КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2019 року за ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання - іспитовим строком 1 рік, ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 березня 2020 року звільнений від покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2019 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, належного йому на праві власності.

Згідно з вироком суду, 21 вересня 2018 року обвинувачений ОСОБА_5 у невстановлений час отримав вхідний дзвінок від невстановленої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на власний мобільний телефон, яка повідомила про місце схованки «закладок», які необхідно забрати та в подальшому збути, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

В цей же день обвинувачений ОСОБА_5 приблизно о 23 год. 10 хв. з метою реалізації свого злочинного умислу прибув в обумовлене невстановленою особою місце до будинку АДРЕСА_2 , де навпроти вказаного будинку, вздовж проїжджої частини, під деревом, забрав пакунок із згортками, у яких містився наркотичний засіб в суміші із сильнодіючим лікарським засобом, тим самим незаконно придбав суміш наркотичного засобу із сильнодіючим лікарським засобом з метою збуту у великих розмірах. Суміш наркотичного засобу та сильнодіючого засобу, який мстився у 20 згортках, обвинувачений заховав до зовнішньої лівої кишені власної куртки, тим самим незаконно почав зберігати з метою збуту наркотичний засіб.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконних збут наркотичних засобів у великих розмірах шляхом розкладання «закладок» суміші наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, ОСОБА_5 попрямував у напрямку б. 20-Б по вул. М. Берлінського в м. Києві.

Продовжуючи злочинну діяльність, направлену на незаконний збут суміші наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів у великих розмірах, 21 вересня 2018 року приблизно о 23 год.20 хв., обвинувачений, перебуваючи біля вказаного будинку з метою розкладання «закладок» суміші наркотичних засобів та сильнодіючого лікарського засобу, був зупинений працівниками поліції.

Достовірно знаючи про незаконність своїх дій, пов`язаних з незаконних придбанням та зберіганням суміші наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів у великих розмірах, обвинувачений ОСОБА_5 з метою уникнення відповідальності за протиправність своїх дій дістав з лівої кишені своєї куртки поліетиленовий пакунок із 20 згортками «закладками», у яких містився наркотичний засіб в суміші із сильнодіючим лікарським засобом та кинув на тротуар поряд з собою.

22 вересня 2018 року в період часу з 02 год. 01 хв. по 02 год. 06 хв., під час проведення огляду місця події за адресою АДРЕСА_2 поряд із ОСОБА_5 на поверхні тротуару виявлено та вилучено 20 згортків, у яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальна маса якого складає 1,693 г. та сильнодіючий лікарський засіб - дифегідрамін (димедрол), загальна маса якого складає 1,872 г.

Відповідно до Таблиці 11 Списку № 1 « Наркотичних засобів, обіг яких обмежено», затверджених Постановою КМ України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» метадон (фенадон) є наркотичним засобом.

Відповідно до Таблиці 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 загальна маса метадону (фенадону) у розмірі 1,693 г відноситься до великих розмірів вказаного наркотичного засобу.

Таким чином ОСОБА_5 повторно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб з метою збуту у великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року стосовно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України неправомірно інкриміновану йому судом першої інстанції кваліфікуючу ознаку - незаконне придбання наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, визнати обставинами, які пом`якшують покарання, добросовісну, безперервну працю обвинуваченого ОСОБА_5 на одному й тому ж підприємстві, в ТОВ "Сільпо-Фуд" з 2018 року по даний час, письмове прохання колективу ТОВ "Сільпо-Фуд" не позбавляти волі ОСОБА_5 , як одного з кращих їхніх працівників, виключно позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_5 по місцю роботи та в побуті за вищевказаний період часу, наявність на фактичному утриманні обвинуваченого ОСОБА_5 дружини - інваліда 2 групи.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Перше речення оскаржуваного вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року стосовно ОСОБА_5 змінити, та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В разі залишення кваліфікації правопорушення обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності вищевказаних пом`якшуючих обставин, призначити міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Захисник зазначає, що суд першої інстанції кваліфікуючу ознаку повторності з обвинувачення виключив, як таку, що застосована помилково та є недоведеною.

При цьому, суд першої інстанції, мотивуючи це тим, що на час вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_5 він був особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, неправомірно інкримінував обвинуваченому ОСОБА_5 іншу кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309 КК України. Станом на 21 вересня 2018 року, тобто на час вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_5 був особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення за ст. 309 КК України, але неправомірно ототожнювати особу, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення за ст. 309 КК України з особою яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309 КК України.

