КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 361/2317/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1996/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бровари Київської області, не працюючий, не одружений, освіта середня, без визначеного місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 03.03.2016 р. Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 05.06.2020 р. звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23 квітня 2022 року по 30 листопада 2022 року. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. У відповідності до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України в період випробувального терміну покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , скасовано, звільнено його з-під варти негайно в залі суду. Згідно вироку 09 червня 2020 року близько 08 години ОСОБА_8 перебував неподалік будинку № 11 по вулиці Героїв Небесної Сотні у м. Бровари Київської області, де звернув увагу, як невідомий чоловік залишив у багажному відділенні автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Golf» д.н.з. НОМЕР_1 мобільний телефон марки «iPhone», моделі «11 Pro Мах», після чого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення (крадіжку) вищевказаного майна. В цей же день, 09 червня 2020 року близько 08 години 20 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до багажного відділення автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Golf» з д.н.з. НОМЕР_1 , з якого шляхом вільного доступу таємно викрав чуже майно, а саме мобільний телефон марки «iPhone», моделі «11 Pro Мах», вартістю 27591 гривня 67 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 27591,67 гривень. Крім цього, 23 квітня 2022 року о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_8 перебував у магазині «ФОРА» за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Грушевського, 17, де в умовах воєнного стану, відповідно до Закону України від 24 лютого 2022 року № № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», зі змінами, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, знаходячись біля торгівельних полиць в магазині «Фора», намагався здійснити крадіжку продуктів харчування, а саме: сир марки «Kroon Гауда» в кількості 1 упаковка - вартістю 162 грн 98 коп., ковбасу «Салямі Глобино Венська» - вартістю 172 грн 11 коп., ковбасу марки «Фарро Салямі Мадера» - вартістю 318 грн 57 коп., ковбасу марки «Глобино Салямі Фуршетна» - вартістю 92 грн 42 коп., ковбасу марки «М`ясна Гільдія Салямі» - вартістю 107 грн 50 коп., ковбасу марки «Премія Сервелат» - вартістю 265 грн 85 коп., які помістив до рюкзака, котрий був при ньому, після чого ОСОБА_8 пройшов касову зону з вказаними продуктами харчування, не сплативши за них грошові кошти, та направився до виходу з магазину, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з приміщення магазину ОСОБА_8 був зупинений працівниками служби охорони. Своїми діями ОСОБА_8 намагався завдати ТОВ «ФОРА» майнової шкоди на суму 1119 гривень 43 копійки. Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просить його змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 23.04.2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, в умовах воєнного стану. В решті вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор зазначив, що згідно вироку дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковані як закінчений замах на та таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану без кваліфікуючої ознаки «повторність», тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню. Попередній епізод таємного викрадення майна був 09.06.2020 року. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Зі змісту вироку суду вбачається, що судом за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, встановлено, що 23 квітня 2022 року о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_8 перебував у магазині «ФОРА» за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Грушевського, 17, де в умовах воєнного стану, відповідно до Закону України від 24 лютого 2022 року № № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», зі змінами, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, знаходячись біля торгівельних полиць в магазині «Фора», намагався здійснити крадіжку продуктів харчування. Таким чином, обставини вчинення кримінального правопорушення судом встановлені вірно, відповідно до пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення. Однак, в мотивувальній частині вироку, зазначаючи кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, суд всупереч обставин, які визнані ним доведеними, не зазначив кваліфікуючу ознаку «повторність». Кваліфікуюча ознака є одним із елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення. Неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК або частиною цієї статті, може вказувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Враховуючи, що судом першої інстанції не вказано про таку, кваліфікуючу ознаку як «повторність», на що звертає увагу прокурор, вирок суду в цій частині слід змінити та вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, в умовах воєнного стану. Вказана обставина не впливає на обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, та на призначене ОСОБА_8 покарання. Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,- У Х В А Л И Л А: Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити. Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України змінити. Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, в умовах воєнного стану. В решті вирок суду залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4