КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 362/833/21 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4129/2022 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Данилівка Васильківського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.10.2020 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк двісті сорок годин, 09.08.2021 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 389, ст. 71, 72 КК України до арешту на 1 місяць 10 днів, 08.09.2022 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до арешту на строк 1 місяць 10 днів, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Зараховано ОСОБА_7 в строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного остаточного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ч. 1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто зі ОСОБА_7 витрати, пов`язані із залученням експерта у розмірі 490 грн. (чотириста дев`яносто) грн. 35 коп. на користь держави.

Згідно вироку 28 грудня 2020 року в нічний час доби, більш точного часу встановити не можливо, у ОСОБА_7 під час перебування на території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 та належить потерпілій ОСОБА_11 , виник прямий умисел на проникнення в сховище з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 28.12.2020 в нічний час доби, більш точного часу встановити неможливо, за допомогою викрутки шляхом віджиму пластикового вікна проник в підсобне приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та таємно викрав: бензиновий тример марки «POCTEX PT-494M professional», який згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/1385-ТВ від 15.01.2021, складає 1233,00 грн. В подальшому ОСОБА_12 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1233,00 грн. В період з 31.08.2021 по 05.09.2021 в нічний час, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_13 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 відразу після цього, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через зачинену на замок хвіртку та проник таким чином на подвір`я вказаного домоволодіння, яке має суцільну огорожу, звідки таємно викрав труби з чорного металу загальною вагою 53 кг вартістю 318 грн., два стовпи з чорного металу загальною вагою 72 кг вартістю 432,00 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 750,00 грн. Також в період з 12.09.2021 по 18.09.2021 в нічний час, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_13 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 відразу після цього, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через зачинену на замок хвіртку та проник таким чином на подвір`я вказаного домоволодіння, яке має суцільну огорожу, звідки таємно викрав арматуру з чорного металу вагою 20 кг вартістю 120,00 грн., лист з чорного металу вагою 10 кг вартістю 60,00 грн., мідну проволоку вагою 1 кг вартістю 180,00 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 360,00 грн. Окрім цього в період з 20.09.2021 по 26.09.2021 в нічний час, точної дати та часу не встановлено ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_13 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 відразу після цього, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через зачинену на замок хвіртку та проник таким чином на подвір`я вказаного домоволодіння, яке має суцільну огорожу, звідки таємно викрав драбину з чорного металу вагою 30 кг вартістю 180,00 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 360,00 грн.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань, призначених цим вироком та за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць 10 днів. Зарахувати в строк остаточно призначеного покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року. В решті вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вказує, що ОСОБА_7 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було призначено у виді арешту на строк 1 місяць 10 днів, яке необхідно відбувати реально. Зараховано в строк покарання повністю відбуте за попереднім вироком від 09.08.2021 року. Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , були скоєнні ним 28.12.2020 року та у вересні 2021 року, тобто до постановлення вироку від 08.09.2022 року. Суд вірно призначив покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 08.09.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, зарахувавши в строк остаточного покарання повністю відбуте. Після чого в порушення норм КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Однак, враховуючи, що попереднім вироком ОСОБА_7 було засуджено до реальної міри покарання, суд не мав права застосовувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. Таким чином суд застосував закон, який не підлягає застосуванню. Така позиція узгоджується із постановою Верховного Суду по справі 185/7034/19. Неправильне призначення покарання призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно призначив обвинуваченому остаточне покарання, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню. Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин. Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09.08.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі ст..ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково було приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 28.10.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 1 місяць 10 днів. Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироками від 28.10.2020 року та 09.08.2021 року у виді арешту на строк 1 місяць 10 днів та зараховано в строк покарання повністю відбуте покарання за попередніми вироками. Призначене ОСОБА_7 покарання за даним вироком вважається повністю відбутим. Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року набрав законної сили 11.10.2022 року. З вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, вбачається, що ОСОБА_7 08.02.2022 року був звільнений з Київського СІЗО у зв`язку із відбуттям покарання, призначеного за вироком від 09.08.2021 року. Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується в даному провадженні були вчинені в період з 28.12.2020 року до 26 вересня 2021 року, тобто до постановлення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року, яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. За наведених обставин при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції обґрунтовано застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України, які визначають правила призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, та небезпідставно зараховано обвинуваченому в строк остаточного покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком. Проте суд першої інстанції допустився помилки, звільнивши обвинувачено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року по справі № 760/26543/17, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин. В даному разі юридична презумпція законності і обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття. Покарання, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року по справі № 362/3388/22, виконувалося реально. Вироком, що оскаржується, обвинуваченому призначено остаточне покарання, від відбування якого він звільнений з випробуванням на підставі ст.. 75 КПК України. Таким чином, призначивши обвинуваченому остаточне покарання із звільненням від його відбування, суд першої інстанції фактично змінив вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року по справі № 362/3388/22, чим порушив вказаний принцип законності і обґрунтованості попереднього вироку. Тому відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України з подальшим застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, внаслідок чого ОСОБА_7 неправильно звільнено від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого у скоєному та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. В даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні чотирьох епізодів корисливого кримінального правопорушення, попередньо вже будучи засудженим 28.10.2020 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк двісті сорок годин, неодружений, не працевлаштований. Відповідно до висновку органу пробації ОСОБА_7 має високі ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства. За наведених обставин виправлення обвинуваченого неможливе без призначення йому реальної міри покарання. При цьому, слід зазначити, що прокурор в прохальній частині апеляційної скарги просить при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом повного складання покарань, призначених за ч. 3 ст. 185 КК України та за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів. Натомість в мотивувальній частині апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції вірно призначив покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 08.09.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком. Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування способу повного складання покарань при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Зарахувати ОСОБА_7 в строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2022 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .