ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3622/22 Справа № 216/6083/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м.Кривий Ріг

30 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0001471 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 14.09.1998 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 140 ч. 3, 140 ч. 2, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 143, 86-1, 44, ч. 1 ст. 17, ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 03.08.2001 року згідно Закону України «Про амністію»;
- 07.02.2002 р. Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 188 ч. 2, 69, 71 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 22.03.2004 року умовно-достроково з не відбутим строком 7 місяців 29 днів;
- 25.05.2006 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3, 188 ч. 2, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 20.05.2010 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 3 місяців 8 дні;
- 23.09.2010 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 395 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 26.10.2010 р. Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 01.07.2014 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 20 місяців;
- 23.03.2015 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано покарання по вироку від 26.10.2010 року та до відбуття призначено 4 роки позбавлення волі;
- 24.03.2015 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на підставі ст. 71 КК України, шляхом поглинання часткового складання покарань за даним вироком та вироком Криворізького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2010 р. призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 25.07.2018 року по відбуттю строку покарання.
- 02.04.2015 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі. Звільнився 25.07.2018 року по відбуттю строку покарання;
- 05.12.2018 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі. По ухвалі Дніпровського Апеляційного суду від 01.04.2019 р. вирок Дзержинського р.с м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.12.2018 р. скасовано та призначено новий перегляд в суді першої інстанції. 18.04.2019 року звільнений з під варти;
- 18.04.2019 р. Жовтневим р/с м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.
- 22.10.2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 25.10.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 04.02.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2, 3 ст. 185, 70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 17.02.2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 24.02.2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 04.03.2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 01.06.2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 24.07.2020 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Згідно до вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року, 03 серпня 2018 року, приблизно о 03-43 годині ОСОБА_6 , прибувши на ділянку трамвайної колії «ПАТ «Буковинська» - Пивоварня», що розташована за адресою: вул. Буковинська, Центрально-Міського району, м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу таємно, за допомогою принесених з собою металевих пасатижів, які були прив`язані до дерев`яних брусків довжиною 2,5-3 метри, із застосуванням сили рук, від`єднав два фрагменти дроту від центральної контактної магістралі мережі, які належать КП «Швидкісний трамвай», після чого, маючи при собі вищевказані фрагменти дроту довжиною приблизно 40 метрів, та намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, тобто, намагався таємно викрасти два фрагменти дроту марки МФ 100 загальною довжиною 40 метрів, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, бо був викритий працівниками патрульної поліції. Своїми умисними діями, ОСОБА_6 , міг би спричинити матеріального збитку КП «Швидкісний трамвай», відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3115 від 20.08.2018 на суму 7652 гривень.
На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін. Зазначає, що ОСОБА_6 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 03 серпня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому, на думку прокурора, суд І інстанції помилково, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Обвинувачений ОСОБА_6 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення апеляційного розгляду на адресу Дніпровського апеляційного суду не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 03 серпня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд І інстанції помилково, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, яку слід задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від 24.07.2020 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді: