Дата документу 28.02.2023 Справа № 317/3451/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/3451/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/366/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працевлаштований, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 червня 2020 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.1, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.105 КК України, звільнений від покарання, без визначення його виду, із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді передачі під нагляд матері строком на 1 (один) рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції.

Прокурор Запорізької окружної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить під час апеляційного розгляду кримінального провадження дослідити звукозаписи допитів представника потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 та дослідити письмові докази, які перелічені в апеляційній скарзі; оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік. Відповідно до вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежність та недопустимість доказів, які були зібрані під час досудового розслідування не уповноваженими слідчими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника слідчого відділення про призначення групи слідчих для проведення розслідування кримінального правопорушення. Прокурор вважає, що вказана позиція суду є необґрунтованою та такою, що прийнята в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 410 та ч.1 ст. 412 КПК України.

Також прокурор звертає увагу на те, що під час розгляду кримінального провадження стороною захисту взагалі не ставилось жодного питання про отримання вищевказаних доказів не уповноваженим слідчим, а судом вказане питання взагалі не досліджувалось. Про відсутність постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні суду стало відомо тільки під час виступу сторони захисту у дебатах, і не досліджуючи вказане питання, суд вийшов до нарадчої кімнати.

Крім того, суд першої інстанції не оцінив докази обвинувачення у їх сукупності, безпідставно поставив докази сторони обвинувачення під критерій «поза розумним сумнівом», відніс їх до категорії припущень, фактично лише перелічив докази обвинувачення, не надавши їм належну оцінку, не обґрунтувавши мотиви прийнятого рішення, не піддав версію сторони захисту під сумнів та надав їй перевагу.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що підставою для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, є заява про вчинення злочину директора ТЦ ПрАТ «Нова Лінія» ОСОБА_18, в якій викладено короткий виклад обставин подій, разом із зверненням, ним додано рахунок-фактура №0012491 від 17 листопада 2020 року спричиненої матеріальної шкоди та відеозапис з камер спостережень на одному диску.

Прокурор вважає, що сторона потерпілих, яка також, згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.56 КПК України має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, належним чином долучила до матеріалів кримінального провадження вищевказані докази.

Проте, суд не звертаючи на це уваги та не обґрунтувавши належним чином свою позицію про отримання слідчим вказаних документів та диску, прийшов до висновку, що докази є недопустимими.

Також, судом взагалі у вироку не надається оцінка доказам, які вже були отримані під час судового розгляду, а саме: показанням представника потерпілого ОСОБА_10 та показанням свідка ОСОБА_11 .

Прокурор вважає, що показання свідка та потерпілого є належним та допустимим доказом, які отримані безпосередньо судом під час розгляду кримінального провадження.

Таким чином, на переконання прокурора, суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, своє рішення належним чином не вмотивував та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Отже, обвинувачення, вважає що всі зібрані докази в їх сукупності, підтверджують фактичні обставини в кримінальному провадженні, встановлені в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним, інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, є повністю доведеною.

Крім того, прокурор зазначає, що встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше притягувався до відповідальності за аналогічні злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, також останній ніде не працює, не навчається, не має стійких соціальних зв`язків.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_12 також вказує на необхідність скасування оскаржуваного вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду та засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням на 1 рік на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Просить врахувати правовий висновок об`єднаної палати Верховного суду, висловлений у постанові від 14 вересня 2020 року (справа 740/3597/17) в якому зазначено, що перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Посилається на те, що Об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

Таким чином, за відсутності посилань у апеляційній скарзі прокурора на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення, під час нового розгляду кримінального провадження суд, виходячи зі змісту ч.2 ст.416, ст.421 КПК України, буде позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок стосовно раніше виправданої особи.

На думку прокурора ОСОБА_12 , допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неповнота судового розгляду, зазначені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 , призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та в результаті до незаконного виправдання ОСОБА_6 .

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 17 листопада 2020 року близько 21 години 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні торгівельного центру Приватного акціонерного товариства «Нова Лінія», розташованого за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с.Нове Запоріжжя, вул.Нікопольське шосе, б.1-Е та розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи таємно намагався викрасти, сховавши до себе під куртку майно ТЦ ПрАТ «Нова Лінія», а саме:

- маску на обличчя багаторазову захисну немедичну розмір L (3 шт/уп), вартість якої згідно з висновком експерта №20 від 20 листопада 2020 року складає 138 гривень 75 копійок;

- маску на обличчя багаторазову захисну немедичну розмір S (3 шт/уп), вартість якої згідно з висновком експерта №20 від 20 листопада 2020 року складає 138 гривень 75 копійок;

- зарядний пристрій Bosch С1, 12V, 5-120 А-ч, автомат, вартість якого згідно з висновком експерта №20 від 20 листопада 2020 року складає 1019 гривень 00 копійок;

чим намагався спричинити ТЦ ПрАТ «Нова Лінія» матеріальну шкоду на загальну суму 1296 гривень 50 копійок, без урахування ПДВ, але не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони торгового центру з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із доповненнями та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та доповнень до неї; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає з таких підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, з огляду на таке.

Суд у вироку зазначив, що у кримінальному провадженні №0001058 від 18 листопада 2020 року доручення на проведення досудового розслідування надано слідчому ОСОБА_13 . При цьому, слідчі дії проводились слідчими ОСОБА_14 та слідчим ОСОБА_15 , обвинувальний акт складено слідчим ОСОБА_15 , при цьому постанови про визначення вказаних осіб слідчими у вказаному кримінальному провадженні суду не надано.

Окрім того, суд зазначив, що відсутня інформація про визначення слідчого або групи слідчих у кримінальному провадженні №0001058 від 18 листопада 2020 року і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який додано до обвинувального акту.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення: постанова старшого слідчого СВ Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькі області ОСОБА_16 від 20 листопада 2020 року про призначення судової товарознавчої експертизи; протокол огляду від 26 листопада 2020 року, складений слідчим СВ Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькі області ОСОБА_15 , відповідно до якого в приміщенні кабінету № 7 Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області проведено огляд CD-R диск, об`ємом пам`яті 700MB, 90 MIN, з написом «NANOTEX», на якому мається сім відео файлів, який упаковано в паперовий конверт, з написом «відеозапис крадіжка ТЦ «Нова лінія» 17.11.2020»; постанова слідчого СВ Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькі області ОСОБА_15 від 26.11.2020 року про визнання CD-R диску, об`ємом пам`яті 700MB, 90 MIN, з написом «NANOTEX» речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, є такими, що отримані з істотним порушенням прав та свобод людини, та відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України визнав їх недопустимими доказами.

Також суд визнав недопустимими докази, отримані в результаті вищевказаних слідчих дій, пославшись на те, що вони є «плодами отруйного дерева».

Проте, на підтвердження доводів апеляційної скарги, під час апеляційного розгляду прокурором надано копію доручення начальника СВ Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 від 26 листопада 2020 року, згідно з яким для здійснення досудового розслідування у цьому провадженні призначено групу слідчих, до якої входять слідчі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Також прокурором надані відповідні відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вказаного провадження.

Разом з цим, як убачається з матеріалів провадження, під час з`ясування обставин сторона захисту не ініціювала перевірку вказаного питання та під сумнів повноваження слідчих у провадженні не ставила. Лише під час судових дебатів захисник заявив про те, що досудове розслідування, на його думку, здійснювалось не уповноваженими особами.

Не з`ясувавши повно і всебічно всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, в тому числі, не з`ясувавши, чи містяться відповідні процесуальні документи в матеріалах досудового розслідування та чи відкривалися вони стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України, суд погодився з вказаними доводами сторони захисту та констатував у вироку, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженими особами та визнав всі письмові докази недопустимими.

В той же час, показанням свідка ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_10 , наданим під час судового розгляду, судом не надано жодної оцінки, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор.

Оскільки суд не здійснив повного і всебічного дослідження обставин, що мають значення, висновки суду про недоведеність обвинувачення є передчасними.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому - підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки, діючи в межах поданих апеляційних скарг, виправити вказані недоліки суд апеляційної інстанції не має можливості, виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, та в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, мають бути перевірені під час нового розгляду у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4