`язані із вчиненням кримінального правопорушення, при цьому не конкретизовані, які саме. Відтак, прокурор вважає, що через неточне формулювання заборони щодо обіймання посад засудженим органи пробації позбавлено можливості контролювати виконання цього додаткового покарання.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 191 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Так, захисник вказує на те, що в матеріалах справи відсутній витяг з ЄРДР, що ставить під сумнів існування кримінального провадження, так як лише вказаний документ може підтверджувати реєстрацію кримінального правопорушення та подальше досудове розслідування, уповноваженими на те суб`єктами, його існування взагалі.

Також, захисник вказує на те, що в матеріалах справи на а.с. 29 міститься Протокол загальних зборів трудового колективу КП «Голубівське» №1 до Колективного договору від 12 жовтня 2018 року, яким постановлено прийняти новий Колективний договір на 2018 - 2019 роки. Однак на а.с. 41 міститься сам Колективний договір, але вже прийнятий на 2018 - 2020 роки, що не відповідає протоколу, яким затверджено прийняти Колективний договір на інший проміжок часу. Вказані обставини судом не були належно досліджені та не було надано їм оцінку, не усунуті протиріччя, адже при визнанні винуватим ОСОБА_11 ,. як на доказ, суд першої інстанції посилається на вказані документи.

Окрім цього, захисник зазначає, що суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого витрати на проведення експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року в сумі 7550,80 грн., проте в матеріалах справи, на а.с. 142 міститься розрахунок вартості проведеної експертизи, який ніким не підписаний, що дає підстави сумніватися стороні захисту в розрахунку, а в подальшому і сумі стягнення на користь держави таких витрат на експертизу.

Додатково захисник вказує на те, що експертиза проведена приватним підприємством «Експертно - консалтингова фірма ЛЛМ». Вказана обставина є підставою для притягнення працівників правоохоронних органів (тобто слідчих) до правопорушень, пов`язаних з корупційними діяннями, так як фахівці, що не є працівниками Державних спеціалізованих установ, виконують роботи на договірних засадах. На думку захисника, вказані дії не відповідають положенням норм законодавства (щодо призначення та проведення експертиз), що ставить під сумнів допустимість отриманого таким шляхом висновку судового експерта, оскільки до нього мали доступ сторонні особи, зокрема керівник «приватної експертної установи», правовий статус якого у здійснені судово-експертної діяльності, на сьогодні не визначено.

Також, на а.с. 143 в самій експертизі відсутній підпис експерта, хоча експертиза має бути підписана експертом. Сторона захисту ставить під сумнів частково підписану експертизу. Вказана обставина залишена судом поза увагою.

Поміж іншого, захисник в своїй скарзі посилається на те, що ні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, ні в матеріалах справи суду немає відомостей щодо повноважень представника потерпілої особи - ОСОБА_12 .

Захист вважає, що вказана обставина говорить про те, що розгляд справи проводився без потерпілої сторони (її уповноваженої особи, оскільки особа, зазначена представником потерпілої сторони не являється такою, без надання належних їй повноважень.

При цьому, відповідно до Наказу «Про затвердження Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України» вхідна кореспонденція, в лому числі і заяви реєструється канцелярією суду. Заяву до суду може подати сам заявник, чи його уповноважена особа, направлено на електронну адресу суду. Однак, всупереч зазначеної Інструкції прокурор, під час судового засідання надав до суду заяву від представника потерпілої сторони про розгляд справи без її участі. Прокурор не є уповноваженим представником потерпілої сторони чи її представника.

Вказана заява стороною захисту ставиться під сумнів, так як не можна стверджувати, що викладене в заяві відповідає дійсності.

Також, в своїй скарзі захисник вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки підозра, виконання вимог ст. 290 КПК України та обвинувальний акт були складені, виконані та вручені в один день, тобто, без надання часу для належної підготовки на захист від висунутого обвинувачення. Ці порушення та недоліки судом не буди взяті до уваги та їм не надана належна правова оцінка.

Окрім цього, право обвинуваченого на захист порушило проведення судом першої інстанції підготовчого та судового засідання в один день, що позбавило ОСОБА_8 можливості підготуватися та обумовити позицію захисту із адвокатом від обвинувачення. Не маючи відповідної освіти, ОСОБА_8 не зміг належним чином захистити свої права. Судом першої інстанції хоча і було з`ясоване в підготовчому судовому засіданні питання про знання своїх прав у обвинуваченого, проте останній у повній мірі їх не розумів, так як не має юридичної освіти. Тим паче, захист вказує на те, що про розуміння своїх прав та обов`язків у обвинуваченого ОСОБА_8 з`ясовували лише в підготовчому судовому засіданні. Під час судового розгляду таких прав роз`яснено обвинуваченому не було, що підтверджується відсутністю в матеріалах справи відповідних розписок про вручення та отримання пам`ятки.

Також, захисник вказує на те, що в матеріалах справи наявна довідка, про те, що вирок суду не оголошувався, так як не з`явилися всі учасники кримінального провадження, однак, в матеріалах справи є розписка про отримання вироку суду ОСОБА_8 саме 16 вересня 2022 року - в день, коли вирок було складено та повинно бути проголошено. Тобто, ОСОБА_8 був у суді, але оголошення вироку не відбувалося, що призвело до порушення права обвинуваченого на роз`яснення судом строків та порядку оскарження вироку.

Поміж іншого, сторона захисту вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, так як наявний спеціальний склад правопорушення, визначений ст. 172 прим. 7 КУпАП, оскільки в даній ситуації зі сторони ОСОБА_8 були вчинені дії чи прийняті рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги.

Захисник в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні, проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.

Обвинувачений підтримав позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: письмову заяву директора КП «Голубівське» про вчинення кримінального правопорушення; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань КП «Голубівське», відповідно до якої ОСОБА_8 визначений як керівник; фінансову звітність малого підприємства КП «Голубівське» від 01 липня 2020 року, 01 жовтня 2020 року, 01 січня 2021 року; рішення Перещепинської міської ради від 16 січня 2019 року №10-9/VІІ про зміну власника КП «Голубівське»; розпорядження Перещепинського міського голови від 20 травня 2020 року №83-к «Про призначення на посаду директора КП «Голубівське» ОСОБА_8 , наказ №1/20 від 21 травня 2020 року директора КП «Голубівське», згідно якого з 21 травня 2020 року ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків директора КП «Голубівське» з правом першого підпису; контракт з керівником комунального підприємства «Голубівське» Перещепинської міської ради від 21 травня 2020 року; розпорядження Перещепинського міського голови від 26 січня 2021 року № 22-к «Про звільнення ОСОБА_8 »; накази директора КП «Голубівське» ОСОБА_8 №1/07/20 від 01 липня 2020 року про преміювання за високі досягнення в праці, серед інших, директора КП «Голубівське» ОСОБА_8 в сумі 6000 грн., №1/08/20 від 01 серпня 2020 року про преміювання за високі досягнення в праці директора КП «Голубівське» ОСОБА_8 в сумі 6000 грн., №1/09/20 від 01 вересня 2020 року про преміювання за високі досягнення в праці директора КП «Голубівське» ОСОБА_8 в сумі 3000 грн., №02/10/20 від 02 жовтня 2020 року, №02/11/20 від 02 листопада 2020 року про преміювання за високі досягнення в праці директора КП «Голубівське» ОСОБА_8 в сумі 6000 грн.; платіжні доручення №18 від 29 травня 2020 року, №26 від 14 липня 2020 року, №19 від 10 серпня 2020 року, №31 від 12 серпня 2020 року, №37 від 14 вересня 2020 року, №41 від 15 жовтня 2020 року, №43 від 12 листопада 2020 року, №47 від 14 грудня 2020 року; колективний договір на 2018-2020 роки КП «Голубівське»; правила внутрішнього трудового розпорядку робітників КП «Голубівське» (2018 рік); рішення Перещепинської міської ради від 24 грудня 2019 року №12-17/VII, 18 вересня 2020 року №3-26/VII, 23 квітня 2020 року №2-22/VII, від 12 червня 2020 року №2-24/ VII; заяву ОСОБА_8 від 20 травня 2020 року про призначення на посаду та заяву ОСОБА_8 від 26 січня 2021 року про звільнення з посади; наказ №02/10 від лютого 2018 року «Про затвердження штатного розпису у зв`язку зі зміною чисельності робітників» та штатним розписом КП «Голубівське» на 2018 рік (введеного в дію з 01 жовтня 2018 року); протокол огляду документів від 07 червня 2020 року, в ході якого оглянуто документи, надані Перещепинською міською радою від 07 червня 2022 року; відомості нарахування заробітної плати за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2020 року, відповідно до яких ОСОБА_8 здійснювалися щомісячні нарахування заробітної плати з преміальними виплатами; відомості розподілу витрат КП «Голубівське» від 13 листопада 2020 року, 23 листопада 2020 року, 16 жовтня 2020 року, 21 жовтня 2020 року, 22 вересня 2020 року, 15 вересня 2020 року, 15 вересня 2020 року, 10 серпня 2020 року, 13 серпня 2020 року, 31 серпня 2020 року, 15 липня 2020 року, 22 липня 2020 року; відомості про рух коштів по рахунку НОМЕР_1 за період з 01 липня 2020 року по 20 листопада 2020 року, який належить ОСОБА_8 ; а, також, висновок експерта з додатками за результатами проведення судово-економічної експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 , дійсно будучи службовою особою, являючись директором Комунального підприємства «Голубівське», використовуючи свої службові повноваження, в період часу з липня по листопад 2020 року заволодів бюджетними грошовими коштами КП «Голубівське» Перещепинської міської ради в якості премії на загальну суму 27000 грн., тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Водночас, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Так, захисник вказує на те, що в матеріалах справи відсутній витяг з ЄРДР, що ставить під сумнів існування кримінального провадження, так як лише вказаний документ може підтверджувати реєстрацію кримінального правопорушення та подальше досудове розслідування, уповноваженими на те суб`єктами, його існування взагалі.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами сторони захисту, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Єдиний реєстр досудових розслідувань це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів.

Відповідно до ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Як вбачається із досліджених судом першої інстанції в ході судового провадження матеріалів кримінального провадження, 13 січня 2022 року до органів поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення звернувся директор КП Голубівське. На підставі вказаної заяви, у відповідності до вимог ст. 214 КПК України до ЄРДР було внесено відомості за №0000008 від 13 січня 2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та розпочато судове розслідування.

Тобто, органом досудового розслідування було повністю дотримано вище проаналізовані вимоги кримінального процесуального законодавства України, досудове розслідування кримінального провадження №0000008 від 13 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України проведено після реєстрації заяви про вчинення кримінального правопорушення та внесення відомостей до ЄРДР, а тому підстав для визнання отриманих органом досудового розслідування письмових доказів за результатом проведених процесуальних дій недопустимими та неналежними, колегією суддів не встановлено. Із скаргами на рішення чи дії слідчого або прокурора, у встановленому законом порядку, на стадії досудового розслідування ОСОБА_8 , також, не звертався. Належних та допустимих доказів про те, що слідчими було проведено досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України без внесення відповідних відомостей до ЄРДР захисником обвинуваченого не надано.

Окрім цього, відомості з Реєстру надаються у формі Витягу. Витяг з Реєстру це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Реєстратори самостійно формують (отримують) витяг з Реєстру у межах унесеної інформації та посвідчують його своїм підписом. Надання витягу з Реєстру на всіх стадіях кримінального провадження, а також копії інформації, яка міститься у Реєстрі, у конкретному кримінальному провадженні до закінчення досудового розслідування здійснюється Реєстраторами, уповноваженими на здійснення досудового розслідування та нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у ньому.

Учасникам кримінального провадження Витяг з ЄРДР видається слідчим, який веде досудове розслідування за поданою учасником кримінального провадження заявою.

ОСОБА_8 своїм правом на звернення із заявою до слідчого про видачу Витягу з ЄРДР не скористався, матеріали кримінального провадження, після закінчення досудового розслідування, були відкриті обвинуваченому в повному обсязі, їх копія видана під розписку, яка, також, мається в матеріалах справи. При цьому, у випадку виникнення сумнівів щодо дотримання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України, захисник обвинуваченого, у відповідності до Закону України Про адвокатську діяльність, не позбавлений можливості скористатись своїм процесуальним правом на подачу відповідного запиту та звернення із заявою в межах даного кримінального провадження, як захисника обвинуваченого, на отримання Витягу з ЄРДР за №0000008 від 13 січня 2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. В свою чергу, відсутність такого Витягу в матеріалах кримінального провадження під час дослідження їх судом першої інстанції в ході судового провадження не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства України, оскільки нормами ст. 290 КПК України не передбачено імперативної вказівки щодо обов`язковості долучення Витягу з ЄРДР до обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження, як письмового доказу.

Також, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув з ОСОБА_8 витрати на проведення експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року в сумі 7550,80 грн. на підставі розрахунку вартості проведеної експертизи, так як вказаний розрахунок ніким не підписаний. Сам висновок експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року, захисник обвинуваченого вважає неналежним та недопустимим доказом в даному кримінального провадження, у зв`язку із тим, що, по-перше, висновок експерта не підписаний, а по-друге, дана експертиза проведена приватним підприємством «Експертно - консалтингова фірма ЛЛМ», що не відповідає положенням норм законодавства (щодо призначення та проведення експертиз) та ставить під сумнів допустимість отриманого таким шляхом висновку судового експерта, оскільки до нього мали доступ сторонні особи, зокрема керівник «приватної експертної установи», правовий статус якого у здійснені судово-експертної діяльності, на сьогодні не визначено.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи захисника обвинуваченого, вважає їх надуманими та такими, що прямо суперечать фактичним обставинам справи та дослідженому судом першої інстанції в ході судового провадження висновку експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року, з огляду на наступне.

Так, положеннями ст. ст. 69, 70, 101, 102 КПК України передбачено, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, відповідно до Закону України "Про судову експертизу" має право на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Експерт дає висновок від свого імені, особисто його підписує і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Висновок експерта надається в письмовій формі, але кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено, зокрема, перелік питань, що були поставлені експертові, опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом, докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка, обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

За завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків експерт несе відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ст. 10 Закону України Про судову експертизу, до проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції висновку експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року, дане експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого від 22 червня 2022 року про призначення судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню №0000008 від 13 січня 2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Виконане експертне дослідження судовим експертом ОСОБА_13 , яка має свідоцтво №28-21/П строком дії до 03 червня 2024 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікованої комісії при Міністерстві юстиції України.

Тобто, експертиза №14-22 від 28 червня 2022 року була проведена судовим експертом, який наділений визначеними законом повноваженнями на проведення судових експертиз, має спеціальні знання, відповідну кваліфікацію, свідоцтво, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікованої комісії при Міністерстві юстиції України, за результатом проведеного експертного дослідження експертом було складено та підписано висновок, який містить обґрунтовані та вичерпні відповіді на поставленні питання, а тому, підстав вважати вказаний висновок неналежним та недопустимим доказом, колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що у висновку експертизи №14-22 від 28 червня 2022 року відсутні підписи повністю спростовуються перевіреними судом апеляційної інстанції матеріалами справи, зокрема, вказане експертне дослідження знаходиться в т. 1 а.с. 135-151, і кожна його сторінка особисто підписана судовим експертом ОСОБА_13 , в тому числі і розрахунок вартості даного експертного дослідження.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про відсутність в матеріалах досудового розслідування та матеріалах справи повноважень представника потерпілої особи - ОСОБА_12 , то колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки вони спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження постановою слідчого про визнання потерпілою особою представника КП Гулубівське ОСОБА_12 , відповідно до змісту якою останню було визнано представником потерпілої сторони на підставі виданої КП Гулубівське довіреності. Відсутність в матеріалах судової справи такої довіреності не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки представник КП Гулубівське ОСОБА_12 скористалась своїм процесуальним правом та подала заяву до суду про розгляд кримінального провадження за її відсутності. Жодних клопотань про необхідність обов`язкової її присутності в під час судового провадження, допиту чи перевірки повноважень від учасників судового провадження не надходило.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України і наявний спеціальний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, оскільки в даній ситуації зі сторони ОСОБА_8 були вчинені дії чи прийняті рішення в умовах реального конфлікту інтересів, то колегія суддів оціню критично такі доводи та вважає їх спрямованими на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, з огляду на наступне.

Так, санкцією ч. 2 ст. 191 КК України передбачає привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами (наприклад, службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно отримує премії, надбавки до зарплати) тощо.

Закінченим злочин у цих формах визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом, корисливими мотивами та метою. Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем є службова особа.

В свою чергу, відповідальність у відповідності до вимог ст. 172-7 КУпАП настає у випадку коли суб`єктом правопорушення безпосередньо не було повідомлено керівника про наявність конфлікту інтересів. Під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як вбачається із встановлених та визнаних доведеними судом першої інстанції обставин кримінального провадження, ОСОБА_8 , будучи директором КП «Голубівське», обіймав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 ст. 364 КК України, являвся службовою особою.

При цьому, обвинувачений чітко розумів умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на комунальній власності, зокрема те, що премії виплачуються керівнику комунального підприємства відповідно до чинного законодавства України про оплату праці на підставі відповідного розпорядження міського голови та умов Колективного договору на 2018-2020 роки, укладеного між КП «Голубівське» та профспілковим комітетом підприємства.

Аналогічний порядок та умови виплати преміювання керівника комунального підприємства було закріплено п. 3.2 Контракту від 21 травня 2020 року, укладеного між Перещепинською міською радою, в особі міського голови ОСОБА_14 , з однієї сторони, та громадянином ОСОБА_8 , в особі керівника КП «Голубівське» Перещепинської міської ради з другої сторони, тобто, умовами даного контракту було прямо заборонено керівнику комунального підприємства преміювати себе самостійно, в даному випадку ОСОБА_8 . Контракт від 21 травня 2020 року був підписаний ОСОБА_8 добровільно, він мав можливість ознайомитися з його змістом, що підтверджено особисто обвинуваченим в ході судового провадження під ас надання показів суду.

Однак, незважаючи на це, розуміючи противність своїх дій, ОСОБА_8 надавав усні вказівки своїй підлеглій, секретарю, складати накази про преміювання себе «за високі досягнення у праці», як директора КП «Голубівське», які в подальшому передавались головному бухгалтеру вказаного підприємства і на підставі яких перераховувались бюджетні грошові кошти КП Голубівське на банківський рахунок ОСОБА_8 , що підтверджується дослідженими судом першої інстанції в ході судового провадження платіжними дорученнями на загальне суму 27000,00 грн.

Сам обвинувачений в ході судового провадження показав суду першої інстанції, що призначав собі премії, оскільки у випадку не призначення вказаних премій, він би отримував заробітну плату у розмірі нижчу, ніж у робітників підприємства, а отже, в такому разі, у нього не було б зацікавленості взагалі займати вказану посаду.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, корисливі мотивами та мету отримання заробітної плати не менше ніж у робітників підприємства, про що він особисто вказав суду першої інстанції, шляхом зловживання своїм службовим становищем, розуміючи, що грошові кошти КП Голубівське не перебувають в його безпосередньому віданні, але він внаслідок свого службового становища має право оперативного управління цими коштами, незаконно давав вказівку підлеглій особі, своєму секретарю ОСОБА_9 , про видачу майна, а саме, нарахування премій, на які у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 859 від 19 травня 1999 року «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», п. 3.2 контракту, укладеного між Перещепинською міською радою та ОСОБА_8 , та умов Колективного договору на 2018-2020 роки не мав права.

Підстав вважати, що в діях обвинуваченого наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП колегією суддів не встановлено. Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку відсутні суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, оскільки погоджуючи на посаду директора КП Голубівське та підписуючи Контракт, обвинувачений від самого початку чітко розумів заборону преміювання себе та нарахування собі залишкових коштів з бюджету підприємства.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про порушення права ОСОБА_8 на захист, яке полягало в проведенні судом першої інстанції підготовчого та судового засідання в один день, що, на думку захисника, позбавило обвинуваченого можливості підготуватися та обумовити позицію захисту із адвокатом від обвинувачення, то колегія суддів відхиляє такі доводи, так як перед початком розгляду справи судом було вручено пам`ятку про права та обов`язки та з`ясоване питання про знання своїх прав у обвинуваченого. Окрім цього, обвинувачений мав право, безпосередньо під час судового засідання, на стадії з`ясування судом наявних в учасників судового провадження клопотань, звернутись до суду із заявою про необхідність відкласти розгляд справи на іншу дату з метою обговорення лінії захисту із своїм адвокатом, але таким правом не скористався, проти проведення підготовчого та судового засідання в один день не заперечував.

Інші доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі колегія суддів оцінює критично, вважає, що вони зводяться до особистого тлумачення захисником норм кримінального та кримінального процесуального законодавства України, переоцінки наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів з метою трактування їх на користь обвинуваченого та уникнення ним від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду і призначення нового розгляду, відсутні.

Водночас, не погодившись із вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 191 КК України в частині призначеного йому покарання, апеляційну скаргу подав прокурор, посилаючись в ній на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними, однак приходить до висновку про необхідність частково задовольнити скаргу прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі та призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.

За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання у тих випадках, коли вчинення кримінального правопорушення було пов`язане з посадою засудженого або із заняттям ним певною діяльністю.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.

Вказані вимоги кореспондуються з висновками, викладеними у Постанові Верховного суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 червня 2022 року у справі № 171/869/21, провадження № 51-838км22.

Так, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього та щоб відповідно до положень ст. 43 Конституції України не допускалось довільне обмеження права кожного на працю.

Однак, в порушення вказаних вимог законодавства призначене судом ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, сформульоване не чітко, оскільки обвинуваченого позбавлено права обіймати не ті посади, які за своїм характером (колом), змістом та обсягом, пов`язані із вчиненням кримінального правопорушення, при цьому не конкретизовані, які саме. Через неточне формулювання заборони щодо обіймання посад засудженим органи пробації позбавлено можливості контролювати виконання цього додаткового покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив службовий злочин з використанням повноважень наданими йому завдяки тому, що він обіймав керівну посаду комунального підприємства «Голубівське» на яку був призначений відповідно до розпорядження міського голови від 20 травня 2020 року №83-к, а тому, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинуваченого доцільно позбавити права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування та комунальних підприємствах.

При цьому, колегія суддів, не вбачає правових підстав, у відповідності до ст. 421 КПК України для ухвалення нового вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання, оскільки додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування та комунальних підприємствах, про яке ставить питання в своїй скарзі прокурор, значно звужує коло посад, які забороняється займати ОСОБА_8 , а відтак не погіршує правового становища обвинуваченого і може бути вирішено колегією суддів шляхом зміни вироку суду та постановлення рішення суду апеляційної інстанції у формі ухвали.

Отже, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 191 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування та комунальних підприємствах строком на 1 (один) рік.

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 191 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 В ОСОБА_15 А ОСОБА_16