Провадження №11-кп/824/1905/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимоговироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 13 жовтня 2021 року приблизно о 14 год. 10 хв., знаходячись в місті Києві, неподалік озера «Небреж», біля вул. Колекторної та Русової, шляхом знахідки, незаконно придбав для особистого вживання, без мети збуту, раніше замовлену у невстановленої досудовим розслідуванням особи, через Інтернет, особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, загальною масою 0,789 г., яку почав незаконно зберігати при собі у внутрішній кишені куртки, для особистого вживання, без мети збуту, до його затримання працівниками поліції.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 даним вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року, і остаточно, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання після вступу вироку в законну силу, зарахувавши на підставі ст. 72 КК України в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення - 13 жовтня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати по справі - вартість проведеної експертизи на суму 1372 грн. 96 коп. в дохід держави. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року змінити в частині призначення покарання, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі, без його ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим, необґрунтованим та передчасним.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги його стан здоров`я, та обставини, що змусили його придбати та вживати наркотичні засоби, щоб хоч якось втамувати біль від перенесених травм та операцій. До того ж, оперативне лікування на сьогодні вимушує його звертатись до лікарів та лікарень, щоб покращити і відновити здоров`я та гідним чином стати на шлях виправлення, виключивши придбання наркотичних засобів для особистого вживання.

Крім того, зазначає, що у нього є сім'я та неповнолітня дитина, дружина не працює і обов'язки на утримання дитини покладені на нього.

Наголошує на тому, що лікування та оперативне втручання для покращення його стану здоров'я не можливе в умовах ізоляції та у виправних закладах,оскільки там відсутні такі можливості.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд вказаного провадження було проведено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оскаржується, у зв`язку з чим, колегія суддів не проводитиме дослідження зазначених обставин.

У ч. 4 ст. 401 КПК України передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Враховуючи, що в апеляційна скарга подана обвинуваченими ОСОБА_7 , і в ній ставиться питання про покращення його становища, про судовий розгляд він був повідомлений у встановленому КПК України порядку та клопотання про відкладення чи про бажання брати безпосередню участь в судовому розгляді від нього відсутні, суд приходить до висновку про можливість апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що призначене йому покарання не відповідає особі обвинуваченого, через суворість, та призначено без врахування його стану здоров'я, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Пленум Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (далі - Постанова ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року), роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до абз. 2 п. 9 Постанова ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Реалізація вказаних положень, по суті, є правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системний аналіз вказаних норм та положень дає можливість прийти до висновку, що застосування чи не застосування до особи положень ч. 1 ст. 75 КК України є дискреційним повноваженням суду і відбувається в залежності від обставин конкретного кримінального провадження.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Так, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненного ним кримінального правопорушення, те, що, відповідно до вимог ст. 12 КК України, воно є нетяжким, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний аналогічний злочин, не працює, за даними облікової документації не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

Крім того, в оскаржуваному вироку встановлено відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставину, що визнана як пом`якшуюча, а саме - щире каяття, які були враховані при призначенні покарання.

Оскільки, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення, колегія суддів приходить до висновку, що вказаних вимог закону, судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.

Визначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання призначене в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на стан здоров`я, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, оскільки надана ним медична документація датована періодом, який був значно раніше, ніж дата вчинення інкримінованого йому кримінального проступку, а саме - 2018-2019 роки.

Крім того, ОСОБА_7 за незначний проміжок часу, після застосування, відповідно до вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року, щодо нього положень ст. 75 КК України, вчинив аналогічний злочин, що вказує на його небажання виправлятися та відсутність належних висновків, тобто, про стійку протиправну поведінку.

Таким чином, ОСОБА_7 не надано таких доказів, які б вказували на те, що призначене йому судом першої інстанції є несправедливим та занадто суворим та він став на шлях виправлення.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК буде неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у цьому випадку не сприятиме виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, та врахувавши обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, наявність пом`якшуючої обставини, суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, характеру та тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, достатнім, домірним та необхідним для виправлення винної особи та недопущення вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв'язку із чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4