Дата документу 19.12.2022 Справа № 335/4728/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/4728/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/897/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 19 грудня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

8 березня 2019 року, приблизно о 03:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, шляхом відчинення балконних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де мешкав потерпілий ОСОБА_15.

Так, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим слідством особа, знаходячись у приміщенні вказаної квартири, діючи по раніше узгодженому плану, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_15, в ході чого, ОСОБА_7 наніс декілька ударів невстановленим в ході досудового розслідування предметом в область голови ОСОБА_15. Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим слідством особа, одночасно нанесли потерпілому ОСОБА_15 множинні удари руками та ногами по голові та обличчю потерпілого, чим спричинили останньому відповідно до висновку судово-медичного експерта № 268 від 23.04.2019 року наступні тілесні ушкодження: закритий вдавлений перелом зовнішньої пластини лобної пазухи, більше зліва, закритий уламковий перелом зовнішньої стінки лівої орбіти без зміщення кісткових фрагментів, з локальними бульбашками повітря невеликій їх кількості в параорбітальній клітчатці, закритий багатоуламковий перелом кісток носа та леміша зі зміщенням кісткових уламків, закриті переломи дуг обох виличних кісток, закритий перелом нижнього краю обох орбіт за рахунок багатоуламкових переломів стінок гайморових пазух з двох сторін зі зміщенням кісткових фрагментів, зі скупченням крові в пазухах носа, струс головного мозку, рани в лівій лобно-тім`яній області, в лівій тім`яній області, в потиличній області, в правій тім`яній області, в області лівої вушної раковини з пошкодженням хряща лівої вушної раковини, синці навколо обох очей, крововиливи на білковій оболонці очей у ОСОБА_15 в сукупності кваліфікуються, як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не були небезпечними для життя в момент їх спричинення, але потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, більш ніж 21 день.

В подальшому, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_15, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим слідством особа, заволоділи майном останнього, а саме: мобільним телефоном «Sаmsung Galaxy S9+», вартість якого складає 24 000 гривень; 150 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ, в перерахунку на українську гривню складає 3 958 гривень 35 копійок; грошовими коштами у сумі 1 700 гривень; електронним пристроєм для нагрівання тютюну «IQOS 2» в корпусі чорного кольору, вартість якого складає 933 гривень 33 копійок; Коран та банківськими картами, а саме: «Ріоner" в кількості 1 штука, "Netplus" в кількості 1 штуки, "Ваnque Рорulaire» в кількості 3 штук, які матеріальної цінності для потерпілого не мають, а всього майном на загальну суму 30 591 гривень 68 копійок. Після чого, ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим слідством особою зникли з місця вчинення злочину.

Вироком колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.09.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання з 8 березня 2019 року.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період часу перебування під вартою з моменту затримання 8 березня 2019 року до 20 січня 2022 року (день проголошення вироку) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» без можливості внесення застави, застосований до ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2019 року, до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта по судовій товарознавчій експертизі № 10-258 від 29.03.2019 року в розмірі 715,00 грн. та витрати на залучення експерта по судовій дактилоскопічній експертизи № 1-192 від 08.04.2019 року в розмірі 858,00 грн., а всього стягнуто 1573 грн.

Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних та моральних збитків, завданих злочином, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 29 658,35 грн. матеріальної шкоди та 60 000 грн. моральної шкоди.

В решті задоволення цивільного позову відмовлено.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком та вважає його незаконним. Просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд критично поставився до його позиції стосовно того, що він не здійснював напад на потерпілого. На підтвердження своїх заперечень щодо звинувачення він неодноразово надавав інформацію стосовно того де і з ким він знаходився у проміжок часу, коли було скоєно правопорушення. Також він неодноразово повідомляв суду про існування важливого свідка і про те, що цей свідок може підтвердити не тільки його алібі, а й підтвердити неналежне виконання службових обов`язків співробітниками поліції, але цей свідок не вказаний ні в матеріалах провадження, ні в протоколі обшуку, хоча цей свідок був присутній під час його затримання та проведення обшуку його квартири, що підтверджується відеозаписом проведення обшуку. Вказує, що неодноразово звертався з клопотанням про пом`якшення запобіжного заходу з метою самостійно знайти цього свідка. Між тим, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердила його слова та зазначила, що в ніч скоєння злочину він постійно знаходився разом з нею, крім того, розповіла як відбувалося його затримання та обшук його квартири, тим самим вказавши на істотні порушення в діях правоохоронців.

Також зазначає, що під час допиту ОСОБА_9 стало відомо про існування ще одного свідка, який міг би підтвердити його алібі, у зв`язку з чим адвокат подав відповідне клопотання, яке суд залишив без задоволення.

Вказує, що йому була надана можливість ознайомитись лише з одним із трьох томів матеріалів провадження.

Зазначає, що матеріали провадження містять інформацію про те, що на потерпілого напали невідомі, тобто жодних подробиць про особу нападників або їх місцезнаходження надано не було. Таким чином, співробітники поліції, не маючи жодної підстави або підозри, почали вибивати його двері (що підтверджується показаннями свідків), наказали йому відчинити, вдерлися до його квартири та, не надавши ні дозволу, ні пояснень своїх намірів, поклали його на підлогу, одягли кайданки та провели обшук його житла без понятих та без засобів відеофіксації. Після чого, його разом з ОСОБА_9 вивели до під`їзду і тільки після цього запросили двох понятих і, фіксуючи свої дії на камеру, начебто, вперше увійшли до приміщення його квартири та за відсутності невідкладної необхідності, оскільки фактично його вже було затримано, провели обшук його квартири, дозвіл на проведення якого було надано 11.03.2019 року, тобто через 3 дні після того, як його було завершено. Під час обшуку спочатку було знайдено викрадені речі, а лише через годину було отримано заяву від потерпілого про їх викрадення. Допитаний свідок ОСОБА_10 , який був понятим під час огляду квартири потерпілого, який відбувався через годину після обшуку його квартири, повідомив, що співробітники поліції розповіли про те, що було викрадено мобільний телефон і пристрій «Айкос».

Також вказує, що слідча ОСОБА_11 дозволила потерпілому ознайомитися з його особою, як з особою підозрюваного, незадовго до початку проведення процедури впізнання.

Зазначає, що потерпілий під час досудового розслідування вказував, що на нього здійснили напад невідомі в масках, а вже під час допиту в суді пояснив, що нападники зняли маски, і в одному із чоловіків він впізнав чоловіка, який приходив до нього з приводу проблем з каналізацією та показував свій паспорт. Між тим, з приводу проблем з каналізацією він по сусідах не ходив, а ходив ОСОБА_10 , який був понятим під час огляду квартири потерпілого. При цьому, зазначає, що у нього взагалі відсутній паспорт.

Вказує, що суд за власною ініціативою ставив питання доцільності продовження тримання його під вартою, за відсутності клопотань прокурора, що порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також порушує принципи незалежності та безсторонності суду, оскільки суд фактично віддає перевагу стороні обвинувачення, що можна розцінювати як заінтересованість суду.

Крім того, звертає увагу, що у вироку невірно вказано адресу його реєстрації, не співпадають озвучені ним покази, а також покази свідків, з викладеними у вироку, деякі покази перефразовані, а деякі взагалі відсутні.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Визнати недопустимими доказами: протокол огляду від 08.03.2019 року, де з 13 год. 20 хв. до 14 год. 00 хв. проводив огляд приміщення квартири слідчий ОСОБА_12 , який не входить в групу слідчих по кримінальному провадженню; висновок експерта від 08.04.2019 року № 1-192, проведеної за результатами огляду місця події від 08.03.2019 року слідчим ОСОБА_12 , який не входить в групу слідчих; протокол обшуку квартири від 08.03.2019 року ст. слідчим ОСОБА_13 без ухвали суду, без захисника, без понятих, доки він був у кайданках, а в подальшому, під камеру, з понятими, «знайшли» речі, які, нібито, були у квартирі потерпілого.

Зазначає, що як вбачається з протоколу обшуку квартири від 08.03.2019 року працівники поліції рилися по його речам, при цьому, він не міг бачити, хто і що робить конкретно, оскільки він лежав на підлозі в кайданках і йому не дозволяли підіймати голову. Жодної фіксації дій ніхто не проводив. Далі його та свідка ОСОБА_9 вивели до під`їзду і там почали, нібито, проводити слідчу дію - обшук, без ухвали слідчого судді, без адвоката (хоча фактично його затримали із застосуванням кайданків раніше) під відеофіксацію. При обшуку у нього були знайдені речі, які йому не належали. Таким чином, вважає протокол обшуку недопустимим доказом.

Згідно з дорученням від 08.03.2019 року о 15 год. 36 хв., виданого захиснику ОСОБА_14 за призначенням вбачається, що протокол затримання складався після 15 год. 20 хв. без участі адвоката. Однак фактично його було затримано після 11 год. 08.03.2019 року, проте всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протокол про затримання складено не було і процесуальних прав йому не роз`яснено. Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України протоколу обшуку затриманої особи слугувало для суду безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу обшуку квартири, на підставі якого вирішальною мірою ґрунтується його обвинувачення. Таким чином, решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від протоколу обшуку та протоколу огляду місця події, також слід визнати недопустимими.

Крім того, вказує, що після здійсненого 08.03.2019 року працівниками правоохоронного органу обшуку квартири, орган досудового розслідування звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді лише 09.03.2019 року, а ухвала слідчого судді на проведення обшуку набрала чинності лише 11.03.2019 року. Крім того, в матеріалах провадження відсутній дозвіл прокурора на проведення обшуку, оформлений відповідно до закону.

Також на адресу апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про повторне дослідження доказів внаслідок неповноти та однобічності дослідження доказів судом першої інстанції. Просить повторно дослідити: витяг з ЄРДР від 08.03.2019 року; рапорти від 08.03.2019 року; протокол огляду від 08.03.2019 року; протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_15 від 08.03.2019 року; протокол затримання ОСОБА_7 від 08.03.2019 року; висновок експерта від 08.04.2019 року № 1-192; клопотання до слідчого судді про проведення обшуку від 09.03.2019року; ухвалу слідчого судді від 11.03.2019 року про надання дозволу на проведення обшуку; доручення адвокату ОСОБА_14 на затримання ОСОБА_7 від 08.03.2019 року; протокол обшуку квартири від 08.03.2019 року; клопотання про арешт майна від 11.03.2019 року; ухвалу слідчого судді від 09.03.2019 року про арешт майна.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного. Зазначила, що докази є недопустимими. Вважала, що підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, для невідкладного обшуку не було.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що речі потрапили до нього через порушення працівниками поліції процедури обшуку.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги, вказавши, що обшук пройшов судовий контроль з прийняттям відповідного рішення. Будь-яких зауважень під час проведення обшуку не було. Свідок не зазначав ні прикмет, ні певних даних.

Потерпілий ОСОБА_15 та його представник - адвокат ОСОБА_16 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились у судове засідання апеляційної інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників провадження, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілої сторони, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_15 та його представника - адвоката ОСОБА_16 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно заявленого обвинуваченим ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду клопотання про повторне дослідження доказів, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_7 не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично обвинувачений не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання його винним за ч. 3 ст. 187 КК України.

При цьому, ініціатор клопотання при апеляційному розгляді не зазначає обґрунтовані підстави для повторного дослідження доказів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимогу обвинуваченого ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час дослідження доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного їх дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 161/9104/17 (провадження 51-6106км20) від 28.10.2021 року, згідно якої безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення винним себе не визнав у повному обсязі. Пояснив, що протягом лютого до 8 березня 2019 року у нього в квартирі за його місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , проживали двоє знайомих йому чоловіків, прізвища яких йому не відомі. В ніч з 7-го на 8-ме березня 2019 року він на зупинці вул. Сталеварів зустрів ОСОБА_9 , з якою вони прийшли до нього у вказану квартиру, де і розпивали спиртні напої разом із тими двома знайомими. Один з його знайомих спитав чи можна, щоб до них приєдналися ще два чоловіки. На що він погодився, а ОСОБА_9 запропонувала погуляти на вулиці. Вони вийшли на вулицю. Коли вони виходили з під`їзду, то зустріли двох раніше не знайомих чоловіків, які заходили у під`їзд. Він зрозумів, що ці чоловіки йдуть до його знайомих. По дорозі він побачив байдарку, яка висіла на другому поверсі на балконі, підстрибнув до неї та почав розхитувати, жінка йому зробила зауваження, потім вони пішли пограти в ігрові автомати, надалі пішли додому. Біля під`їзду вони зустріли іноземців дівчину та хлопця. Він забув ключі від своєї квартири, тому стукав у двері, але їх ніхто не відчинив. Тоді він по решітці першого поверху заліз на свій балкон та відкрив ОСОБА_9 вхідні двері. Вранці прийшли співробітники поліції та вивели його у під`їзд. Від співробітників поліції він дізнався, що був напад на його сусіда. Потім співробітники завели його до квартири та провели обшук, під час якого знайшли ОСОБА_17 та електронний пристрій "IQOS". Вважав, що ці речі йому підкинули співробітники поліції. Після чого його було затримано.

