ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3264/22 Справа № 175/1378/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000088 від 12.05.2022, за апеляційною скаргою прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , поданої на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Улакли В. Новоселківського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, із призначенням йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді двох років шести місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на один рік шість місяців, якщо він протягом цього іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 3089 (три тисячі вісімдесят дев`ять) гривень 16 копійок.

Скасувано арешт майна у кримінальному провадженні № 0000088 від 12 травня 2022 року, накладений ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2022 року.

Вироком суду встановлено, що у невстановлений під час досудового розслідування час та за невстановлених під час досудового розслідування обставин, обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись у м. Дніпрі, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений, - «метамфетамін», яку незаконно, без мети збуту, зберігав у місцях свого перебування та перевозив у салоні автомобіля марки «CHEVROLET», моделі «LACETTI», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , до 13 години 49 хвилин 12 травня 2022 року, коли на блокпосту № НОМЕР_2 в районі перетину автодороги М-04 та автодороги М-29, що знаходиться на 288 км + 800 м автодороги Знам`янка - Луганськ - Ізварине за межами м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, працівниками поліції при проведення обшуку цього автомобіля було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною жовтого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - «метамфетамін», маса якої складає 0,2617 грамів.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту.

Крім того, 12 травня 2022 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , керуючи автомобілем марки «CHEVROLET», моделі «LACETTI», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , був зупинений на блокпосту № 1601 в районі перетину автодороги М-04 та автодороги М-29, що знаходиться на 288 км + 800 м автодороги Знам`янка - Луганськ - Ізварине за межами м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, працівником правоохоронного органу - Національної поліції України - поліцейським офіцером громади сектору взаємодії з громадянами відділу превенції Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області старшим сержантом поліції ОСОБА_10 на підставі ст. 35 Закону України «Про Національну поліцію».

Після зупинки транспортного засобу працівник правоохоронного органу ОСОБА_10 підійшов до обвинуваченого ОСОБА_7 , який сидів за кермом вказаного автомобіля, та попередив його про ведення відео фіксації їхньої розмови. Під час розмови працівниками поліції було встановлено, що у водія наявні ознаки стану сп`яніння і він може бути причетний до незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, у зв`язку із чим працівник правоохоронного органу ОСОБА_10 повідомив обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що для документування виявленого факту на місце події викликано слідчо-оперативну групу. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на обіцянку службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на обіцянку службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, того ж дня, в період часу приблизно з 12 години 00 хвилин до 12 години 30 хвилин, знаходячись в автомобілі марки «CHEVROLET», моделі «LACETTI», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , діючи умисно та цілеспрямовано, висловив працівнику правоохоронного органу - Національної поліції України - поліцейському офіцеру громади сектору взаємодії з громадянами відділу превенції Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області старшому сержанту поліції ОСОБА_10 обіцянку надання неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США за не вчинення відносно нього дій, з використанням наданої йому влади, а саме за не документування незаконного зберігання та перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Також обвинувачений ОСОБА_7 , не бажаючи піддаватися передбаченому законом стягненню у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, яка перебуває у стані сп`яніння, та нести пов`язані з його можливим накладенням витрати часу, ігноруючи неодноразові попередження поліцейського про кримінальну відповідальність за обіцянку неправомірної вигоди службовій особі, продовжував неодноразово обіцяти неправомірну вигоду поліцейському з метою невжиття останнім заходів, направлених на фіксацію та документування цих правопорушень.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить у цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді одного року обмеження волі; - за ч. 1 ст. 369 КК України, у виді двох років шести місяців обмеження волі та підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд, визнаючи ОСОБА_7 винним, зокрема у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначаючи йому відповідне покарання, із застосуванням положення ст. 75 КК України, не прийняв до уваги обмеження встановлені ч. 1 ст. 75 КК України, відповідно до яких звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням, може бути застосовано судом, крім випадків, засудження за корупційне кримінальне правопорушення, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів та прохання про ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку за наведеними у апеляційній скарзі підставами для цього.

-обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено до покарання, зокрема у виді 2 років 6 місяців обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, а саме, за обіцянку службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто обіцяє таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто за корупційне кримінальне правопорушення.

Крім того, відповідно до примітки ст. 45 КК України, законодавцем визначено перелік статей, які відповідно до цього Кодексу є корупційними кримінальними правопорушеннями, до яких, також віднесено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 КК України.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції залишено поза увагою положення ч. 1 ст. 75 КК України щодо обмеження звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційне кримінальне правопорушення, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування судового рішення та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного,який неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, не працює, є внутрішньо-переміщеною особою, має постійне місце мешкання, де характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, слід призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді одного року обмеження волі та за ч. 1 ст. 369 КК України, у виді двох років шести місяців обмеження волі.

Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, судом встановлено щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді одного року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 369 КК України, у виді двох років шести місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13