КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/60/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Водолага Нововодолазького району Харківської області, українця, громадянина України, із початковою загальною середньою освітою, безробітного, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-03.09.2020 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання за даним вироком, покаранням, призначеним за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення з розрахунку день за день: з 07 вересня 2022 року до 26.10.2022 року; зараховано у строк відбування покарання фактично відбуте покарання за попереднім вироком ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Долинське Олександрійського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, із базовою загальною середньою освітою, безробітну, не заміжню, із малолітньою дитиною на утриманні, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день за день позбавлення волі час її затримання один день: 07 вересня 2022 року.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винуватими і засуджені за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 разом із співмешканкою ОСОБА_9 , 08 грудня 2019 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи на вулиці Перемоги в селі Попельнасте Олександрійського району Кіровоградської області, проходячи поруч з територією домоволодіння № 4, помітили надземний газопровід низького тиску, який проходив поруч із житловими будинками, що належить ПрАТ «Кіровоградгаз».

Тоді ж у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , впевнившись, що їх дії ніким із сторонніх осіб не помічені, підійшли до надземного газопроводу та таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою фізичної сили рук, розхитали та витягнули з землі 5 металевих опор, виготовлених з труб діаметром 57 міліметрів та довжиною 3 метри кожна, придатні як брухт металів чорного кольору, загальною вагою 67 кілограмів, вартість яких, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №31 від 10 січня 2020 року, становить 239 грн 86 коп.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПрАТ «Кіровоградгаз» майнову шкоду у розмірі 239 грн. 86 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить: вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання: ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк два роки, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, положень Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області про засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, виконувати самостійно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 07.09.2022 по 25.10.2022 з розрахунку день за день; ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк два роки, звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення - 07.09.2022 - з розрахунку день за день.

У іншій частині прокурор пропонує вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення, менше, ніж призначене попереднім вироком.

Попереднім вироком, з урахуванням ухвали про виправлення описки у тому вироку, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297 КК України призначене покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Проте, судом першої інстанції, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання за оскаржуваним вироком, покаранням, призначеним за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Також, судом неправильно зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення, а саме: з 07.09.2022 по 26.10.2022. При цьому, ОСОБА_8 тримався під вартою з 07.09.2022 по день ухвалення вироку 25.10.2022, оскільки вироком ухвалено обрати йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов`язання. Безпідставно зараховано у строк покарання відбуте покарання за попереднім вироком, так як до ОСОБА_8 у попередньому кримінальному провадженні попереднє ув`язнення не застосовувалось.

У вироку суду не зазначено диспозиції обвинувачення, у чому саме, у вчиненні яких дій згідно із нормою закону України про кримінальну відповідальність, визнані винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Не враховано й не зазначено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Не зазначено і не мотивовано підстав звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Не зазначено і не мотивовано підстав, при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, визначення мінімального іспитового строку.

Призначене занадто м`яке покарання обвинуваченим.

Не враховано повною мірою, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні оголошувався у розшук, вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, не здійснив жодних дій на відшкодування шкоди потерпілому, що вказує на байдуже ставлення до вчиненого і відсутність щирого каяття. За таких обставин звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України невиправдане. Покарання за ч. 2 ст. 185 КК України має призначатись у виді позбавлення волі на строк два роки, з реальним його відбуванням. При цьому, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області про засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, положень Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», слід виконувати самостійно.

Не достатньо враховано, що ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні оголошувана у розшук, безробітна, незаміжня, посередньо характеризована, не здійснила жодних дій на відшкодування шкоди потерпілому, що вказує на байдуже ставлення до вчиненого і відсутність щирого каяття.

За таких обставин, прокурор переконаний, що достатнім покаранням для ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України стане позбавлення волі на строк два роки, але вважає за можливе звільнити обвинувачену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, проте із встановленням іспитового строку тривалістю три роки.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, за доводів, наведених у ній, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасуванню, з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: п. 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як встановлює ч. 1 ст. 409 КПК України: підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: п. 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як визначає ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції у зв`язку із встановленням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції, а отже не надає оцінки доведеності обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , доказам у кримінальному провадженні, обставинам кримінального правопорушення, тощо.

У відповідності до ч. 1, ч. 2, ч. 4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: п. 2) у разі визнання особи винуватою: статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, судом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Мотивувальна частина вироку не містить статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

Судом лише зазначено, що обвинувачені надали згоду на розгляд справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а їх вина у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - доведена і підтверджена самими обвинуваченими.

В чому саме визнані винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка диспозиція обвинувачення, кваліфікуючи ознаки, - судом не зазначено.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд врахував положення ст. 65, 66, 67 КК України, про що безпосередньо зазначено у вироку і судом мотивовано.

Однак, при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд не послався на положення ст. 65 КК України, перелічивши дані про особу обвинуваченої, не зазначив і не мотивував, відповідно до вимог ст. ст. 66-67 КК України, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, мотиви призначення їй покарання.

Звільняючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не послався на дану норму закону і не мотивував взагалі підстави звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , не зазначив про свої висновки у мотивувальній частині вироку, лише в резолютивній частині вироку йдеться про рішення суду звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Щодо обвинуваченої ОСОБА_9 суд не мотивував своє рішення про звільнення її від відбування покарання з випробуванням, не навів доводів на те.

Крім того, заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного врахування судом попереднього вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 , а саме те, що попереднім вироком від 03.09.2020, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 07.09.2020, ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а не три як враховано судом, а також є слушними й доводи з приводу неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_8 попереднього ув`язнення у строк покарання.

Сукупно наведене надає підстав прийти до висновку, що судом першої інстанції допущено ряд порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати підстави скасування даного судового рішення, зваживши й на доводи обвинувачення, а також, у разі визнання судом вини ОСОБА_8 доведеною, звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України слід вважати таким, що не відповідає меті покарання, і не є доцільним.

Відтак, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а також встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів скасовує вироку суду першої інстанції і призначає новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4