Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/141/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 258-3 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000009 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кропивницький, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за останньою відомою адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту щодо недопустимості основного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , який є першоджерелом для отримання інших доказів, в тому числі шляхом проведення НСРД, а саме акту огляду від 07.09.2016 року інтернет-ресурсів з додатком - записаним в ході даного огляду - СО-П диском, проведеного оперативним працівником СБУ Кіровоградської області, як такого, що проведений не уповноваженою особою та поза межами будь-якого кримінального провадження. В подальшому цей недопустимий доказ використовувався стороною обвинувачення для отримання дозволів на проведення НСРД, результати яких є недопустимими доказами відповідно до доктрини плодів отруйного дерева. Також, суд незаконно послався у вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 , на висновок судово-портретної експертизи №152 від 13.07.2018, відповідно до якого на відеозапису «Дебальцево.Маньяк» та зображеннях з папки «Паламарчук» на наданому слідчим диску, зображена одна і та ж особа - ОСОБА_8 . При цьому поза увагою суду залишилася та обставина, що диск із зразками для порівняння сформований самим слідчим і те, що на цих зображеннях саме обвинувачений ОСОБА_8 відомо лише з тверджень слідчого. Процесуальних документів, які б підтверджували законність отримання цих зображень та належним чином вказували на те, що на них зображений саме обвинувачений, а не інша особа, немає. Крім того, в матеріалах справи відсутній будь-який отриманий належним чином, передбаченим КПК України, доказ або навіть його засвідчена копія паспорта, які б підтверджували саму особу обвинуваченого. Також твердження суду у вироку про те, що свідок ОСОБА_10 , який впізнав на фотознімку №3 ОСОБА_8 , не відповідає дійсності і випливає зі змісту самого протоколу, оскільки рукописний текст протоколу містить в цій частині виправлення, і ідентифікувати номер фотознімку, на який вказав ОСОБА_10 як «3» або інший, з цієї причини неможливо, оскільки зображений на відповідному місці символ очевидно виправлявся і не відповідає жодному, яким позначаються арабські цифри з 1 до 4. Відносно даних зафіксованих в протоколах, отриманих в ході НСРД у вигляді контролю за телефонними розмовами та знятті інформації з телекомунікаційних мереж, крім використання недопустимих доказів при отриманні дозволів на їх проведення, то стверджувати про належність ОСОБА_8 певних телефонних номерів, а тим більше голосу, зафіксованого на носіях інформації, «поза розумним сумнівом» не можна.Також, суд першої інстанції незаконно відкинув, та ніяким чином це не мотивував, доводи викладені у клопотанні про повернення обвинувального акту, у зв`язку з тим, що обвинувачення ОСОБА_8 фактично не висунуто, оскільки в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, за лише, що він «підозрюється», що істотно порушує право на захист. Крім того, на думку захисту, судом не вжито і вичерпних заходів щодо належного повідомлення ОСОБА_8 про дату та час судових засідань, в тому числі шляхом направлення повідомлень на наявні в справі номери телефонів, повідомлення на інших ресурсах тощо. Клопотання захисту з цього приводу перед судовими дебатами незаконно відхилено, чим порушено право особи на захист та справедливий суд. Крім того, зі змісту обвинувального акту вбачається, що дана справа не підсудна Ленінському районному суду Кіровоградської області, оскільки ОСОБА_8 інкриміновано вчинення злочину та території Донецької та Луганської областей.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він вчинив участь у терористичній організації, а також інше сприяння діяльності терористичної організації, за наступних обставин.

Так, у березні-квітні 2014 року на території Донецької та Луганської областей створено стійкі ієрархічні об`єднання - терористичні організації, так звані «Донецька народна республіка» (далі - «ДНР») і «Луганська народна республіка» (далі - «ЛНР»), учасники якої в Україні займаються вчиненням терористичних актів, залякуванням населення, вбивством людей, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в державі. Основною метою діяльності вказаних терористичних організацій є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України у спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи з розповсюджених у засобах масової інформації та мережі «Інтернет» повідомлень про проведення на території Донецької і Луганської областей України антитерористичної операції, постійно проживаючи з 2004 року в м. Донецьк, який знаходився на території, тимчасово непідконтрольній державним органам України, будучи достовірно обізнаним, що військові формування терористичної організації «ДНР» не відносяться до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про поліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про Державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України, діючи умисно, за власною ініціативою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою участі у діяльності непередбаченого законами України збройного формування терористичної організації «ДНР», в травні 2014 року (більш точна дата та час слідством не встановлені) вступив до лав підрозділу «Батальйон Оплот» терористичної організації «ДНР», під командуванням невстановленої особи.

Даний підрозділ відносився до незаконних збройних формувань, оскільки мав організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи, пости) з визначенням особового складу кожного з них, який носить формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими особами здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів та інших предметів), має воєнізований характер завдань та методів (здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та іншим військовим формуванням України, задіяним в проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України) та ставив перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово не підконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Донецької області так званих «блок постів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України) та мав для цього відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю - автомати, бойові припаси (патрони) та військову техніку).

Ознайомившись із встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаного збройного формування, ОСОБА_8 пройшов відповідну військову підготовку, вивчаючи тактику ведення бою й тактико-технічні характеристики зброї різних калібрів, добровільно, повного мірою розуміючи значення своїх дій, склав так звану присягу на вірність «ДНР», дав особисту добровільну згоду на їх дотримання та виконання, тим самим підтвердив свої наміри на участь в якості члена у незаконному збройному формуванні та виконанню цілей і завдань вищевказаної терористичної організації.

Вступивши до лав підрозділу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », бойові частини якого в період з червня-грудень 2014 року дислокувалися в населених пунктах Донецьк, АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 був достовірно обізнаним, що незаконне збройне формування має організаційну структуру військового типу, характеризується наявністю єдиноначальності та субординації, використанням знаків розрізнення, має воєнізований характер завдань та методів, ставить перед собою специфічні завдання й має для цього відповідні матеріальні засоби.

З метою унеможливлення ідентифікації особи правоохоронними органами України і ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин, ОСОБА_8 отримав позивний « ОСОБА_11 » та керівниками терористичної організації «ДНР» в грудні 2014 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) був призначений на посаду водія інженерно-саперної роти 7-ї окремої стрілецької бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (військова частина НОМЕР_1 ), отримавши звання рядовий.

З того часу ОСОБА_8 , згідно з розподіленими керівниками осередків «ДНР» обов`язками, у складі не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР» на території Донецької області, умисно, будучи одягненим у камуфльовану військову форму з атрибутикою і знаками розпізнавання терористичної організації «ДНР» у вигляді шевронів та емблем, озброєний автоматичною стрілецькою зброєю «АК-74», бойовим комплектом до нього, використовуючи вогнепальну автоматичну зброю, приймав участь в озброєному протистоянні Збройним Силам України задіяним в проведенні АТО, систематично виконував накази свого безпосереднього командира та отримував грошову винагороду.

Приймаючи участь в терористичній організації «ДНР», ОСОБА_8 , починаючи з грудня 2014 по середину січня 2017 року (точна дата слідством не встановлена) як водій інженерно-саперної роти 7-ї окремої стрілецької бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 » терористичної організації «ДНР», здійснював спільно з іншими учасниками вказаної терористичної організації розмінування та мінування місцевості поблизу населених пунктів Шахтарськ, Нижня Фащівка, Верхня Фащівка, Дебальцево Донецької області, а також Круглик Луганської області. які знаходяться на тимчасово непідконтрольній Україні території, вчиняючи дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей та заподіюють значну майнову шкоду.

20.09.2017 ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою участі у діяльності непередбаченого законами України збройного формування терористичної організації «ДНР», за власною ініціативою був зарахований до підрозділу «Вітязь» - підрозділу спеціального призначення Міністерства транспорту терористичної організації «ДНР» (військова частина НОМЕР_2 ), який являється незаконним збройним формуванням, оскільки має організаційну структуру військового типу, характеризується наявністю єдиноначальності та субординації, використанням знаків розрізнення, має воєнізований характер завдань та методів, ставить перед собою специфічні завдання й має для цього відповідні матеріальні засоби, забезпечуючи охорону транспортної інфраструктури т.зв. «ДНР». Участь ОСОБА_8 у діяльності терористичної організації «ДНР» в період з травня 2014 року по теперішній час носить тривалий характер.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі дослідження письмових доказів, в дебатах захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення,перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Обвинувачений ОСОБА_8 , у відповідності до вимог ст. 297-5 КПК України, повідомлений про час та місце судового розгляду шляхом розміщення повідомлення у загальнодержавному засобі масової інформації - Газеті «Урядовий Кур`єр». У зв`язку з тим, що стосовно ОСОБА_8 здійснюється спеціальне судове провадження, останній вважається таким, що обізнаний про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги захисника.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Справа розглянута судом першої інстанції з дотриманням вимог КПК України, зокрема, щодо форми спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченого, за умови його належного повідомлення про час та місце розгляду справи, шляхом публікації повісток про виклики в засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження « Голос України » та на відповідних сайтах суду.

З урахуванням аналізу кримінального законодавства, рішень Варшавської конференції 2001 року, Ради Безпеки ООН від 28.09.2001 №1373, положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом», заяви Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схвалену Постановою Верховної Ради України від 21.04.2015 №337-VIII, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винність ОСОБА_8 у вчиненні вказаних у вироку злочинів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 в участі у терористичній організації та у діяльності не передбаченого законом збройного формування за вказаних у вироку обставин є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підтверджуються сукупністю повно досліджених судом першої інстанції та апеляційним судом доказів.

Зокрема, встановлені судом першої інстанції обставини злочинів підтверджуються наведеними у вироку даними:

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.03.2017, згідно якого співробітником відділу УСБУ в Кіровоградській області, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000023 від 09.09.2016, в приміщенні будівлі УСБУ в області, за участю начальника відділу ОТЗ УСБУ в Кіровоградській області, на підставі ухвали судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 04.01.2017 №4т про дозвіл на втручання у приватне спілкування, проведено НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням технічних засобів зняття інформації з мобільного терміналу, в якому використовується сім-карта НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_8 , за період з 08.01.2017 по 02.02.2017, та диском, що переглянутий під час судового засідання судом першої інстанції, яким підтверджується позивний ОСОБА_8 - «Птица», та його називають співрозмовники, перебування останнього на службі, оскільки розмова зафіксована за звільнювальний лист, про «ДНР»-вську характеристику від ротного, яку він увечері 08.01.2017 мав забрати, для передачі в м.Шахтарськ, також щодо перебування у м.Брянці, Донецької області. Окрім того, в розмовах співрозмовники звертаються до ОСОБА_8 « ОСОБА_12 !», «ОСОБА_27». Також, між ОСОБА_8 та абонентом, що назвався « ОСОБА_13 » відбулася розмова, в ході якої останній вказував про те, що потрібно прикласти копії наказів про призначення на службу з 8-ї до 7-ї ( 7а окрема стрілецька бригада «Чистяковська» т.зв. «ДНР» - 7 ОМБР, в/чНОМЕР_1, сформована в листопаді 2014 році у м. Торез Донецької області, наразі дислокується в м. Брянка Донецької області. По завершенню бойових дій за м. Дебальцево Донецької області, з початку 2015 року бригада була офіційно переміщена до м. Дебальцево та в подальшому в квітні 2017 року передислокована в м. Брянка Донецької області). В розмовах ОСОБА_8 підтверджує втрату свого українського паспорта у 2014 році під час відстрілу залізничного вокзалу, називає ЗСУ - «укроповские». Особа жіночої статті у телефонній розмові повідомляла ОСОБА_8 про те, що ним почало цікавитися УСБУ в Кіровоградській області, приходили до його бабусі (ймовірно ОСОБА_14 ), показували його фотографії з інтернет мереж, де він також підтверджує наявність у нього футболки з написом «Инженерные войска россии». Окрім того, під час розмови особа жіночої статті вказує про те, що ОСОБА_8 тривалий час проживає у м.Донецьк, про що останній не заперечує (т.2, а.п.117-133);

- протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.09.2017, складеним старшим оперуповноваженим відділу КР УСБУ в Кіровоградській області, у службовому приміщенні, за результатами проведення відділом ОТЗ УСБУ в Кіровоградській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області №1284т від 25.07.2017, НСРД у вигляді контролю за телефонними розмовами ОСОБА_8 , який використовує мобільні термінали систем зв`язку з номером НОМЕР_4 , за період з 10.08.2017 по 20.09.2017 та диском, що переглянутий під час судового засідання судом першої інстанції. У зафіксованих розмовах співрозмовники називають ОСОБА_8 позивним « ОСОБА_11 », останній підтверджує участь у бойових діях з 2014 року. Також під час розмов ОСОБА_8 у своєї матері ОСОБА_15 уточнює свої дані, її, свого батька ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , сестри ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . При цьому, адресою їх проживання є АДРЕСА_1 , що є окупованою територією України. Вказане необхідне для написання автобіографії, та повідомляє, що робить дозвіл на користування зброєю та довідку у психолога, з метою працевлаштування на роботу водієм у підрозділ «Витязь». Також зафіксовано отримання ОСОБА_8 у вересні 2017 року медалі «За боевые заслуги», після чого останній вживає алкогольні вироби, почуває себе погано, внаслідок чого мати ОСОБА_15 викликає швидку медичну допомогу. 20.09.2017 під час розмови з невстановленою особою жіночої статті, яка звертається до нього « ОСОБА_8 », встановлено зарахування останнього у підрозділ «Витязь» (т.2, а.п.135-157);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2017, згідно якого старший слідчий - криміналіст СВ УСБУ в Кіровоградській області, в присутності двох понятих, пред`явив для впізнання свідку ОСОБА_10 4 фотознімки осіб, серед яких на фото під №3 останній впізнав особу, якою є ОСОБА_8 , який брав участь у діяльності 7-ї окремої стрілецької бригади « ІНФОРМАЦІЯ_6 » т.зв. «ДНР» (т.2, а.п.190-192);

- протоколом огляду електронних сторінок від 21.07.2017, згідно якого старший слідчий - криміналіст СВ УСБУ в Кіровоградській області оглянуто Інтернет-ресурс «YouTube» ( ІНФОРМАЦІЯ_7 де в пошуковому рядку введено наступні критерії для пошуку «дебальцево маньяк». Після цього, було відкрито посилання на відеозапис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_9 тривалістю 11 хв. 04 сек., опублікований на вказаному Інтернет-ресурсі 22.03.2015. Відеозапис починається із заставки у вигляді чорного фону з написом білого кольору «На дне остывшего котла». В ході перегляду даного відеозапису встановлено, що він відзнятий у форматі репортажу про сапера т.зв. «ДНР» під позивним « ОСОБА_18 » - ОСОБА_10 . В період з 04.20 хв. по 04.25 хв. даного відеозапису на екрані на задньому плані (ліворуч від ОСОБА_10 та невстановленої жінки) з`являється ОСОБА_8 , одягнутий у камуфльований одяг військового зразка, без будь-яких розпізнавальних знаків. В лівій руці ОСОБА_8 тримає предмет, схожий на автомат Калашникова. ОСОБА_8 проходить повз автомобіль марки «Урал» та, помітивши, що проводиться відеозапис, видаляється поза зону охоплення об`єктиву відеокамери. В періоди з 07.19 хв. по 07.21 хв. та з 7.29 хв. по 7.32 хв. даного відеозапису на екрані з`являється ОСОБА_8 , одягнутий у камуфльований одяг військового зразка, без будь-яких розпізнавальних знаків. В положенні «за спиною» у останнього розміщений предмет, схожий на автомат Калашникова. У вказані періоди ОСОБА_8 деактивує підривні механізми на протитанкових мінах (т.2, а.п.193-197);

- протоколом огляду електронних сторінок від 22.01.2018, згідно якого старший слідчий - криміналіст СВ УСБУ в Кіровоградській області, оглянув сайти у соціально орієнтованих ресурсах в мережі Інтернет, якими користується ОСОБА_8 . Для пошуку вказаних сайтів в пошуковій системі відкрито сайт «Миротворец» ( ІНФОРМАЦІЯ_10 де введено дані ОСОБА_8 після чого відкрито посилання та відомості щодо останнього (ІНФОРМАЦІЯ_20), на якій містяться наступи і відомості стосовно ОСОБА_8 : дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , код ДРФО: НОМЕР_5 , сторінка в соцмережах: ІНФОРМАЦІЯ_18, ІНФОРМАЦІЯ_19 - псевдонім « ОСОБА_19 », ІНФОРМАЦІЯ_11 мати: ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ), дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_12 , сторінка в ВК: ІНФОРМАЦІЯ_13 АДРЕСА_4 , сестра ОСОБА_22 ІНФОРМАЦІЯ_14 дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_5 . Крім цього, на вказаній сторінці містяться 34 зображення, які були скопійовані на жорсткий диск комп`ютера слідчого, після чого записані на оптичний комп`ютерний диск, що додається до даного протоколу огляду (т.2, а.п.208-209);

- висновком судово-портретної експертизи №152 від 13.07.2018 та диском до нього, згідно якої: 1. Зображення на кадрах - відображеннях 1 та 2 отриманих з відеозапису під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 », а саме у проміжки часу з 04.20 хв. по 04.25 хв., з 07.19 хв. по 07.21 хв. та з 07.29 хв. по 7.32 хв. (на відеозаписі особа одягнена у камуфльований одяг військового зразка, без будь-яких розпізнавальних знаків) придатні для ідентифікаційного дослідження. 2. На кадрах - відображеннях 1 та 2 з відеозапису під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в проміжок часу з 04.20 хв. по 04.25 хв. (особа вдягнена у камуфльований одяг військового зразка, без будь-яких розпізнавальних знаків, ліворуч від невстановленої жінки, в лівій руці тримає предмет, схожий на автомат Калашникова), з 07.19 хв по 07.20 хв. та з 07.29 хв. по 7.32 хв. (особа одягнена у камуфльований одяг військового зразка, без будь-яких розпізнавальних знаків, в положенні «за спиною» у особи розміщений предмет, схожий на автомат Калашникова, вказана особа деактивує підривні механізми на протитанкових мінах) та на «Зображенні "01" з папки " ОСОБА_23 "», « Зображенні "021" з папки " ОСОБА_23 "», « Зображенні "025" з папки " ОСОБА_23 "», «Зображенні "01" з папки " ОСОБА_23 "», зображена одна й та сама особа, а саме ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.3, а.п.33-48).

Окрім того, судом першої інстанції досліджено й інформацію, надану стороною обвинувачення, згідно якої:

- Адміністрація Державної прикордонної служби України від 25.07.2018 за вих.№030-7264/0/6-18 повідомила, що в обліках особового складу органів ДПСУ відсутні відомості щодо проходження ОСОБА_8 строкової служби, військової служби за контрактом у період з 01.01.2013 по 25.07.2018 (т.2, а.п.211);

- Головне управління Національної гвардії України від 02.08.2018 за вих.№27/23/2-5135 повідомило, що ОСОБА_8 військову службу в НГУ не проходив (т.2, а.п.213);

- в/ч НОМЕР_6 за вих.№1371 від 16.07.2018 повідомила, що ОСОБА_8 не проходив службу в складі в/ч НОМЕР_6 (т.2, а.п.216);

- в/ч НОМЕР_7 за вих.№1097 від 16.07.2018 повідомила, що у період з 01.01.2013 по 16.07.2018 строкову військову службу чи військову службу за контрактом ОСОБА_8 у в/ч НОМЕР_7 не проходив (т.2, а.п.217);

- в/ч НОМЕР_8 за вих.№2715 від 16.07.2018 повідомила, що ОСОБА_8 у списках особового складу в/ч НОМЕР_8 не значився (т.2, а.п.218);

- Департамент з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМСУ за вих.№6.1-1879/6-18 від 20.02.2018 повідомив, що за наявними даними Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами ДМС України та за результатами проведених перевірок територіальними органами ДМС України, інформація стосовно ОСОБА_8 відсутня (т.2, а.п.223);

- ІНФОРМАЦІЯ_15 за вих.№2572 від 19.07.2017 повідомив, що ОСОБА_8 на військовому обліку у військових комісаріатах Кіровоградської області не перебуває і не перебував (т.2, а.п.225);

- Управління СБУ в Запорізькій області за вих.№59/14/2737 від 27.10.2016 повідомило, що згідно інформації, наданої інформаційно-аналітичним відділом Управління, в результаті перевірки за Реєстром підозрюваних осіб, виділено особу ОСОБА_8 , який перебуває у складі незаконних збройних формувань самопроголошеної «ДНР» (т.2, а.п.236).

Водночас, повно досліджені судом першої інстанції докази, наведені у вироку, є належними, допустимими та достатніми для обґрунтованих висновків суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому злочині поза розумним сумнівом.

Встановлені судом дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.258-3 ККУкраїни, як участь у терористичній організації, а також інше сприяння діяльності терористичної організації.

Сторона захисту заявляла у судовому засіданні про недопустимість у якості доказів усіх протоколів негласних слідчих дій, оскільки вони отриманні на підставі акту огляду від 07.09.2016 року інтернет-ресурсів з додатком CD-диском, проведеного оперативним працівником СБУ Кіровоградської області, як такого, що проведений не уповноваженою особою та поза межами будь-якого кримінального провадження. В подальшому цей недопустимий доказ використовувався стороною обвинувачення для отримання дозволів на проведення НСРД.

Колегія суддів, зазначає, що даний акт не являється доказом у кримінальному провадженні, а тому й не може бути визнаний недопустимим, як про це клопоче захисник. Цей акт є додатком до повідомлення про виявлення кримінального правопорушення, тобто приводом та підставою внесення відомостей про злочин до ЄРДР. (т.2 а.п.22, 24-42)

Так, відповідно до його змісту, працівниками УСБУ в Кіровоградській області самостійно виявлено злочин, що відповідно до приписів ст.214 КПК України є підставою для внесення відомостей в ЄРДР.

Тому, на підставі вищевказаного акту, 09.09.2016 було зареєстроване кримінальне провадження №0000023 за фактом, що мешканці м. Кропивницького та Кіровоградської області беруть активну участь у злочинній діяльності терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», а саме у бойових діях проти Збройних Сил України в зоні проведення антитерористичної операції. До вчинення даного злочину причетні особи, серед яких ОСОБА_8 . Попередня правова кваліфікація ч.1 ст.258-3 КК України.

26.07.2018 року постановою прокуратури Кіровоградської області виділено з кримінального провадження №0000023 матеріали досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правпорушення за ч.1 ст.258-3 КК України в окреме провадження, про що внесено відості до ЄРДР за № 0000009 від 26.07.2018. ( т.2 а.п.12-13)

Більш того, відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.09.2018 слідчим УСБУ в Кіровоградській області надано дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні по якому внесено відомості до ЄРДР 26.07.2018 за №0000009 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України щодо ОСОБА_25 .

Отже, колегя суддів вважає, що слідчі дії, внаслідок яких було складено документи, у тому числі протоколи проведення негласних слідчих дій, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протоколи огляду електронних сторінок, протоколи про результати знаття з транспортних телекомунікаційних мереж, висновок судово-портретної експертизи, були проведені слідчим у відповідності до вимог КПК України.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд незаконно послався у вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 , на висновок судово-портретної експертизи №152 від 13.07.2018, відповідно до якого на відеозапису «Дебальцево.Маньяк» та зображеннях з папки «Паламарчук» на наданому слідчим диску, зображена одна і та ж особа - ОСОБА_8 . При цьому поза увагою суду залишилася та обставина, що диск із зразками для порівняння сформований самим слідчим.

Так, колегія суддів зазначає, що дані доводи апеляційної скарги перевірялися судом першої інстанцій та було прийнято рішення про не обґрунтованість цих доводів захисника обвинуваченого щодо допущених порушень при цьому.

Як встановлено колегіє суддів, старшим слідчим криміналістом відділу УСБУ в Кіровоградській області 14.06.2018 була винесена постанова про призначення судово-портретної експертизи. Для вирішення поставлених питань надано експерту оптичний диск, на якому миститься папка під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_16 » із фотозображенням ОСОБА_8 з Інтернет-ресурсів « ІНФОРМАЦІЯ_17 та «миротворець» (ІНФОРМАЦІЯ_10 ) та відеозаписи під назвами « ОСОБА_26 ». (т.3 а.п.28-29)

Висновки експертизи за №152 від 13.07.2018 є об`єктивними, такими, що відповідають фактичним обставинам провадження, які належним чином мотивовані, аргументовані та науково обгрунтовані, а тому сумнівів у суду не викликає.(т.3 а.п.33-47)

Колегія суддів вважає, що вказана експертиза проведена у передбачений законом спосіб, на підставі відповідної постанови прокурора та в межах зазначених ним питань, на підставі відповідного законодавства, експерт попереджався про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причини від виконання покладених на нього обов`язків. Тому підстав визнавати її недопустимим доказом не вбачається.

Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаному висновку експерта з точки зору законності, повноти, всебічності, наукової обґрунтованості.

При цьому, суд першої інстанції правильно врахував, що висновок експерта містить чіткі відповіді на питання поставлені в постанові слідчого. І такі висновки, на переконання колегії суддів, узгоджуються з іншими наявними доказами, а тому є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про недопустимість певних джерел доказів, недоведеність факту встановлення особи обвинуваченого по фотографіях та відеозаписах.

Доводи апелянта щодо ненадання судом оцінки запереченням сторони захисту щодо достовірності інформації з мережі Internet, зафіксованої протоколами огляду слідчим під час досудового розслідування, є не обгрунтованими, оскільки докази у виді протоколів оглядів складені увідповідності до вимог закону. При цьому фактичні дані вказаних протоколів судом були оцінені як джерело доказів, отриманих у ході процесуальної дії, передбаченої ст. 237 КПК України, а тому обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку як належні та допустимі докази причетності обвинуваченого до скоєного.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Перевіряючи доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу впізнання за фотознімками від 18.07.2017 за участю свідка ОСОБА_10 , який впізнав на фотознімку №3 ОСОБА_8 , оскільки рукописний текст протоколу містить в цій частині виправлення, то колегія суддів, дослідивши вказаний доказ, вважає, що даний протокол відповідає вимогам ст.ст. 228, 231 КПК України, його складено уповноваженою особою, підписано всіма учасниками, зауважень та доповнень до протоколу не надходило.

Більш того, у додатку до протоколу впізнання особи по фотознімках від 18.07.2017, зазначено, що на протоколі впізнання особи, фотознімок ОСОБА_8 , розміщений під №3. Інші особи, які зображенні на фотографіях під №1,2,4 відношення до кримінального провадження не мають. Даний додаток підписаний особисто особою, яка його склала - слідчим, що відповідає вимогам ст. 105 КПК України, а відтак зазначений протокол є належним та допустимим доказом. (т.2 а.п.192)

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що окрім протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в матеріалах кримінального провадження наявні інші докази, які не є похідними від протоколу пред`явлення особи для впізнання, та які підтверджують вину обвинуваченого у інкримінованому йому злочині.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції також здійснено і перевірку та встановлено наявність в матеріалах кримінальної справи належним чином оформлених процесуальних рішень прокурора та слідчого судді, що свідчать про обґрунтованість та належний контроль застосування НСРД у цьому кримінальному провадженні.

Також суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Слід визнати необгрунтованими й доводи захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо обвинуваченого вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

Тому апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Суд апеляційної інстанції також не погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення за ч.1 ст.258-3 КК України, за яким суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні цього кримінального провадження, а лише продубльовано підозру.

Так, відповідно до ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру має містити, серед іншого зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Аналогічні вимоги встановлено законодавцем і до обвинувального акту, зокрема -виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (ст. 291 КПК України).

При цьому, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення є головним, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. З огляду на це обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні мають бути викладеними чітко і конкретно, та наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Європейський суд з прав людини зазначив, що: "Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту» ( справа "Маттоціа проти Італії").

Вище вказане узгоджується і з позицією Верховного Суду, викладену в постанові від 03 листопада 2022 року, справа № 461/7741/16-к, провадження № 51-1703 км 22.

Колегією суддів встановлено, що викладене судом формулювання обвинувачення відповідає формулюванню обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті, при цьому в самому обвинувальному акті зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.

Тому, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що фабула пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за цим законом, викладена в обвинувальному акті, відповідає формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним (участь у терористичній організації, а також інше сприяння діяльності терористичної організації).

Щодо доводів викладених в апеляційній скарзі, що дана справа не підсудна Ленінському районному суду м. Кіровограда, оскільки ОСОБА_8 інкриміновано вчинення злочину та території Донецької та Луганської областей, колегія суддів зазначає наступне.

Так, апеляційним судом встановлено, що захисник ОСОБА_7 звернувся до Верховного Суду з клопотання про направлення кримінального провадження №000009 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів.

29 січня 2019 року Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду своєю ухвалою залишив вказане клопотання захисника без задоволення та матеріали кримінального провадження повернуті до Ленінського районного суду м. Кіровограда для розгляду провадження по суті.

А відповідно до ст. 34 КПК України спори між судами про підсудність не допускаються. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому статтею 34 цього Кодексу, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Що стосується твердження захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у неналежному повідомленні ОСОБА_8 щодо здійснення стосовно нього кримінального провадження, то колегія суддів також не знаходить підстав для їх задоволення.

Як вбачається з матеріалів провадження, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.09.2018 досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.258-3 КК України, здійснювалося в порядку спеціального досудового розслідування (т.3 а.п.127-130), а судовий розгляд - у спеціальному судовому провадженні, згідно ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2019. (т.1 а.п.124-127)

Відповідно до ч.2 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч.2 ст.297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia).

Колегія суддів встановила, що в матеріалах справи є докази опублікування повісток про виклик обвинуваченого ОСОБА_8 у газеті «Урядовий кур`єр» у судові засідання, які були призначені. Також, у матеріалах справи наявні екземпляри газети «Урядовий кур`єр» про опублікування повісток про виклик обвинуваченого, тобто передбачена законом інформація щодо вказаного кримінального провадження була опублікована у ЗМІ («Урядовий кур`єр) та на сайті суду.

Таким чином, судом першої інстанції дотримано вимоги ч.3 ст.323 КПК України, а тому обвинувачений ОСОБА_8 вважається належним чином ознайомлений зі змістом повісток.

Отже, зважаючи на специфіку спеціального досудового розслідування та судового провадження (in absentia), колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були вжиті прямо передбачені кримінальним процесуальним законом заходи щодо інформування обвинуваченої особи про здійснення кримінального провадження шляхом публікації відповідної інформації в ЗМІ та мережі Інтернет. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний (обвинувачений) вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

При призначенні покарання ОСОБА_25 суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжкого, не одружений, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, злочин вчинений обвинуваченим є дійсно суспільно небезпечним, оскільки посягає на громадську безпеку. Однак мета покарання - це те, чого прагне держава, застосовуючи його до особи, яка вчинила злочин. Покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності та можливої швидкості.

Оскільки обвинувачений представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.258-3 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією належного йому майна.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_8 , ближче до максимальної межі санкції статті, буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які тягнуть скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: