ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023року

м. Київ

справа № 305/188/17

провадження № 51-2069 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001432, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богдан Рахівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2016 за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ст. 348 КК

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 263 КК на строк п`ять років;

- за ст.348 КК на строк 11 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ), зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений слідством день, час та спосіб придбав автомат АКМС калібру 7,62 мм і 47 патронів калібру 7,62 мм, після чого, не маючи передбаченого законом дозволу на їх носіння та зберігання, незаконно перемістив їх до житлового будинку АДРЕСА_1 за місцем свого постійного проживання та реєстрації, де в подальшому умисно та протиправно їх зберігав до 22 листопада 2016 року.

Увечері цього ж дня ОСОБА_6 , знаходячись на АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння і зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, незаконно носив при собі автомат АКМС та 24 патрони, які в подальшому того ж дня у нього було вилучено працівниками поліції навпроти будинку №82, а інші 23 патрони вилучені 23 листопада 2016 року працівниками поліції в ході огляду житлового будинку на АДРЕСА_1 .

Згідно висновків експертизи, вилучений у ОСОБА_6 автомат є бойовою автоматичною нарізною вогнепальною зброєю моделі «АКМС» калібру 7,62x36 мм, з серійним номером на затворі та на газовій рамі з газовим поршнем «ЗИ 9619», виготовлений у промисловий спосіб, придатний для стрільби, а вилучені патрони є бойовими припасами, патронами військового взірця калібру 7,62 мм, які призначені для стрільби із самозарядного карабіна СКС», автоматів «АК», «АКМ», «АКМС», ручних кулеметів «РПК», «РГГКС», модифікацій та іншої зброї відповідного калібру, виготовлені у промисловий спосіб та придатні для стрільби.

Того ж дня, о 22:40, знаходячись біля будинку № 82 на вул. Лесі Українки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, при спробі затримання його працівниками поліції, умисно, з метою посягання на життя працівника правоохоронного органу, усвідомлюючи протиправність свого діяння та усвідомлюючи, що особи, які намагались його затримати є працівниками правоохоронного органу і перебувають при виконанні своїх службових обов`язків, здійснив з автомата АКМС калібру 7,62 мм не менше десяти пострілів автоматними чергами у напрямку працівників поліції, внаслідок чого заподіяв оперуповноваженому ВКП Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області лейтенанту поліції ОСОБА_8 , який відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу та який був у форменому одязі і, виконуючи свої службові обов`язки, перебував у складі слідчо-оперативної групи Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області, яка здійснювала виїзд у с. Видричка Рахівського району за фактом анонімного повідомлення про те, що в цьому селі місцевий мешканець на прізвисько « ОСОБА_9 » переміщується із вогнепальною зброєю, тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення лівої кисті, відкритих оскольчастих переломів 1, 2, 3, 4, 5 п`ясних кісток лівої кисті з дефектом другої і третьої п`ясних кісток, пошкодження сухожилля розгиначів. Надалі працівниками поліції ОСОБА_6 було знешкоджено та затримано із застосуванням відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» заходів фізичного впливу та кайданків.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ст. 348 КК і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, та скасувати запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 та звільнити його з-під варти.

На обґрунтування своїх вимог посилається на:

- порушення права обвинуваченого на суд присяжних, оскільки прокурор не роз`яснив обвинуваченому можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом присяжних, що є порушенням ч. 1 ст. 384 КПК. Формальне підтвердження права на суд присяжних (підпис на пам`ятці) не міститься у справі. Суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання не повідомив обвинуваченому про можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не роз`яснив йому особливості розгляду провадження судом присяжних. Невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень;

- місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, неправомірно поклав в основу вироку протоколи огляду місця події, медичного освідування від 23 листопада 2020 року, слідчих експериментів за участі свідків-поліцейських ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 проведених 10 січня 2017 року на місці події та дані висновку експерта від 28 листопада 2016 року № 2406, хоча сторона захисту заявляла клопотання про визнання таких доказів неналежним та недопустимим (письмові клопотання містяться в матеріалах справи);

- показання потерпілого ОСОБА_8 та інших свідків, які є працівниками поліції і друзями із ОСОБА_8 є суперечливими, на них не може ґрунтуватися обвинувачення, письмові докази, які подані стороною обвинувачення, отримані з грубим порушенням закону, а тому не можуть бути прийнятими до уваги як належні докази;

- досудове розслідування проводилось тим органом, де потерпілий ОСОБА_8 працює й воно проведено поверхнево без з`ясування всіх деталей даної справи, свідки є зацікавленими особами та, на думку захисника, їх свідчення не можна брати до уваги;

- усі огляди не фіксувалися за допомогою відеокамери;

- обшук був проведений за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, відомості щодо звернення слідчого до суду навіть після проведення огляду в матеріалах справи відсутні;

- протоколи огляду місця події, згідно яких було фактично проведено обшук будинку за місцем проживання ОСОБА_6 , є недопустимим доказом у справі, оскільки така слідча дія проведена з грубим порушенням вимог КПК;

- протокол проведення слідчого експерименту містить тільки показання, надані слідчому, вони не можуть бути взяті до уваги судом, а тому даний протокол не є належним і допустимим доказом у справі;

- ним (захисником) було заявлено клопотання про доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент за його обов`язковою участю. Судом першої інстанції взагалі не було розглянуто дане клопотання, що свідчить про неповноту судового розгляду;

- 22 липня 2020 року в судовому засіданні заявлено відвід прокурору, проте відвід не був вирішений, що на думку захисника, є істотним порушенням вимог КПК та безумовною підставою для скасування вироку;

- місцевий суд у кожному судовому засіданні всупереч вимогам ст. 344 КПК не роз`яснював обвинуваченому та захиснику право відводу судді (ст. 75 КПК), секретаря судового засідання (ст. 79 КПК) та право відводу прокурора (ст. 77 КПК), а мав це робити перед кожним судовим засіданням суду першої інстанції, оскільки підстави відводу можуть виникати між засіданнями;

- суд першої інстанції постановив ухвали, які не передбачені нормами КПК про примусове конвоювання підзахисного;

- суд апеляційної інстанції на вищезазначені порушення, допущені місцевим судом, увагу не звернув, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- ОСОБА_6 утримувався під вартою незаконно з 17 грудня 2020 року на підставі вироку місцевого суду, де було зазначено, що запобіжний захід діє до вступу вироку в законну силу. На це суд апеляційної інстанції увагу не звернув, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, на думку захисника, термін на який максимально (при дотриманні інших вимог) можна продовжити тримання під вартою - 60 днів закінчився станом на день розгляду апеляційних скарг. ОСОБА_6 в процесі апеляційного провадження утримувався під вартою незаконно без жодного судового рішення та останнім було заявлено відвід колегії суддів Львівського апеляційного суду. Даний відвід не був вирішений, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Твердження в оскаржуваному вироку в частині продовження запобіжного заходу є незаконним, оскільки таке формулювання не передбачено жодним законом та не передбачає кінцевого строку тримання під вартою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги;

- прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд не має права давати оцінку доказам та виходить із фактичних обставин справи, які були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій. Тому не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи захисника про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 та інших свідків, які є працівниками поліції і друзями із ОСОБА_8 є суперечливими.

У касаційній скарзі захисник зазначає про те, що досудове розслідування проводилось тим органом, де потерпілий ОСОБА_8 працював, що, на його думку, є порушення кримінального процесуального закону.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 216 КПК слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Частиною 1 статті 218 КПК передбачено, що досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, захисник, посилаючись на те, що досудове розслідування проводилось тим органом, де потерпілий працював, не наводить будь-яких обґрунтувань, які б свідчили про порушення правил підслідності, з огляду на вищезазначені положення корм КПК.

Разом з тим на обґрунтування провини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд першої інстанції послався на показання:

- самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував, що постріли відбулися з автомата, який знаходився у нього, однак заперечує, що його дії були умисними;

- потерпілого ОСОБА_8 про те, що у день події перебував на чергуванні в складі слідчо-оперативної групи. Від оперативного чергового Рахівського райвідділу поліції надійшло повідомлення про те, що селом Видричка ходить особа на прізвисько « ОСОБА_9 » і погрожує мешканцям зброєю. Разом з начальником карного розшуку ОСОБА_13 на власному автомобілі останнього та поліцейськими групи швидкого реагування ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , слідчим ОСОБА_12 на службовому поліцейському автомобілі приїхали в с. Видричка і стали розшукувати ОСОБА_14 , якого особисто знав ОСОБА_13 . Окрім ОСОБА_13 , всі працівники були одягнені у формений поліцейський одяг. Через деякий час пошуків, патрульні поліцейські повідомили, що побачили ОСОБА_14 , який, помітивши їх забіг за паркан. ОСОБА_13 під`їхав до будинку обвинуваченого і окликнув його по імені, на що ОСОБА_15 , впізнавши ОСОБА_16 також назвав по імені. У руках обвинуваченого був автомат, завернутий в ковдру, він кричав на адресу поліцейських нецензурні слова, погрожував фізичною розправою. В той час, коли він виходив з машини ОСОБА_13 , почув автоматні постріли і отримав поранення лівої кисті. Втрачаючи свідомість, побачив, як ОСОБА_13 повалив ОСОБА_14 на землю;

- свідка ОСОБА_13 , який підтвердив показання потерпілого та уточнив, що, коли вони під`їхали до будинку ОСОБА_15 , він (свідок) вийшов із свого автомобіля і підійшов до обвинуваченого, якого назвав по імені. ОСОБА_6 впізнав його, і став висловлюватися нецензурними словами на адресу поліцейських. Відчувши на своєму животі дуло автомата, який був завернутий у ковдру, своєю рукою відвів автомат від себе і в цей час пролунали автоматні постріли. Для знешкодження, підбив ногою ОСОБА_6 і своїм тілом притиснув його до землі, після чого відкинув від обвинуваченого автомат;

- свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які аналогічні до показань потерпілого та свідка ОСОБА_13 .

Дослідив суд першої інстанції і інші зібрані докази, зокрема:

- дані протоколів огляду місця події автодороги та автомобіля належного ОСОБА_13 , в ході яких були вилучені матерчаті рукавиці, гільзи до нарізної зброї, магазини до нарізної зброї, зафіксовані вхідні та вихідні кульові отвори на дверях, сидіннях вказаного автомобіля, плями червоно-бурого кольору схожі на кров, автомат АКМС без магазина, деформований сердечник кулі;

- дані протоколу огляду помешкання ОСОБА_6 , в ході якого виявлено та вилучено патрони калібру 7,62 мм;

- дані протоколу медичного освідування від 23 листопада 2020 року та висновку експерта від 28 листопада 2016 № 2406, згідно з якими ОСОБА_6 23 листопада 2020 о 02:00 перебував у стані алкогольного сп`яніння;

- дані слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 від 10 січня 2017 року;

- дані висновку судово-балістичної експертизи від 25 листопада 2016 роук №1/420, згідно з якими 24 патрони 7,62 мм калібру є боєприпасами, патронами військового взірця калібру 7,62х39мм, які призначені для стрільби із самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), їх модифікацій та іншої зброї відповідного калібру;

- дані висновку судово-балістичної експертизи від 25 листопада 2016№1/421, згідно якого вилучений в ході огляду місця події навпроти будинку АДРЕСА_1 предмет, схожий на автомат АКСУ є бойовою, автоматичною, нарізною вогнепальною зброєю моделі «АКМС» з серійним номером на затворі та газовій рамі з газовим поршнем «НОМЕР_1»;

- дані висновку судово-балістичної експертизи від 19 січня 2017 року №1/468, згідно з яким магазин можливо використовувати з автомата марки «АКМС» калібру 7,62x39мм, з серійним номером на затворі та на газовій рамі з газовим поршнем «НОМЕР_1», десять предметів є гільзами до патронів центрального бою калібру 7,62x39мм виготовлених промисловим способом, які є складовими частинами до боєприпасів, та не придатні до пострілів. Гільзи від патронів калібру 7,62x39мм призначені для використання із самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), їх модифікацій та іншої зброї відповідного калібру. Один предмет є сердечником до кулі патрону центрального бою калібру 7,62x39мм військового зразка;

- речові докази оглянуті в судовому засіданні: автомат «АКМС» з серійним номером на затворі та газовій рамі з газовим поршнем «НОМЕР_1», магазин до автомата «АКМС», 6 патронів 7,62x39 в кількості, 16 патронів 7,62x39, 10 гільз від патронів, дві оболонки від кулі, контейнер для транспортування дробу.

- дані висновку судово-медичної експертизи від 23 листопада 2016 року № 417 у потерпілого ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення лівої кисті руки з відкритими переломами 1,2,3,4,5 п`ясних кісток лівої кисті зі зміщенням та пошкодженням сухожилків розгиначів пальців, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я більше 21 дня. Дані ушкодження виникли внаслідок дії тупого твердого предмету по ударному механізму спричинення яким могла бути куля та вкладаються в строк події, що мала місце 22 листопада 2016 року.

Суд першої інстанції відмовив у задоволені клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про неналежність та недопустимість протоколів огляду місця події, через те, що слідчий Рахівського райвідділу поліції не звертався до слідчого судді Рахівського районного суду з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене в ході огляду місця події, на тих підставах, що доводи захисника не свідчать про те, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог КПК.

Місцевий суд на спростування доводів сторони захисту щодо упередженості свідків, які є працівниками поліції та друзями потерпілого, зазначив, що показання цих свідків, узгоджуються з доказам наданими суду органом досудового розслідування, які перевірені судом на їх відповідність та допустимість у цьому кримінальному провадженні.

Дав оцінку суд першої інстанції показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що йому не був знайомий як працівник поліції ОСОБА_13 спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , які підтвердили, що на місці події 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_13 назвав його по імені, виражався на адресу працівників поліції нецензурно, погрожував їм розправою.

Суд першої інстанції надав оцінку доводам сторони захисту про те, що про ОСОБА_6 побили працівники поліції після його затримання. Так, місцевий суд встановив, що слідчим в особливо важливих справах СВ прокуратури Закарпатської області ОСОБА_17 було проведено досудове розслідування та 31 травня 2017 року було прийнято постанову про закриття кримінального провадження №0000048 за відсутністю в діях працівників Рахівського РВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

Оцінивши всі вищенаведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність провини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, рішення якого в цілому відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про те, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 384 КК є хибною, оскільки ніхто із осіб не був одягнутий у поліцейському форменому одязі, а відтак ОСОБА_6 не було відомо, що дані особи являються працівниками поліції.

На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 були працівниками Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області і перебували при виконанні службових обов`язків та за повідомленням чергового виїхали у с. Видричка Рахівського району для пошуку особи яка, згідно з отриманим повідомленням, ходила по селу із зброєю та погрожувала мешканцям села, при цьому потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 дали показання про те, що приїхали у с. Видричка на службовому автомобілі райвідділу поліції та власному автомобілі ОСОБА_13 , а також зазначили, що усі вони, окрім ОСОБА_13 , були одягнуті у поліцейську форму. Крім цього, вказані особи ствердили, що ОСОБА_13 був знайомий із ОСОБА_6 , і останній впізнав ОСОБА_13 , назвавши його по імені. На переконання суду апеляційної інстанції, ці обставини підтверджують те, що ОСОБА_6 , переховуючись із зброєю, ідентифікував вказаних осіб, як працівників поліції, та усвідомлював, що особи, які намагались його затримати є працівниками правоохоронного органу та перебувають при виконанні своїх службових обов`язків.

Суд апеляційної інстанції погодився також із обґрунтуваннями місцевого суду щодо спростувань доводів сторони захисту про застосування до обвинуваченого недозволених методів ведення слідства та щодо допустимості таких доказів, як протоколи огляду місця події у тому числі помешкання ОСОБА_6 .

Суд в цілому погоджується з висновками судів попередньої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що усі огляди місця події не фіксувалися за допомогою відеокамери. Про те, процесуальним законом, який діяв на час проведення цих процесуальних дій не було передбаченообов`язкової фіксації за допомогою аудіо- та відеозапису. Зазначені зміни у статті 107, 236 КПК були внесені Законом № 2213-VIII від 16 листопада 2017року і не мають зворотної дії у часі.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що протоколи слідчих експериментів містять тільки показання, надані слідчому і тому не можуть бути взяті до уваги судом. Проте, такі посилання захисника є безпідставними, оскільки, як убачається з вищезазначених протоколів, слідчі експерименти за участю свідків проводились на місці події із залученням статистів, статистичних автомобілів та макету автомата, тобто з відтворенням обставин події.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника, про порушення права засудженого на суд присяжних, то Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, частиною 1 ст. 384 КПКвизначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Згідно з ч. 2 ст. 384 КПК суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Як убачається з матеріалів провадження до обвинувального акту у цьому провадженні долучено письмове роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, на якому наявний підпис ОСОБА_6 про ознайомлення з цим роз`ясненням.

