ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄДРДР за № 0000047 від 19.03.2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2022 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця за національністю, громадянина України, з середньою освітою, уродженця с. Лашківка Чернівецького району Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, в сулу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця за національністю, громадянина України, з середньою освітою, уродженця с. Чорнівка Хотинського району Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2022 року:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

ЄУНСС: 718/1342/22 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

НП: 11-кп/822/97/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання у порядку виконання вироку.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом іспитового строку - 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Іспитовий строк визначено рахувати з моменту проголошення вироку.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_6 за попередньою змовою разом із ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману в березі 2022 створили у месенджері Telegram канал під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3» з приводу надання послуг пасажирського перевезення особам, в тому числі чоловікам призивного віку, через державний кордон, не маючи при цьому жодної можливості та бажання надавати будь-яку допомогу.

У подальшому ОСОБА_6 , діючи спільно з ОСОБА_7 умисно, протиправно з метою заволодіння грошовими коштами останнього, повідомили потерпілому ОСОБА_11 недостовірну інформацію про сприяння в безперешкодному перетині державного кордону України, зокрема ввели останнього в оману щодо документів, за допомогою яких потерпілий зможе покинути територію України, водія та транспортного засобу на якому буде здійснено перевезення.

В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи введеним ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в оману, під приводом отримання послуг з перевезення 14.03.2022 за допомогою онлайн-банкінгу «Приват 24» здійснив переказ грошових коштів у розмірі 5 000 гривень на банківську карту № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_6 .

Отримавши грошові кошти від потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно, протягом 14-17 березня 2022 зняли їх з банківської картки за допомогою розташованих в м. Чернівцях та м. Кіцмань банкоматів ПАТ «Приват Банк» та витратили їх на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 5 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою разом із ОСОБА_6 , реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману в березні 2022 створили у месенджері Telegram канал під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3» з приводу надання послуг пасажирського перевезення особам, в тому числі чоловікам призивного віку, через державний кордон, не маючи при цьому жодної можливості та бажання надавати будь-яку допомогу.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_6 умисно, протиправно, з метою заволодіння грошовими коштами останнього, повідомили потерпілому ОСОБА_11 недостовірну інформацію про сприяння в безперешкодному перетині державного кордону України, зокрема ввели останнього в оману щодо документів, за допомогою яких потерпілий зможе покинути територію України, водія та транспортного засобу, на якому буде здійснено перевезення.

В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи введеним ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в оману, під приводом отримання послуг з перевезення 14.03.2022 за допомогою онлайн-банкінгу «Приват 24» здійснив переказ грошових коштів у розмірі 5 000 гривень на банківську карту № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_6 .

Отримавши грошові кошти від потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи умисно, протиправно, протягом 14-17 березня 2022 зняли їх з банківської картки за допомогою розташованих в м. Чернівцях та м. Кіцмань банкоматів ПАТ «Приват Банк» та витратили їх на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 5 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи правової кваліфікації дій свого підзахисного та доведеності його вини у скоєному кримінальному правопорушенню, просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання. Призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом іспитового строку - не вчинить іншого злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1-2 ч. 1 та пунктом 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вважає, що районний суд призначив надто суворе покарання у виді двох років обмеження волі і безпідставно не застосував щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України, у повій мірі не врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке згідно з ч. 4 ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, відсутність у потерпілого претензій щодо майнової шкоди.

Стверджує, що суд не врахував наявність декількох пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне визнання вини, повне відшкодування ОСОБА_6 потерпілому матеріальної шкоди, яка була завдана кримінальним правопорушенням, відсутність у потерпілого ОСОБА_11 будь яких претензій морального чи матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зазначає, що не враховано судом і ставлення його довірителя до вчиненого, що проявилось у засудженні своєї поведінки, надання критичної оцінки його діям та жаль з приводу вчиненого, що підтверджується поясненнями та заявою ОСОБА_6 від 18.03.2022 року (а. с. 89-90).

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Потерпілий ОСОБА_11 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явився, однак від нього надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 без його участі, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційної скарги без його участі.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, з підстав наведених у ній, міркування прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважавши, що повторне застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України, є незаконним, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які також просили задовольнити подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі, обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржується, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, - не переглядається.

Крім цього, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України в поданій апеляційній скарзі не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, районний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону, дотримався не в повній мірі.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому покарання.

Не було враховано судом молодий вік обвинуваченого ОСОБА_6 , його стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, позитивну характеристику по місцю проживання, відсутність перебування останнього на обліку у лікаря психіатра.

Також не враховано судом, та не дано належної оцінки позиції потерпілого ОСОБА_11 , зокрема, відсутності у нього претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене районним судом ОСОБА_6 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та підлягає зміні на підставі ч. 1 ст. 408 КПК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно вимог ст. 12 КК України, є нетяжким злочином проти власності, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, є особою молодого віку, має постійне місце проживання за яким характеризується, виключно, позитивно, чесний, добросовісний, з сусідами підтримує дружні відносини, скарг від сусідів щодо порушення порядку не надходило, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак, перебуває на обліку у лікаря нарколога, те, що обвинувачений добровільно перевів потерпілому 5 000 тисяч гривень та відшкодував завдану ним матеріальну шкоду (т. 2, а. к. п. 141-142).

Враховує колегія суддів і позицію потерпілого ОСОБА_11 , у якого відсутні будь які претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 2, а. к. п. 91).

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , згідно ст. 66 КК України, колегія суддів визнає: повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

При цьому, апеляційний суд також враховує поведінку ОСОБА_6 до і після вчинення злочину, який з самого початку досудового розслідування давав чіткі показання та співпрацював з органами досудового слідства, щиро розкаявся, зробив належні висновки, шкодує про вчинене та пообіцяв не вчиняти аналогічного в майбутньому, та після винесення вироку районним судом повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду, яка була завдана кримінальним правопорушенням, що свідчить про щире бажання обвинуваченого залагодити його провину, та те, що останній стає на шлях виправлення.

Не визнання своєї вину обвинуваченим під час судового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів визнає способом реалізації його гарантованого ч. 2 ст. 63 Конституції України, права на захист, врахування її для погіршення правового становища особи в будь-який спосіб призводить до нівелювання законодавчих гарантій та є неприпустимим.

Вказані вище обставини, з урахуванням особи винного, колегія суддів визнає такими, які пом`якшують покарання, при цьому, враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а також другорядну роль кари, як мети покарання, що дає підстави дійти до висновку про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків і застосування до нього вимог ст.ст. 75, 76 КК України, що є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

Міркування прокурора про те, що обвинуваченого ОСОБА_6 вже двічі було звільнено від відбування призначених покарань у виді позбавлення волі з випробуванням, а тому повторне застосування ст. 75 КК України, є незаконним, колегія суддів визнає помилковим, оскільки обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК України стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, закон не містить (11 пункт 2 абзац постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_6 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, колегія суддів не знаходить, оскільки вказані підстави були враховані судом при застосуванні до останнього вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України - зміні, у зв`язку із необхідністю застосування щодо ОСОБА_6 положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування основного покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном на 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу із питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом із питань пробації.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3