ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/141/23 Справа № 212/5741/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000953 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 06.06.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 13.03.2020 року по відбуттю строку покарання;

- 09.12.2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна на користь держави; зазначити в резолютивній частині вироку рішення про скасування арешту майна, а саме: грошові кошти в сумі 325 грн, купюрами: 200 грн УЗ 0808776, 100 грн ЗВ 9616614, 20 грн СЕ 6286370, 5 грн УЕ 8606547, мобільний телефон NOMI imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_1 з сім-карткою, фрагмент бинту зі змивами з правої та лівої долоні ОСОБА_8 , фрагмент бинту, оброблений розчином спирту, фрагмент бинту, оброблений засобом "Промінь-1", фрагмент чистого бинту, на яке 03.07.2020 року ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області накладено арешт; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 почав вчиняти злочини через 5 днів після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про стійку протиправну поведінку обвинуваченого, небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпечність.

Зазначає, що обвинувачений під час судового розгляду не визнавав себе винним у вчиненні розбійного нападу, та тільки після дослідження судом всіх доказів, під час судових дебатів визнав себе винним, що свідчить про відсутність каяття, намагання отримати більш м`яке покарання.

Стверджує, що обвинувачений з метою затягування строків судового розгляду постійно намагався зловживати своїми процесуальними правами, шляхом заміни захисників, заявлення клопотань про відвід судді та повторне дослідження доказів.

Вказує на те, що судом не повною мірою враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, ступінь і характер суспільної небезпеки вчинених тяжких злочинів, один з яких поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, інший злочин направлений проти здоров`я населення, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Крім того, судом не враховано, що всі корисливі злочини вчинені обвинуваченим в період не знятих і не погашених судимостей та є повторними.

Посилається на те, що наявність на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини не може бути підставою для пом`якшення покарання.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не прийняв рішення в частині скасування арешту майна, який був накладений ухвалою слідчого судді від 03.07.2020 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України; призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України не визнав, оскільки їх не вчиняв.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України звертає увагу на те, що: - свідок ОСОБА_9 не вказала прямо на ОСОБА_8 як на особу, яка продавала наркотик, а лише допустила схожість його з особою, яка дійсно здійснювала торгівлю наркотичними засобами; - свідок ОСОБА_10 не пам`ятає, в чому були вдягнені закупник ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , про те, у кого ОСОБА_11 придбав наркотичні засоби, він дізнався зі слів ОСОБА_11 ; - свідок ОСОБА_12 не пам`ятає як виглядав та в що був одягнений ОСОБА_8 . На стадії досудового розслідування фото для впізнання йому працівниками поліції не було надано.

Вважає, що допит судом свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 був поверхневим без уточнення обставин по справі, дати та часу проведення процесуальної дії, окрім того, покази цих свідків не свідчать про те, що збут наркотичного засобу вчинив саме ОСОБА_8 .

Зазначає, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є наркозалежними, не вказали прямо на ОСОБА_8 як на особу, яка здійснює торгівлю наркотичними засобами, а їх покази грунтувалися па припущеннях.

Стверджує, що в клопотанні про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 18.06.2020 року № 997т зазначено, що за показами ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_8 здійснював незаконний збут наркотичного засобу (психотропної речовини), що не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні вказані свідки не вказали прямо на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила вказане кримінальне правопорушення.

Посилається на те, що покази свідка ОСОБА_11 не заслуговують на увагу, оскільки він є залегендованою особою і діє в інтересах працівників поліції.

Звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутня письмова згода закупника ОСОБА_11 на участь в проведенні слідчої дії, що свідчить про незаконність проведення негласної слідчої (розшукової) дії 01.07.2020 року за його участі.

Окрім того, допит свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні здійснювався без встановлення його анкетних даних та без приведення його до присяги.

Зазначає, що на момент затримання ОСОБА_8 , при ньому був шприц з вказаною рідиною, однак для власного вживання, а не з метою збуту.

Стверджує, що для проведення оперативної закупки наркотичних засобів були видані грошові кошти в сумі 125 грн, без зазначення номіналу купюр та їх серій.

Також, в протоколі огляду та помітки грошей від 01.07.2020 року не зазначено про присутність закупника ОСОБА_11 під час вчинення цієї дії, при цьому стоїть його підпис про отримання ним цих грошей.

Звертає увагу на те, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 01.07.2020 року зазначено, що ця дія проводилася на підставі постанови Криворізької місцевої прокуратури № 2 про проведення оперативної закупки від 18.06.2020 року, при цьому не зазначено, ким винесено цю постанову, коли встановлено її початок, тривалість та мету, відомості про особу, яка буде проводити негласну слідчу дію, та про особу, місце та річ, щодо яких проводитиметься така дія, що є порушенням вимог ч.1 ст.251 КПК України.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України звертає увагу на те, що покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є неконкретними, оскільки не зрозуміло, яке саме інтернет обладнання вони бачили в руках ОСОБА_8 , а також не підтверджують, що вказане майно ОСОБА_8 придбав незаконним шляхом. Також нічим не підтверджено, що викрадене майно було вилучено у обвинуваченого, не встановлено місцезнаходження цього майна.

Стверджує, що висновок судової товарознавчої експертизи № 1774 від 22.07.2020 року щодо вартості телефону Самсунг імей * НОМЕР_2 у розмірі 5272 грн, до вказаного епізоду не має ніякого відношення, а тому не може бути взятий до уваги як належний доказ.

Вказує на те, що ним в судовому засіданні було заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими, на що суд зазначив, що оцінку цьому клопотанню буде надано в нарадчій кімнаті при прийнятті рішення по справі. Однак, у вироку суду взагалі не зазначено, що ним було заявлено вказане клопотання, не мотивовано відмову у його задоволенні.

Клопотання обгрунтоване тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що ОСОБА_8 збував чи готувався збути наркотичні засоби іншим особам, окрім показів залегендованої особи.

В обвинувальному акті стверджується, що саме залегендований агент ОСОБА_11 був ініціатором звернення до ОСОБА_8 з проханням продати йому опій ацетильований, що є провокацію, а тому отримані докази є недопустимими.

Посилається на те, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено надто суворе покарання, оскільки на його утриманні, окрім малолітньої дитини, також перебуває й бабуся похилого віку, яка потребує його допомоги, вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав частково, розкаюється у вчиненому.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто на користь ПрАТ Київстар в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1822,50 грн.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , повторно, 18.03.2020 року близько 12.20 годин зайшов до торгівельної зали магазину "Продукти-175" ТОВ "АТБ-Маркет", що розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вулиця Ватутіна, 66 А, та направився до відділу з продажу алкогольних напоїв, де останній на прилавку побачив пляшки з алкоголем різного виду.

В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь. ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер, знаходячись у торгівельній залі магазину "Продукти-175" ТОВ "АТБ-Маркет", що розташований за адресою : м. Кривий Ріг, Покровський район, вулиця Ватутіна, 66 А, підійшовши до прилавку, на полицях якого розташовані алкогольні напої, шляхом вільного доступу, таємно, взяв з полиці пляшку віскі "Red Label", торгової марки "Johnnie Wailker", з вмістом алкоголю 40 %, об`ємом 0,5 літри, котра належить ТОВ "АТБ-Маркет", вартість якої, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 1574 від 27.03.2020, складає 297,39 грн, та проходячи по торгівельній залі магазину, сховав дану пляшку за пояс джинсів, в котрі був одягнений того дня.

В подальшому, ОСОБА_8 пройшов через касову зону, не здійснивши розрахунку за товар, який сховав за поясом джинсів, в котрі був одягнений, та вийшов з приміщення магазину, тим самим намагався викрасти майно ТОВ "АТБ- Маркет" на суму 297,39 грн та втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі через те, що був зупинений та викритий співробітниками охорони магазину "Продукти-175" ТОВ "АТБ-Маркет" відразу на виході з приміщення магазину на вулиці, при чому не отримавши реальної можливості розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

Також, ОСОБА_8 , 06.05.2020 року близько 11.00 години, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «173 квартал», а саме біля буд. 18 по вул. Едуарда Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_17 , яка розмовляла по телефону. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник умисел на незаконне збагачення за рахунок чужого майна шляхом вчинення розбійного нападу.

06.05.2020 близько 11.05 годині, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу, переслідуючи при цьому корисливу мету, підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_17 , ззаду схопив за праву руку, в якій знаходився належний потерпілій ОСОБА_17 мобільний телефон марки «Самсунг А7" імей * НОМЕР_2 , та діючи з корисливих мотивів застосував насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_17 , яке виразилось у нанесенні одного удару в область правої частини обличчя, заподіявши тілесні ушкодження, у вигляді контузії правого ока, синця навколо правого ока, забійної рани нижнього повіка правого, що згідно із висновком судово-медичної експертизи № 1190/5 від 27.07.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести діб, але не більше як три тижні, після чого продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою відкрито викрав з правої руки потерпілої ОСОБА_17 належний їй мобільний телефон марки «Самсунг» імей * НОМЕР_2 , вартість якого згідно із висновком судової товарознавчої експертизи № 1774 від 22.07.2020 складає 5272 грн. Після вчиненого злочину, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, обернувши викрадене на свою користь.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 16.06.2020 року приблизно о 01.15 годині, прийшов до будинку АДРЕСА_3 та зайшовши до під`їзду зазначеного будинку, піднявся на 9 поверх.

Перебуваючи на 9-му поверсі вищезазначеного будинку ОСОБА_8 шляхом злому навісного замку відкрив металеву решітку, після чого проник до технічного поверху будинку АДРЕСА_3 , де побачив на стіні металевий ящик сірого кольору і в останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, після чого одразу підійшов до металевого ящика, з метою здійснення крадіжки інтернет обладнання, та реалізуючи виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків, очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом відкриття дверцят металевого ящика, викрав комутатор Нuаweі 82320 вартість, якого згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №1823 становить 1622,50 грн, та модуль EOLS-BI1312-10-L вартість, якого згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №1823 становить 200 грн, які належні ПрАТ «Київстар».

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи викрав комутатор Нuаweі 82320 та модуль EOLS-BI1312-10-L в руках з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.

Крім того, 01.07.2020 року ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 5,5572 г, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 01.07.2020 року об 11.54 годині ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з будинком №18 по вул. Лисяка в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному шприці об`ємом 2 мл. та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 грн - купюрами номіналом: 100 грн серія ЗВ 9616614, 20 грн серія СЕ 6286370, 5 грн серія УЕ 8606547, які раніше були оглянуті, помічені та передані ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки.

У той же день, 01.07.2020 року о 12.00 годині, ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку поряд з будинком №13 по вул. Мусорського в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам СКП Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 2 мл. зі збутою йому ОСОБА_8 рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл., що згідно із висновком судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/504 від 18.08.2020 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,6999 г рідини складає 0,0174 г.

01.07.2020 року о 15.30 годин ОСОБА_8 був зупинений працівниками СКП Покровського ВП в лісосмузі неподалік від будинку № 26 по вул. Калантая та території колишньої автобази № 20 по вул. П`ятихатській в Покровському районі м. Кривого Рогу.

В ході огляду місця події в присутності понятих ОСОБА_8 з кишені сумки, яка була при ньому, добровільно дістав та надав медичний шприц об`ємом 20 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 5 мл., яка згідно із висновком судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/481 від 02.07.2020 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 4,8573 г рідини складає 0,1184 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав при собі з метою незаконного збуту. Висновком судово-хімічної експертизи № 19/104-17/1/3/504 від 18.08.2020 також встановлено, що надана на експертизу наркотична рідина, вилучена у ОСОБА_11 та наркотична рідина, вилучена у ОСОБА_8 , однорідні між собою.

Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих, ОСОБА_8 з кишені сумки, яка була при ньому, добровільно дістав та надав для огляду грошові кошти в сумі 325 грн, а саме 200 грн, купюрою номіналом 200 грн серії УЗ 0808776, та грошові кошти в сумі 125 грн, купюрами номіналом 100 грн серії ЗВ 9616614, 20 грн серії СЕ 6286370, 5 грн серії УЕ 8606547 - які є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_11 для використання в даній оперативній закупці і передані останнім ОСОБА_8 в якості оплати за наркотичний засіб.

Згідно із висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин №19/104-8/3561 від 11.08.2020 на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 грн серії ЗВ 9616614, 20 грн серії СЕ 6286370, 5 грн серії УЕ 8606547, на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , на марлевому тампоні зі зразком спеціальної хімічної речовин виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 грн серії ЗВ 9616614, 20 грн серії СЕ 6286370, 5 грн серії УЕ 8606547 на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , на марлевому тампоні зі зразком спеціальної хімічної речовин, мають між собою спільну родову приналежність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невинуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.3 ст.185 КК України, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:

- показами свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що в кінці липня 2020 року за добровільною згодою здійснював закупку наркотичного засобу у ОСОБА_8 ;

- показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що вони купували у ОСОБА_8 наркотичні засоби.

- показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які пояснили, що в липні 2020 року вони були понятими під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 ;

- показами свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що вона з подругою бачили як біля покинутого пологового будинку на 44 кварталі збирались наркомани, з цього приводу вони написали заяву до поліції. Темненький хлопець років 30 продавав наркотик, цей хлопець схожий на обвинуваченого.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується матеріалами проведеної закупки:

- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2020 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,- відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 (т.1 а.п.235-236);

- протоколом огляду та помітки грошей від 01.07.2020 року, згідно із яким було проведено огляд грошових коштів в сумі 125 грн, які були передані ОСОБА_11 для проведення оперативного заходу (т.1 а.п.241-242);

- протоколом огляду від 01.07.2020 року, згідно із яким, в присутності понятих було здійснено огляд свідка ОСОБА_11 , який мав при собі грошові кошти в розмірі 125 грн та медичний шприц, об`ємом 2 мл, призначені для проведення оперативної закупки (т.1 а.п.243);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 01.07.2020 року, згідно із яким ОСОБА_11 01.07.2020 року поблизу будинку № 13 по вул. Мусоргського в Покровському районі м. Кривого Рогу, в присутності понятих, добровільно видав медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,0 мл, та пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, який він придбав поблизу будинку № 18 по вул. Н.Лисяка у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 125 грн (т.1 а.п.144);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 02.07.2020 року, відповідно до якого, 01.07.2020 року об 11.31 годин ОСОБА_11 вийшов із автомобіля, розташованого біля будинку № 13 по вул. Мусоргського та направився в сторону вул. Лисяка. В 11.49 годин ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 гроші в сумі 125 грн та запечатаний медичний шприц об`ємом 2,0 мл. В 11.54 годин ОСОБА_11 повернувся до автомобіля біля будинку № 13 по вул. Мусоргського та добровільно видав придбаний у ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною коричневого кольору в кількості 1,0 мл. (т.1 а.п. 245-246);

- протоколом огляду місця події від 01.07.2020 року, згідно із яким оглянута ділянка місцевості, розташована в лісосмузі неподалік будинку № 26 по вул. Калантая в Покровському районі м. Кривого Рогу, поряд з колишньою автобазою № 20, яка розташована по вул. П`ятихатська, на якій ОСОБА_8 на вимогу слідчого дістав зі своєї сумки медичний шприц, а також мобільний телефон та грошові кошти, які мав при собі. В ході огляду встановлена наявність медичного шприца градуйованого до позначки 20 мл., який має в середині рідину темно-коричневого кольору об`ємом приблизно 5,0 мл., грошових коштів на загальну суму 325 грн, мобільного телефону марки NOM, має імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_1 , які вилучено та упаковано в пакет. Також в ході огляду зроблено змиви на фрагменти бинту з лівої та правої руки долонь ОСОБА_8 . Чистий фрагмент бинта оброблено розчином спирту та фрагмент бинта оброблено засобом «Промінь», вилучено та поміщено до пакету та опечатано бірками з підписами понятих (т.1 а.п. 248-250);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які узгоджуються між собою в частині місця, де обвинувачений збував наркотичний засіб, а також, що ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 схожий на хлопця, який збував наркотичні засоби, а ОСОБА_14 та ОСОБА_13 стверджували, що вони купували наркотичні засоби у ОСОБА_8 , з урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги захисника про те, що обставини, викладені в клопотанні про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 18.06.2020 року № 997т, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судовому засіданні не вказали прямо на ОСОБА_8 як на особу, яка збувала наркотичні засоби, не заслуговують на увагу.

Окрім того, обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_11 , який був допитаний судом першої інстанції та пояснював, що він надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу. В присутності понятих йому дали шприц та гроші. Зателефонував ОСОБА_8 в той же день і домовився з ним зустрітись на 44 кварталі недалеко від зупинки. Потім він пішов купувати до ОСОБА_8 , зайшли за дім, він налив в шприц наркотик, який він віддав поліцейським при понятих, шприц опечатали, склали протокол. Раніше купував у ОСОБА_8 на 44 кварталі наркотик.

Також, покази, надані ОСОБА_11 , в повній мірі узгоджуються з показами, наданими свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в судовому засіданні, які під час оперативної закупки наркотичного засобу брали участь в якості понятих.

Твердження захисника, що допит судом свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 був поверхневим без уточнення обставин по справі, дати та часу проведення процесуальної дії, окрім того, покази цих свідків не свідчать про те, що збут наркотичного засобу вчинив саме ОСОБА_8 , а також, що свідки не пам`ятають, в що були вдягнені закупник ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_10 зі слів ОСОБА_11 дізнався, у кого він придбав наркотичні засоби, не є підставою для скасування вироку суду, оскільки вказані свідки під час їх допиту повідомили про відомі їм обставини проведення оперативної закупки наркотичного засобу, впізнали ОСОБА_8 , який видав шприц та гроші, окрім того, за їх показами руки обвинуваченого світилися. Покази вказаних свідків узгоджуються з протоколом огляду місця події від 01.07.2020 року, який підписаний всіма учасниками слідчої дії, в тому числі понятими, зауважень та доповнень до нього не надходило (а.п.248-250 т.1).

Також слід зазначити, що згідно із положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, за переконанням слідчого чи прокурора, а тому посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування не було надано фото для впізнання не заслуговує на увагу.

Таким чином, вказані обставини не свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки не впливають на висновки суду щодо доведення винуватості ОСОБА_8 , яка підтверджується сукупністю доказів, наведених у вироку.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 є залегендованою особою, діє в інтересах працівників поліції, а також, що відсутня його письмова згода на участь у проведенні слідчої дії не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив, що він надав працівникам поліції добровільну згоду на участь у проведенні негласної слідчої дії (оперативної закупки), при цьому, з матеріалів провадження вбачається, що працівники поліції діяли у межах вимог закону, а оперативна закупка у кримінальному провадженні проводилась саме з метою отримання належних і допустимих доказів для викриття злочинної діяльності обвинуваченого, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів.

Посилання захисника на те, що допит свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні здійснювався без встановлення його анкетних даних та без приведення його до присяги є безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_11 залучався органами досудового розслідування в якості закупника для проведення негласних слідчих дій контрольованої закупки наркотичного засобу, та саме у зв`язку з цим під час досудового розслідування були змінені дійсні анкетні дані вказаного свідка, з метою забезпечення унеможливлення ідентифікації цієї особи, що в свою чергу унеможливлює встановлення його дійсних анкетних даних в судовому засіданні, окрім того, ОСОБА_11 в суді першої інстанції був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, що підтверджується присягою свідка (а.п.103 т.3).

Доводи захисника про те, що на момент затримання ОСОБА_8 , при ньому був шприц з рідиною, однак для власного вживання, а не з метою збуту, не є слушними, оскільки факт збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу підтверджується показами свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо був закупником наркотичного засобу у ОСОБА_8 , показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які були понятими під час вказаної закупки, та письмовими доказами у їх сукупності. Окрім того, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 19/104-17/1/3/504 від 18.08.2020 року, надана на експертизу наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_11 , та наркотична рідина, вилучена у ОСОБА_8 , однорідні між собою.

Твердження захисника, що для проведення оперативної закупки наркотичних засобів були видані грошові кошти в сумі 125 грн, без зазначення номіналу купюр та їх серій не заслуговує на увагу, оскільки спростовується протоколом огляду та помітки грошей від 01.07.2020 року, відповідно до якого, було оглянуто гроші в сумі 125 грн, купюрами: 100 грн серії ЗВ 9616614, 20 грн серії СЕ 6286370, 5 грн серії УЕ 8606547 (а.п.241-242 т.1) та протоколом огляду від 01.07.2020 року, з якого вбачається, що вказані гроші були надані ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки (а.п.243 т.1).

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що в протоколі огляду та помітки грошей від 01.07.2020 року не зазначено про присутність закупника ОСОБА_11 під час вчинення цієї дії не заслуговує на увагу, оскільки за показами ОСОБА_11 , наданих ним в суді першої інстанції, помітка грошових коштів була здійснена за його участю та участю понятих, що також підтверджується протоколом огляду та помітки грошей від 01.07.2020 року, який містить підписи вказаних осіб.

Доводи апеляційної скарги захисника на те, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 01.07.2020 року зазначено, що ця дія проводилася на підставі постанови Криворізької місцевої прокуратури № 2 про проведення оперативної закупки від 18.06.2020 року, при цьому не зазначено, ким винесено цю постанову, коли встановлено її початок, тривалість та мету, відомості про особу, яка буде проводити негласну слідчу дію, та про особу, місце та річ, щодо яких проводитиметься така дія, що є порушенням вимог ч.1 ст.251 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як у вказаному протоколі зазначено процесуальний документ на підставі якого проведено оперативну закупку, а саме постанова Криворізької місцевої прокуратури № 2 № 996 від 18.06.2020 року, в якій зазначено: - проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) опію ацетильованого на суму 125 грн у ОСОБА_8 за місцем його перебування або провадження ним злочинної діяльності; - негласну слідчу (розшукову) дію провести із залученням громадянина під псевдонімом ОСОБА_11 ; - оперативну закупку провести у строк 30 діб з моменту винесення цієї постанови.

Твердження захисника, що судом у вироку не мотивовано відмову у задоволенні його клопотання про визнання доказів недопустимими, не є слушним, оскільки з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції вислухавши в судовому засіданні свідків, дослідивши письмові докази, дійшов висновку, що докази відповідно до ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими, та такими, що доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у злочинах, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції.

Посилання захисника на те, що його клопотання про визнання доказів недопустимими обгрунтоване тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що ОСОБА_8 збував чи готувався збути наркотичні засоби іншим особам, окрім показів залегендованої особи, спростовується показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні підтвердили купівлю у ОСОБА_8 наркотичного засобу, та свідка ОСОБА_9 , яка стверджувала, що хлопець схожий на ОСОБА_8 продавав наркотик, а люди стояли зі шприцами.

Доводи захисника, що в обвинувальному акті стверджується, що саме залегендований агент ОСОБА_11 був ініціатором звернення до ОСОБА_8 з проханням продати йому опій ацетильований, що є провокацію, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обвинувальний акт вказаних обставин не містить, при цьому з показів ОСОБА_11 вбачається, що саме ОСОБА_8 встановлював час та місце передачі наркотичної речовини, також відповідно до матеріалів провадження дії працівників поліції зводилися до пасивної поведінки, спрямованої лише на фіксацію злочинної діяльності, що виключає ознаки провокування. Жодних даних про примушування ОСОБА_11 співробітниками поліції бути покупцем наркотичного засобу у ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження не містять, дії ОСОБА_11 носили характер виразу абстрактної готовності придбати наркотичний засіб і не були обов`язковою умовою вчинення злочину ОСОБА_8 .

За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:

- показами свідка ОСОБА_15 , який в суді першої інстанції повідомив, що в середині літа 2020 року біля ринку на 44 кварталі підійшов обвинувачений та запропонував роутер для інтернету, сказав 300 грн;

- показами свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні повідомив, що влітку йшов від подруги і на першому поверсі обвинувачений тримав в руці коробку, яку він пропонував купити.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується письмовими доказами:

- протоколом огляду місця події від 16.06.2020 року, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості, яка розташована на горищі 9-го поверху будинку АДРЕСА_3 (а.п.154-157 т.2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка в середині червня 2020 року пропонувала йому придбати Інтернет обладнання. Впізнав за рисами обличчя (а.п.159-160 т.2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка в середині червня 2020 року виходила з під`їзду будинку АДРЕСА_3 , в руках якої було інтернет обладнання (а.п.161-162 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.08.2020 року за участю ОСОБА_8 , під час проведення якого ОСОБА_8 розповів про обставини вчинення крадіжки інтернет обладнання із будинку АДРЕСА_3 . Також ОСОБА_8 повідомив, що викрадене майно продав не відомому чоловіку на ринку 44 кварталу за 500 грн (а.п.163-165 т.2).

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є неконкретними, оскільки не зрозуміло, яке саме інтернет обладнання вони бачили в руках ОСОБА_8 , не підтверджують, що вказане майно ОСОБА_8 придбав незаконним шляхом, а також нічим не підтверджено, що викрадене майно було вилучено у обвинуваченого, не встановлено місцезнаходження цього майна, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки покази свідків узгоджуються з письмовими доказами, в тому числі з протоколом проведення слідчого експерименту від 17.08.2020 року, під час якого ОСОБА_8 і присутності понятих повідомив про обставини вчинення крадіжки інтернет обладнання із будинку АДРЕСА_3 , а також, що викрадене майно продав не відомому чоловіку на ринку 44 кварталу за 500 грн. Вказаний протокол підписаний учасниками цієї слідчої дії, в тому числі обвинуваченим, будь-яких зауважень, заяв, доповнень та клопотань не надходило.

Посилання захисника на те, що висновок судової товарознавчої експертизи № 1774 від 22.07.2020 року щодо вартості телефону "Самсунг імей * НОМЕР_2 у розмірі 5272 грн, до вказаного епізоду не має ніякого відношення, є слушним, однак колегія суддів вважає, що помилкова вказівка суду на висновок експерта, який є доказом в іншому епізоді злочинної діяльності обвинуваченого, не може бути підставою для зміни або скасування вироку суду, оскільки зазначена обставина може бути виправлена судом першої інстанції шляхом виправлення описки на підставі ст.379 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше сховище, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, майже через 5 днів після звільнення з місць позбавлення волі знову чинив умисний корисливий злочин, не працює, розлучений, не є особою з інвалідністю; обставина, що пом`якшує покарання, - знаходження на утриманні малолітньої дитини; обставина, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 почав вчиняти злочини через 5 днів після звільнення з місць позбавлення волі, а також, що судом не повною мірою враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, ступінь і характер суспільної небезпеки вчинених тяжких злочинів, один з яких поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, інший злочин направлений проти здоров`я населення, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби, окрім того, судом не враховано, що всі корисливі злочини вчинені обвинуваченим в період не знятих і не погашених судимостей та є повторними, - є безпідставними з огляду на вимоги апеляційної скарги прокурора, який просить призначити більш суворе покарання виключно за ч.2 ст.307 КК України, що обгрунтовує наявністю повторних корисливих злочинів, при цьому за іншими статтями покарання не оскаржує, також судом при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України не встановлена така кваліфікуюча ознака - вчинене повторно, крім того, судом враховано рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки враховано особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, при цьому, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання судом враховано наявність інших злочинів, що стало підставою для застосування принципу часткового складання покарань на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений під час судового розгляду не визнавав себе винним у розбійному нападі, а також, що він з метою затягування строків судового розгляду постійно намагався зловживати своїми процесуальними правами, шляхом заміни захисників, заявлення клопотань про відвід судді та повторне дослідження доказів колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання, окрім того, судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.187, ч.2 ст.307 КК України призначено у більшому розмірі, ніж мінімальний.

Посилання прокурора на те, що наявність на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини не може бути підставою для пом`якшення покарання не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Доводи захисника про те, що на утриманні обвинуваченого, окрім малолітньої дитини, також перебуває й бабуся похилого віку, яка потребує його допомоги, вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав частково, не може бути підставою для пом`якшення призначеного йому покарання, враховуючи наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Посилання захисника на те, що обвинувачений розкаюється у вчиненому колегія суддів вважає безпідставним, оскільки щире каяття - характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

З вироку суду вбачається, що обвинувачений вину визнав частково, що не може свідчити про наявність щирого каяття.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора щодо пом`якшення або призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.

Разом з цим, при здійсненні апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Частина 4 статті 70 КК України застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2020 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

У цьому провадженні інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення були ним вчинені з 18.03.2020 року до 01.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2020 року.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч.1 ст.70 КК України, хоча в цьому випадку суд повинен був призначити остаточне покарання також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Вказана помилка, яку допустив суд першої інстанції, може бути усунута шляхом зміни судового рішення на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, оскільки застосування принципу поглинення покарання не погіршує становище обвинуваченого, що узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17).

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції не було застосовано ч.4 ст.70 КК України.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.70 КК України на строк визначений судом першої інстанції, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, з урахуванням особи обвинуваченого, а тому вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вимоги прокурора в частині призначеного покарання задоволенню не підлягають.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора щодо невирішення питання про арешт майна з огляду на таке.

Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.1 ст.174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2020 року у цьому кримінальному провадженні накладено арешт на грошові кошти в сумі 325 грн, купюрами: 200 грн УЗ 0808776, 100 грн ЗВ 9616614, 20 грн СЕ 6286370, 5 грн УЕ 8606547, мобільний телефон NOMI imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_1 з сім-карткою, фрагмент бинту зі змивами з правої та лівої долоні ОСОБА_8 , фрагмент бинту оброблений розчином спирту, фрагмент бинту оброблений засобом "Промінь-1", фрагмент чистого бинту (а.п.17-18 т.2), однак суд першої інстанції при ухваленні вироку не прийняв рішення в частині скасування арешту зазначеного майна.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За вищезазначених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого, оскільки потреба у застосуванні арешту майна, який був накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2020 року відпала, з урахуванням ухвалення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, щодо невирішення питання про арешт майна - змінити.

Вважати засудженим до призначеного покарання ОСОБА_8 :

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 22 лютого 2023 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 перебування під вартою за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2020 року з 08.12.2020 року до набрання вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.05.2022 року законної сили - 22.02.2023 року.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2020 року, на грошові кошти в сумі 325 грн, купюрами: 200 грн УЗ 0808776, 100 грн ЗВ 9616614, 20 грн СЕ 6286370, 5 грн УЕ 8606547, мобільний телефон NOMI imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_1 з сім-карткою, фрагмент бинту зі змивами з правої та лівої долоні ОСОБА_8 , фрагмент бинту оброблений розчином спирту, фрагмент бинту оброблений засобом "Промінь-1", фрагмент чистого бинту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4