Тому доводи захисника у частині того, що прокурор не роз`яснив обвинуваченому можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом присяжних є безпідставними.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалося спочатку в Рахівському районному суді, надалі, після зміни підсудності розгляд кримінального провадження був призначений у Тячівському районному суді Закарпатської області, де за клопотанням сторони захисту розгляд кримінального провадження проводився судом присяжних. Надалі, обвинувачений звернувся до суд із заявою, у якій зазначив, що не погоджується з клопотанням захисника про розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних і своєї згоди на такий розгляд він не давав.

З наведеного убачається, що сторона захисту не тільки мала реальну можливість на стадії судового розгляду ефективно скористатися правом на суд присяжних, але і скористалася ним, проте за заявою ОСОБА_6 про відвід суддям Тячівського районного суд, підсудність кримінальне провадження була змінена і справа щодо ОСОБА_19 була передана у Мукачівський міськрайонний суд, де сторона захисту клопотання про розгляд кримінального провадження судом присяжних не заявляла.

Що стосується тверджень захисника про необхідність повторного роз`яснення засудженому права на суд присяжних при зміні складу суду, то з урахуванням вищезазначених обставин такі доводи не можуть свідчити про наявність істотного порушення положень КПК.

Доводи захисника про те, що у цій частині рішення місцевого суду суперечить правовій позиції, висловленій у постановах Верховного Суду України від 25 червня 2015 року (справа №5-111кс15), Верховного Суду від 19 квітня 2018 року (справа №221/1466/15-к), від 07 листопада 2018 року № 51-1253 зпв 18 (справа № 75 І/4876/15-к), від 07 травня 2019 року (справа № 473/2513/13-к) та Великої палати Верховного Суду №13-32кс18 (справа №523/6472/4-к) є некоректними, оскільки рішення у цих провадженнях були постановлені за інших процесуальних підстав. Зокрема згідно з висновком щодо застосування норми ст. 384 КПК, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 13-32кс18, при вирішення питання дотримання права обвинуваченого на суд присяжних, суду належить виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз`яснення обвинуваченому такого права можливість його реалізації.

Таким чином вказане свідчить про те, що в цьому кримінальному провадженні в повній мірі виконано вимоги ст. 384 КПК щодо обов`язкового роз`яснення обвинуваченому можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Безпідставними є і доводи захисника про те, що місцевий суд не розглянув клопотання сторони захисту про відвід прокурору, заявлене 22 липня 2020 року в судовому засіданні.

Так із змісту звукозапису судового засідання від 22 липня 2020 року убачається, що на уточнююче запитання головуючого про те, чи заявляє він відвід прокурору, у зв`язку з посиланням на те, що сторона обвинувачення впливала на свідків, захисник наполягав на тому, що відводу прокурору він не заявляє.

Посилаючись на те, що місцевий суд всупереч вимогам ст. 344 КПК не роз`яснював у кожному судовому засіданні стороні захисту право відводу судді, секретаря судового засідання та прокурору, захисник не вказує, чи були підстави для роз`яснення таких відводів (зміна складу суду) і яким чином зазначене, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при тому, що на початку розгляду кримінального провадження судом було роз`яснено право на відводи, крім того, всі судові засідання проводились за участю захисника, який у разі потреби міг скористатися свої правом заявляти відводи за наявності відповідних підстав.

Зазначаючи у касаційній скарзі про те, що суд першої інстанції постановив ухвали, які не передбачені нормами КПК про примусове конвоювання його підзахисного, захисник не вказує, яким чином зазначене, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас такі ухвали не є предметом оскарження до суду касаційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник зазначає також про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку дані протокол медичного освідування від 23 листопада 2020 року та висновку експерта від 28 листопада 2016 року № 2406, однак не наводить жодних обґрунтувань таких доводів на не посилається на статті кримінального процесуального закону, які, на його думку, порушені.

У касаційній скарзі захисник також зазначає, що місцевий судне розглянув його клопотання про доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент за його (захисника) обов`язковою участю, що, на його думку, свідчить про неповноту судового розгляду. Однак, згідно з положеннями статей 433, 438 КПК неповнота судового розгляду не є предметом дослідження суду касаційної інстанції. Крім того, захисник не зазначає, з ким із учасників кримінального провадження, крім нього, на його думку мав бути проведений слідчий експеримент і яким чином зазначене вплинуло б на законність постановленого судового рішення.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що ОСОБА_6 утримувався під вартою незаконно з 17 грудня 2020 року на підставі вироку місцевого суду, де було зазначено, що запобіжний захід діє до вступу вироку в законну силу, у той час як термін на який максимально (при дотриманні інших вимог) можна продовжити тримання під вартою 60 днів закінчився станом на день розгляду апеляційних скарг, що, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Проте рішення про обрання запобіжного заходу могло бути предметом оскарження в суді апеляційної інстанції. Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що стороною захисту оскаржувався вирок у цій частині або заявлялись до апеляційного суду клопотання про зміну запобіжного заходу після 17 грудня 2020 року.

Водночас застосування запобіжного заходу, з огляду на положення статей 392, 424 КПК, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції. Крім цього стороною захисту у касаційній скарзі не наведено обґрунтувань про те, яким чином зазначене вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильність кваліфікації його дій та призначення покарання.

Окрім того, як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не підкорявся розпорядженням головуючого, грубо порушував порядок у залі судового засідання, вимагав замінити йому захисника, який у цій справі вже був сьомий із захисників, які йому призначалися в порядку, передбаченому Закон України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 № 3460-VI. Суд апеляційної інстанції визнав вимоги засудженого зловживанням права на захист з метою затягування розгляду справи, оскільки за вироком місцевого суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIIІ) один день попереднього ув`язнення ОСОБА_6 зараховується за два дні позбавлення волі.

Водночас, посилаючись на те, що ОСОБА_6 утримувався під вартою незаконно з 17 грудня 2020 року до набуття вироком законної сили, та при тому, що період тримання під вартою йому було зараховано як один день такого утримання за два дні позбавлення волі, захисник не оскаржує зарахування засудженому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIIІ) одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з підстав, які, на думку захисника, свідчили про необґрунтоване тримання під вартою.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_6 було заявлено відвід колегії суддів Львівського апеляційного суду, який не був вирішений, свого підтвердження не знайшли. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема із звукозаписів та журналу судового засідання, ні захисником ОСОБА_7 , ні обвинуваченим ОСОБА_6 не заявлялись відводи колегії суддів Львівського апеляційного суду.

У касаційній скарзі захисник також зазначає, що під видом огляду місця події фактично було проведено обшук будинку за місцем проживання ОСОБА_6 , за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, відомості щодо звернення слідчого до суду навіть після проведення огляду в матеріалах справи відсутні.

Вищезазначені посилання захисника про допущені порушення під час огляду помешкання ОСОБА_6 є слушними.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 на вулиці Л. Українки в с. Видричка Рахівського району, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння і зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, незаконно носив при собі автомат АКМС та 24 патрони, які в подальшому того ж дня у нього вилучено працівниками поліції навпроти будинку № 82, а інші 23 патрони були вилучені 23 листопада 2016 року працівниками поліції в ході проведеного огляду житлового будинку по АДРЕСА_1 .

Такі дії ОСОБА_6 судами попередніх інстанцій були кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК. Для кваліфікації дій ОСОБА_6 за цим законом достатньо того, що засуджений зберігав при собі автомат АКМС та 24 патрони. Вилучені з його помешкання ще 23 патрони не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК та в цілому не спростовують висновки судів попередніх інстанцій щодо обґрунтованості судових рішень щодо доведеності винуватості ОСОБА_15 у вчиненні вищезазначених злочинів, правильності кваліфікації його дій та призначення покарання.

З урахуванням вищенаведеного підстав для скасування чи зміни судових рішень не вбачається.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 та звільнення його з-під варти. Водночас частиною 2 ст. 532 КПКпередбачено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Отже, набрання вироком законної сили є підставою для виконання рішення, у зв`язку з чим обрання запобіжного заходу на цій стадії законом не передбачено. З огляду на зазначене, а також на те, що у цьому кримінальному провадженні Суд не знайшов підстав для скасування та зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 , клопотання захисника у цій частині не ґрунтуються на положеннях закону.

За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3