Номер провадження: 11-кп/813/369/23
Справа № 510/338/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 07 грудня 2021 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за №0000539 від 09 жовтня 2014 року та 0000114 від 18 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Плавні Ренійського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого: Ренійським районним судом 03.02.2015 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України із іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції

Вироком Ренійського районного суду Одеської області від 07 грудня 2021 року, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, повністю зараховано покарання, призначене вироком Ренійського районного суду Одеської області від 03 лютого 2015 року, та призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

За ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ренійського районного суду Одеської області від 03 лютого 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки 6 (шість) місяців.

Строк покарання визначено обчислювати з 07 грудня 2021 року.

Застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що у вересні 2014 року, ОСОБА_9 , проникнувши до сараю та літньої кухні будинку АДРЕСА_2 (на той час Ренійського району), вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у сумі 910 грн.

Крім того, у вересні 2014 року ОСОБА_9 , проникнувши до літньої кухні та будинку АДРЕСА_2 (на той час Ренійського району), вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у сумі 4 234 грн.

Крім того, у вересні 2014 року ОСОБА_9 , проникнувши до будинку АДРЕСА_2 (на той час Ренійського району), вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у сумі 220 грн.

Крім того, у листопаді 2015 року ОСОБА_9 , проникнувши до підсобного приміщення, яке знаходиться на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 (на той час Ренійського району), вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у сумі 1248 грн.

Крім того, у грудні 2015 року ОСОБА_9 , проникнувши до підсобного приміщення, яке знаходиться на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 (на той час Ренійського району), вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у сумі 400 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржував правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте вважав, що вирок суду необхідно скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, не застосуванням закону, який підлягав застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ренійського районного суду Одеської області від 03 лютого 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки у даних кримінальних провадженнях наявна повторність злочинів, які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, в зв`язку з чим повинні застосовуватися лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Також прокурор зазначив, що кримінальним законом не передбачена можливість призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, в зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про застосування положень ч.4 ст.70 КК України не ґрунтується на вимогах закону.

Захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржений вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме статтю 487 КПК України, оскільки на момент вчинення першого епізоду інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення він не досяг вісімнадцятирічного віку.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не дослідив відомості, зазначені в досудовій доповіді, про умови життя, рівень освіти, сімейні стосунки та рівень інтелектуального розвитку ОСОБА_9 .

Також захисник вважає, що судом було порушено право обвинуваченого на захист, а саме не було залучено перекладача, оскільки ОСОБА_9 не володіє українською мовою.

У доданих доповненнях до апеляційної скарги, захисник відмовилася від доводів апеляційної скарги щодо вчинення ОСОБА_9 злочину неповнолітнім.

Позиція учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Захисник ОСОБА_8 підтримала доводи своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити. Відносно вирішення апеляційної скарги прокурора поклалася на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 просив направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, а також обвинувачений ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду просили призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Однак будь-яких обставин, передбачених ст.412 КПК України, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в апеляційній скарзі захисника не зазначено.

Під час апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , які були підтримані обвинуваченим ОСОБА_9 щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції порушив право обвинуваченого на захист, а саме не залучив перекладача, оскільки ОСОБА_9 не володіє українською мовою, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Частиною 1 ст. 68 КПК України встановлено, що в разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача). Водночас у цьому Кодексі не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку слідчого судді, суду, прокурора, слідчого самостійно (за відсутності відповідного клопотання з боку учасника провадження) залучати перекладача.

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Апеляційний суд вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати в кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, зокрема, відповідно до ксерокопії паспорта громадянина України та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 є громадянином України (Т.2 а.к.п.117).

Зі змісту досудової доповіді Ренійського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області убачається, що ОСОБА_9 навчався в українській школі в с. Плавні Ренійського району Одеської області, та має повну середню освіту (Т.1 а.к.п.171 зворот).

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 зверталися до суду першої інстанції з клопотаннями чи заявами про призначення обвинуваченому перекладача, а суд їм відмовив.

Враховуючи те, що сторона захисту не вказувала про необхідність залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні під час судового розгляду, у суду не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.

З огляду на викладене, відсутні підстави стверджувати, що під час судового розгляду кримінального провадження було порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з доводами захисника ОСОБА_8 , яка вказувала на те, що суд першої інстанції не дослідив належним чином відомості, зазначені у досудовій доповіді органу пробації.

Так, відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції зазначив, що Ренійським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області було надано досудову доповідь відносно обвинуваченого, згідно із висновками якої, обвинувачений має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства, його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (в т.ч. окремих осіб). На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому випадку (Т.3 а.к.п.30).

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, у своїй постанові від 09.02.2023 року, у справі № 400/1498/18 зазначила про те, що в силу положень ст. 314-1 КПК України досудова доповідь органу пробації носить виключно рекомендаційний характер, що не зобов`язує суд враховувати його під час призначення покарання.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до встановлених оскарженим вироком обставин, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України: у вересні 2014 року, у листопаді 2015 року, у грудні 2015 року.

При цьому, 03 лютого 2015 року Ренійським районним судом Одеської області у іншому кримінальному провадженні був ухвалений вирок, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки.

Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зроблено висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Разом з тим, об`єднана палата вказала на те, що вищезазначений висновок про застосування норм законодавства про кримінальну відповідальність не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Така правова позиція знайшла своє відображення у постановах колегій суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 травня 2018 року (справа №187/1354/15, провадження № 51-1017км18), Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 листопада 2018 року (справа №541/715/17, провадження № 51-7898км18) та від 10 липня 2019 року (справа № 723/1538/16-к, провадження № 51-8625км18), Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 січня 2020 року (справа № 585/1603/17, провадження № 51-3290км19) та від 29 липня 2020 року (справа № 541/715/17, провадження № 51-7898км18), відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається і правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст.70 КК не застосовуються. Коли повторність і рецидив кримінальних правопорушень є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, помилково застосував ч.4 ст.70 КК України, та призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд повинен був визначити остаточне покарання ОСОБА_9 лише за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 07 грудня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбачених ч.3 ст.185 КК України, - змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ренійського районного суду Одеської області від 03 лютого 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4