ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/367/23 Справа № 225/2692/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

Судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000154 від 05.04.2021 року, № 0000165 від 15.04.2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, без реєстрації місця проживання, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01.02.2021 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання:

- за ст. 126-1 КК України у виді арешту строком на 3 місяці,

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом частково складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.02.2021, і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 місяців 5 днів.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.02.2021, із розрахунку 8 годин громадських робіт дорівнює одному дню арешту, тобто 10 днів арешту.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) грн. 88 коп.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 протягом тривалого часу умисно, систематично вчиняє психологічне насильство відносно своєї співмешканки ОСОБА_8 , що призводить до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої.

Так, 15.02.2021 приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в межах місця спільного проживання з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку, діючи умисно та з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття в сім`ї, вчинив до особи, з якою він спільно проживає однією сім`єю - ОСОБА_8 , дії психологічного насильства, а саме влаштував сімейну сварку, в ході якої висловлювався на адресу ОСОБА_8 грубою нецензурною лайкою, ображав, погрожував фізичною розправою та не реагував на зауваження.

Продовжуючи свої умисні систематичні дії, 27.02.2021 приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в межах місця спільного проживання з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку, діючи умисно та з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття в сім`ї, знову вчинив до ОСОБА_8 , дії психологічного насильства, а саме влаштував сімейну сварку, в ході якої висловлювався на адресу ОСОБА_8 грубою нецензурною лайкою, ображав, погрожував фізичною розправою. Намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_8 була змушена покинути будинок, де мешкала разом із ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої умисні систематичні дії, 01.03.2021 о 18 год. 00 хв., 02.03.2021 о 09 год. 30 хв., 03.03.2021 о 12 год. 00 хв., 04.03.2021 о 13 год. 00 хв., 05.03.2021 о 10 год. 00 хв., 06.03.2021 о 18 год. 00 хв., 07.03.2021 о 10 год. 00 хв., 08.03.2021 о 14 год. 00 хв., 09.03.2021 о 13 год. 00 хв., 10.03.2021 о 10 год. 00 хв., 11.03.2021 о 18 год. 00 хв., 12.03.2021 о 14 год. 00 хв., 13.03.2021 о 18 год. 00 хв., 14.03.2021 о 12 год. 00 хв., 15.03.2021 об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, направився до будинку АДРЕСА_2 , де на той час мешкала його співмешканка ОСОБА_8 , та розпочав сварку, ставши голосно кричати, висловлюватися на адресу ОСОБА_8 грубою нецензурною лайкою, принижувати її честь та гідність, висловлювати на її адресу погрози застосування фізичного впливу, тим самим вчинив психологічне насильство в сім`ї.

В результаті протиправних дій з боку ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_8 зазнала психологічного насильства, яке виразилось в словесних образах, погрозах, залякуванні, які викликали в останньої психологічні страждання та погіршення якості життя. Внаслідок вищезазначених протиправних дій, виникли підстави для констатації надлишкових перешкод у потерпілої ОСОБА_8 , які утворилися у її життєдіяльності внаслідок дій ОСОБА_7 , зумовили порушення звичайного стереотипу її життєдіяльності, завдали утиску фундаментальним особистим цінностям та потребам в особистому та фізичному благополуччі, в активній й продуктивній життєдіяльності, упевненості в собі та у майбутньому.

З урахуванням індивідуально - психологічних особливостей особистості ОСОБА_8 , ситуація, є для неї суттєво психотравмуючою (стресогенною), що безпосередньо викликає психічний дискомфорт, зумовивши тривалі та інтенсивні фізичні й психологічні страждання, які існують до даного часу. Внаслідок дій ОСОБА_7 , у ОСОБА_8 мають місце тривалі, інтенсивні й негативні за своїми проявами фізичні та психологічні (моральні) страждання, зміст яких локалізований у межах вищезазначеної ситуації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ст. 126-1, ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 126-1 КК України до 3 місяців арешту; за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання призначити шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбування призначити 5 місяців арешту.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду від 01.02.2021, до 5 місяців 5 днів арешту. Виключити з резолютивної частини вироку зарахування ОСОБА_7 в строк покарання відбутого частково приєднаного покарання за вироком Дзержинського міського суду від 01.02.2021, із розрахунку 8 годин громадських робіт дорівнює одному дню арешту, тобто 10 днів арешту. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання у вигляді громадських робіт обвинуваченим було повністю відбуте. Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині виключення з резолютивної частини вироку посилання на врахування покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року, а саме: виключивши з вироку рішення про необхідність призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 71, 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу зі змінами підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 2 ст. 389 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації кримінальних правопорушень, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедури прийняття законного рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою зміну судового рішення.

Як вбачається із даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 був раніше засуджений 01 лютого 2021 року вироком Дзержинського міського суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин (а.с.79).

Згідно з довідкою відділу № 5 філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях від 01.02.2023 за вих. № 29/23/23/111-23 покарання у виді 80 годин громадських робіт за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_7 відбув повністю та 26.07.2021 року знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання, про що зазначав і сам обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Однак вказаних обставин, даних про особу обвинуваченого та вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 не врахував, безпідставно застосувавши вимоги ст. ст. 71, 72 КК України та принципи призначення покарання за сукупністю вироків, зокрема, даного та вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни або скасування судового рішення в частині призначеного покарання.

Такий висновок узгоджується із правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа №243/7758/20), згідно якому для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - "після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання" за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Оскільки, в оскарженному вироку на думку колегії суддів суд не вірно застосував правила ст.71 КК України, відповідно у цьому вироку є не законним і зарахування в строк відбування покарання відбутого покарання, призначеного вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року. Виключення цієї вказівки з оскарженого вироку фактично тягне збільшення строку покарання, яке підлягає до відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 , тобто погіршує становище обвинуваченого, що за приписами ст.ст.420,421 КПК України викликає необхідність ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасуванню оскарженого вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання із виключенням з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України та зарахування ОСОБА_7 в строк покарання відбутої частини приєднаного покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.02.2021.

При визначенні виду та міри покарання, суд враховує ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме:

ОСОБА_7 скоїв як кримінальний проступок, так і нетяжкий злочин, не працює, віддає перевагу випадковим заробіткам, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, зловживає спиртними напоями, неодружений, але проживає з жінкою без реєстрації шлюбу, дітей не має, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, хронічними захворюваннями не страждає, на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає вчинення кримінального правопорушення за ст. 126-1 КК України у стані алкогольного сп`яніння.

Як вбачається з досудової доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюються, як дуже високий. Орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становитиме дуже високу небезпеку для суспільства.

За таких обставин, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді арешту в межах, передбачених санкціями відповідних статей Особливої частини КК України.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 2 ст. 389 КК України, призначивши покарання:

- за ст. 126-1 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці,

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом частково складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4