На час вчинення даного кримінального правопорушення, станом на 21 вересня 2018 року, ОСОБА_5 ще не був засуджений обвинувальним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2019 року, а відтак, він ще не міг вважатися особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309 КК України".

Захисник зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний процесуальний закон (ч. 3 ст. 337 КПК України), який, в даному випадку, не підлягав застосуванню, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_5 визнав факт збуту наркотичних речовин під впливом, нібито, обіцянок з боку слідчого, що є некоректним в контексті інкримінованого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_5 лише в намірі на збут наркотичного засобу та є одною із кількох ознак обвинувального ухилу судового розгляду даного кримінального провадження.

Окрім того, незважаючи на те, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що протокол огляду місця події від 22 вересня 2018 року, фототаблиця та диск, долучений до протоколу фактично є протоколом допиту обвинуваченого, а відтак є недопустимим доказом та не приймається судом, суд першої інстанції у цьому ж вироку посилається на цей протокол, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В даному випадку, висновки суду першої інстанції в частині правової оцінки такого доказу, як протокол огляду місця події від 22 вересня 2018 року, прямо протилежні.

Також захисник зазначає, що протокол слідчого експерименту та долучений до нього відеозапис цієї слідчої дії на тій же підставі повинні бути визнані недопустимими та не прийняті судом, як докази вини обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки, це також фактично протокол та відеозапис додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_5 з виїздом на місце події, в присутності понятих та за участю захисника. В дійсності, як це вбачається з відеозапису, цієї слідчої дії, ніякого слідчого експерименту не проводилось, а необхідні дії для проведення слідчого експерименту не вчинялися. Суд першої інстанції також не звернув на це належної уваги та залишив без дослідження ці обставини в процесі судового розгляду даного кримінального провадження, тобто допустив неповноту судового розгляду.

Окрім того, на думку захисника, в даному кримінальному провадженні має місце невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

В анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_5 безпідставно не зазначено про відсутність у нього судимості на час засудження його оскаржуваним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року, неправильно вказано назву організації, в якій обвинувачений ОСОБА_5 працює по даний час, та неправильно вказані відомості про займану ним посаду, що також штучно створює негативний фон відносно особи обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року, кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті, не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник вважає, що даний вирок є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки, висновок суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, приймаючи рішення про дану кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_9 (патрульний поліцейський), який не назвав жодної фактичної обставини, яка б могла свідчити про наявність у ОСОБА_5 умислу на зберігання наркотиків з метою збуту; показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (поняті під час огляду місця події та затримання), які обидва підтвердили обставини затримання ОСОБА_5 та не свідчили про фактичні обставини, спираючись на які можна зробити висновок про наявність у обвинуваченого умислу на зберігання наркотиків з метою збуту; протокол огляду місця події, висновок експерта, протокол огляду мобільного телефону.

На думку захисника, ані кожен зазначений доказ окремо, а ні сукупність наведених доказів не можуть поза розумним сумнівом вказувати на ознаки складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Твердження ОСОБА_5 про відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів не було спростовано належними доказами в ході судового розгляду. Суд першої інстанції упереджено оцінив наявні у справі докази та, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, послався лише на великий розмір наркотичних засобів та спосіб їх розфасування, але безпідставно відкинув інші докази, що свідчать про відсутність умислу на зберігання з метою збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва 13 липня 2022 року та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

Обвинувачений вважає, що призначене судом покарання надмірно суворим і, внаслідок цього, таким, що фактично не відповідає вказаній у вироку меті його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, зазначає, що з часу вчинення ним кримінального правопорушення, тобто з 21 вересня 2018 року, пройшло вже майже 4 роки (точніше - 3 роки і 11 місяців). За цей тривалий період часу його життя суттєво змінилось на краще, а саме: якщо на час затримання 21 вересня 2018 року він офіційно не був працевлаштований, то починаючи з 12 листопада 2018 року він офіційно влаштувався на роботу та працює до цього часу в ТОВ "Сільпо-Фуд" спочатку продавцем, потім старшим продавцем, потім пекарем з приготування піци, далі старшим кухарем, а на даний час, якщо тимчасово відсутній начальник зміни, керівництво підприємства доручає йому виконувати обов`язки начальника зміни та пропонує готуватись до виконання програми навчання на завідувача відділу.

