Дата документу 26.01.2023 Справа № 335/320/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/320/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/475/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 263 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красний Луч Луганської області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 240 годин громадських робіт.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 628 грн. 04 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за наступних обставин.

17 грудня 2019 року ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 30 по вул. Сталеварів у м. Запоріжжі, знайшов на землі кастет та маючи умисел на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, поклав вищевказаний предмет до правої кишені куртки, в яку був одягнений, тим самим привласнив кастет для власного користування, який є контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії металевий кастет, виготовлений саморобним способом, після чого почав зберігати та носити його при собі без передбаченого законом дозволу до моменту зупинення працівниками поліції, де в ході проведення огляду місця події біля будинку № 22 по вул. Сталеварів у м. Запоріжжя, 17 грудня 2019 року в період часу з 21.30 години по 21.56 годину було вилучено вищевказаний кастет.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду ухвалений на підставі недопустимих доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також ґрунтується на доказах, які були отримані в ході досудового розслідування не уповноваженою особою.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що доручення про проведення досудового розслідування на слідчого ОСОБА_9 підписано лише 26 грудня 2019 року, тому лише з цього часу слідчий мав повноваження на проведення досудового розслідування.

Разом з тим, проведення судової експертизи холодної зброї було призначено постановою зазначеного слідчого від 19 грудня 2019 року, тобто без належних на те процесуальних повноважень.

Вважає, що посилання суду на витяг з ЄРДР не може достеменно свідчити про те, що слідчий ОСОБА_9 мав повноваження на проведення слідчих дій саме з 19 грудня 2019 року.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 208, 209 КПК України, протокол затримання обвинуваченого не складався і в матеріалах справи він відсутній.

Також зазначає, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог ст. 87 КПК України, оскільки ОСОБА_7 не було повідомлено про його права, в тому числі і про право на захист, а також йому не було роз`яснено можливість відмовитися відповідати на запитання.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу частково та просили вирок суду змінити, призначивши покарання у вигляді штрафу.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала вирок суду законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він з двома товаришами гуляли в районі лікарні, де він знайшов металевий предмет, який схожий на кастет, та поклав його до кишені своєї куртки. Пізніше їх зупинили працівники поліції, які перевірили документи та вміст кишень, звідки він витяг знайдений предмет, схожий на кастет. Після чого прибула слідчо-оперативна група та цей предмет було у нього вилучено. Також зазначив, що знайшовши вказаний предмет, він направлявся до відділення поліції для того, щоб його здати. Йому не було відомо, що кастет є забороненим предметом.

Таким чином, обвинувачений заперечував факт того, що у нього був умисел на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, і його позиція зводилась до того, що він знайшов кастет та поклав до своєї кишені, але не знав, що той є забороненим предметом.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції показав, що він зустрівся з ОСОБА_7 , з яким вони прогулювалися, та на дорозі знайшли кастет, який ОСОБА_7 поклав до кишені своєї куртки. Після чого вони вирішили звернутися до відділення поліції, щоб здати цей кастет. Однак їх зупинили працівники патрульної поліції, які при огляді виявили кастет, який ОСОБА_7 дістав із кишені своєї куртки.

Свідок ОСОБА_11 , який є співробітником патрульної поліції, у суді першої інстанції показав, що під час патрулювання на транспортному засобі разом з ОСОБА_12 , було помічено трьох осіб, яких було зупинено, перевірено документи та проведено поверхневий огляд, у результаті якого у одного з них було виявлено підозрілий предмет, схожий на холодну зброю (кастет). ОСОБА_7 пояснював, що йому не відомо про те, що цей предмет може бути заборонений та за його придбання і носіння передбачена відповідальність, оскільки він його придбав у вільному доступі через мережу Інтернет.

Свідок ОСОБА_12 , який також є співробітником патрульної поліції, у суді першої інстанції надав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_11 .

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку вказаних свідків.

Показання вищезазначених свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду місця події від 17 грудня 2019 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості (пішохідна тропа) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 22. У ході поверхневої перевірки у ОСОБА_7 з правої кишені куртки було вилучено металевий предмет, схожий на кастет (а.с. 66-71).

З висновку експерта № 2-588 від 20 грудня 2029 року вбачається, що наданий на дослідження предмет, схожий на кастет є холодною, контактною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастетом, який виготовлений саморобним способом (а.с. 74-76).

Також у суді першої інстанції був оглянутий безпосередньо речовий доказ кастет.

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

На переконання колегії суддів, жодних об`єктивних підстав для обмови свідками обвинуваченого стороною захисту не наведено.

Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання свідків повністю узгоджуються, і докладність змісту їх показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 свідчить про достовірність їх показань.

Зокрема, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 категорично зазначили, що обвинувачений ОСОБА_7 сам добровільно витягнув кастет з кишені своєї куртки, його ніхто не примушував, не застосовував до нього заходів психічного або фізичного примусу.

