Справа № 148/1708/20
Провадження №11-кп/801/1128/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює тимчасовими заробітками, не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування покарання строк затримання в період з 12.08.2020 по 13.08.2020 (в кількості 2 днів).
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною йому цілодобово залишити місце проживання за адресою АДРЕСА_1 .
Виконання вироку щодо обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту покладено на начальника Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави понесені процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 4413,08 грн (чотири тисячі чотириста тринадцять гривень 08 коп.) та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що достовірно знаючи та усвідомлюючи те, що власник домогосподарства розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутній за місцем свого проживання, оскільки напередодні перебував з останнім на святкуванні дня народження у спільної знайомої у кафе «Зустріч», смт.Кирнасівка, Тульчинського району, Вінницької області, в ніч з 11.08.2020 на 12.08.2020, вирішив вчинити з домоволодіння ОСОБА_10 , крадіжку належного йому майна.
Відповідно, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в період часу з 02:00 по 4:00 12.08.2020 з метою крадіжки чужого майна з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю власника домогосподарства розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 , за місцем свого проживання, проник на територію указаного домоволодіння, де шляхом віджиму металопластикового вікна житлового будинку, проник у середину будівлі, та з однієї з кімнат житлового будинку викрав різного роду речі та матеріальні цінності, а саме: фотоапарат Nikon D 5200, вартість якого становить 6477,90 грн., об`єктив «Nikon DX» AF-S DX 18-55 mm, вартість якого становить 1847,40 грн., сумку для фотоапарата «Lowepro 160», вартість якої становить 698,95 грн., 950 доларів США, що у відповідності до курсу валют НБУ оприлюдненому на сайті Міністерства Фінансів України станом на 12.08.2020 становить 26218 грн. 29 коп., пару золотих сережок 585 проби, вагою 1,357 г., вартістю 1364,01 грн., одну золоту сережку у вигляді серця 585 проби, вагою 0,205г. вартістю 206,05 грн., а всього ОСОБА_7 викрав майна ОСОБА_10 загальною вартістю на суму, 36 812 гривень 69 копійок.

Після вчиненої крадіжки ОСОБА_7 відчинив вхідні двері та залишив будинок ОСОБА_10 та його домоволодіння, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, просить змінити вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу звернення вироку до виконання (його фактичного затримання), зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк затримання (перебування) під вартою з 12.08.2020 по 13.08.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, зарахувавши у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його затримання, не вказав про застосування ч.5 ст. 72 КК України. Крім того, ОСОБА_7 не перебуває під вартою, судом відносно нього обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з моменту набрання вироком законної сили до моменту його затримання на виконання вироку можливий сплив певного проміжку часу, що в подальшому потягне за собою виникнення сумнівів при його виконанні, а тому необхідно у вироку вказати, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу звернення вироку до виконання.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_7 просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі положень, передбачених ст. 75 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він раніше не судимий і зможе виправитись без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу зі змінами, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги зі змінами сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого задовольнити повністю.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка та учасниками кримінального провадження не оскаржується.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є проникнення у житло, є вірною.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів погоджується з доводами його апеляційної скарги зі змінами та вважає покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, раніше не судимий, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Разом з тим, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання, не розглянув можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся. Крім того, суд залишив поза увагою те, що на утриманні обвинуваченого перебуває двоє неповнолітніх дітей.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства з його звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки вважає, що у даному випадку саме такий захід буде пропорційним переслідуваній меті держави - виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого та створить у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, то вони підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.
Згідно з ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 цієї статті.
Суд першої інстанції вірно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 12.08.2020 по 13.08.2020, проте не зазначив норму закону, відповідно до якої таке зарахування можливе, а саме, ч.5 ст. 72 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для зміни судового рішення.
Щодо початку іспитового строку відбування покарання обвинуваченому, то він повинен обчислюватись з моменту проголошення вироку суду, про що прямо зазначено у ст. 165 Кримінально-виконавчого Кодексу України.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити повністю.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 12.08.2020 по 13.08.2020 (2 дні) з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4