Обвинувачений зазначає, що з наданих ним до суду першої інстанції характеристик вбачається, що за місцем роботи його характеризують не просто формально-позитивно, а виключно позитивно. Окрім, після того, як колектив працівників ТОВ "Фаст-Фуд" письмово звернувся до суду першої інстанції з проханням не позбавляти його волі та надати можливість і надалі так же добросовісно працювати, обвинувачений мав надію, що суд першої інстанції обов`язково врахує це колективне звернення, інвалідність дружини та інші пом`якшуючі обставини, але суд вирішив, що пом`якшуючих обставин у справі, нібито, не вбачається.

Тобто, на розсуд суду першої інстанції, майже чотири роки бездоганної та безперервної праці обвинуваченого на одному й тому ж підприємстві - з 2018 року по даний час, бездоганної поведінки в сім`ї та в побуті, як і наявність на моєму фактичному утриманні вже майже 4 роки дружини-інваліда 2 групи, не мають ніякого значення у справі та ці обставини, нібито, не можуть бути пом`якшуючими.

Обвинувачений вважає, що не зважаючи на те, що законом передбачено максимальний іспитовий строк 3 роки, і що він, на даний час, вже майже 4 роки своєю добросовісною працею та зразковою поведінкою в сім`ї та побуті вже фактично підтвердив своє виправлення та дійсну відмову від вчинення не лише кримінальних, а й взагалі від будь яких правопорушень, суд першої інстанції вважав за можливе не приймати до уваги наявність зазначених обставин, як пом`якшуючих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви на підставі його ухвалення.

Проте, постановляючи вирок щодо ОСОБА_5 , суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд у вироку зазначив, що вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доведена сукупністю досліджених у суді доказів: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даними протоколу огляду місця події від 22 вересня 2018 року, даними висновку експерта від 17 жовтня 2018 року №11-2/5749, постановою слідчого СВ ВП №2 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві від 25 жовтня 2018 року, даними, які містяться у протоколі огляду речей від 22 вересня 2018 року, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25 жовтня 2018 року, даними, що містяться на диску, який відтворено у судовому засіданні з записом проведення слідчого експерименту.

При цьому при оцінці доказів не предмет їх допустимості, суд першої інстанції допустив у вироку суперечності.

Так, обґрунтовуючи висновок, про доведеність вини обвинуваченого у незаконних діях з наркотичними засобами, суд у вироку, послався на дані протоколу огляду місця події від 22 вересня 2018 року (т. 2. а.п. 9).

Водночас, цей же протокол огляду місця події від 22 вересня 2018 року суд визнав недопустимим доказом, вважаючи його протоколом допиту обвинуваченого, проте знову послався на дані цього протоколу, не приймаючи до уваги показання ОСОБА_5 про те, що у нього не було умислу на збут наркотичних засобів (т. 2, а.п. 10).

Такі істотні суперечності у вироку суду щодо оцінки доказів не предмет їх допустимості унеможливлюють перевірку висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого, а також висновків про спростування показань обвинуваченого щодо обставин кримінального правопорушення.

Таке викладення висновків суду у вироку, позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити доводи апеляційних скарг захисників щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій за певною статтею кримінального закону.

Окрім того, у вироку суду містяться суперечності при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які визнані судом доведеними, та висновками щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Зокрема, викладаючи в мотивувальній частині вироку фактичні обставини кримінального правопорушення, які визнані судом доведеними, суд зазначив, що інкриміновані йому діяння ОСОБА_5 вчинив, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності 21.08.2018 Солом`янським УП ГУ НП в м. Києві (т.2, а.п. 7) та, водночас, вказує, що ОСОБА_5 повторно незаконно придбав наркотичних засіб з метою збуту у великих розмірах (т.2, а.п. 8).

При цьому дії обвинуваченого, на думку суду, належить кваліфікувати, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтею 309 КК України (т. 2, а.п. 10).

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотні суперечності, допущені у вироку при викладенні фактичних обставин провадження, оцінці доказів та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Статтею 415 КПК України не передбачено призначення нового судового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначених у частині другій цієї статті, але це, на думку колегії суддів, не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті кримінального провадження згідно з апеляцією, а п. 6 ст. 407 КПК України апеляційному суду надано право призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому після скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити новий вирок чи вирішити питання, порушені в апеляціях захисників щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 , а тому після скасування вироку необхідно призначити новий судовий розгляд, під час якого вказані доводи підлягають перевірці.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №761/42604/18

Провадження №11-кп/824/647/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Доповідач ОСОБА_1