Показання обвинуваченого колегія суддів оцінює критично, як обрану стороною захисту лінію поведінки, оскільки вони не узгоджуються з матеріалами справи.

Разом з цим, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю доказів, наведених судом у вироку.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_15 пояснив, що 8 березня 2019 року приблизно об 00:00 годині він був у себе вдома, зачинив вхідні двері та ліг спати. Він живе на третьому поверсі. Приблизно о 03:00 годині він прокинувся від гучного звуку та побачив двоє чоловіків у масках, які заходили до його кімнати через балконні двері. Ці чоловіки почали наносити йому численні тілесні удари битою. Він просив їх не бити, але нападники не зупинялися. Після того, як його побили, нападники думали, що він знепритомнів і вони увімкнули світло у кімнаті. Перед тим, як знепритомніти, він побачив, як ці чоловіки зняли свої маски і почали ходити по кімнаті. Одного з нападників він впізнав, а другого нападника він раніше не бачив. Одним з нападників був його сусід з другого поверху, як з`ясувалося пізніше ОСОБА_7 . За тиждень до нападу, 1 березня 2019 року у вечірній час до нього приходив ОСОБА_7 з ще одним незнайомим чоловіком з мотивацією наявності проблеми з туалетом.

Через деякий час він прийшов до тями та пішов до своєї подруги ОСОБА_18 , яка мешкає поблизу, та попросив допомоги. Після чого, він повернувся додому і друзі викликали швидку допомогу. В результаті нападу у нього було викрадено мобільний телефон "Sumsung Galaxy S9+", 150 доларів США, 1 700 гривень, "IQOS", Коран та банківські карти.

Показання потерпілого відповідають відомостям, відображеним у письмових доказах.

Так, відповідно до висновку експерта № 268 від 23.04.2019 року закритий вдавлений перелом зовнішньої пластини лобної пазухи, більше зліва, закритий уламковий перелом зовнішньої стінки лівої орбіти без зміщення кісткових фрагментів, з локальними бульбашками повітря у невеликій їх кількості в параорбітальній клітчатці, закритий багатоуламковий перелом кісток носа та леміша зі зміщенням кісткових уламків, закриті переломи дуг обох виличних кісток, закритий перелом нижнього краю обох орбіт за рахунок багатоуламкових переломів стінок гайморових пазух з двох сторін зі зміщенням кісткових фрагментів, зі скупченням крові в пазухах носа, струс головного мозку, рани в лівій лобно-тім`яній області, в лівій тім`яній області, в потиличній області, в правій тім`яній області, в області лівої вушної раковини з пошкодженням хряща лівої вушної раковини, синці навколо обох очей, крововиливи на білковій оболонці обох очей у ОСОБА_15 в сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не були небезпечними для життя в момент їх спричинення, але потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, більш ніж 21 день. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів. Давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному освідуваним (т. 1 а.п. 224-228).

Вказаний висновок експерта узгоджується з показаннями потерпілого стосовно того, що нападники, серед яких був ОСОБА_7 , проникнувши до його квартири, напали на нього та почали наносити численні удари битою по тілу від чого він отримав тілесні ушкодження та знепритомнів.

За показаннями свідка ОСОБА_18 8 березня 2019 року біля 05.30 години вона спала у себе вдома. В цей час у її вікно постукався чоловік та просив допомогти. У вікні вона побачила чоловіка, у якого все обличчя було в крові. Голос чоловіка був схожий на голос ОСОБА_15 , вона дуже злякалася і подзвонила своїм друзям. В цей час ОСОБА_15 пішов до себе додому. Приблизно через 10-15 хвилин прийшли друзі і вони всі пішли до ОСОБА_15 . При цьому, у квартирі ОСОБА_15 було все розкидано. Також до ОСОБА_15 прийшов ОСОБА_20 , який викликав швидку допомогу та поліцію. ОСОБА_15 розповів, що на нього напали два чоловіка, одного з яких він впізнав.

Також зазначила, що приблизно о 07:00 годині вона з другом виходила у двір і коли заходили у під`їзд, то в цей час також заходили жінка та чоловік, який привітав її зі святом.

Допитаний свідок ОСОБА_20 показав, що 8 березня 2019 року приблизно о 06:00 годині йому зателефонували друзі та повідомили, що ОСОБА_15 сильно побили. Вони всі разом приїхали до ОСОБА_15 приблизно о 07:00 годині. У квартирі він побачив, що все було розкидано, а на підлозі були сліди крові, ОСОБА_15 лежав у ліжку весь в крові. Він одразу викликав швидку допомогу та поліцію.

За показаннями свідка ОСОБА_21 рано вранці у вихідний день два роки тому вона була вдома та в цей час почула, як у квартирі в під`їзді вибивали двері. Також з балкону вона бачила дівчину марокканку. Потім приїздила швидка допомога та поліція.

З показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що ввечері в березні 2019 року співробітник поліції запросив її бути понятим під час обшуку сусідської квартири на третьому поверсі в будинку, де вона мешкає. У квартирі також був присутній другий понятий. Співробітником поліції їм було роз`яснено їх права, як понятих. Пригадує, що у квартирі були плями крові. Із протоколом слідчої дії вона була ознайомлена та поставила свій підпис.

Згідно показань свідка ОСОБА_23 , який мешкає у квартирі АДРЕСА_4 , приблизно два роки тому, точніше пригадати не може, біля 19:00-20:00 години він був вдома та чув, як через стінку компанія у складі приблизно 4-5 чоловіків, серед яких була одна дівчина, гучно відмічали свято до пізнього вечора у квартирі ОСОБА_7 . На наступний день вранці співробітники поліції запросили його бути присутнім в якості понятого під час огляду квартири АДРЕСА_5 , яку орендував іноземець. У квартирі було багато плям крові та розкидані речі. Також під час огляду був присутній ще один понятий. Співробітники поліції провели їх по кімнатам та вказали, які сліди були виявлені у квартирі, також розповіли що було викрадено мобільний телефон та електронний пристрій "IQOS". Після чого, він та ще один понятий підписали документ, в якому було зафіксовано все, що було вилучено.

Будь-яких підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілого та свідків чи підстав вважати, що потерпілий чи свідки обмовили обвинуваченого районний суд не встановив.

Не наведено таких підстав стороною захисту і в ході апеляційного розгляду.

Показання потерпілого та свідків не протирічать один одному та матеріалам справи об`єктивно доповнюють один одного і підтверджують доведеність фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_15 підтверджується й іншими письмовими доказами.

Протоколом огляду місця події квартири АДРЕСА_3 від 08.03.2019 з фототаблицями, під час якого вилучено змиви ДНК, змив ВБЦ, коробку синього кольору з написом «IQOS», 9 слідів папілярних візерунків, 2 сліди взуття (т. 1 а.п. 162-172).

Висновком судової дактилоскопічної експертизи №1-192 від 08.04.2019 року, відповідно до якого сліди папілярних узорів рук з розмірами по вісях 17х24 мм та 16х26 мм, які були вилучені 08.03.2019 року в ході проведення огляду за адресою: АДРЕСА_6 , залишені відповідно вказівним та середнім пальцями правої руки, дактилоскопічна карта, якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а сліди папілярних узорів рук з розмірами по вісях 16х27мм, 11х26мм, 14х21мм, 20х26мм, 19х20мм та 24х25мм, які були вилучені там же, залишені не особою, дактилоскопічні карти, яких заповнені на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а іншою особою (особами) (т. 1 а.п. 235-246).

Відповідно до висновків судової імунологічної експертизи № 631 від 16.04.2019 року, № 698 від 28.03.2019 року визначена приналежність крові ОСОБА_15 (т. 1 а.п. 217-219, а.п. 209-210).

Висновком № 631 від 16.04.2019 року в змиві на марлевому тампоні з поверхні підлоги, в слідах на недопалку цигарки та на фрагменті сірого паперу знайдена кров людини та виявлені антигени, що не виключає походження крові від особи, в тому числі від потерпілого ОСОБА_15.

Згідно висновку судової імунологічної експертизи № 699 від 04.04.2019 року в змиві на марлевий тампон з підлоги, який був вилучений під час огляду місця події 08.03.2019 року, встановлена наявність крові людини та виявлений антиген, що не виключає походження крові від особи (осіб), в тому числі від ОСОБА_15 (т. 1 а.п. 202-204).

