Провадження № 11-кп/824/208/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала
Іменем України

8 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження а апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, працюючого на посаді менеджера в ПП "ТБ Маркетинг", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився в м. Києві, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, працюючого слюсарем із ремонту транспортних засобів у ТОВ "Лонгран", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився в м. Києві, неодрудженого, працюючого на посаді менеджера у ФОП " ОСОБА_13 ", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави вартість проведених судових експертиз в сумі 3925, 25 грн.
Також вирішено питання щодоречових доказів у даному кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винуватими у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Так, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заздалегідь, до початку вчинення злочину домовилися про спільне викрадення чужого майна із помешкання за адресою: АДРЕСА_5 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, 14.07.2019 року, приблизно о 02 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом пошкодження внутрішнього механізму замка вхідних дверей, відчинили їх та таємно проникли у квартиру АДРЕСА_6 . Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з різних місць квартири взяли майно, яке належить ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 а саме: - ноутбук «Acer» ONE 10 S1002-12V2 (N15P2), вартістю 2 905 гривень 00 копійок; - ноутбук «HP» Pavilion g6-1325sr (В2А25ЕА), вартістю 3 350 гривень 33 копійки. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_14 на загальну суму 6 255 гривень 33 копійки.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, проте зважаючи на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить: вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18.06.2020 року у кримінальному провадженні №0005243 відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та кожному з них призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В обґрунтування своїх вимог послався на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Також вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особ обвинувачених та безпідставно послався у вироку на щире каяття обвинувачених, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини. Зазначає, що під час допиту обвинувачених на стадії досудового розслідування обвинувачені категорично заперечували свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Вважає, що приймаючи рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, підготовку до нього і те, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачені не працювали, при цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень. На думку прокурора, посилання суду у вироку на добровільно відшкодовану обвинуваченими матеріальну шкоду потерпілій як на підставу звільнення останніх від відбування покарання з випробуванням є безпідставними. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини. Отже, вважає, щомотиви застосування судом положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особам обвинувачених, і не може бути визнано необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Адвокат ОСОБА_15 , який діє у захист прав та інтересів обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких просив залишити вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18.06.2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує, що обвинувачені характеризуються позитивно, працюють, несудимі, повністю визнали свою вину та щиро розкаялися у вчиненому, що дає підстави для застосування до призначеного їм покарання ст. 75 КК України.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 16.02.2021 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без змін.

Не погоджуючись з ухвалою Київського апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.11.2021 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Київського апеляційного суду від 16.02.2021 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, установлених судом, слід вважати безпідставним.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнали себе винними у вчиненні інкримінованого злочину повністю, погодились на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії кожного з обвинувачених вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.

Згідно ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, вказаних вимог закону дотримався і обґрунтовано звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, що на думку колегії суддів, є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, кожного окремо.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, виходив із того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, посередньо характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, дружину, що має інвалідність, та батьків пенсійного віку, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Судом також було враховано позицію потерпілої, стан здоров`я обвинуваченого та те, що останній добровільно відшкодував завдану його діями моральну і матеріальну шкоду.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, одружений, має на утриманні малолітню дитину та матір пенсійного віку, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Судом також було прийнято до уваги позицію потерпілої та те, що обвинувачений добровільно відшкодував моральну і матеріальну шкоду.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, виходив із того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, посередньо характеризується за місцем проживання, не одружений, має на утриманні батька пенсійного віку, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом було враховано думку потерпілої і те, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно відшкодував їй моральну і матеріальну шкоду.

Обставиною, яка пом`якшує обвинуваченим покарання, судом визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, у ході судового розгляду судом не встановлено.

Із такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відшкодували потерпілій завдану їх діями матеріальну шкоду, та бере до уваги подану до Київського апеляційного суду потерпілою ОСОБА_14 заяву від 08.11.2022 року, в якій остання зазначила, що не має претензій до обвинувачених, які повністю відшкодували їй завдану матеріальну і моральну шкоду, та просила призначити обвинуваченим покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Також колегія суддів бере до уваги, що на даний час обвинувачений ОСОБА_9 уклав контракт та був зарахований до складу добровольчого формування № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 » (військова частина НОМЕР_2 ). Відповідно до наказу №70 від 31.05.2022 начальника штабу НОМЕР_1 окремої роти добровольчого формування № 7 територіальної громади міста Києва «Легіон Д» ОСОБА_9 залучений до цілодобового бойового завдання з охорони Київської міської лікарні № 1 Дарницького району. У травні 2022 року обвинувачений ОСОБА_9 за сумлінне ставлення до виконання свого громадянського обов`язку під час захисту незалежності та територіальної цілісності України, активну участь у протидії збройній агресії та повномасштабному застосуванні воєнної сили Російської Федерації проти України та за рішучу оборону міста героя Києва відзначений подякою від Керівника сектору № 5 оборони міста Києва генерал-майором ОСОБА_16 . Також ОСОБА_9 нагороджений відзнакою «За оборону Києва та Київської області» № 209 від 14.10.2022 року.
Крім того, під час розгляду апеляційної скарги встановлено, що на даний час обвинувачений ОСОБА_7 активно приймає участь у наданні волонтерської допомоги Благодійним фондом «Серце медицини», систематично перебуває у робочих відрядженнях до країни Німеччина, що підтверджується довідкою №415 від 02.06.2022 року. Разом з тим, ОСОБА_7 також є волонтером БФ «ЖИТТЯ ГЕРОЇВ», що підтверджується характеристикою від керівника фонду. Також колегія суддів звертає увагу, на те, що ОСОБА_7 хворіє рядом захворюванням, в тому числі має тяжкі захворювання, які потребують систематичного проходження курсу лікування. Зокрема, відповідно до виписки із медичної карти амбулаторного хворого № 5713 ОСОБА_7 діагностовано: «ВІЛ-інфекція. Клінічна стадія IV. Легеневий туберкульоз; В20.0-Хвороба, зумовлена ВІЛ, з проявами мікобактеріальної інфекції».
Також під час розгляду апеляційної скарги встановлено, що на даний час обвинувачений ОСОБА_8 зарахований до складу Добровольчого формування № НОМЕР_3 «Архангели Михайла», що підтверджуються копією контракту та посвідченням серія НОМЕР_4 від 17.08.2022 року та характеристикою №07/10-22/904 від 07.10.2022 року виданою командиром добровольчого формування № ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Окрім цього, ОСОБА_8 займається благодійною діяльністю - фінансово підтримує КЗ «Таращанський навчально-реабілітаційний центр», що підтверджується відповіддю на адвокатський запит директора зазначеного закладу

ОСОБА_17 врахуванням конкретних обставин справи, позиції потерпілої щодо призначення обвинуваченим покарання не пов`язаного з позбавленням волі, відшкодуванням потерпілій моральної та матеріальної шкоди, враховуючи досліджені під час апеляційного розгляду дані, які характеризують особи обвинувачених та їх ставлення до скоєного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і є домірним скоєному.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що призначене обвинуваченим покарання є явно несправедливим та їх виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором до апеляційного суду не надано.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора з приводу м`якості призначеного судом покарання обвинуваченим.

Керуючись ст.ст. 404, 405,409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя