Справа № 991/798/23
Провадження № 1-кс/991/805/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].

02 лютого 2023 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі слідчий суддя), секретар судового засідання Маргарита ВАСИЛЕВСЬКА.

Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 22 вересня 2022 року за № 0000276.

Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].

Підозрюваний ОСОБА_2 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 (інша інформація у клопотанні відсутня).

Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].

Сторона захисту: захисник ОСОБА_3 ;

представник особи у володінні, якої знаходяться речі та документи (Національне антикорупційне бюро України): Головний спеціаліст-юрисконсульт Відділу забезпечення та супроводження представництва в судах Юридичного управління Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 (надалі представник НАБУ).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].

Вирішується питання про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000276 від 22 вересня 2022 року, за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Питання про надання тимчасового доступу до речей та документів вирішується за клопотанням захисника ОСОБА_3 .

Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].

Слідчий суддя встановив таке.

З клопотання видно, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367 КК України. 26 жовтня 2022 року ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України

Відповідно до письмового повідомлення про підозру ОСОБА_2 підозрюється у тому, що разом з іншими членами НКРЕКП, неналежно виконуючи службові обов`язки, 14 грудня 2018 року протиправно застосував затверджений Постановою НКРЕКП № 289 від 03 березня 2016 року Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, при визначенні прогнозованої ОРЦ на електроенергію на І, II, III, IV квартали 2019 року та проголосував за Постанову НКРЕКП № 1906 від 14 грудня 2018 року. Цією постановою було визначено прогнозовану ОРЦ на І, II квартали 2019 року у розмірі 1 618, 42 грн за 1 МВт/годину та на III, IV квартали 2019 року у розмірі 1 722, 00 грн за 1 МВт/годину. При цьому, у результаті завищення, на думку сторони обвинувачення, прогнозованої ОРЦ, ГК ТЕС упродовж І, II кварталів 2019 року отримали неправомірну вигоду у сумі 2 792 262 976, 23 грн, що завдало матеріальної шкоди споживачам електроенергії у розмірі 6 284 909 406, 24 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП "Енергоринок". На думку сторони обвинувачення, протиправне застосування Порядку, затвердженого Постановою НКРЕКП від 03 березня 2016 року, полягало у тому, що Порядок передбачав включення до ОРЦ вартості витрат з фрахту та перевалки на усе енергетичне вугілля, яке планувалось використати при виробництві електроенергії у І, II кварталів 2019 року, хоча такі витрати мали стосуватись лише до прогнозованої кількості імпортованого енергетичного вугілля, яка становила 13,23%.

Захисник звертає увагу на те, що основана частина матеріалів кримінального провадження № 0000276 від 22 вересня 2022 року, у якому ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, виділена з кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року, яке неодноразово закривалось прокурорами САП Офісу Генерального прокурорами. З такими рішеннями прокурорів погоджувались слідчі судді Вищого антикорупційного суду, судді АП ВАКС. При цьому, па переконання сторони захисту, з кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року у кримінальне провадження № 0000276 від 22 вересня 2022 року виділено лише матеріали на користь обвинувачення, водночас матеріали, які спростовують позицію обвинувачення та виправдовують підозрюваного, у кримінальне провадження № 0000276 не виділялись.

З метою виконання вимог КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, адвокат ОСОБА_3 , діючи в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 , звернулась до Національного антикорупційного бюро України з клопотанням № 02-08/171-12вих23 від 11 січня 2023 року щодо проведення слідчих (процесуальних) дій У цьому клопотанні захисник підозрюваного просив детектива у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року отримати у слідчого судді дозвіл на доступ до речей і документів, які містяться у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року з правом вилучення копій документів на захист підозрюваного ОСОБА_2 та які виправдовують його. У подальшому на підставі ч. 6 ст. 233 КПК України спільно з адвокатом ОСОБА_3 оглянути матеріали кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року та протоколом огляду вилучити копії документів (доказів) на користь підозрюваного ОСОБА_2 , та які виправдовують його. Відповідно до роздруківки АТ "Укрпошта", зазначене клопотання отримано НАБУ 16 січня 2023 року, однак станом на 26 січня 2023 року захисник ОСОБА_2 , ОСОБА_3 так і не отримала відповідь про результати розгляду детективом зазначеного клопотання, що є фактичною відмовою у його задоволенні та порушенням вимог ст. 220 КПК України щодо строків розгляду клопотань.

Захисник також зазначає, що аналогічне клопотання (№ 02-08/171-11 вих23 від 11 січня 2023 року) вона скерувала старшому групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року. За результатами його розгляду, адвокатом ОСОБА_3 отримано листа № 16/1/5-20494-22 від 16 січня 2023 року за підписом прокурора ОСОБА_5 з долученою копією постанови про відмову у задоволенні клопотання. Із зазначеної постанови вбачається, що рішення про відмову у задоволенні клопотання прийнято у зв`язку із завершенням 16 січня 2023 року досудового розслідуванням у кримінальному провадженні. При цьому захисник зазначала, що станом на 26 січня 2023 року адвокат ОСОБА_3 та підозрюваний не отримали відповідного повідомлення про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року за підозрою ОСОБА_2 .

Захисник звернулася до слідчого судді з клопотанням у якому просить надати дозвіл підозрюваному у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 та/або його захиснику, керівнику АО "Градум", адвокату ОСОБА_3 та/або іншому захиснику підозрюваного ОСОБА_2 на тимчасовий доступ до речей і документів, а саме оригіналів усіх матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року, які перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України, з можливістю вилучення їх копій (фотокопій).

Клопотання обґрунтоване тим, що зазначені кримінальні провадження тісно пов`язані між собою, у них розслідувались одні і ті ж обставини про прийняття членами НКРЕКП Постанови НКРЕКП № 289 від 03 березня 2016 року про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та застосування цього порядку у 2016-2019 роках при визначенні прогнозованої оптової ринкової ціни на електроенергію. Фактично різниця між предметом доказування у кримінальному провадженні № 0000209 та кримінальному провадженні № 0000276 полягає лише у тому, в якому саме році членами НКРЕКП було застосовано Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затверджений Постановою № 289 при визначенні прогнозованої ОРЦ на електроенергію.

Захисник зазначає, що у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року знаходяться докази, які спростовують факт вчинення кримінального правопорушення підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року ОСОБА_2 , зокрема це висновки судових експертизи, на які у судовому засіданні Апеляційної палати ВАКС та у своїй постанові від 20 травня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року посилався прокурор, самі постанови прокурора про закриття зазначеного кримінального провадження, судові рішення ВАКС, які підтвердили законність таких постанов прокурора, відповідні скарги на дії, бездіяльність та рішення детективів і прокурорів у кримінальному провадженні.

Крім того, процесуальні рішення, на підставі яких обраховуються строки досудового розслідування (письмове повідомлення про підозру, постанови про зупинення та відновлення досудового розслідування, постанови про закриття та відновлення досудового розслідування, постанови про скасування постанов про зупинення чи відновлення досудового розслідування, постанови про скасування постанов про закриття кримінальних провадження) є джерелом доказів про закінчення граничнодопустимих строків досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року та відповідно незаконність постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження (поза строками досудового розслідування, передбаченими ст. 219 КПК України), та відповідно постанови прокурора про виділення матеріалів з кримінального провадження №0000209 від 22 вересня 2022 року, визнання доказів обвинувачення щодо ОСОБА_2 , таких, що здобуті не у спосіб, передбачений КПК України, тобто недопустимими.

Таким чином, захисник вважає, що речі і документи, які містяться у кримінальному провадженні № 0000209 мають суттєве значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження № 0000276 від 22 вересня 2022 року, захисту прав і свобод підозрюваного у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_2 .

Відповідно до ухвали слідчого судді від 19 жовтня 2022 року у справі № 991/4604/22 22 вересня 2022 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 завершено, а підозрюваним ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їх захисникам надано для ознайомлення матеріали справи. Із зазначеного вбачається, що на даний час кримінальне провадження № 0000209 перебуває у володінні детективів НАБУ, які проводять ознайомлення з його матеріалами сторони захисту.

На підтвердження викладених обставин до клопотання додані матеріали, зокрема: копії витягів з ЄРДР; копія повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 26 жовтня 2020 року; копії ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду від 19 жовтня, 23 листопада 2022 року;. копія ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року; копії описів матеріалів досудового розслідування долучені до клопотань про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави; копія клопотання про виконання слідчих (процесуальних) дій № 02-08/171-12вих23 від 11 січня 2023 року; копія роздруківки АТ "Укрпошта" від 25 січня 2023 року; копія клопотання про виконання слідчих (процесуальних) дій № 02-08/171-11вих23 від 11 січня 2023 року; копія постанови про відмову в задоволенні клопотання від 16 січня 2023 року; копія постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 22 вересня 2022 року; копії службових записок детективів НАБУ від 22 вересня 2022 року; копія висновку експерта № 1041/46701 копія висновку експерта за результатами судово-економічної експертизи від 24 вересня 2020 року.

Захисник ОСОБА_3 у судовому засіданні клопотання підтримала та просила його задовольнити. Крім того, уточнила вимоги клопотання та зазначила, що в межах тимчасового доступу до речей бажає ознайомитись з наступними документами: висновками експертиз з додатками, матеріалами, які надавалися Національним антикорупційним бюро України для проведення експертних досліджень експертам, а також процесуальні рішення, що можуть мати значення для обчислення строків кримінального провадження.

Представник особи, у володінні якої знаходяться речі та документи у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів. Надав письмові пояснення де зазначив, що у матеріалах кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року відсутні будь-які оригінали документів, які стосуються суті (предмету) розслідуваних подій (як зловживання владою так і службової недбалості), оскільки наразі вони усі знаходяться у кримінальному провадженні № 0000276 до якого сторона захисту має право доступу з врахуванням вимог ст. 290 КПК України. Також звернув увагу, що до клопотання не додано будь-яких документів чи інших матеріалів, які хоча б припускали можливість наявності у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року будь-яких документів чи матеріалів, які свідчили б про спростування позиції сторони обвинувачення щодо підозрюваного ОСОБА_2 .

Крім того, зауважив, що підозрюваний ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_3 не є сторонами кримінального провадження № 0000209, відтак останні не є особами, які згідно вимог КПК України мають право ознайомлюватися з матеріалами, що у ньому наявні, а надання можливості такого ознайомлення може негативно вплинути на виконання завдань зазначеного кримінального провадження, особливо з огляду на те, що існує ряд обставини, які розслідувалися детективами Національного бюро у кримінальному провадженні № 0000209 та до яких підозрюваний ОСОБА_2 не має відношення.

За таких обставин, представник НАБУ вважає, що у поданому клопотанні не наведено обґрунтованих підстав необхідності надання тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження № 0000209 від 24 березня 2017 року, припущення сторони захисту щодо наявності у них доказів, які виправдовують підозрюваного ОСОБА_2 нічим не підтверджується, у матеріалах зазначеного кримінального провадження відсутні оригінали документів, а тому у його задоволенні слід відмовити.

Слідчий суддя дослідив клопотання з доданими матеріалами, письмові пояснення представника НАБУ і заслухав думки учасників судового провадження.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].

Відповідно до вимог ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є: тимчасовий доступ до речей і документів;».

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3, ч. ч. 4 та 5 ст. 132 КПК України: « Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються».

Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 159 КПК України: «Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду».

Відповідно до вимог п.п. 1-7 ч. 2 ст. 160 КПК України: «У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження».

Відповідно до вимог п. п. 13 ч. 5 ст. 163 КПК України: «Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю».

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 163 КПК України: «Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів».

Зі змісту клопотання видно, що захисник просить у слідчого судді надати дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000209 від 24 березня 2017 року, яке перебуває у володінні Національного антикорупційного бюро України.

Слідчий суддя вважає, що захисником ОСОБА_3 наведені достатні підстави вважати, що матеріали кримінального провадження за № 0000209 перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України, а відомості, які у них містяться, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні № 0000276.

Разом з тим, слідчий суддя вважає, що вимоги клопотання в частині надання тимчасового доступу до всіх матеріалів, які містяться у кримінальному проваджені за № 0000209, не можуть бути задоволені, оскільки стороною захисту у клопотанні не конкретизовано перелік таких речей та документів, а також не доведено яке саме значення вони мають для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Враховуючи те. що захисник ОСОБА_3 у судовому засіданні уточнила вимоги клопотання та зазначила конкретний перелік документів до яких вона бажає отримати тимчасовий доступ, слідчий суддя вважає за можливе надати тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходяться у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року, а саме:

- оригіналів або копій висновків експертів з додатками до них;

- оригіналів або копій документів та матеріалів, які надавалися органом досудового розслідування для проведення експертних досліджень експертам та/або експертним установам, а також постанов органу досудового розслідування про призначення експертиз;

- оригіналів або копій документів та матеріалів, які можуть мати значення та можуть впливати на визначення (встановлення) строку досудового розслідування у кримінальному провадженні (постанови та інші процесуальні рішення органу досудового розслідування/прокурорів, ухвали слідчих суддів, клопотання, протоколи тощо).

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для надання тимчасового доступу до вказаних документів з можливістю вилучення їх копій, оскільки вони самі по собі та в сукупності з іншими речами і документами мають суттєве значення для всебічного розслідування вказаного кримінального провадження, що забезпечить виконання завдань кримінального провадження, що неможливо зробити без доступу до відповідних документів, які знаходяться у володінні Національного антикорупційного бюро України.

Слідчий суддя також зазначає, що наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів передбачені вимогами ч. 1 ст. 166 КПК України.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 131, 132, 159-164, 166, 372, 376 КПК України дійшов висновку про те, що клопотання захисника ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України підлягає частковому задоволенню.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].

Слідчий суддя постановив.

1) Клопотання захисника ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000276 від 22 вересня 2022 року, за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України задовольнити частково;

2) надати підозрюваному у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 та/або його захиснику ОСОБА_3 дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року та перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України, з можливістю зробити копії (в електронному та паперовому вигляді) та вилучити їх, а саме:

- оригіналів або копій висновків експертів з додатками до них;

- оригіналів або копій документів та матеріалів, які надавалися органом досудового розслідування для проведення експертних досліджень експертам та/або експертним установам, а також постанов органу досудового розслідування про призначення експертиз;

- оригіналів або копій документів та матеріалів, які можуть мати значення та можуть впливати на визначення (встановлення) строку досудового розслідування у кримінальному провадженні (постанови та інші процесуальні рішення органу досудового розслідування/прокурорів, ухвали слідчих суддів, клопотання, протоколи тощо);

3) строк дії ухвали не може перевищувати двох місяців з дня її постановлення;

4) у решті клопотання відмовити.

Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений та оголошений 07 лютого 2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1