ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2910/22 Справа № 216/2119/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000409 від 18.04.2002 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, засудженого вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 07.06.2022 за ст.185 ч.3 та ст.75Кримінального кодексу України (далі- КК) до 3 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 07.06.2022, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки, з покладенням певних обов`язків.
Цивільний позов не заявлено. Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).
В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
28.03.2022, приблизно о 13:00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Єва-№71», розташованого на проспекті Поштовий, 52/2, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, в період воєнного часу, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливий мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги зі сторони адміністратора, продавців та охорони магазину, будучи впевненим, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку магазину чоловічу туалетну воду «Trussardi Uomo» 50 мл вартістю 1 575,97 грн, що перебуває на балансі у Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», після чого разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 1 575,97 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку дав неправильну правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК, кваліфікувавши їх, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного часу. Аргументує тим, що суд, всупереч положенням ст.32 КК та правовим висновкам Об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 14.09.2020 (справа №591/4366/18, провадження No 51-1122кмо201км19) та у постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17, провадження №51-8867кмо18), безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторно. При цьому апелянт вказує на те, що під час судового розгляду даного кримінального провадження судом досліджувався вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 07.06.2022, яким ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, яке мало місце 17 листопада 2021 року, тобто вчиненого за часом раніше злочину, вчиненого обвинуваченим у цій справі. Водночас прокурор зауважує на тому, що ця судимість не зазначена у вступній частині вироку Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2022 року та вказано, що ОСОБА_7 раніше не судимий.
З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2022 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та в цій частині ухвалити новий вирок, яким правильно кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного часу. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 07.06.2022, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на два роки, з покладенням обов`язків: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 , не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши думку обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.
Разом з цим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного часу, та безпідставного виключення судом кваліфікуючи ознаки повторно.
Мотивуючи своє рішення про необхідність виключення ознаки повторно з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК, суд першої інстанції у вироку зазначив, що в судовому засіданні не підтвердилося обвинувачення ОСОБА_7 про вчинення крадіжки за ознакою повторності, оскільки на час вчинення кримінального правопорушення за ч. 4 ст.185 КК ОСОБА_7 не був судимий, вирок щодо нього за ч.3 ст.185 КК був постановлений 07.06.2022.
Між тим з такими висновками місцевого суду не погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Згідно положень ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Зі змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні (т.2 а.с.4-6) убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного часу, повторно.
Як слушно зазначається стороною обвинувачення в апеляційній скарзі та це підтверджується матеріалами кримінального провадження (т.1 а.с.102-103), ОСОБА_7 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 07.06.2022 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, яке мало місце 17 листопада 2021 року, тобто вчиненого за часом раніше злочину, вчиненого обвинуваченим у нашій справі.
Згідно наданої апеляційному суду довідки керівника апарату Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.10.2022 № 212/10922/21/50128/2022 вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2022 набрав законної сили 07 липня 2022 року (а.с.38). Це свідчить про те, що станом на день судового розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2022 року попередній вирок щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК вже набрав законної сили, а тому повинен був враховуватися місцевим судом для вирішення питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК.
Отже, за наведених обставин, колегія суддів дійшла висновків про те, що суд першої інстанції не врахував вказаних обставин даного кримінального провадження та всупереч нормам ч.1 ст.32 КК, а також правовим висновкам Об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 14.09.2020 (справа №591/4366/18, провадження No 51-1122кмо201км19) та у постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17, провадження №51-8867кмо18), на які слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі, безпідставно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК кваліфікуючу ознаку повторно.
За встановлених вироком місцевого суду фактичних обставин справи дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного часу, повторно.
Викладене свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, у відповідності до положень п.п.2,4 ч.1 ст.409, ст.ст.411, 413 КПК, тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Вирішуючи питання кримінальної процесуальної форми щодо виду та підстав ухвалення рішення судом апеляційної інстанції у даній справі колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховний Суд від 12 лютого 2020 року (справа № 428/6337/18, провадження № 51-3809 км 19).
Зокрема, як зазначив Суд, відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас із приписів ст.421 КПК слідує, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним.
Таким чином, зміна апеляційним судом правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК, з урахуванням необхідної ознаки повторно, через призму ст.421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого, а тому в нашому випадку апеляційний суд ухвалює вирок.
Разом з цим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК та роз`яснюючим положенням п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2022 року підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , з ухваленням в цій частині апеляційним судом нового вироку.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 413 та 418, 420, 421 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2022 року - скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
В цій частині ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного часу, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2022, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК покласти на засудженого обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4