Номер провадження: 11-сс/813/1606/22
Справа № 523/4825/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 03.11.2022 року про обрання запобіжного заходу у виді застави у кримінальному провадженні № 0000026 від 13.05.2022 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Ботєво Приазовського району Запорізької області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, одруженого, працюючого директором ТОВ «Техносервіс ЗП», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

встановив:

В провадженні СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000026 від 13.05.2022 року за підозрою ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, вчинених за наступних обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до рішення єдиного учасника ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» № 1 від 26.12.2019 року та виданого на його виконання наказу №1к «Про вступ на посаду директора» від 27.12.2019 року ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків директора Товариства з 27.12.2019 року.
Розділом 10 «Управління Товариством» Статуту ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» (код 38225219) передбачено, що управління Товариством здійснюють: Загальні збори учасників Товариства (вищий орган управління); Директор (виконавчий орган); та Наглядова рада (у разі утворення) (положення 10.1)
Виконавчий орган Товариства здійснює управління поточною діяльністю Товариства. Виконавчий орган є одноосібним в особі Директора. Повноваження виконавчого органу можуть бути припиненні або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового виконавчого органу або тимчасово виконуючого обов`язків. У разі припинення повноважень виконавчого органу договір із цією особою вважається припиненим. (положення 10.13.1, 10.13.6)
Директор товариства діє від імені Товариства без довіреності, вирішує всі питання оперативно-господарського управління Товариством, зокрема: забезпечує виконання планів робіт Товариства; затверджує порядок ціноутворення на продукцію та послуги Товариства; розпоряджається майном Товариства, видає інструкції, накази, розпорядження та інші акти, пов`язані з діяльністю Товариства, видає довіреності, відкриває у банках розрахунковий, валютний та інші рахунки Товариства; приймає та звільняє працівників Товариства; приймає рішення про відрядження; організує бухгалтерський облік та звітність Товариства; має право підпису на зовнішньо-економічних договорах; приймає рішення з інших питань, що пов`язані з діяльністю Товариства із Згідно Статутом не належать до виняткової компетенції Загальних зборів учасників; в період тимчасової непрацездатності або тривалої відсутності директора його обов`язки виконуються виконуючим обов`язки, згідно наказом директора, визначає конкретного виконавця та компетенцію. Виконуючий обов`язки директора на строк більш 45 календарних днів, має бути затверджений Загальними зборами Учасників. Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників (положення 10.14, 11.1).
Крім того, відповідно до ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» ОСОБА_8 , як посадова особа, яка здійснювала керівництво ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП», несе відповідно до законодавства та установчих документів відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, метою ведення якого згідно ст.3 цього Закону є надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан, результати діяльності підприємства.
Відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, орган досудового розслідування дійшов висновку, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» та здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції є службовою особою.
В ході досудового розслідування встановлено, що 02.12.2020 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - УКБ ОМР) на онлайн-платформі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-12-02-006788-c, предметом якої є: Капітальний ремонт елементів благоустрою скверу ім. Плохого, розташованого за адресою: м. Одеса, пл. Ярмаркова, строк виконання до 31 травня 2021 року.
За результатами проведеної процедури закупівлі, на основі оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем тендеру з кінцевою ціновою пропозицією по предмету закупівлі «Капітальний ремонт елементів благоустрою скверу ім. Плохого, розташованого за адресою: м. Одеса, пл. Ярмаркова» на загальну суму 799999 грн. визначено ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП», (далі - ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП»), яке зареєстровано за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Петрове, вул. Новоселів, буд.11.
В подальшому, 30.12.2020 року між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в особі начальника Управління ОСОБА_9 , з однієї сторони (далі Замовник), та ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» () в особі директора ОСОБА_8 з іншої сторони, укладено договір № 113-20/П (далі Договір) про закупівлю робіт «Капітальний ремонт елементів благоустрою скверу ім. Плохого, розташованого за адресою: м. Одеса, пл. Ярмаркова». Пунктом 5.2. Договору визначено місце виконання підрядних робіт: м. Одеса, пл. Ярмаркова. В подальшому до Договору додатковою угодою № 5 від 09.11.2021 року внесені зміни та визначено ціну договору у розмірі 798 557 грн. 51 коп. та визначено строк дії договору до 31.12.2021 року. В подальшому до Договору додатковою угодою № 8 від 26.04.2022 року внесені зміни та визначено строк дії договору до 31.12.2022 року. Відповідно до положень вказаного Договору Підрядник ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП», в особі директора ОСОБА_8 зобов`язався виконати роботи, щодо капітального ремонту елементів благоустрою скверу ім. Плохого, розташованого за адресою: м. Одеса, пл. Ярмаркова, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник Управління капітального будівництва Одеської міської ради, прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Пунктом 4.1. Договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником Підряднику виконаних робіт (тип оплати після оплата). Відповідно до п. 6.1.2. Договору Замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, Довідки про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3. Акт приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № КБ-3 мають статус примірних форм первинних документів з обліку в будівництві, які наведено в додатку Т та додатку У до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).
