Справа № 759/9974/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/193/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого вантажником в ТОВ «Лафєр», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 186 КК України,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Антрацит Луганської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого вантажником в ТОВ «Лафєр», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Враховуючи те, що виготовлення повного тексту ухвали потребує значного часу, колегія суддів вважає за можливе відповідно до ст.376 КПК України оголосити резолютивну частину ухвали у наступній редакції:

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, визнавши його винуватим у вчиненні цього злочину.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком н 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Проголошення повного тексту ухвали відбудеться 14 листопада 2022 року, о 16 год. 00 хв.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Справа № 759/9974/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Провадження №11-кп/824/193/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого вантажником в ТОВ «Лафєр», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 186 КК України,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Антрацит Луганської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого вантажником в ТОВ «Лафєр», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , 09 квітня 2019 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин, зайшли до кафе «Винний дворик», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52, де придбали алкогольні напої та вийшли з даного закладу.

Далі, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 знову намагались зайти до вище вказаного закладу, де на вході до приміщення, раніше невідомий їм ОСОБА_10 зробив останнім зауваження щодо їх поведінки та між ними виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, проявляючи при цьому особливу зухвалість, умисно почали наносити тілесні ушкодження ОСОБА_10 , який намагався захищатись, захищаючи своє життя та здоров`я.

Продовжуючи свої хуліганські дії, не реагуючи на зауваження сторонніх громадян, які перебували у приміщенні даного кафе, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_9 , повалив на землю ОСОБА_10 , в результаті чого, в останнього випала на підлогу сумка чорного кольору, в якій знаходились особисті речі останнього, а саме: мобільний телефон Lenovo A316i, особисті документи та грошові кошти, банківські карти. Разом з цим, ОСОБА_7 продовжуючи далі свої злочинні дії, схопив металевий стілець та почав наносити ним удари ОСОБА_10 в область голови та тулуба, маючи на меті заподіяти останньому тілесні ушкодження. Від отриманих тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 знаходячись в положенні лежачи на спині, втратив свідомість, однак ОСОБА_7 продовжуючи далі свої злочинні дії, спрямовані на позбавлення життя потерпілого, тобто умисному заподіянні смерті ОСОБА_10 , розуміючи що голова є життєво важливим органом, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 втратив свідомість, почав наносити останньому удари своїми ногами в область голови та шиї, в момент нанесення яких ОСОБА_7 відштовхнув та намагався заспокоїти його знайомий ОСОБА_9 .

Однак, ОСОБА_7 , не реагуючи на спроби сторонніх громадян та ОСОБА_9 , припинити нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , маючи умисел на позбавлення життя останнього, продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлючи, що потерпілий перебуває у несвідомому стані від отриманих тілесних ушкоджень на підлозі даного кафе, наніс два удари своєю правою ногою в область обличчя та шиї ОСОБА_10 .

В наслідок фізичного насильства з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а потім тільки ОСОБА_7 . ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу мозку, уламкового вдавленого перелому передньої та латеральної стінок лівої гайморової пазухи з наявністю ексудату в пазусі, перелому латеральної стінки лівої очниці з наявністю повітря в очниці, уламкового перелому лівої велицевої кістки, підшкірної гематоми м`яких тканин лівої скронево-вилицевої області з підшкірною емфіземою, забійної рани тім`яної ділянки голови справа з гематомою м`яких тканин, численних саден голови, численні садна тулуба, верхніх та нижніх кінцівок. Закрита черепно-мозкова травма за ступенем тяжкості відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу, інші тілесні ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Дії ОСОБА_7 , направлені на позбавлення життя ОСОБА_10 , не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його зупинили сторонні громадяни, після чого останній спільно з ОСОБА_9 почали виходити з приміщення вказаного кафе та ОСОБА_7 з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, діючи умисно, відкрито викрав сумку з особистим майном ОСОБА_10 , в якій знаходилось наступне: - мобільний телефон Lenovo A316i та флеш-накопичувачем марки Арасеr на 16 GB вартістю 668 гривень; грошові кошти в сумі 500 гривень 00 копійок; банківська карта АТ «КБ «Приват Банку» № НОМЕР_1 . Заволодівши в такий спосіб майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік разом із викраденим майном, з метою подальшого його обернення на свою користь та особистого незаконного збагачення, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду.

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115, ч.2 ст.296, ч.1 ст. 186 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 обрано у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 24 грудня 2020 року.Зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 період перебування під вартою з 10 квітня 2019 року по 12 квітня 2019 року.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 солідарно вартість проведення судово-медичної експертизи, що становить 1 974 гривні 70 копійок на користь держави (Київське міське бюро судово-медичної експертизи).

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 60 000 гривень моральної шкоди та з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 10 000 гривень моральної шкоди, а в решті позовних вимог відмовлено. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року в частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України змінити. Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 122 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового і виконає покладені на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок не відповідає вимогам закону, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.

На думку сторони захисту, зібрані у справі докази свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого та доводить те, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю потерпілого, а тому повинен нести відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки - тілесні ушкодження. Тому встановленні оскаржуваним вироком обставини не відповідають дійсним обставинам кримінального провадження, оскільки у обвинуваченого був відсутній умисел на вбивство потерпілого.

Також апелянт вказує на те, що зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що всі умисні дії ОСОБА_7 вчинив з метою заподіяння смерті ОСОБА_10 з хуліганських мотивів. В той же час у вироку цей мотив чітко не зазначений.

Звертає увагу, що досліджені судом докази обвинувачення достовірно не підтверджують висновок суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняючи дії мав прямий умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_10 , виконав усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на заподіяння смерті ОСОБА_10 з хуліганських мотивів, та що злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

На переконання захисника, дослідженні судом першої інстанції докази навпаки дають об`єктивні підстави стверджувати, що ОСОБА_7 , як перед початком конфлікту, так і перед нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , жодних намірів позбавити життя останнього не виказував, будь яких предметів для ураження не демонстрував, а тілесні ушкодження останньому наніс під час обопільної бійки.

Наносити тілесні ушкодження ОСОБА_10 ОСОБА_7 припинив самостійно, побачивши, що той вже не рухається. ОСОБА_7 міг позбавити життя ОСОБА_10 , жодних перешкод до цього в нього не було.Це підтверджується як відеозаписом з камери відео спостереження за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 кафе « Винний дворик », так і показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_11 отримав під час обопільної бійки з ним та обвинуваченим ОСОБА_9 і останній вбивством йому не погрожував.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді заперечував наявність в нього умислу на вбивство ОСОБА_10 та досліджені судом докази обвинувачення: показання потерпілого, свідків, та інші докази достовірно не підтверджують висновок суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 з хуліганських мотивів мав прямий умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 , та не містять достатніх доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115 КК України то обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині ґрунтується лише припущенням досудового розслідування.

Сторона захисту вказує, що практика ЄСПЛ визначає необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм їх доведеності «поза розумним сумнівом». При цьому таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали акпеляційну скаргу та просили її задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , заперечуввпроти задоволння апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі, зокрема, щодо винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисником ставиться питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 122 КК України, тому колегією суддів кримінальне провадження розглядається лише в частині наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України, як такий, що не притягувався в цій частині, колегією суддів не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не знаходить.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається зі змісту вироку, рішення про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження зібрано достатню кількість доказів які указують на наявність у діях обвинуваченого як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони вказаних кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисником ставиться питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України.

Так, судом апеляційної інстанції в ході розгляду апеляційної скарги було повторно досліджено та надано оцінку наступним доказам:

- відеозапис з камери відеоспостереження за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 кафе « Винний дворик », з якоговбачаються події, які фактично мали місце 09 квітня 2019 року з 18 години 00 хвилин до 18 години 04 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 в приміщенні кафе « Винний дворик » за участю обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 (Т. 2 а.с. 107);

- висновок експерта Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи № 042-909-2019 від 21 травня 2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 мали місце такі ушкодження: закрита черепно-лицева травма у вигляді струсу головного мозку, уламкового вдавленого перелому передньої та латеральної стінок лівої гайморової пазухи з наявністю ексудату в пазусі, перелому латеральної стінки лівої очниці з наявністю повітря в очниці, уламкового перелому лівої вилицевої кістки, підшкірної гематоми м`яких тканин лівої скронево-вилицевої області з підшкірною емфіземою, забійної рани тім`яної ділянки голови справа з гематомою м`яких тканин, численних саден голови ; численні садна тулуба, верхніх та нижніх кінцівок. Локалізація, морфологія вищевказаних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчать про те, що спричинені вони травмуючою дією тупого(их) предмета(ів) (у зв`язку з відсутність зазначення кількості саден, встановити внаслідок скількох травматичних дій спричинені тілесні ушкодження не є можливим), характерні особливості травмуючої поверхні якого (яких) в ушкодженнях не відобразились, могли утворитись в термін, вказаний ухвалі, тобто 09 квітня 2019 року не виключено у спосіб, що відображений на відеозаписі з камер відеоспостереження за адресою: м. Київ, вул. Зодчих 52, кафе « Винний дворик ». Дані ушкодження не супроводжувались небезпечними для життя явищами. Морфологічні властивості виявлених переломів дозволяють стверджувати,що як відновлення анатомічної цілісності вказаних кісток так і відновлення їх функції буде спостерігатися у строк понад 21 добу, та саме з цього строку, обчислювати тривалість розладу здоров`я, як критерію визначення ступеню тяжкості. Саме тому, вказана закрита черепно-лицева травма за ступенем тяжкості відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу. Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення саден у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб. Вказані строки віддзеркалюють тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятого судово-медичного критерію визначення ступеню тяжкості. Саме тому, вказані інші ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження, відповідно п. п. 2.3.5. та 4.6. «Правил» (Т. 2 а.с. 72-78);

З метою перевірки наведених в апеляційній скарзі доводів, колегією суддів було прийнято рішення про повторний допит потерпілого ОСОБА_10 , який неодноразово викликався до суду апеляційної інстанції, однак, жодного разу не прибув, про причини своєї неявки не повідомляв, у зв`язку з чим, колегія суддів спирається на фактично дослідженні докази.

Разом з тим, було оцінено показання потерпілого, надані ним в суді першої інстанції, відповідно до яких, 09 квітня 2019 року приблизно о 16 годині 00 хвилин він привів свою дитину на тренування. Після цього він зайшов до магазину «Винний дворик» по вул. Зодчих, де взяв кави. В цей час побачив свого знайомого ОСОБА_13 , який сидів з раніше не знайомим йому чоловіком. Він до них підсів та вони почали спілкуватися. Після чого його знайомий пішов, а він залишився з чоловіком, якого раніше не знав та вони продовжили спілкування. Коли до приміщення заходили обвинуваченні, він сидів спиною до виходу та не звертав уваги, хто заходить чи виходить. Він звернув увагу на обвинувачених тоді, коли вони виходили та погрожували продавцю ОСОБА_14 . До цього він обвинувачених не бачив. Вийшовши за поріг, вони продовжили погрожувати продавцю. З чого почався конфлікт між обвинуваченими та продавцем, йому не відомо. Після цього він вийшов до обвинувачених та попросив їх заспокоїтися, не погрожувати жінці, у відповідь на що обвинувачені почали погрожувати йому та йти на нього. З метою уникнути нападу, він виставив руки вперед, та в цей час ОСОБА_9 напав на нього з боку. Але він його скинув та ОСОБА_9 впав. Після чого на нього напав ОСОБА_7 . Він тільки захищався, ніяких прийомів він не застосовував, та жодними діями не провокував обвинувачених. Загалом всі удари були ззаду, збоку, зверху, тому сказати, хто саме з обвинувачених і куди наносив їх, не може. Коли обвинувачені наносили йому удари, погрожували що вб`ють його, придушили стільцем, він вже не міг захищатися. Обидва обвинувачених наносили йому удари ногами і руками по голові, по ногах, по тілу. Також обвинувачені били його стільцями, хто саме та якими саме частинами стільця, він не знає, але було два удари. Коли ОСОБА_9 руками душив його, а саме долонею давив на кадик, він лежав на спині, а ОСОБА_7 бив його руками і ногами, після чого він втратив свідомість. Він тілесних ушкоджень обвинуваченим не наносив, жодних прийомів не застосовував. Алкогольні напої не вживав. Під час вказаного конфлікту особи, які перебували в кафе, намагалися заспокоїти обвинувачених, зупинити бійку. В подальшому він прийшов до тями, коли йому надавали медичну допомогу лікарі швидкої допомоги.

Крім того, судом апеляційної інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , який показав, що 09 квітня 2019 року після роботи, приблизно після 17 годині 00 хвилин, він гуляв разом з ОСОБА_9 , під час чого випили по пляшці пива . Після чого, приблизно о 18 годині 00 хвилин вони вирішили зайти в кафе « Винний дворик », щоб поїсти та випити кави. Спочатку до кафе зайшов ОСОБА_9 , а він стояв біля входу та розмовляв по телефону. Потім ОСОБА_9 вийшов з кафе та вони намагалися зайти туди разом. Прохід до закладу їм перегородив потерпілий, сказавши, що вони не зайдуть до закладу. На їх запитання чому, потерпілий почав поводитися агресивно, виштовхувати ОСОБА_9 . Після чого потерпілий вдарив ОСОБА_9 , він не бачив, щоб ОСОБА_9 бив потерпілого. Після чого розпочалася бійка вже в закладі. Потерпілий на них нападав, а вони захищалися. Потерпілий не давав можливості вийти їм з кафе, блокував вихід, душив його, не відпускав, проте він якось вирвався, після чого він нічого не розумів. Він бив потерпілого руками та ногами, коли він на нього нападав, куди саме він наносив тілесні ушкодження, не пам`ятає. Жодних предметів для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не використовував. Він визнає, що на відеозаписі з камери відеоспостереження з кафе « Винний дворик », зображений він та все відповідає дійсності, проте після того, як потерпілий його душив, він вже не контролював свої дії. То що він бив потерпілого, коли останній лежав на підлозі без ознак свідомості, він може пояснити, як самозахист. Вже не розумів, що відбувається, не може пояснити чому стрибав по голові потерпілого. Визнає, що внаслідок його ударів потерпілому були нанесені тілесні ушкодження зазначені в висновках експертизи, проте умислу вбивати потерпілого в нього не було. Всі свої дії він оцінює, як захист від нападу.

Дослідивши та оцінивши вказані обставини, колегія суддів вважає, що зазначеними доказами винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України не доводиться.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до хибного висновку про те, що сторона обвинувачення довела винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України поза розумним сумнівом.

Так, відповідно до положень п. п. 1 і 2 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз указаних вище правових норм дає підстави стверджувати про те, що у ході кримінального провадження підлягало доказуванню те, що у час та місці, що указані у обвинувальному акті, обвинувачений ОСОБА_7 умисно вчинив щодо потерпілого ОСОБА_10 певні дії, внаслідок яких можна було б говорити про наявність в обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України, замах на злочин може мати місце, коли винна особа діє з прямим умислом.

Відповідно до положень ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Тобто, у ході даного кримінального провадження підлягало доказуванню те, що ОСОБА_7 , наносячи потерпілому удари у різні частини тіла, в тому числі і у голову, реально та умисно усвідомлював суспільно небезпечний їх характер, передбачав те, що внаслідок цих дій може настати смерть потерпілого, бажав настання смерті потерпілого.

Доведення цих обставин можливе було шляхом встановлення детальних обставин вчиненого діяння, у тому числі і способу вчиненого злочину із належною деталізацією дій ОСОБА_7 у ході вчинення інкримінованого йому діяння.

Проте, цих обставин встановлено не було. Фактично, в ході кримінального провадження встановлено те, що 09 квітня 2019 року, близько 18 години 00 хвилин потерпілому ОСОБА_10 були завдані тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, а саме - тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості та легкі тілесні ушкодження, що підтверджено висновками експертизи.

Проте, у ході кримінального провадження не здобуто достовірних доказів, які би указували на те, що дані тілесні ушкодження потерпілому були завдані ОСОБА_7 з метою позбавлення його життя.

Так, як із показань потерпілого ОСОБА_10 , так і з показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що між ними стався конфлікт та була бійка. Вказана обставина була підтверджена й іншими свідками.

Факт бійки на місці події узгоджується з встановленими обставинами кримінального провадження, зокрема тим, що безпосередньо були досліджені судом апеляційної інстанції.

Відсутність даних щодо фактичних дій обох учасників конфлікту, спрямованості їх умислу, тощо, позбавляє можливості надати будь-яку правову кваліфікацію діям обвинуваченого. При цьому, колегія суддів зважає на те, що факт бійки на місці події у будь-якому разі не узгоджується із версією пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Судом першої інстанції в основу доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, були покладені й інші докази, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_15 , яка під час провадження в суді першої інстанції дала показання про те, що з обвинуваченими вона не знайома. В 17 годині 30 хвилин, точної дати вона не пам`ятає, зателефонувала чоловіку ОСОБА_10 , проте він не відповів на дзвінок. Приблизно через 15 хвилин вона знову зателефонувала та якийсь чоловік підняв слухавку, по голосу вона впізнає, що це був ОСОБА_7 , який обізвав її нецензурними словами, та сказав, що вони забили її чоловіка, після чого кинув слухавку. Вона ще телефонувала на вказаний номер, проте телефон був вимкнений. Вона швидко зібралася, сіла на маршрутку.Побачила швидку, підійшла до неї та побачила свого чоловіка. Майна, а саме сумки, мобільного телефону, грошей та картки «Приватбанк» при чоловіку не було вже. Лікар швидкої хотів забрати чоловіка до лікарні, проте чоловіка, який перебував в стресовому стані, спочатку не хотів їхати, але вона його вмовила. Хлопчик 14 років, який ходить на тренування, приніс паспорт її чоловіка, розірвану сумку з ключами, яку обвинувачені викинули. Приїхавши по швидкій до лікарні № 7, її чоловіку зробили МРТ всього тіла та голови. Оскільки в даній лікарні не було відповідного хірурга, вони поїхали додому. Всю ніч вона з дитиною сиділи над чоловіком. Зранку вони поїхали до лікарні челюсну-лицевої хірургії № 6, де чоловіку зробили обстеження та цього ж дня його прооперували. Матір ОСОБА_9 їй телефонувала та перераховувала кошти в сумі 4000 гривень;

- показання свідка ОСОБА_16 , яка під час судового провадженняв суді першої нстанції дала показання про те, що вона працює продавцем в магазині розливного пива та вина «Винний дворик». 09квітня 2019 року приблизно о 18 години 00 хвилин до магазину зайшов потерпілий, який підсів до своїх знайомих та спілкувався з ними. Через деякий час до магазину зайшли обвинувачені, які перебували в стані сильного алкогольного сп`яніння, висловлювалися нецензурною лайкою та мали намір вживати алкоголь, на що вона їм зробила зауваження та відповіла, що не хоче їх бачити в закладі, оскільки вони були шумні та агресивні, сварилися між собою, коли сиділи на вулиці. Все таки обвинувачені придбали здається по бокалу вина та вона попросила їх більше не заходити до закладу. Проте обвинувачені знову захотіли зайти, а потерпілий сказав, що вони не зайдуть та перегородив їм шлях до магазину. Після чого ОСОБА_7 , якщо вона не помиляється, заштовхнув потерпілого до магазину та обвинувачені почали його бити. Потім потерпілого вдарили по голові, хто саме вона не пам`ятає, від чого він втратив свідомість, після чого ОСОБА_7 безжально бив потерпілого ногою по обличчю до крові. Інші відвідувачі кафе намагалися розборонити бійку, вона також. Потерпілий намагався відштовхнути обвинувачених під час бійки. Конфлікт закінчився, коли обвинувачені побили потерпілого та побачили, що він вже не рухається. ОСОБА_9 також бив потерпілого, проте найбільше бив ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_9 відтягував ОСОБА_7 від потерпілого, коли той вже був без свідомості. Після чого обвинувачені втекли, а до потерпілого приїхала швидка допомога, яку вона викликала. Чи були при обвинувачених особисті речі, вона не звертала уваги. Поліцію вона викликала, коли потерпілого вдарили по голові стільцем;

- показання свідка ОСОБА_17 , яка під час провадження в суді першої нстанції дала показання про те, що приблизно о 21години 00 хвилин до неї додому прийшли працівники поліції, яким вона пояснила, що її цивільний чоловік ОСОБА_7 прийшов пізно додому. Вони попросили віддати їм телефон та кофту зеленого кольору з білими полосами, що вона зробила. Працівників поліції було троє, були одягнені в формі та пред`явили посвідчення. Речі вона видала добровільно, обшуку поліцейські не проводили. Під час вилучення речей були присутні двоє понятих. Телефон чорного кольору, який вона віддала працівникам поліції приніс її чоловік, який пояснив, що знайшов його. Напередодні вона вказаного телефону не бачила, побачила лише вранці в день вилучення. Вилучена кофта належить ОСОБА_7 ;

- показання свідка ОСОБА_18 , який під час провадження в суді першої інстанції дав показання про те, що 09квітня 2019 року після обіду прийшов до кафе, що по вул. Зодчих в м. Києві, де на той перебували потерпілий з двома друзями, а потім один пішов, та продавець за прилавком. На вулиці він бачив обвинувачених, які сиділи на лавці. Після чого, обвинувачені зайшли до кафе, щоб придбати алкоголь. Їм продавець сказала більше не заходити, що вона налила їм останній раз. Потім обвинувачені сиділи на вулиці біля кафе, голосно спілкувалися між собою, кричали. Через деякий час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 знову захотіли зайти до приміщення, проте потерпілий сказав обвинуваченим, що не впустить їх, оскільки продавець вже робила їм зауваження, після чого розпочалася бійка. Першим почав бійку хтось з обвинувачених, хто саме він не пам`ятає. Билися обвинувачені з потерпілим, та двоє людей намагалося їх розборонити. По зовнішньому вигляду було видно, що обвинувачені перебували в стані сп`яніння. Обвинувачені били потерпілого руками і ногами, а потерпілий захищався руками. Потерпілий брав в «ключ» ОСОБА_7 та через декілька секунд відпустив. Коли потерпілий лежав на підлозі один з обвинувачених, а саме ОСОБА_9 бив його стільцем, скільки разів він не пам`ятає. Коли потерпілий втратив свідомість, ОСОБА_7 ногою бив його по голові, стрибав, точно три рази. Та в цей час ОСОБА_9 намагався підтягнути ОСОБА_7 від потерпілого. Крім того, ОСОБА_9 говорив, що досить битися. Коли обвинувачені відходили, хтось з них забрав сумку потерпілого, яка лежала на підлозі. На його думку, обвинувачені пішли тому, що потерпілий більше не чинив опір, та продавець кричала, що викликала поліцію.

- протоколом огляду місця події від 09 квітня 2019 року зі схемою до нього, згідно з яким оглянуто приміщення з назвою «Натуральне пиво Винний дворик», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52, яким встановлено місце вчинення злочинів обвинуваченими. (Т. 2 а. с. 12-16);

- протоколом огляду місця події від 10 квітня 2019 року, згідно з яким оглянуто загальний коридор на 12 поверсі будинку АДРЕСА_4 , біля квартири АДРЕСА_5 . Під час вказаного огляду громадянка ОСОБА_17 добровільно видала працівникам поліції, які в подальшому вилучили, зелену чоловічу куртку з білими полосами та написом «Адідас», яка належить ОСОБА_7 , а також мобільний телефон марки «Леново» іме1: НОМЕР_2 , у силіконовому чохлі чорного кольору, з флеш-картою «Арасеr» на 16 Gb, який її чоловік приніс 09 квітня 2019 року та який належить потерпілому ОСОБА_10 (Т. 2 а. с. 17-18);

- заявою ОСОБА_17 від 10 квітня 2019 року, згідно з якою, вона добровільно видала працівникам поліції зелену куртку «Адідас» з білими полосами на рукавах та мобільний телефон марки «Леново» іме1: НОМЕР_3 (Т. 2 а. с. 19);

- протоколом № 1 пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 11 квітня 2019 року, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_10 на фотознімку під № 1 впізнав чоловіка, який 09 квітня 2019 року в приміщенні кафе «Винний дворик» по вул. Зодчих, 52 в м. Києві, умисно наносив йому тілесні ушкодження кулаками своїх рук і своїми ногами, а також наносив удари стільцем в різні частини тіла (Т. 2 а. с. 28-31);

- протоколом № 2 пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 11 квітня 2019 року, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_10 на фотознімку під № 2 впізнав чоловіка, який 09 квітня 2019 року в приміщенні кафе «Винний дворик» по вул. Зодчих, 52 в м. Києві, умисно наносив йому удари в різні частини тіла своїми ногами та кулаками своїх рук (Т. 2 а. с. 32-34);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10квітня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 під № 4 впізнала ОСОБА_7 , як чоловіка який перебуваючи в кафе «Винний дворик» за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52, відкрито викрав сумку чорного кольору та наносив тілесні ушкодження потерпілому (Т. 2 а. с. 35-38);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10 квітня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_18 під № 4 впізнав ОСОБА_7 , як чоловіка який перебуваючи в кафе «Винний дворик» за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52, відкрито викрав сумку та наносив тілесні ушкодження потерпілому (Т. 2 а. с. 39-42);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10 квітня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 під № 4 впізнала ОСОБА_9 , як чоловіка який перебуваючи в кафе « Винний дворик » за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 , наносив тілесні ушкодження потерпілому (Т. 2 а. с. 43-46);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10 квітня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_18 під № 4 впізнав ОСОБА_9 , як чоловіка який перебуваючи в кафе « Винний дворик » за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 , наносив тілесні ушкодження потерпілому (Т. 2 а. с. 47-50);

- DVD-R диском до протоколів пред`явлення особи для впізнання від 10 квітня 2019 року, з якого вбачається впізнання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_18 (Т. 2 а. с. 51);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів з описом речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 18квітня 2019 року, відповідно до яких, з магазину-кафе « Винний дворик », за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 вилучено відеозапис подій, які мали місце 09квітня 2019 року з 17 годині 00хвилин до 19 годині 00 хвилин, який записаний на електронний носій інформації - DVD-R диск з написом «Зодчих,52», який був безпосередньо оглянутий в судовому засіданні (Т. 2 а.с. 56-60);

- висновком судово-психіатричного експерта № 275 Київського міського центру судово-психіатричної експертизи від 14травня 2019 року, відповідно до якого, ОСОБА_7 являється осудним (Т. 2 а. с. 62-64);

- висновком експерта ПП «Юридична контора Малецького» щодо вартості викраденого майна від 24 травня 2019 року, відповідно до якого вартість мобільного телефону марки Lenovo A316i імеі1: НОМЕР_3 із флеш-накопичувачем марки Apacerна 16 GB без сім-карти оператора мобільного зв`язку, станом на 09 квітня 2019 року становить 668 гривень (Т. 2 а. с. 66-68);

- протоколом огляду предметів від 11 квітня 2019 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон марки «Lenovo A316i» в силіконовому чохлі,який було викрадено в потерпілого (Т. 2 а. с. 79-85);

- протоколом огляду відео від 14 травня 2019 року, разом із відеозаписом з портативного відеореєстратора працівників патрульної поліції, який був оглянутий в судовому засіданні, та з яких вбачаються події, які мали місце 09 квітня 2019 року з 18 годині 07 хвилин до 18 години 19 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 навпроти магазину-кафе « Винний дворик » за участю потерпілого ОСОБА_10 (Т. 2 а.с. 109-115, а.с. 125);

- копією карти виїзду швидкої медичної допомоги від 09 квітня 2019 року № 1393 за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 52 , відповідно до якої було надано медичну допомогу та встановлено попередній діагноз ОСОБА_10 (Т. 2 а.с.119- 120);

Детальний аналіз вказаних доказів не дає підстав прийти до висновків, що, поза розумним сумнівом, умисел ОСОБА_7 був спрямований на позбавлення життя потерпілого.

Характер і локалізація ударів, які завдавалися ОСОБА_7 потерпілому, а також обставини, за яких вони завдавалися, не дають підстав стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з прямим умислом, направленим на вбивство потерпілого.

Правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України не знайшла свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом.

Так, судом визнано доведеним те, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 стався конфлікт, який переріс у дійку, в ході якої потерпілому було завдано тілесні ушкодження, в тому числі і середньої тяжкості.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, рішення про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження зібрано достатню кількість доказів які указують на наявність у діях обвинуваченого як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони даного злочину.

З оскаржуваного вироку вбачається, що після спричинення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_7 бачив та усвідомлював, що потерпілий залишався живим та мав можливість, у разі наявності умислу на позбавлення потерпілого життя, довести його до кінця.

У ході апеляційного розгляду не здобуто доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_7 не довів свій злочинний умисел до кінця із причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були припинені сторонніми особами.

Із переглянутого відеозапису вбачається те, що ОСОБА_7 добровільно припинив побиття ОСОБА_10 . Будь хто із сторонніх осіб не перешкоджали йому вчинити злочин щодо потерпілого. При цьому, як даний відеозапис, так і інші матеріали кримінального провадження, дають підстави стверджувати про те, що після того як ОСОБА_7 боровся з ОСОБА_10 , останній був живий. Добровільність припинення ОСОБА_7 свого злочину полягає виключно в проявах у нього окремого умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, що виключає кваліфікацію його дій за ст. 115 КК України.

Після нанесення ОСОБА_10 певної кількості ударів, які призвели до тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії самостійно, у чого можна прийти до висновку, що мети його протиправної поведінки було досягнуто.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки наведеним вище обставинам та доказам, які у своїй сукупності давали підстави для висновку про наявність добровільної відмови ОСОБА_7 від вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 з хуліганських мотивів, що виключає його відповідальність за ч. 2 ст. 15 п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 17 КК України, добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Аналіз цієї правової норми дає підстави виділити наступні ознаки добровільної відмови від злочину:

остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин;

вчинення цієї дії виключно із волі самої особи;

усвідомлення обвинуваченим того, що існує можливість доведення злочину до кінця.

Припинення готування до злочину чи замаху на злочин виключно із волі самої особи має місце тоді, коли особа добровільно приймає власне рішення про не доведення злочину до кінця за відсутності будь-якого примусу (фізичного чи психічного) припинити вчинення злочину. При цьому ініціювання припинення злочину, яке не проявляється у вигляді примусу (прохання, зауваження, тощо), може належати і іншим особам, проте рішення про припинення злочину повинна приймати саме особа.

Усвідомлення особою того, що існує можливість доведення злочину до кінця має місце тоді, коли особа суб`єктивно вважає те, що злочин можливо довести до кінця, за відсутності причин (обставин), які вона не в змозі подолати для закінчення розпочатого нею злочину.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» від 07 лютого 2003 року особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров`ю, підлягає відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину. Якщо ж відмова мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст.15 КК як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити. При цьому треба мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

На переконання колегії суддів, ОСОБА_7 , у випадку наявності умислу на вбивство потерпілого, не мав перешкод для його реалізації та у разі дійсного наміру на позбавлення життя ОСОБА_10 , мав можливість довести його до кінця, проте він цього не зробив. Будь-яких даних про те, що припинення вчинення злочину було викликане фізичним чи психічним примусом, матеріали кримінального провадження не містять, у зв`язку із чим колегія суддів сприймає вказані дії як акт добровільного волевиявлення обвинуваченого.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 17 КК України особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

Згідно з висновком експерта Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи № 042-909-2019 від 21 травня 2019 року у потерпілого ОСОБА_10 було встановлено середньої тяжкості тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження.

В даному випадку дії засудженого повністю охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, натомість кваліфікація їх за ч. 2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство з хуліганських мотивів, є неправильною.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 п. 7 ч.2 ст.115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України визнавши його винним в умисному завданні потерпілому ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесному ушкодженні, що спричинило тривалий розлад здоров`я із призначенням за цим законом відповідне покарання.

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав для застосування по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням виходячи з наступного.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Пленум Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до нетяжких, однак, враховуючи специфіку їх вчинення, становить підвищену суспільну небезпеку, відношення обвинуваченого до скоєного. Суд бере до уваги і дані про особу ОСОБА_7 , який не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, стан його здоров`я, соціальні зв`язки (одружений, має малолітню дитину).

Колегія суддів також враховує і конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, було визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, враховуючи ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, вважає, що досягнення мети покарання по відношенню до ОСОБА_7 не можлива без ізоляції його від суспільства та покарання у виді 2 років позбавлення волі буде достатнім та співмірним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, визнавши його винуватим у вчиненні цього злочину.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком н 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4