Провадження №1-кп/522/2851/22
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2022 року Місто Одеса

Приморський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

за участю секретарів судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі судовий розгляд у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000142 від 07.03.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Жовтий Яр Татарбунарського району Одеської області, громадянин України, пенсіонер, раніше не судимий, зареєстрований тa проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_10 ,

представник потерпілого ОСОБА_11

потерпілий ОСОБА_12 ,

У С Т А Н О В И В:

Згідно формулювання обвинувачення, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 , згідно наказу директора Комунального Підприємства «Спеціалізований монтажно-експлуатацiйний підрозділ» ( КП «СМЕП») № 174-л вiд 31.12.2010 року, працював на посаді заступника директора з експлуатації.

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої директором КП «СМЕП» у 2015 році, посада ОСОБА_7 належить до категорії «Керівники», обвинувачений здійснював на підприємстві органiзацiйно-розпорядчі функції, відповідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, він є службовою особою.

На початку березня 2016 року у ОСОБА_7 нібито виник злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 , поєднаний із вимаганням.

Реалізовуючи протиправний намір, ОСОБА_7 03.03.2016, близько 13 години, знаходячись у службовому кабінеті заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 по вул. Маршала Жукова 32-б в м. Одесі, ОСОБА_7 повідомив останньому, що у зв`язку із численними скаргами населення на МП у вигляді ТОВ «Полімікс» необхідно встановити дорожнi знаки, розмітку та пристрої, які обмежують дорожній рух на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, для чого особисто йому передати неправомірну вигоду в сумі близько 12000 грн. У разі їх невстановлення він буде змушений звернутися до керiвництва із пропозиціями щодо прийняття вiдповiдних заходiв реагування до МП у вигляді ТОВ «Полімікс».

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, ОСОБА_7 11.03.2016 о 17 год. 15 хв., знаходячись в кафе «Вояж» по вул. Дерибасівській, 5 в м. Одесі, одержав від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 частину неправомірної вигоди в сумі 3800 грн. за виготовлення схеми та встановлення силами КП «СМЕП» дорожніх знаків на ділянці дороги біля вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, а також за нестворення перешкод в діяльності МП у вигляді ТОВ «Полімікс».

16.03.2016, близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ресторану «Італійський квартал» по вул. Преображенській, 62 в м. Одесі, одержав від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 7000 грн. за нестворення перепон в дiяльностi МП у вигляді ТОВ «Полімікс», a також сприяння в безперешкоднiй експлуатацiї встановлених без вiдповiдних дозволів дорожніх знаків дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, після чого був затриманий працівниками поліції, грошові кошти були вилучені.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України за ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні, посилаючись на наявність ознак провокації щодо нього, просив його виправдати та дав наступні пояснення.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 03.03.2016 року зустрічався зі своїм знайомим ОСОБА_12 по ініціативі останнього, як приватна особа, оскільки між КП «СМЕП», на якому він працював, та підприємством ООО «Полімікс», на якому працював ОСОБА_12 , не було ніяких договірних або інших правовідносин, в зв`язку з чим у нього не було передбачених законом підстав представляти, як службова особа, своє підприємство під час зустрічей з ОСОБА_12 , що останньому було відомо.

За проханням ОСОБА_12 він проконсультував його з питань встановлення дорожнiх знаків, розмітки та пристроїв, які обмежують дорожній рух на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, розташованої біля підприємства ТОВ «Полімікс», та погодився на прохання ОСОБА_12 допомогти в проведенні зазначених робіт по організації дорожнього руху, які виконують різні підприємства.

Однак, інкримінованої йому неправомірної вигоди в сумі 12000 грн. він у ОСОБА_12 не вимагав. Жодних погроз, наведених в обвинувальному акті, а саме, що в разі не передачі йому цих грошових коштів та не встановлення дорожніх знаків, розмітки та пристроїв на зазначеній ділянці дороги він буде змушений звернутися до керiвництва із пропозиціями щодо прийняття вiдповiдних заходiв реагування до МП у вигляді ТОВ «Полімікс» у зв`язку із численними скаргами населення, він не висловлював та не міг висловлювати, так як КП «СМЕП», на якому він працював, не мало передбачених законом повноважень на прийняття скарг від населення та повноважень на прийняття заходiв реагування щодо юридичних або фізичних осіб за такими скаргами. Зокрема, до КП «СМЕП» не надходило скарг від населення на МП у вигляді ТОВ «Полімікс».

Під час зустрічі 11.03.2016 в кафе «Вояж» він, виконуючи прохання ОСОБА_12 щодо надання допомоги в проведенні робіт по організації дорожнього руху біля підприємства ТОВ «Полімікс», передав ОСОБА_12 проект схеми організації дорожнього руху на зазначеній ділянці дороги, який сам склав, повідомив ОСОБА_12 , що цей проект не є офіційним документом, так як не зареєстрований в КП «СМЕП», не підписаний відповідними посадовими особами підприємства, не погоджений компетентними органами у встановленому законом порядку та не завірений печатками, зазначені обставини вони з ОСОБА_12 обговорювали. Він отримав від ОСОБА_12 грошові кошти, однак не в сумі 3800 грн., як зазначено в обвинувальному акті, а в сумі 3500 грн., для закупівлі дорожніх знаків, передав ці грошові кошти в повному обсязі приватним шляхом ОСОБА_13 для придбання дорожніх знаків та їх встановлення, що було останнім виконано, дорожні знаки придбані та встановлені на зазначеній ділянці дороги, де вони знаходяться до цього часу .

Надалі, на прохання ОСОБА_12 , він з`ясував умови та приблизну вартість робіт по укладенню асфальту, так як тільки після укладення асфальту можливе виконання робіт по розмітці дороги та встановленню пристроїв, які обмежують дорожній рух на зазначеній ділянці дороги, а також з`ясував умови та приблизну вартість робіт по розмітці дороги, під час приватної консультації у своїх знайомих, які працюють на підприємствах, що виконують такі роботи.

16.03.2016 він знов зустрівся з ОСОБА_12 в ресторані «Італійський квартал», він повідомив останньому умови та приблизну вартість робіт по укладенню асфальту та по розмітці дороги, які він з`ясував під час приватної консультації у своїх знайомих, вони їх разом обговорили. Він взяв у ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 7000 грн. саме для виконання зазначених робіт, а не за нестворення перепон в дiяльностi МП у вигляді ТОВ «Полімікс» та сприяння в безперешкоднiй експлуатацi встановлених без вiдповiдних дозволів дорожніх знаків дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, як зазначено в обвинувальному акті, які він і не міг би створити за відсутністю для цього повноважень, однак не віддав грошові кошти для проведення зазначених робіт з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками поліції, а грошові кошти були вилучені.

Прокурор вважав, що обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, знайшли своє підтвердження під час судового засідання, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, клопотання захисника щодо визнання ряду доказів недопустимими вважав не обґрунтованими, оскільки органом досудового розслідування вимог КПК України порушено не було.

Захисник - адвокат ОСОБА_10 вважала, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 слід ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю його винуватості, неповнотою та невірністю висновків досудового слідства, наполягала на визнанні ряду доказів недопустимими з підстав порушення органом досудового розслідування норм КПК України, вважала, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, допитавши обвинуваченого, потерпілого та свідків, дослідивши докази в кримінальному провадженні, надані сторонами обвинувачення та захисту, суд дійшов до висновку про таке.

Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Сторона обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, посилається на досліджені безпосередньо у судовому засіданні докази, зокрема:

-показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ;

письмові докази:

- протокол прийняття заяви ОСОБА_12 від 07.03.2016 про вчинене щодо нього ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України;

- витяг з ЕРДР №0000142 від 07.03 2016 року, з якого вбачається, що відносно ОСОБА_7 внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;

- заява ОСОБА_12 від 11.03.2016 про надання належних йому грошових коштів в сумі 1500 грн. для документування факту вимагання у нього неправомірної вигоди;

- протокол огляду грошових коштів в сумі 1500 грн. від 11.03.2016 року з метою їх подальшої передачі для перевірки вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, складений без участі понятих та ОСОБА_12 , а також без помітки грошових коштів спецбарвником;

- заява ОСОБА_12 від 16.03.2016 про надання належних йому грошових коштів в сумі 6500 грн. для документування факту вимагання у нього неправомірної вигоди;

- протокол огляду та вручення ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 6500 грн. від 16.03.2016 року з метою їх подальшої передачі ОСОБА_7 для перевірки вимагання останнім неправомірної вигоди, складений з участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а також ОСОБА_12 ;

- протокол від 16.03.2016 року про ідентифікацію засобів (помічених грошей), що використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складений слідчим ОСОБА_24 , в якому зафіксовано, що він помітив надані ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 6500 грн., а також зразки на аркушах спеціальним маркером;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.03.2016, складений слідчим ОСОБА_24 в присутності захисника ОСОБА_10 , згідно якого о 16.45 годині в приміщенні ресторану «Італійський квартал», був затриманий ОСОБА_7 ;

- протокол обшуку із застосуванням засобів фіксації від 16.03.2016 року, складений слідчим ОСОБА_24 за участю понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , однак вже без участі захисника ОСОБА_10 , з якого вбачається, що в приміщенні ресторану «Італійський квартал», з 17-02 години до 17-35 години був проведений обшук ОСОБА_7 , в ході якого вилучено, зокрема, 13 купюр номіналом по 500 грн., мобільний телефон обвинуваченого ОСОБА_7 з сім-картою. Однак, в протоколі не зазначено яким чином, якою особою та за допомогою яких засобів проводилася фіксація, також в додатках до протоколу не зазначені засоби фіксації;

- протокол освідування ОСОБА_7 від 16.03.2016 року, в якому не зазначений час проведення цієї слідчої дії, проведеної в приміщенні ресторана «Італійський квартал» з участю понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , однак без участі захисника ОСОБА_10 , з якого вбачається, на долонях ОСОБА_7 виявлено жовто-зелене свічіння, були взяті змиви з рук ОСОБА_7 , фіксацію проводив ст.о/у УЗЕ в Одеський області ОСОБА_26 за допомогою відеокамери «Samsung» НМУ QF20, однак в додатках до протоколу не зазначені флеш-носії або інші засоби фіксації;

- висновок судово-криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 1453 від 31.03.2016, згідно якого грошові кошти, вилучені у ході обшуку 16.03.2016 року у ОСОБА_7 , змиви з його рук та кішені піджаку, відібрані при освідуванні, мають нашарування спецбарвника, який має загальнородову приналежність зі зразком, наданим для порівняного дослідження;

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.04.2016 року, складений за дорученням прокурора слідчим ОСОБА_24 , в якому зафіксовано, що 11.03.2016, під час зустрічі в кафе «Вояж» ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , обвинувачений отримує частину неправомірної вигоди в сумі 3800 грн. за складання схеми розміщення дорожніх знаків та їх встановленння. 16.03.2016 ідентифіковані та помічені грошові кошти в сумі 6500 грн., добровільно надані ОСОБА_12 , оглянуті та вручені останньому. Під час зустрічі в приміщенні ресторану «Італійський квартал» 16.03.2016, о 16 годині 22 хвилини ОСОБА_12 передає ОСОБА_7 помічені грошові кошти за нестворення перешкод в діяльності МП у вигляді ТОВ «Полімікс», які через декілька хвилин були добровільно видані ОСОБА_7 працівникам поліції під час обшуку, без зазначення в тексті протоколу джерел отримання інформаціїї, викладеної в протоколі, та без зазначення в додатках до протоколу флеш-носіїв або інших засобів фіксації;

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтролю особи від 14.04.2016 року, в яких зафіксовані дії та розмови обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 під час їх зустрічей 11.03.2016 року та 16.03.2016 року, без зазначення в тексті протоколу джерел отримання інформації, викладеної в протоколі, з зазначенням в додатках до протоколу оптичного диску DVD-R 4.7 Gb №194т та карти пам`яті Kingston micro SDHC 8 Gb інв.№195т;

- постанова від 10.06.2016 про визнання та приєднання до матеріалів провадження речових доказів: грошових коштів в сумі 6500 грн. та купюри номіналом 500 грн., що становлять предмет неправомірної вигоди; мобільного телефону обвинуваченого; схеми організації дорожнього руху, складеної обвинуваченим; оптичного диску DVD-R №194т та карти пам`яті micro SDHC 8 Gb інв.№195т, на яких, як зазначено в постанові, зафіксовано проведення негласних (слідчих) дій відносно ОСОБА_7 ;

- виписка із Статуту Комунального Підприємства «СМЕП», затвердженого рішенням Одеської міської ради №1795-У від 05.10.2007 року, згідно якого, зокрема, до компетенції Підприємства належить підготовка проекту плану організації дорожнього руху на будь-якій ділянці дороги міста на підставі технічних завдань, виданих Департаментом транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради після звернення замовника, в подальшому цей проект надається на затвердження Департаменту, на узгодження з іншими установами, організаціями;

- лист Департаменту транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради № 01-14/289 від 26.05.2016 року; лист КП «СМЕП» Одеської міської ради №№01-07/76, 01-07/83 від 16.03.2016 року, отримані на запит слідчого ОСОБА_24 , відповідно до яких МП ТОВ «Полімікс» не зверталось у встановленому законом порядку із заявками на встановлення пристроїв, які обмежують дорожній рух на проспекті Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, з КП«СМЕП» відповідного договору не укладало, проект схеми організації дорожнього руху, наданий ОСОБА_7 Серебренику ОСОБА_27 , на підприємстві КП«СМЕП» не складався, не реєструвався, на узгодження до Засновника - до Одеської міської ради, не надавався;

- проект схеми організації дорожнього руху на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, складений ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_12 , та переданий останньому 11.03.2016 року, з якого вбачається, що проект не містить передбачених законом реквізитів, у КП«СМЕП» не зареєстрований, не підписаний відповідними посадовими особами, не погоджений компетентними органами та не завірений печатками у встановленому законом порядку;

- лист ТОВ «Червоний Жовтень» №59 від 22.06.2016 року та надані до нього бухгалтерські та банківські документи, якими підтверджено придбання на підприємстві 14.03.2016 року свідком ОСОБА_13 дорожніх знаків на суму 3000 грн.;

- протокол огляду місця події від 17.03.2016 року з фототаблицею, на яких зафіксовано, що на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі встановлені дорожні знаки, придбані свідком ОСОБА_13 у ТОВ «Червоний Жовтень», та встановлені свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ;

-копія паспорту та характеристика ОСОБА_7 , наказ № 174-л вiд 31.12.2010 року про призначення ОСОБА_7 на посаду заступника директора КП «СМЕП», наказ № 53-К/дл вiд 19.05.2016 року про звільнення ОСОБА_7 , особовий листок по обліку кадрів з додатками, табель обліку використаного робочого часу, які посвідчують та характеризують його особу, підтверджують, що ОСОБА_7 працював на посаді заступника директора з експлуатації КП «СМЕП» під час інкримінованої події;

- посадова інструкцію заступника директора з експлуатації КП «СМЕП» ОСОБА_7 , затверджена директором КП «СМЕП» ОСОБА_28 у 2015 році , згідно якої посада ОСОБА_7 належить до категорії «Керівники», він здійснював органiзацiйно-розпорядчі функції.

Сторона захисту, на підтвердження своєї позиції щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, а також щодо неповноти та необгрунтованості висновків досудового слідства надала в якості доказів показання свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які також були досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

Відповідно до положень абз. 5, 6, 17 ч.1 ЗУ «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність. Корупція це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей. Викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції»: суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Таким чином, відповідно до диспозиції абз. 17 ч.1 ЗУ «Про запобігання корупції», викривачем може бути фізична особа, яка, за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, вчинених іншою особою, виключно якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, тощо.

За відсутності умов, зазначених в диспозиції абз. 17 ч.1 ЗУ «Про запобігання корупції», який є базовим по відношенню до Кримінального Кодексу України, особа, яка заявила про можливий факт корупційного правопорушення має статус заявника, однак не є викривачем, відсутні правові підстави для визнання цієї особи потерпілим у кримінальному провадженні про корупційне правопорушення.

Диспозиція ч.3 ст.368 КК України, в редакції, яка діяла на момент події, інкримінованої обвинуваченому, як кримінальне правопорушення, встановлювала кримінальну відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до зазначених норм Законів суб`єктом зазначеного кримінального правопорушення може бути тільки службова особа.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала неправомірну вигоду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Сторона обвинувачення, як доказ протиправного наміру обвинуваченого ОСОБА_7 на одержання неправомірної вигоди від заступника директора ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 , поєднаного із вимаганням, а також вчинення ОСОБА_7 03.03.2016 дій, зазначених в обвинувальному акті, про вимагання обвинуваченим у службовому кабінеті заступника директора ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 , з використанням наданого обвинуваченому службового становища, неправомірної вигоди в розмірі 12000 грн. за встановлення дорожнiх знаків, розмітки та пристроїв, які обмежують дорожній рух на ділянці дороги біля ТОВ «Полімікс», у зв`язку із численними скаргами населення, з погрозою у разі їх невстановлення звернутися до керiвництва із пропозиціями щодо прийняття вiдповiдних заходiв реагування до ТОВ «Полімікс», надала суду заяву ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушенння від 07.03.2016 та показання потерпілого в судовому засіданні.

В заяві про вчинення кримінального правопорушенння, зареєстрованої слідчим ОСОБА_24 07.03.2016, ОСОБА_12 зазначав, що 15.02.2016 року випадково зустрів свого знайомого ОСОБА_7 , та повідомив про велику кількість скарг населення на відсутність обмеження швидкості руху та відповідних знаків на ділянці дороги, прилеглій до ТОВ «Полімікс», для чого їм потрібно виїхати на ділянку та вирішити питання щодо можливого розміщення дорожніх знаків, хоча він розумів, що вирішення питання щодо розміщення дорожніх знаків та пристроїв не відноситься до повноважень керівництва підприємства. 03.03.2016 ОСОБА_7 йому зателефонував та приїхав на підприємство, вони разом подивилися ділянку дороги, визначили місця для встановлення «лежачих поліцейських» та дорожніх знаків, а потім в його кабінеті ОСОБА_7 повідомив, що у КП «СМЕП» відсутні кошти, приблизна вартість робіт буде складати 12000 грн., з них 10000 буде вартість дорожніх знаків та робіт по їх встановленню, а 2000 грн. плата за розробку схем їх розміщення, на що він погодився. 09.03.2016 року він повинен зателефонувати ОСОБА_7 щоб передати 2000 грн. та обговорити день початку та закінчення виконання робіт.

Допитаний в судовому засіданні 02.11.2018 року потерпілий ОСОБА_12 поясняв, що випадково зустрів свого знайомого ОСОБА_7 в березні 2016 року, 03.03.2016 він сам пообіцяв ОСОБА_7 гроші за допомогу в проведенні робіт по встановленню дорожніх знаків, укладенню асфальту, розмітці дороги та укладенню «лежачих поліцейських» біля підприємства, так як були скарги на водіїв, які в ТОВ «Полімікс» орендують автомобілі, за це ОСОБА_7 попросив 10000 грн., будь-які погрози обвинувачений не висловлював. 07.03.2016 року він написав заяву про злочин, надав працівникам поліції власні грошові кошти в сумі 5000 грн. для подальшої передачі обвинуваченому.

Таким чином, в своїх показаннях в судовому засіданні, досліджених судом відповідно до приписів ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, потерпілий ОСОБА_12 фактично не підтвердив вимагання в нього неправомірної вигоди ОСОБА_7 в сумі 12000 грн., яка зазначена в його заяві від 07.03.2016, натомість потерпілий повідомив, що він сам пообіцяв ОСОБА_7 гроші за проведення зазначених робіт.

При таких обставинах, з огляду на суттєві протиріччя щодо обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та розміру предмету неправомірної вигоди в заяві про вчинення кримінального правопорушенння від 07.03.2016 року та в показаннях потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні суд вважає, що орган досудового розслідування через ОСОБА_12 , в порушення вимог ст. 271 КПК України, міг провокувати ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Між тим, згідно приписів ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При цьому, з витягу з ЕРДР №0000142 вбачається, що при внесенні слідчим ОСОБА_24 07.03 2016 року відомостей про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не були зазначені дата надходження заяви ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення, а також особа ОСОБА_12 , як заявника або потерпілого від злочину, або інше джерело обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, якщо слідчий ОСОБА_24 вніс до ЕРДР відомості, які стали йому відомі з інших джерел, в порушення приписів п.п.13 ч.5 ст. 214 КПК України, які прямо передбачають, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені зазначені обставини.

Між тим, як зазначалося, обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування та при судовому розгляді кримінального провадження категорично заперечував наявність умислу та корисливого мотиву, а також вчинення дій, направлених на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , та послідовно поясняв, що 03.03.2016 року зустрічався зі своїм знайомим ОСОБА_12 по ініціативі останнього, як приватна особа, проконсультував його з питань встановлення дорожнiх знаків, розмітки та пристроїв, які обмежують дорожній рух на зазначеній ділянці дороги, та погодився допомогти в проведенні таких робіт, які виконують різні підприємства.

На думку суду, сторона обвинувачення не надала суду належних, допустимих та достатніх доказів на спростування версії обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необгрунтованості пред`явленого обвинувачення про нібито виникненння у нього на початку березня 2016 року протиправного наміру на одержання та вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , а також інкримінованих подій 03.03.2016 року, з огляду на вищенаведені висновки суду про суттєві протиріччя в заяві ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушенння від 07.03.2016 року та в його показаннях в судовому засіданні, а також з огляду на відсутність будь-яких інших доказів в цій частині обвинувачення, хоча сторона обвинувачення під час досудового розслідування не була позбавлена можливості перевірити у оператора мобільного зв`язку телефонні з`єднання ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які б могли об`єктивно свідчити про ініціативу в організації зустрічей однієї з сторін, надати документи на підтвердження наявності скарг населення на діяльність МП у вигляді ТОВ «Полімікс», про які йдеться в обвинувальному акті, тощо.

Також в обвинувальному акті ОСОБА_7 інкримінується одержання неправомірної вигоди від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_12 11.03.2016 в сумі 3800 грн. за виготовлення схеми та встановлення силами КП «СМЕП» дорожніх знаків на зазначеній ділянці дороги з погрозою не створення перешкод в діяльності МП у вигляді ТОВ «Полімікс», а 16.03.2016 в сумі 7000 грн. за нестворення перепон в дiяльностi МП у вигляді ТОВ «Полімікс», a також сприянні в безперешкоднiй експлуатацi встановлених без вiдповiдних дозволів дорожніх знаків дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі.

Сторона обвинувачення, як доказ вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих дій 11.03.2016 та 16.03.2016, надала суду показання потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні, який в цій частині пояснив суду, що для документування злочину надав працівникам поліції власні грошові кошти в сумі 5000 грн., які були помічені, вони два рази зустрічалися з обвинуваченим в кафе, ОСОБА_7 передав йому схему, роботи були начаті, але не закінчені в повному обсязі.

Між тим, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні не надав пояснень щодо своєї участі в проведенні негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 , щодо обстановки та обставин надання, помітки та отримання ним грошових коштів для документування злочину; отримання та повернення ним засобів аудіо-відеоконтролю; обстановки, обставин та мети передачі ОСОБА_7 грошових коштів; причин відмінностей між призначенням та розміром грошових коштів, зазначеним в його первинних заявах, з наданими для помітки та ідентифікації предмету злочину, а також фактично переданими обвинуваченому, порівняно з показаннями в суді, тощо.

Таким чином, потерпілий ОСОБА_12 фактично не надав детальних та точних показань щодо подій та обставин 11.03.2016 та 16.03.2016 року, які зазначені в обвинувальному акті на обгрунтування наявності в діях ОСОБА_7 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.

Суд вважає, що показання потерпілого ОСОБА_12 , надані під час судового розгляду, досліджені судом відповідно до приписів ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, не підтверджують обставини інкримінованого ОСОБА_7 вимагання та одержання неправомірної вигоди 11.03.2016 та 16.03.2016 року, а також розміру предмету неправомірної вигоди.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_7 , показання якого також є доказом відповідно до приписів ст.ст. 84, 95 КПК України, на протязі досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не заперечував факт отримання ним від потерпілого ОСОБА_12 11.03.2016 та 16.03.2016 грошових коштів у сумі 3500 грн. та 7000 грн., відповідно, однак категорично заперечував, що вказані грошові кошти були отримані ним, як службовою особою та в якості неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 послідовно стверджував, що, як приватна особа та за проханням свого знайомого ОСОБА_12 про надання допомоги в проведенні робіт по організації дорожнього руху на зазначеній ділянці дороги, передав ОСОБА_12 складений ним самим проект схеми організації дорожнього руху на зазначеній ділянці дороги та повідомив, що проект не є офіційним документом. Грошові кошти, отримані 11.03.2016 в сумі 3500 грн., він передав в повному обсязі ОСОБА_13 , який придбав та встановив дорожні знаки разом з іншим свідками по справі. Грошові кошти в сумі 7000 грн., отримані 16.03.2016 для виконання робіт по укладенню асфальту та розмітці на зазначеній ділянці дороги, про проведення яких він домовився під час приватної консультації у своїх знайомих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ,, він не віддав з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками поліції, а грошові кошти були вилучені, навів доводи та надав докази на підтвердження своєї версії обставин подій 11.03.2016 та 11.03.2016 року.

Так, допитані судом свідки обвинувачення, а саме директор КП «СМЕП» ОСОБА_14 та інженер КП «СМЕП» ОСОБА_15 пояснили, що Комунальне Підприємство «СМЕП» працює відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Засновника - Одеської міської ради. Згідно Статуту до компетенції Підприємства належить лише підготовка проекту плану організації дорожнього руху на будь-якій ділянці дороги міста на підставі технічних завдань, виданих Департаментом транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради після звернення замовника, в подальшому цей проект надається на затвердження Департаменту, на узгодження з іншими установами, організаціями, тощо.

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 знайшли об`єктивне підтвердження письмовими доказами, а саме листом Департаменту транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради № 01-14/289 від 26.05.2016 року; випискою з Статуту Комунального Підприємства «СМЕП», затвердженого рішенням Одеської міської ради №1795-У від 05.10.2007 року; листом КП «СМЕП» Одеської міської ради №№01-07/76, 01-07/83 від 16.03.2016 року, отриманими стороною обвинувачення під час досудового слідства, відповідно до яких МП ТОВ «Полімікс» не зверталось у встановленому законом порядку з заявками на встановлення пристроїв, які обмежують дорожній рух на проспекті Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, з КП«СМЕП» відповідного договору не укладало, проект схеми організації дорожнього руху, наданий ОСОБА_7 Серебренику ОСОБА_27 , на підприємстві КП«СМЕП» не складався, не реєструвався, на узгодження до Засновника, тобто до Одеської міської ради, не надавався.

З наданої суду стороною обвинувачення копії проекту схеми організації дорожнього руху на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, складеної ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_12 та переданої останньому 11.03.2016 року, вбачається, що проект схеми не відповідає ознакам офіційного документу, визначеним в примітці до ст. 358 КК України, а саме не відповідає визначеній законом формі, не містить передбачених законом реквізитів, так як він дійсно у КП«СМЕП» не зареєстрований, не підписаний відповідними посадовими особами, не погоджений компетентними органами та не завірений печатками у встановленому законом порядку, в зв`язку з чим не здатен спричинити наслідки правового характеру та не міг бути в подальшому використаний як офіційний документ.

Таким чином, проект схеми, складеної ОСОБА_7 , не є офіційним та остаточним документом, який тягне будь-які правові наслідки, на підставі якого підприємством КП«СМЕП» проводились би роботи. Відповідно до вимог закону Комунальне підприємство «СМЕП» мало компетенцію лише на підготовку проекту плану організації дорожнього руху на будь-якій ділянці дороги міста на підставі технічних завдань, виданих Департаментом транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради після звернення замовника, в подальшому цей проект надавався на затвердження Департаменту, на узгодження з іншими установами, організаціями, тільки після виконання цієї процедури можливо було офіційно проводити роботи. МП ТОВ «Полімікс» з відповідними заявками до Департаменту транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради, а також до КП«СМЕП» не зверталось, договір з МП ТОВ «Полімікс» на встановлення дорожніх знаків та пристроїв, які обмежують дорожній рух на проспекті Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, не укладався, технічних завдань від Департаменту до КП«СМЕП» не надходило, жодних схем організації дорожнього руху на зазначеній ділянці дороги не видавалося, дорожніх знаків або інших пристроїв обмеження дорожнього руху для встановлення на дорозі біля МП ТОВ «Полімікс» не закуповувалося.

В матеріалах кримінального провадження міститься постанова від 30.06.2016 року про виділення з кримінального провадження № 0000142 від 07.03.2016 року в окреме провадження матеріалів по факту виготовлення підробленої схеми організації дорожнього руху за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України. Однак, суд звертає увагу, що до теперішнього часу ОСОБА_7 обвинувачення за цим фактом не було пред`явлено, відповідно відсутнє судове рішення, яке б набрало законної сили, в якому б містився висновок про наявність ознак офіційного документу у складеному ОСОБА_7 проекті схеми.

Сторона обвинувачення в обвинувальному акті обгрунтувує дії ОСОБА_7 під час інкримінованої події, як службової особи, посилаючись на посадову інструкцію обвинуваченого, згідно якої посада заступника директора підприємства належить до категорії «Керівники», ОСОБА_7 здійснював на підприємстві органiзацiйно-розпорядчі функції, отже він є службовою особою, відповідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України.

Разом з тим, суд вважає, що стороні обвинувачення з зібраних під час досудового розслідування показань свідків, письмових доказів, досліджених судом, вже було достовірно відомо, що ОСОБА_7 під час інкримінованої події діяв не як службова, а як приватна особа, так як саме наведені матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення суду, містять докази того, що між МП ТОВ «Полімікс» та КП«СМЕП» договірних або інших офіційних правовідносин не було, МП ТОВ «Полімікс» навіть не зверталось у встановленому законом порядку з заявками про організацію дорожнього руху до Департаменту транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради, або з листами до КП«СМЕП», тобто ОСОБА_7 , в даному випадку, не мав жодних правових підстав діяти як службова особа КП«СМЕП», зокрема складати проект схеми, для МП ТОВ «Полімікс».

Крім того, в самому обвинувальному акті перелічені завдання та обов`язки в Посадовій інструкції заступника директора КП «СМЕП» з експлуатації ОСОБА_7 , до яких не відноситься складання проекту схеми обвинуваченим особисто.

Таким чином, на підставі доказів, які не викликають жодних сумнівів, суд визнає достовірними показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він зустрічався з ОСОБА_12 та надавав йому допомогу в проведенні робіт по організації дорожнього руху, як приватна особа, та не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та приходить до висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що обвинувачений ОСОБА_7 є спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На підставі наступних доказів, досліджених в ході судового розгляду кримінального провадження, судом встановлено, що обставини, зазначені в обвинувальному акті в обгрунтування ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, також підтвердження не знайшли, натомість також знайшли підтвердження показання ОСОБА_7 щодо цих обставин.

Зокрема, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що що у нього був відсутній намір та корисливий мотив на одержання та вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , він отримав грошові кошти в сумі 3500 грн. не для себе, а для оплати проведення робіт по організації дорожнього руху біля МП ООО «Полімікс», знаходять підтвердження наступними показаннями свідків обвинувачення: начальника відділу КП «СМЕП» ОСОБА_13 , працівників КП «СМЕП» ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також показаннями свідків захисту: ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , а також письмовими доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 3500 грн., 14.03.2016 року закупив у ТОВ «Червоний Жовтень» дорожні знаки на загальну суму 3000 грн., після чого працівники бригади КП «СМЕП» ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 встановили ці дорожні знаки.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 підтвердили показання свідка ОСОБА_13 щодо придбання та встановлення дорожніх знаків.

Документально, листом №59 від 22.06.2016 ТОВ «Червоний Жовтень» та наданим до нього бухгалтерськими та банківськими документами, підтверджено придбання 14.03.2016 року дорожніх знаків на суму 3000 грн. свідком ОСОБА_13 .

В протоколі огляду місця події від 17.03.2016 року на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, а також в фототаблиці до нього зафіксовані встановлені зазначеними свідками дорожні знаки.

Таким чином, отримані 11.03.2016 року грошові кошти у сумі 3500 грн. обвинувачений ОСОБА_7 віддав в повному обсязі ОСОБА_13 , який вже 14.03.2016 року придбав дорожні знаки у ТОВ «Червоний Жовтень», які були свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими встановлені та перебувають на зазначеній ділянці дороги до теперішнього часу.

Також під час судового розгляду були допитані свідки сторони захисту ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які підтвердили показання ОСОБА_7 про те, що отримані ним 16.03.2016 грошові кошти від ОСОБА_12 у сумі 7000 грн. він мав намір передати їм для проведення робіт щодо подальшої організації дорожнього руху на зазначеній ділянці дороги.

Так, свідок ОСОБА_29 пояснив, що працює генеральним директором ПП «Євродор», на прохання ОСОБА_7 надав консультацію щодо вартості укладення асфальту на зазначеній ділянці дороги, які розрахував працівник підприємства.

Свідок ОСОБА_30 підтвердив, що ОСОБА_7 звертався до нього за консультацією щодо вартості робіт по нанесенню розмітки на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі для свого знайомого, просив рекомендувати підприємство та з`ясувати вартість робіт. Він, в свою чергу, проконсультувався з працівником ПП «Матрікс» ОСОБА_31 , останній зазначив вартість робіт по розмітці дороги приблизно в сумі 4800 грн., про що він повідомив ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_31 пояснив, що працює головним інженером ПП «Матрікс», яке виконує роботи по розмітці доріг, до нього звертався за консультацією ОСОБА_30 , за проханням якого він розрахував приблизну вартість розмітки зазначеної ділянки дороги 4800 грн.

Суд визнає показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 достовірними, оскільки вони є логічними та послідовними, узгоджуються між собою та з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , надані суду після звільнення обвинуваченого з посади заступника директора КП «СМЕП», свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_31 взагалі ніколи не працювали з обвинуваченим, що унеможливлює залежність вказаних свідків від ОСОБА_7 , а також їх показання об`єктивно підтверджуються письмовими доказами.

Суд приходить до висновку про те, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин перебігу подій, які є предметом дослідження в даному кримінальному провадженні, а саме що обвинувачений на прохання свого знайомого ОСОБА_12 , як приватна особа, надавав допомогу в проведенні зазначених робіт, а також про відсутність у обвинуваченого наміру та корисного мотиву на отримання неправомірної вигоди, так як ОСОБА_7 віддав на проведення робіт в повному обсязі грошові кошти у сумі 3500 грн., отримані 11.03.2016 року, а грошові кошти у сумі 7000 грн., отримані 16.03.2016 року, не встиг віддати в зв`язку з вилученням під час затримання.

Таким чином, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 спростовують обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , та показання потерпілого ОСОБА_12 щодо вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди з корисливих мотивів, свідчать про слушність доводів сторони захисту про те, що дії ОСОБА_12 носили провокаційний характер та були направлені на штучне створення уявлення про існування підстав для реєстрації його заяви про вчинення ОСОБА_7 злочину.

Також суд звертає увагу на те, що в обвинувальному акті не були зазначені обов`язкові ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме не були зазначені дії, які ОСОБА_7 міг або повинен був виконати чи не виконати з використанням свого службового становища, за які він нібито одержав неправомірну вигоду; яким саме чином обвинувачений використовував своє службове становище для виконання таких дій; не зазначена конкретна фізична чи юридична особа, в інтересах якої нібито діяв ОСОБА_7 , хоча відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови доведеності цих обов`язкових ознак.

На думку суду обов`язкові ознаки об`єктивної сторони навіть не були зазначені в обвинувальному акті в зв`язку з їх відсутністю, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час інкримінованої події діяв не як службова, а як приватна особа, тобто обвинувачений фактично не міг виконати чи не виконати дії використавши для цього службове становище.

В обвинувальному акті ОСОБА_7 не було пред`явлено обвинувачення в тому, що він діяв в інтересах МП ТОВ «Полімікс» або іншої конкретної юридичної або фізичної особи, тобто ця обов`язкова умова об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, взагалі не була інкримінована обвинуваченому ОСОБА_7 .

Дослідженими судом матеріалами кримінального провадження беззаперечно підтверджується, що ОСОБА_12 вчиняв зазначені дії не у зв`язку з його трудовою, професійною чи господарською діяльністю у МП ТОВ «Полімікс», так як сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу про те, що керівництво МП ТОВ «Полімікс» надавало ОСОБА_12 , як посадовій особі цього підприємства, будь-які повноваження на проведення робіт по організації дорожнього руху біля МП ООО «Полімікс».

Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_12 хоча б повідомляв керівництву юридичної особи, у якій працює, інформацію про зазначені події, так як грошові кошти для проведення робіт, які, в даному випадку, становили предмет кримінального правопорушення, для документування інкримінованої обвинуваченому події злочину ОСОБА_12 надавав власні, внаслідок чого сторона обвинувачення в обвинувальному акті не пред`явила ОСОБА_7 обвинувачення в тому, що він діяв в інтересах МП ООО «Полімікс».

Натомість вищенаведеними доказами підтверджується, що МП ТОВ «Полімікс» з відповідними заявками до Департаменту транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради в установленому законом порядку не зверталося як до інкримінованої події злочину, так і до теперішнього часу, укласти відповідний договір з КП«СМЕП» не намагалося, не надавало грошові кошти на оплату робіт по такому договору, в ході яких ОСОБА_12 міг би дізнатися про можливий факт корупційного правопорушення з боку заступника директора КП«СМЕП» ОСОБА_7 , що свідчить про те, що звернення ОСОБА_12 нібито від імені та в інтересах МП ООО «Полімікс» мало провокаційний характер, так як відсутні докази того, що це підприємство потребувало проведення таких робіт та керівництво юридичної особи знало, що потерпілий їх ініціює за допомогою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, оскільки відповідно до приписів абз. 17 ч.1 ЗУ «Про запобігання корупції», який є базовим щодо норм Кримінального Кодексу України, викривачем може бути фізична особа, яка повідомляє про можливі факти корупційного правопорушення, які стали їй відомі виключно у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською діяльністю, ОСОБА_12 , який заявив про можливий факт корупційного правопорушення, який став йому відомим не у зв`язку з такою діяльністю, так як ОСОБА_12 діяв не як посадова особа МП ООО «Полімікс», він не є викривачем за відсутності для цього умов, зазначених в наведеній нормі закону.

Крім того, сторона обвинувачення на доведення вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення надала письмові докази та матеріали негласних слідчих дій, до проведення яких був залучений потерпілий ОСОБА_12 .

Зокрема, згідно заяви ОСОБА_12 від 11.03.2016, їм були надані власні грошові кошти в сумі 1500 грн. для документування факту вимагання неправомірної вигоди, які, згідно протоколу від 11.03.2016 року, були оглянуті слідчим.

Разом з тим, заява ОСОБА_12 від 11.03.2016 про надання належних йому грошових коштів в сумі 1500 грн. для документування факту вимагання неправомірної вигоди не зареєстрована у встановленому законом порядку, не містить жодної резолюції або відмітки будь якої посадової особи органів досудового розслідування, інших реквізитів, тобто заява ОСОБА_12 не має жодних ознак документу, який міг би бути прийнятим судом в якості допустимого доказу.

В матеріалах справи відсутні процесуальні документи про прийняття органом досудового розслідування зазначеної заяви, про її долучення до матеріалів кримінального провадження, а також про долучення до кримінального провадження грошових коштів в якості речового доказу.

Крім того, протокол огляду грошових коштів від 11.03.2016 року, в порушення вимог ст.ст. 104, 223, 252 КПК України, був складений одноособово слідчим без участі понятих, а також без участі власника грошових коштів ОСОБА_12 .

В протоколі не зазначено про помітку органом досудового розслідування оглянутих грошових коштів спецбарвником та вручення їх ОСОБА_12 , що є неприпустимим при використанні заздалегідь ідентифікованих засобів при проведенні негласних слідчих дій, відповідно до положень ст.273 КПК, в якій прямо передбачені такі вимоги у процесі доказування вчинення особою кримінального правопорушення.

На думку суду та обставина, що грошові кошти при огляді не були помічнені спецбарвником, що є необхідним для подальшого ідентифікування цих грошових коштів при вилученні у винної особи предмету неправомірної вигоди, свідчить про здійснення провокаційних дій щодо ОСОБА_7 , так як при зустрічі 11.03.2016 ОСОБА_7 та ОСОБА_12 орган досудового розслідування не виявив та не вилучив у обвинуваченого грошові кошти, хоча не був позбавлений такої можливості, тобто не мав наміру документувати в цей день дії обвинуваченого та планував продовження провокаційних дій в подальшому, з метою його подальшого викриття, в даному випадку 16.03.2016 року.

Таким чином суд вважає, що сторона обвинувачення не спростувала жодним доказом пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про надання йому ОСОБА_12 11.03.2016 грошових кошті не у сумі 3800 грн., як інкримінується в обвинувальному акті, а у сумі 3500 грн., які він в повному обсязі віддав ОСОБА_13 на придбання та встановлення дорожніх знаків, та приходить до висновку що сторона обвинувачення не довела одержання обвинуваченим грошових коштів в інкримінованому розмірі.

На доведення інкримінованих ОСОБА_7 дій 16.03.2016 сторона обвинувачення зазначила заяву ОСОБА_12 від 16.03.2016 про надання ним належних йому грошових коштів в сумі 6500 грн. для документування факту вимагання у нього неправомірної вигоди.

Разом з тим, заява від 16.03.2016 також не зареєстрована у встановленому законом порядку, не містить жодної резолюції або відмітки будь якої посадової особи органів досудового розслідування, тобто заява ОСОБА_12 не має жодних ознак документу, який міг би бути прийнятим судом в якості допустимого доказу. В матеріалах справи відсутні процесуальні документи про прийняття органом досудового розслідування зазначеної заяви та її долучення до матеріалів кримінального провадження, в зв`язку з чим ця заява є недопустимим доказом з підстав, аналогічних щодо заяви ОСОБА_12 від 11.03.2016 року.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 86, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, заяви ОСОБА_12 від 11.03.2016 та 16.03.2016 про надання ним належних йому грошових коштів в сумі 1500 та 6500 грн. для документування факту вимагання у нього неправомірної вигоди, а також протокол огляду цих грошових коштів від 11.03.2016 є недопустимими доказами, які отримані стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого зазначеними нормами КПК України.

З протоколу огляду грошових коштів від 16.03.2016 вбачається, що на цей раз він складений з участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а також власника грошових коштів ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 6500 грн. були помічені спецбарвником та передані ОСОБА_12 для документування факту вимагання неправомірної вигоди.

Аналогічні дії зафіксовані в протоколі від 16.03.2016 року про ідентифікацію засобів (помічених грошей), що використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з участю понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_23 .

Між тим, суд звертає увагу на ту обставину, що в судовому засіданні 02.11.2018 року допитаний судом потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що він надав для документування злочину належні йому грошові кошті в сумі 5000гр., тобто показання потерпілого ОСОБА_12 в суді спростовують інформацію, зазначену в протоколі огляду грошових коштів від 16.03.2016 та в протоколі від 16.03.2016 року про ідентифікацію засобів (помічених грошей), що використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 246, ст. 275 КПК України, за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися інші особи. Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК України.

Відповідно до положень ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно із приписами п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Проте, стороною обвинувачення письмової згоди потерпілого ОСОБА_12 на добровільне залучення до проведення негласних слідчих дій, а також протоколів вручення потерпілому ОСОБА_12 або іншій особі, а також повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо-, відеоконтроль особи, суду надано не було.

Таким чином, стороною обвинувачення суду не надано доказів, на підставі яких можливо було б ідентифікувати особу, яка здійснювала аудіо-, відеоконтроль за проведенням негласних слідчих (розшукових) дій щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , встановити яким чином та коли ця особа отримала та повернула засоби аудіо-, відеоконтролю, а також не надано доказів щодо самих засобів аудіо-, відеоконтролю, що є порушенням вказаних вище норм КПК України щодо вручення, оснащення засобами негласного контролю за особою.

Відповідно до положень ч.3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Згідно тексту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14.04.2016 року, складеного за дорученням прокурора слідчим ОСОБА_24 , в ньому взагалі не згадується оптичний диск, карта пам`яті, флеш-носій або якійсь іншій носій інформації, в зв`язку з чим незрозуміло який об`єкт досліджував слідчий, інформацію з якого викладав у тексті протоколу. До протоколу не надано жодних додатків, зокрема, відповідних носіїв інформації.

В протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 14.04.2016 року зафіксовані дії та розмови обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 під час їх зустрічей 11.03.2016 року та 16.03.2016 року, однак також без зазначення в тексті протоколу який об`єкт досліджував слідчий, інформацію з якого викладав у тексті протоколу. В додатках до протоколу зазначені оптичний диск DVD-R 4.7 Gb №194т та карта пам`яті Kingston micro SDHC 8 Gb інв.№195т, однак в тексті протоколу відсутні вказівки про походження цих об`єктів, також в матеріалах кримінального провадження суду не надано документів з цих обставин.

Відповідно до положень ч.2 ст. 266 КПК України, технічні засоби, що застосовувалися під час проведення НСРД, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

Однак, органом досудового розслідування така вимога Закону дотримана не була, так як до суду не надані первинні носії інформації, з зазначенням їх технічних характеристик, з яких могли бути виготовлені об`єкти, зазначені в додатку до протоколу.

Також не підтверджено яким технічним засобом та яким чином було здійснено перенесення з засобів аудіо-, відео запису зустрічей ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які фіксувалися в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на оптичний диск DVD-R 4.7 Gb №194т та карту пам`яті Kingston micro SDHC 8 Gb інв.№195т. Також в зазначених протоколах не зазначено характеристики технічних засобів, що використовувались, умови та порядок їх використання.

Окремо слід зазначити, що, відповідно до положень ч.1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Слід зазначити, що припинення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні відбулося 16.03.2016, о 16 годині 45 хвилин з затриманням ОСОБА_7 , згідно протоколу, складеного слідчим ОСОБА_24 в присутності захисника ОСОБА_10 .

Однак, в порушення зазначених норм КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину та протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи складені слідчим ОСОБА_24 лише 14.04.2016 року.

Вищезазначені обставини дають підстави для визнання протоколів про результати контролю за вчиненням злочину та про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 14.04.2016 року, які отримані при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими доказами, оскільки органом досудового слідства не були дотримані приписи ч.3 ст. 107, ч.3 ст. 252, ч.2 ст. 266 КПК.

В протоколі обшуку ОСОБА_7 та в протоколі його освідування від 16.03.2016 року відображено те, що під час цих слідчих дій ст.о/у УЗЕ в Одеський області ОСОБА_26 застосовувалась в першому випадку відеокамера «Samsung», в другому відеокамера «Samsung» НМУ QF20. Однак, в обох випадках не зазначено тип та марку флеш-носія, який використовувався, відсутні характеристики, модель та його серійний номер, що ставить під сумнів походження відеозапису та його оригінальність.

При цьому, в наведених протоколах не зазначено, що будь-який флеш-носій є додатком до протоколу, хоча при посиланні в протоколі на застосування фіксації відеокамерой має бути виготовлений та опечатаний належним чином додаток до протоколу у вигляді відповідного носія інформації цієї слідчої дії.

Відповідно до положень ст.ст. 104, 105 КПК України, додатки виготовляються до кожної слідчої дії окремо та є невід`ємною частиною протоколу, в якому зафіксовано проведення слідчої дії. У зв`язку з невиконанням органом досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону суд визнає зазначені протоколи обшуку та освідування ОСОБА_7 від 16.03.2016 року недопустимими доказами також з цих підстав.

Не відповідає вимогам ст.ст.105, 106, 107 КПК України оформлення додатку до постанови від 10.06.2016 про визнання та приєднання до матеріалів провадження речових доказів, зокрема, оптичного диску DVD-R №194т та карти пам`яті micro SDHC 8 Gb інв.№195т, на яких, як зазначено в цій постанові, зафіксовано проведення негласних (слідчих) дій відносно ОСОБА_7 , які не були належним чином упаковані для забезпечення мети - надійного збереження, та засвідчені підписами не тільки слідчого, а також спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.

Незрозуміло, до якого саме протоколу слідчої дії відносяться вказані оптичний диск DVD-R №194т та карта пам`яті micro SDHC 8 Gb інв.№195т, як додаток, так як посилання на фіксацію відеокамерою є у двух протоколах, та в жодному з них не зазначено про виготовлення додатку, опечатання та засвідчення його підписами належним чином, відповідно до норм КПК України.

Що стосується посилань сторони захисту на порушення права на захист ОСОБА_7 під час проведення обшуку та освідування особи від 16.03.2016 р. слід зазначити наступне.

Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

З моменту затримання, а саме силового утримання особи, підозрюваний має право: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Відповідно до положень ч.4 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Відповідно до положень ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до положень до ч.ч. 1, 4 ст. 213 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб за вибором цієї особи.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законом строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

В протоколі затримання ОСОБА_7 від 16.03.2016 року зафіксовано, що він заявив клопотання про захист його інтересів адвокатом ОСОБА_10 . Протокол був складений слідчим ОСОБА_24 про затримання ОСОБА_7 о 16 годині 45 хвилин в приміщенні ресторану «Італійський квартал», в присутності захисника ОСОБА_10 .

Разом з тим, в порушення вищезазначених вимог КПК України, після затримання ОСОБА_7 16.03.2016 року, о 16 годині 45 хвилин подальші слідчі дії, а саме обшук та освідування затриманого ОСОБА_7 проводилися в період часу з 17 години 02 хвилини до 17 години 35 хвилин в приміщенні ресторану «Італійський квартал», однак, вже без участі захисника ОСОБА_10 , як зафіксовано в протоколах цих слідчих дій, хоча жодних відомостей або заяв від ОСОБА_7 про відмову від захисника ці протоколи або інші матеріали кримінального провадження не містять.

Враховуючи викладене, оскільки при проведенні обшуку та освідування ОСОБА_7 було істотно порушено право обвинуваченого на захист, суд приходить до висновку, що вказані процесуальні дії та отримані внаслідок їх проведення докази є недопустимими доказами, відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 42, ст. 209, ч.ч. 1, 4 ст. 213 КПК України.

При цьому, суд враховує правову позицію ЄСПЧ щодо початкового етапу забезпечення права на захисту кримінальному проваджені викладену, зокрема, у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника з самого початку провадження (п.52 рішення ЄСПЧ від 27.11.2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та п.90-91 рішення ЄСПЧ від 12.06.2008р. у справі «Яременко проти України». За необхідністю захисника мають призначити офіційно. Проте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п.65 рішення ЄСПЧ від 19.12.1989 р. у справі «Камазінскі проти Австрії».

Також на підтвердження факту вимагання неправомірної вигоди та її отримання обвинуваченим ОСОБА_7 стороною обвинувачення суду надані інші письмові докази, а саме витяг з ЕРДР №0000142 від 07.03 2016 року, з якого вбачається, що відносно ОСОБА_7 внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, без зазначення заявника або потерпілого; копія паспорту та характеристики ОСОБА_7 ; наказ № 174-л вiд 31.12.2010 року про призначення ОСОБА_7 на посаду заступника директора КП «СМЕП», а також наказ № 53-К/дл вiд 19.05.2016 року про звільнення ОСОБА_7 ; особовий листок по обліку кадрів з додатками; посадова інструкція заступника директора з експлуатації КП «СМЕП» ОСОБА_7 , затверджена директором КП «СМЕП» ОСОБА_28 у 2015 році; табель обліку використаного робочого часу, однак, на думку суду, зазначені документи лише підтверджують, що ОСОБА_7 працював на посаді заступника директора з експлуатації КП «СМЕП» під час інкримінованої події, а не обставини інкрим інованого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Сторони кримінального провадження у змагальному процесі реалізували, таким чином, перед судом свої права і мали можливість доведення суду своїх аргументів щодо допустимості, належності, достатності доказів, зібраних по справі, а також можливості їх використання судом при прийнятті рішення за результатами судового розгляду.

Провівши повно і всебічно судовий розгляд у кримінальному провадженні, проаналізувавши та оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення, у тому числі перевіривши і оцінивши доводи учасників судового провадження, суд дійшов наступного.

При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім того, відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського Суду як джерело права.

Так, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к,).

Дослідивши зазначені докази та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд приходить до висновку, що зазначені докази не доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, в тому числі і в зв`язку з недопустимістю ряду доказів, наданих стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, на підставі приписів п.3 ч.1 ст 373 КПК України, оскільки сторона обвинувачення не довела, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, він має бути виправданим у пред`явленому обвинуваченні.

Питання щодо накладеного арешту на майно суд вирішує у порядку ст. 174 КПК України.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішити відповідно до ст.ст. 100, 124 КПК України.

Щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 .

На підставі ст. 1166 ЦК України, в задоволенні цивільного позову про стягнення майнової шкоди ОСОБА_12 має бути відмовлено за необгрунтовавністю, оскільки грошові кошти в сумі 3500 грн., отримані ОСОБА_7 11.03.2016 року, були витрачені на придбання та установку дорожніх знаків за домовленістю з ОСОБА_12 . Грошові кошти в сумі 7000 грн., отримані ОСОБА_7 16.03.2016 року та вилучені працівниками поліції, залучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, повернуті власнику.

На підставі ст.ст. 23, 128, 1167 ЦК України, в задоволенні цивільного позову про стягнення немайнової шкоди в сумі 25000 грн ОСОБА_12 має бути відмовлено за необгрунтовавністю, оскільки, як зазначалося, суд не встановив вчинення ОСОБА_7 щодо ОСОБА_12 суспільно-небезпечного діяння, на яке посилається позивач, як підставі для задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-368 КК України, 1-376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання - скасувати.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.03.2016р. (справа №522/5080/16-к), провадження 1-кс/522/4721/16, а саме:

- грошові кошти на загальну суму 6500 грн.(13 купюр номіналом по 500 грн. кожна);

- одну купюру номіналом 500 грн. серія ЗБ7299224 ;

- мобільний телефон моделі « Bless» із сім-картою оператора «Київстар»;

- службове посвідчення заступника начальника КП «СМЕП» на імя ОСОБА_7 ;

- піджак чорного кольору із характерним світінням в районі правої внутрішньої кишені;

- грошові кошти на загальну суму 569 грн., які не становлять предмет неправомірної вигоди та належать ОСОБА_7 ;

- схему організації дорожнього руху на проспекті Маршала Жукова 32 авіаційний завод на 1 арк.;

- оптичний диск DVD-R №194т;

- карту пам`яті micro SDHC 8 Gb інв.№195т.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.03.2016р. (справа №522/7908/16-к), провадження 1-кс/522/8785/16, на автомобіль Audi А6 , 1999 року випуску, № кузова НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та повернути власнику- ОСОБА_7 .

Речові докази відповідно до постанови про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 10.06.2016 року, а саме:

- грошові кошти на загальну суму 6500 грн.(13 купюр номіналом по 500 грн. кожна), а також одну купюру номіналом 500 грн. серія ЗБ7299224, після вступу вироку в законну силу повернути ОСОБА_12 ;

- мобільний телефон моделі « Bless» із сім-картою оператора «Київстар»; службове посвідчення заступника начальника КП «СМЕП» на імя ОСОБА_7 ; піджак чорного кольору із характерним світінням в районі правої внутрішньої кішені; грошові кошти на загальну суму 569 грн., які не становлять предмет неправомірної вигоди та належать ОСОБА_7 , після вступу вироку в законну силу повернути ОСОБА_7 ;

- схему організації дорожнього руху на проспекті Маршала Жукова 32 авіаційний завод на 1 арк.; оптичний диск DVD-R №194т; карту пам`яті micro SDHC 8 Gb інв.№195т залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази, відібрані відповідно до протоколу освідування особи від 16.03.2016 року, а саме пакети зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7 два конверта зі зразками порошку та маркеру після вступу вироку в законну силу знищити.

Судові витрати за проведення експертизи згідно акту № 1453 від 31.03.2016 року в сумі 3523,2 грн. покласти за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений шляхом подачі апеляційної скарги через Приморський районний суд м. Одеси в Одеський апеляційний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя:

29.12.2022