Справа № 161/2716/21 Провадження №11-кп/802/130/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представника

потерпілого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000384 від 17.08.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2022 року обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.191; ч.5 ст.191; ч.2 ст.209; ч.3 ст.209 КК України; ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.191; ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України; ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України, повернуто прокурору Волинської обласної прокуратури, який направив його до суду, для приведення обвинувального акту у відповідність до вимог Кримінального процесуального кодексу України, впродовж розумного строку, який буде об`єктивно достатнім для усунення цих недоліків.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що з викладеного обвинувачення не можливо встановити обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні в розумінні ст.91 КПК України за кожним епізодом інкримінованих обвинуваченим діянь окремо. Таким чином обставини вказані в обвинувальному акті не є достатніми для повного розуміння суті висунутого проти ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 обвинувачення, що є необхідним для підготовки захисту.

Також обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 згідно обвинувального акту крім іншого інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, яке серед інших інкримінованих їм злочинів є більш тяжким, а тому, на переконання суду першої інстанції, саме місце вчинення цього злочину є визначальним для вирішення питання підсудності даного кримінального провадження. Проте обвинувальний акт не містить адресу місця вчинення організованою групою кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність, необгрунтованність та невмотивованість оскаржуваного рішення, яке підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Насамперед, на переконання апелянта, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що ч.3 ст.209 КК України є більш тяжким злочином у відношенні до інших епізодів обвинувачення, а тому у зв`язку із не зазначенням в обвинувальному акті місця його вчинення, унеможливлює в подальшому вирішення питання щодо підсудності вказаного кримінального правопорушення за Луцьким міськрайонним судом Волинської області. На обґрунтування вказаного прокурор зазначає, що обвинуваченим також кваліфікують вчинення протиправних дій, відповідальність за які передбачена ч.5 ст.191 КК України. Обидва злочини відносяться до категорії особливо тяжких та їх санкції передбачають однакове максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та з конфіскацією майна. При цьому обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України є останнім за часом кримінальне правопорушення, оскільки відповідно до обвинувального акту вчинене упродовж листопада грудня 2018 року на території с. Баківці Луцького району. У зв`язку з вказаним та положення ч.1 ст.32 КПК України, прокурор зазначає, що підсудність наведеного кримінального провадження правильно визначена саме за Луцьким міськрайонним судом Волинської області.

Також апелянт наголошує, що судом першої інстанції неправильно надано оцінку обвинувальному акту в частині пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 обвинувачення у вчиненні в складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, оскільки обвинуваченим інкримінується вчинення одного епізоду вказаного злочину, а не дев`яти, як це зазначено в оскаржуваному рішенні. Так, зазначене кримінальне правопорушення закінчене складанням в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 договору позики, умисел складання якого був спрямований саме на легалізацію суми коштів отриманих незаконним способом. В подальшому в обвинувальному акті описано спосіб легалізації ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 грошових коштів, шляхом зняття готівки та здійснення перерахувань з банківського рахунку. Таким чином, кваліфікація дій за епізодами перерахування коштів, які суд вважає окремими, може призвести до невірного визначення розміру легалізації майна та відповідно призведе до неправильної кваліфікації дій обвинувачених.

Крім того прокурор вказує про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо неконкретності висунутого обвинувачення у зв`язку із формулювання обвинувачення щодо кожного із обвинуваченого таким чином, що не дає можливості розмежувати обвинувачення за кожним епізодом окремо та щодо дій кожного з обвинувачених.

На переконання апелянта, обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. На підставі наведеного, прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважає ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2022 року законною та обґрунтованою, винесеною з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Просить апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть ухвали суду та доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення в повному обсязі і просили її задовольнити, натомість обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повній мірі.

Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вимоги до обвинувального акту викладені у ст. 291 КПК України, отже обвинувальний акт може бути повернутим прокурору лише з мотивів його невідповідності вимогам вказаної статті. Таким чином повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Перевіривши обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000384 від 17.08.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.191; ч.5 ст.191; ч.2 ст.209; ч.3 ст.209 КК України; ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.191; ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України; ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що при його складенні дотримано вимоги, передбачені ст.291 КПК України, а висновки суду першої інстанції є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував.

Крім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування та розписки обвинувачених про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Апеляційний суд вважає мотиви суду першої інстанції, що формулювання обвинувачення щодо кожного із обвинувачених викладено неконкретизовано, у зв`язку з чим відсутня можливость розмежувати обвинувачення за кожним епізодом окремо та щодо дій кожного із обвинувачених у вчиненні таких, оскільки фактично дублюють викладення фактичних обставин кримінальних правопорушень щодо кожного із обвинувачених, помилкові.

Так, апеляційний суд зауважує, що обвинувачення може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який згідно з вимогами ст. 337 КПК України здійснюється лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

У постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.07.2019 (справа № 273/1053/17) зроблено висновок, за яким кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, в тому числі, й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.

На підставі наведенного колегії суддів вважає, що обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Крім того, в силу ст. 36 КПК України прокурор є самостійним у своїй діяльності, в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, положення ст. 338 КПК України дають право прокурору змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 інкримінується вчинення в складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України. Як вбачається з обвинувального акту в липні 2018 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, але не раніше 25 липня 2018 року, ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи з підконтрольними йому особами директором П «Салан Авто» ОСОБА_14 , бухгалтером ОСОБА_8 , знаходячись в офісному приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та метою маскування незаконного походження привласнених грошових коштів державного підприємства в результаті вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, повторно, організував складання договору позики від 24.07.2018 року про те, що ПП «Салан Авто», в особі директора ОСОБА_14 , передає у власність фізичній особі ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 700 000 гривень, які фактично привласненні останнім.

Об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 злочину полягає у таких діях із визначиними у диспозиції норми предметами: вчинення фінансових операцій та інших правочинів; вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження або їх місцезнаходження чи переміщення; їх набуття, володіння ними або їх використання. Тобто злочин вважається закінченим з моменту вчинення однієї з вказаних вище трьох альтернативних дій, при цьому достатньо здійснити одну операцію або угоду з відповідним майном.

Таким чином суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо інкримінації обвинувальним актом ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 дев`яти епізодів вчинення ними протиправних дій, відповідальність за які передбачена ч.3 ст.209 КК України, оскільки спосіб легалізації обвинуваченими грошових коштів, шляхом зняття готівки та здійснення перерахувань з банківського рахунку самі по собі не утворюють окремі епізоди даного злочину.

Однією з підстав для повернення обвинувального акту прокурору суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що злочин, передбачений ч.3 ст.209 КК України та який інкримінується ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , серед інших інкримінованим їм злочинів є більш тяжким, а тому саме місце вчинення вказаного злочину є визначальним для вирішення питання підсудності даного кримінального провадження.

Однак апеляційний суд не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки як вже зазначалось вище обвинувальний акт містить місце вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, а саме місто Львів, вулиця Богдана Хмельницького 20, к.135. Крім того, як вбачається з обвинувального акту, та правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі, обвинуваченим також кваліфікують вчинення протиправних дій, відповідальність за які передбачена ч.5 ст.191 КК України. Злочини, передбачені як ч.3 ст.209 так і ч.5 ст.191 КК України, відносяться до категорії особливо тяжких, санкції яких передбачають однакове максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та з конфіскацією майна. При цьому обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України є останнім за часом кримінальне правопорушення, оскільки відповідно до обвинувального акту вчинене упродовж листопада грудня 2018 року на території с. Баківці Луцького району. Таким чином висновки суду першої інстанції про неможливість вирішення питання підсудності даного кримінального провадження є безпідставними та такими, що суперечать змісту обвинувального акту.

Отже, застосування п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України щодо можливості повернення обвинувального акту прокурору через невідповідність його нормам КПК України в даному випадку є необґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу місцевого суду суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у місцевому суді.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акта після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта.

На підставі наведеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000384 від 17.08.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.191; ч.5 ст.191; ч.2 ст.209; ч.3 ст.209 КК України; ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.3 ст.191; ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України; ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.366; ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України скасувати призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді