Номер провадження: 11-кп/813/227/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої - ОСОБА_10 ,

захисника - ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеській слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0002755 від 01.10.2020 року за апеляційною скаргою прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_13 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2021 року, щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, дагестанця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.12.2017 року Саратським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

- 17.07.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.289, ч.4 ст.69, ст.71 КК України, до позбавлення волі, строком на 5 років, на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК Українита йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Вироком суду частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь потерпілої моральну шкоду у сумі 15000 грн. та матеріальну шкоду у сумі 30003 грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_12 визнаний винним за те, що він, 26.09.2020 року, приблизно о 01:45 год., знаходячись біля будинку №36, розташованому по вул. Ак. Заболотного в м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, реалізуючи свій протиправний умисел, підбіг до раніше незнайомої йому ОСОБА_10 та застосовуючи насилля, яке є небезпечним для здоров`я до потерпілої, яке виразилося в нанесенні удару кулаком в область правої щелепи потерпілої, від чого остання впала на землю, втративши свідомість, після чого ОСОБА_12 скориставшись безпорадним станом ОСОБА_10 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Redmi 8 Onyx» imei1: НОМЕР_1 , imei1: НОМЕР_2 вартістю 3500 гривень, належного потерпілій, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3500 гривень.

Крім того, 26.09.2020 року приблизно о 04:00 год., ОСОБА_12 , знаходячись на Старосінній площі у м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, а саме заволодіння грошовими коштами, що знаходилися в мобільному додатку «Монобанк» на кредитній картці АТ «Універсал Банк» за № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_10 , який був встановлений на мобільному телефоні марки «Redmi 8 Onyx», належного потерпілій, звернувся до раніше незнайомих йому свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з проханням скористатися їх картками для здійснення переказу грошових коштів, пообіцявши за дану послугу винагороду, на що останні погодилися. В подальшому, реалізуючи вій злочинний намір, ОСОБА_12 , знаходячись в магазині «Копійка», розташованому на Старосінній площі, буд. 1-а у м. Одесі, скориставшись раніше викраденим у ОСОБА_10 мобільним телефоном, шляхом здійснення переказів через мобільний додаток «Монобанк АТ Універсал банк» перевів з кредитної картки за № НОМЕР_3 , належної потерпілій на картки АО «КБ Приватбанк», виданих на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_15 грошові кошти у загальній сумі 38012 гривень, які потім зняв готівкою в банкоматі «Приватбанку», розташованому в магазині «Копійка», після чого з місця скоєння злочину зник разом з викраденими грошима, розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 38012 гривень.

Далі, 05.10.2020 року, приблизно о 19:22 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Єва №4007» ТОВ «Руш», розташованому по вул. Миколаївська дорога, буд. 168/1 у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини торгівельного ряду таємно викрав туалетну воду «Trussardi My Land» об`ємом 100мл. вартістю 927 гривень, яку поклав до кишені своїх штанів, потім пройшов повз каси, не оплативши за вказаний товар, після чого покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим своїми діями спричинивши представнику потерпілого «Єва №4007» ТОВ «Руш» в особі ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 927 гривень

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, безпідставно застосував положення ст.75 КК України, висновок суду стосовно можливості виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства є безпідставним, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Прокурор зазначає, що судом не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_12 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але через невеликий проміжок часу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, знов вчинив корисливі злочини, що свідчить про небезпечність обвинуваченого для суспільства.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; потерпілу, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_12 злочинів, не є предметом апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України (далі - КПК) завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції в частині призначення покарання дотримані не були.

Так, положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи покарання, суд послався на існування обставин, які пом`якшують покарання: визнання вини та щире каяття; часткове відшкодування спричиненої шкоди у сумі 8000 грн. Також суд першої інстанції вказав про врахування позитивної характеристики за місцем проживання обвинуваченого, а також поведінку останнього після вчинення злочину та під час судового розгляду, вибачення перед потерпілою.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався фактично на ті ж самі обставини, які врахував при обранні виду та розміру покарання, передбачених санкціями ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України.

На думку апеляційного суду наведені посилання місцевого суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших вагомих обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 без відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам зухвалості вчинення обвинуваченим злочинів, один з яких направлений на порушення прав потерпілої на здоров`я та власність, які захищаються Основним законом України, скоєного в нічний час доби відносно особи жіночої статі із застосуванням насильства.

Вказані обставини, колегія суддів вважає такими, які не можуть свідчити про можливість звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, а щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів не можуть бути вирішальними обставинами для призначення покарання з випробуванням.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинуваченого не було затримано одразу, а після нападу на потерпілу та заволодіння її телефоном, обвинувачений зняв з її банківської картки 38000 грн., і навіть після цього не зупинився на скоєному, а через невеликий проміжок часу здійснив крадіжку з магазину, що свідчить про його схильність до скоєння злочинів проти власності, та відсутність бажання стати на шлях виправлення, влаштуватись на роботу та заробляти кошти в законний спосіб, а не забезпечувати свої матеріальні потреби шляхом вчинення злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 без відбування покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

З огляду на наведене вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК, в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом в порядку ст.420 КПК нового вироку в частині призначеного покарання.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_12 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, хоча в силу ст.89 КК України вважається несудимою особою, а саме будучи засудженим 17.07.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.289, ч.4 ст.69, ст.71 КК України, до позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років, та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України, через нетривалий проміжок часу після сплину іспитового строку, знову вчинив корисливі злочини проти власності, в тому числі із застосуванням насильства до потерпілого.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , конкретні обставини справи, зокрема спосіб та зухвалість вчинення злочинів та враховуючи положення ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в межах, передбачених санкціями ч.1 ст.187 та ч.2 ст.185 КК України, яке обвинувачений повинен відбувати реально в місцях позбавлення волі.

За наведених обставин, апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Оскільки апеляційним судом ухвалюється вирок, яким ОСОБА_12 призначається покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3,4,5,6,7 а також посилання в мотивувальній частині вироку стосовно звільнення ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків на підставі ст.75, 76 КК України.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення в період з 12.10.2020 року по 17.05.2021 року.

Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо визнання ОСОБА_12 винуватим колегія суддів визнає безпідставними, оскільки судом першої інстанції обвинувачений вже визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України, а кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, а тому вирок в цій частині не підлягає скасуванню.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2021 рокув кримінальному провадженні №0002755 від 01.10.2020 року, яким ОСОБА_12 , засуджений за ч.2 ст.185 КК, ч.1 ст.187, України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки;

-за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3,4,5,6,7.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду щодо звільнення ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків на підставі ст.75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 28 лютого 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 12.10.2020 року по 17.05.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той же строк, з моменту вручення їм копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засуджениму та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_4