За протоколом обшуку квартири АДРЕСА_2 від 08.03.2019 року за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон "Lenovo", мобільний телефон "Nokia", пристрій для нагрівання тютюну "IQOS", зарядний пристрій до пристрою для нагрівання тютюну, Коран, 2 мобільних телефона "НТС", наручний годинник "Jedir", пара кросівок, які належить ОСОБА_7 , копія паспорту та копія ІПН на ОСОБА_24 , блокнот (т. 2 а.п. 1-5).

Відповідно до протоколу огляду електронного пристрою для нагрівання тютюну "IQOS 2", картонної коробки "IQOS" та тримача "IQOS" з фототаблицями до нього від 17.04.2019 року потерпілий ОСОБА_15 впізнав вищезазначені речі як свої (т. 2 а.п. 14-18).

Висновком судової товарознавчої експертизи № 10-258 від 29.03.2019 року визначено, що ринкова вартість електронного пристрою для нагрівання тютюну "IQOS 2,4 Plus" в корпусі чорного кольору на момент вчинення кримінального правопорушення може складати 933,33 грн. (т. 1 а.п. 189-200).

Протоколом огляду предметів від 11.03.2019 року з фототаблицями оглянуті блокнот, 5 сім карток "Київстар", банківська картка "Приватбанк", 2 банківські картки "А-Банк", банківська картка "Монобанк", мобільний телефон "Lenovo", мобільний телефон "Nokia", 2 мобільних телефона "НТС", наручний годинник "Jedir", копія паспорту та копія ІПН ОСОБА_24 (т. 2 а.п. 19-39).

Відповідно до протоколу огляду Корану з фототаблицею від 17.04.2019 року потерпілий ОСОБА_15 впізнав свою книгу ОСОБА_17 , яку придбав у Марокко (т. 2 а.п. 40-43).

Згідно висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1049 від 08.03.2019 року, ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння (т. 2 а.п. 52).

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого про його непричетність до скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 з огляду на те, що вони спростовуються послідовними та детальними показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами, які узгоджуються між собою та спростовують показання обвинуваченого. З досліджених доказів беззаперечно вбачається вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочині.

В суді першої інстанції була допитана свідок сторони захисту ОСОБА_9 , яка пояснила, що приблизно о 00:00 годині 8 березня 2019 року вона знаходилася в районі 6-ї міської лікарні, де зустріла ОСОБА_7 . Вони разом купили 2 склянки наливки та приблизно на початку першої години ночі прийшли до ОСОБА_7 додому, де знаходилися два раніше незнайомі чоловіка (друзі ОСОБА_7 , які проживали у нього в квартирі). Вони вчотирьох розпили спиртні напої. Приблизно о 03.00 годині вона запропонувала ОСОБА_7 вийти прогулятися. Виходячи з під`їзду будинку, вони зустріли двох чоловіків, які заходили у під`їзд. По дорозі до парку, проходячи повз будинку, приблизно о 02.00 годині, вони побачили, що на балконі другого поверху цього будинку висить байдарка. ОСОБА_7 підтягнувся та повис на байдарці. Після чого, ОСОБА_7 якась жінка зробила зауваження з цього приводу. Далі вони пішли по вул. Сталеварів, де у нічному магазині купили алкогольні напої і пішли до зали ігрових автоматів, де знаходились з 04:00 до 05:00 ранку. Приблизно о 07:00 годині вони повернулися додому, біля під`їзду зустріли іноземців хлопця та дівчину. Вони не змогли потрапити до квартири, оскільки ОСОБА_7 забув ключі. Тоді ОСОБА_7 заліз через балкон та впустив її до квартири і вони лягли спати. Прокинулися від того, що стукали у двері. До квартири зайшли співробітники поліції та почали проводити обшук, понятих спочатку не було, вони прийшли пізніше. Співробітники поліції вивели її та ОСОБА_7 з квартири у під`їзд та провели обшук без їх участі. Потім співробітники поліції повторно провели обшук із застосуванням відеозйомки. Після чого, її разом з ОСОБА_7 затримали та з`ясовували чому ОСОБА_7 напав на сусіда.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано піддав критиці покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 в тій частині, що ОСОБА_7 не причетний до скоєння злочину, оскільки з 00:00 годин 8 березня 2019 року та по 08:00 ранку цього ж дня останній був постійно з нею поруч, не відлучався від свідка, з огляду на те, що їх покази спростовуються об`єктивними доказами.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 08.03.2019 року у квартирі потерпілого під час огляду вилучені сліди пальців рук, які, згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи № 1-192 від 08.04.2019 року належать ОСОБА_7 .

З протоколу обшуку від 08.03.2019 року вбачається, що під час обшуку в квартирі обвинуваченого було вилучено ОСОБА_17 та пристрій для нагрівання тютюну «IQOS», які були впізнані потерпілим ОСОБА_15 , як свої під час огляду речей 17.04.2019 року.

Під час судового розгляду в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_15 беззаперечно впізнав ОСОБА_7 , як одного з нападників.

До того ж судова колегія звертає увагу, що з показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що вона тривалий час знає ОСОБА_7 та перебуває з ним у дружніх та близьких стосунках, а тому її покази спрямовані на користь обвинуваченого з метою уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_7 , надані ним в ході судового розгляду, є недостовірними, такими, що не узгоджуються з іншими здобутими та дослідженими в суді першої інстанції доказаним в їх сукупності, тому не можуть бути покладені в основу вироку.

На переконання колегії суддів, позиція обвинуваченого щодо невизнання вини в інкримінованому злочині є способом захисту, щоб уникнути кримінальної відповідальності.

Стосовно доводів обвинуваченого про наявність важливого свідка, який може підтвердити його алібі, колегія суддів зазначає, що вказаний довод був предметом розгляду в суді першої інстанції на що, судом була надана обґрунтована та вмотивована відповідь.

Так, місцевий суд зазначив, що розгляд кримінального провадження здійснювався тривалий час протягом майже трьох років, однак за весь час судового розгляду стороною захисту не було заявлено відповідне клопотання щодо встановлення та допиту свідка, який, на їх думку, підтвердив би алібі обвинуваченого, який спочатку судового розгляду не визнавав своєї вини з підстав непричетності до вказаного злочину.

Колегія суддів наголошує на тому, що ніщо не заважало стороні захисту звернутися з таким клопотанням до слідчого в ході досудового розслідування, а у випадку відмови в задоволенні такого клопотання, звернутися з відповідною скаргою до слідчого судді. Однак, як слідує із матеріалів провадження, клопотань в підтвердження алібі обвинуваченого в ході досудового розслідування стороною захисту заявлено не було.

Також слід звернути увагу, що після закінчення досудового розслідування та відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України сторона захисту письмово повідомила про відсутність доказів, які підлягають відкриттю, жодних клопотань не заявляла, між тим, в подальшому, більш, ніж через два роки судового розгляду, стороною захисту було повідомлено про наявність свідків, які можуть підтвердити алібі обвинуваченого.

Щодо не ознайомлення обвинуваченого з матеріалами провадження (зазначав в апеляційній скарзі, що ознайомився лише з одним томом із трьох), колегія суддів зазначає, що ця обставина була усунута під час апеляційного розгляду шляхом ознайомлення обвинуваченого з матеріалами провадження в повному обсязі, про що обвинувачений склав відповідну розписку (т. 5 а.п. 1).

Доводи обвинуваченого про те, що під час обшуку співробітниками поліції були вчинені незаконні дії, а саме підкинуті вилучені у нього речі, є неспроможними з огляду на те, що протокол обшуку підписаний обвинуваченим та не містить жодних зауважень від нього стосовно будь-яких порушень з боку співробітників поліції під час проведення вказаної слідчої дії.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції сторона захисту також не заявляла, що співробітники поліції примушували ОСОБА_7 підписати протокол, з будь-якими заявами з приводу неправомірних дій співробітників поліції до уповноважених органів не зверталися.

Посилання обвинуваченого на те, що співробітники поліції, не маючи жодної підстави або підозри, вдерлися до його квартири та, не надавши ні дозволу, ні пояснень своїх намірів, поклали його на підлогу, одягли кайданки та провели обшук його житла без понятих, без захисника та без засобів відеофіксації, після чого, його разом з ОСОБА_9 вивели до під`їзду і тільки після цього запросили двох понятих і, фіксуючи свої дії на камеру, начебто, вперше увійшли до приміщення його квартири та за відсутності невідкладної необхідності, оскільки фактично його вже було затримано, провели обшук його квартири, є надуманими. На підтвердження таких доводів не вказує жоден із досліджених доказів. Відсутність захисника під час проведення вказаної процесуальної дії не є суттєвим порушенням, оскільки не вимагає обов`язкової участі захисника, а ОСОБА_7 , за наявності такого бажання, не мав перешкод у запрошенні адвоката, що не оспорюється стороною захисту.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 15 вересня 2021 року (справа № 476/579/18),КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника під час обшуку, у тому числі, у кримінальному провадженні, у якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами статей 49, 52 КПК України. Тобто, навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях.

Покликання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що дозвіл на проведення обшуку його квартири було надано лише через 3 дні після того, як його було завершено, що вказує на недопустимість протоколу обшуку, колегія суддів вважає неприйнятними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 08.03.2019 року вбачається, що проведено обшук квартири АДРЕСА_2 в період часу з 12 год. 25 хв. до 12 год. 40 хв. в присутності двох понятих та особи, в приміщенні якої проводився обшук, - ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 1-5).

Після проведення вказаної слідчої дії орган досудового розслідування 09.03.2019 року звернувся до слідчого судді в порядку ст.ст. 233, 234, 237 КПК України з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 247-248), яке ухвалою слідчого судді від 11.03.2019 року задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку зазначеної у клопотанні квартири (т. 1 а.п. 250).

Колегія суддів зазначає, що з огляду на те, що 08.03.2019 року був святковим днем (тобто неробочим), а після нього слідували вихідні дні, тому ухвала слідчого судді була винесена у перший робочий день після святкових та вихідних днів, а тому відсутні підстави вважати, що були порушені процесуальні строки щодо узаконювання такої процесуальної дії як обшук квартири.

Твердження обвинуваченого про те, що під час обшуку спочатку було знайдено викрадені речі, а лише через годину було отримано заяву від потерпілого про їх викрадення, спростовуються матеріалами провадження.

Як вбачається з рапорту, повідомлення про скоєний злочин було отримано Вознесенівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області 08.03.2019 року о 08:05:06 (ЄО № 5973) (т. 1 а.п. 158, 160), після чого було проведено обшук квартири обвинуваченого, а в подальшому внесено відомості до ЄРДР за № 0000534 від 08.03.2019 року (т. 1 а.п. 157).

Посилання обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_10 , який був понятим повідомив, що співробітники поліції розповіли про те, що було викрадено мобільний телефон і пристрій «Айкос», не впливає на законність проведення вказаної процесуальної дії.

Посилання обвинуваченого на те, що слідчий дозволив потерпілому ознайомитися з його особою, як з особою підозрюваного, незадовго до початку проведення процедури впізнання, є безґрунтовними через відсутність об`єктивних причин, а суд першої інстанції у вироку взагалі не посилався на протокол впізнання особи, як на доказ, який підтверджує винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині.

Крім того, за показаннями потерпілого останній повідомляв про впізнання одного з нападників ще на місці скоєння злочину.

Довод обвинуваченого про наявність протиріч в показаннях потерпілого, наданих під час під час досудового розслідування та під час допиту в суді не заслуговують на увагу з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Твердження обвинуваченого про те, що суд за власною ініціативою ставив питання доцільності продовження тримання його під вартою, за відсутності клопотань прокурора, є неприйнятними, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) суд, незалежно від наявності клопотань, зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Посилання обвинуваченого, на те, що у вироку невірно вказано адресу його реєстрації, не спотворюють змісту доказів і можуть бути усунуті в порядку ст. 379 КПК України.

Твердження обвинуваченого про те, що протокол затримання складено без участі адвоката є надуманими, оскільки протокол містить підпис захисника - адвоката ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 176).

Доводи обвинуваченого про те, що фактично його було затримано 08.03.2019 року після 11 год., а протокол затримання складено о 15 год. 20 хв., що є істотним порушенням і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України протоколу обшуку затриманої особи слугувало для суду безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу обшуку квартири та решти доказів сторони обвинувачення, які є похідними від протоколу обшуку та протоколу огляду місця події, тому їх слід визнати недопустимими, є неспроможними, оскільки проведення обшуку квартирі не вимагає обов`язкового затримання підозрюваного, зміст самого протоколу затримання вказує на зазначення точної години затримання.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Одночасно судова колегія, з приводу заявленої обвинуваченим апеляційної вимоги щодо призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, зауважує, що останній, висуваючи таку вимогу, не вказує на чітко визначені підстави, передбачені ст. 415 КПК України для нового судового розгляду, підстав для чого не встановлено і при апеляційному розгляді.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи обвинуваченого є неприйнятними і, відповідно, його апеляційна скарга не підлягає задоволенню, що, в свою чергу, обумовлює залишення вироку місцевого суду без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4