Вказане підтверджується показаннями самого обвинуваченого, а також фототаблицею, яка є додатком до протоколу огляду місця події від 17 грудня 2019 року.

Доводи сторони захисту про істотні порушення вимог КПК України, недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, а також недопустимість всіх похідних від нього доказів колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як убачається з даних протоколу огляду місця події від 17 грудня 2019 року, зазначена слідча дія здійснювались з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 у присутності двох понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які своїми особистими підписами підтвердили достовірність даних, зазначених у протоколі огляду місця події, жодних зауважень від них та обвинуваченого не надходило. Відповідно вказаного протоколу обвинувачений власноруч дістав з правої зовнішньої кишені предмет, схожий на кастет. Такі відомості з протоколу повністю узгоджуються з зображеннями, які містяться у фототаблиці, доданій до вказаного протоколу та відповідно до яких ОСОБА_7 демонструє зміст кишені в якій знаходиться кастет, а на наступному зображенні тримає його на долоні (а.с. 66-71).

При цьому, судом першої інстанції було правильно надано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив, що на пропозицію працівників поліції він сам особисто та добровільно дістав з кишені своєї куртки кастет.

Разом із тим, саме завдяки проведенню такої слідчої (розшукової) дії як огляд місця події від 17 грудня 2019 року, було процесуально закріплено відповідні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та факт добровільної видачі ним холодної зброї (кастет, виготовлений саморобним способом).

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 439 KПK України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Скасовуючи попередню ухвалу суду апеляційної інстанції від 11 серпня 2021 року, Верховний Суд у своїй постанові від 27 вересня 2022 року категорично вказав, що вилучений у ОСОБА_7 кастет та висновок експерта № 2-588 від 20 грудня 2019 року є допустимими доказами.

До такого висновку Верховний Суд дійшов з огляду на те, що протокол огляду місця події надавався стороною обвинувачення з метою довести, що кастет був знайдений саме у ОСОБА_7 , хоча вказаний факт безсумнівно доводиться іншим доказом показаннями самого обвинуваченого, які є самостійним джерелом доказів.

Не є обґрунтованими й доводи апеляційної скарги щодо порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з фактичним затриманням останнього.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вони не містять відомостей про затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, ОСОБА_7 не був а ні фактично, а ні процесуально затриманий, а приймав участь у проведенні слідчої дії, у зв`язку з чим немає підстав вважати, що 17 грудня 2019 року за участі ОСОБА_7 , саме як затриманого в порядку ст. 208 КПК України, проводилися певні слідчі дії, допустимість результатів яких може бути поставлена під сумнів.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що до ОСОБА_7 під час проведення вказаної слідчої дії застосовувались будь-які заходи примусу, допитані в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 не повідомляли про застосування співробітниками поліції до обвинуваченого жодного примусу чи фізичного впливу, а ОСОБА_7 добровільно видав холодну зброю.

Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про безпідставне проведення слідчих дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події, і саме така слідча (розшукова) дія була проведена в даному кримінальному провадженні до внесення відомостей до ЄРДР.

Версія обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що, знайшовши кастет, він направлявся до відділення поліції для того, щоб його здати, повністю спростовується показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які повідомили, що в ході огляду обвинувачений ОСОБА_7 повідомляв їм, що придбав кастет у вільному доступі через мережу Інтернет.

Крім того така версія обвинуваченого суперечить його ж показанням в суді першої інстанції, згідно яких він стверджував, що йому не було відомо, що кастет є забороненим предметом, а відповідно у обвинуваченого згідно такої позиції і не було підстав здавати предмет, який він вважав дозволеним для носіння, до відділу поліції.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що слідчий ОСОБА_9 до 26 грудня 2019 року не мав повноважень на проведення досудового розслідування (тому станом на 19 грудня 2019 року не мав процесуальних повноважень на призначення експертизи), є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на переконання сторони захисту необхідно змінити та призначити покарання у вигляді штрафу, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості (відповідно до ст. 12 КК України в редакції, яка діяла на час чинення злочину), встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Проте, на переконання колегії суддів, суд належним чином не мотивував, чому з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних можливе виключно у випадку призначення покарання у вигляді громадських робіт, у зв`язку з чим, вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься на цей час до категорії нетяжких злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 молодий за віком, раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді громадських робіт є досить суворим в даному випадку для досягнення своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, тому, на переконання колегії суддів, наявні всі підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року до ч. 2 ст. 263 КК України було внесено зміни, відповідно до яких збільшено розмір штрафу, який був передбачений у розмірі до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а після внесення відповідних змін призначається у розмірі від 1000 до 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Дані зміни до ч. 2 ст. 263 КК України набрали законної сили з 1 липня 2020 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 17 грудня 2019 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року.

За таких обставин, з огляду на приписи ч. 2 ст. 5 КК України, ОСОБА_7 необхідно призначати покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 263 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, оскільки Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року було посилено кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 263 КК України.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 травня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4