Під будівельними роботами мають на увазі будівельні, монтажні, ремонтно-будівельні, реставраційно-відновлювальні та пусконалагоджувальні роботи. Відповідно до п. 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 цей стандарт носить обов`язковий характер при визначені вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Також п.п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що при визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та у додатку У». При цьому, ціна за Договором, з урахуванням внесених додатковими угодами змін становила 798557,51 грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 133092,92 грн.
Також, в укладеному Договорі передбачено проведення Замовником оплати бюджетних коштів за виконані роботи в безготівковій формі на поточний рахунок ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» НОМЕР_1 , відкритий в АТ «ДЕРЖАВНИЙ ОЩАДНИЙ БАНК УКРАЇНИ».
Серед іншого, у відповідності до п. 11.4.4. Договору Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень Замовник видає Підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт.
Після підписання Договору, але не пізніше ніж в день підписання Акту виконаних робіт, тобто в період часу з 30.12.2020 року по 16.11.2021 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у директора ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення коштів місцевого бюджету міста Одеса з використанням свого службового становища.
Реалізуючи свій злочинний умисел, директор ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» ОСОБА_8 , в листопаді 2021 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, але не пізніше ніж 16.11.2021 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння грошовими коштами бюджету Одеської міської ради, достовірно знаючи та розуміючи, що роботи на об`єкті будівництва - щодо капітального ремонту елементів благоустрою скверу ім. Плохого у Суворовському районі м. Одеса виконані не в повному обсязі, склав та в подальшому підписав акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в від 16.11.2021 року, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2021 року за формою КБ-3 від 16.11.2021 року, які завірив печаткою Товариства, та у яких умисно зазначив завідомо неправдиві відомості про номенклатуру, обсяги та вартість робіт, що не відповідали фактичним обсягам та вартості виконаних робіт та були завищені на 493789,92 грн.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , скориставшись неналежним виконанням своїх посадових обов`язків представником замовника робіт, підписав у останнього вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт та організував його надходження разом з довідкою про вартість виконаних робіт до Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області.
В подальшому, на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року (форма КБ-3) від 16.11.2021 року та акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року від 16.11.2021 року (форма КБ-2в), Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області 17.11.2021 здійснило перерахування 798557,51 грн. на вказаний вище рахунок ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП».
З урахуванням завищення ОСОБА_8 номенклатури, обсягів та вартості робіт у вказаних вище довідці та акті приймання виконаних робіт на суму 493789,92 грн., він, зловживаючи службовим становищем, заволодів грошовими коштами бюджету Одеської міської ради на вказану суму, що більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило відповідний збиток Одеській міській раді, якими у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, директором ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» у листопаді 2021 року, але не пізніше 16.11.2021 року (точні дата, час, місце і обставини досудовим розслідуванням не встановлені), з метою приховування своєї протиправної діяльності, направленої на незаконне заволодіння чужим майном бюджетними коштами, відповідно до свого злочинного умислу спланував надавати Замовнику УКБ ОМР завідомо підроблені офіційні первинні облікові будівельні документи (примірні форми КБ-2в та КБ-3,), із внесеними до них завищеними обсягами виконаних будівельних робіт та їх вартості, створюючи таким чином перед останнім видимість належного виконання підрядних робіт у передбачені умовами договору терміни.
Акт приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № КБ-3 мають статус примірних форм первинних документів з обліку в будівництві, які наведено в додатку Т та додатку У до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). Під будівельними роботами мають на увазі будівельні, монтажні, ремонтно-будівельні, реставраційно-відновлювальні та пусконалагоджувальні роботи. Відповідно до п. 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 цей стандарт носить обов`язковий характер при визначені вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Також п.п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що при визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та у додатку У».
Далі, у листопаді 2021 року, але не пізніше 16.11.2021 року (точні дата, час, місце і обставини досудовим розслідуванням не встановлені), ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами бюджету Одеської міської ради, виготовив первинні облікові документи щодо будівництва із завідомо неправдивими відомостями акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (примірної форми КБ-3), включивши до них, зокрема, види та вартість робіт, які фактично підприємством не проводились та витрати на матеріали, які фактично підприємством не використовувались, завищивши обсяги фактично понесених ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» витрат на суму 493789,92 грн, а саме: акт форми КБ-2в № 1 від 16.11.2021 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року на суму 798557,51 грн.; довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за листопад 2021 року на суму 798557,51 грн.
У подальшому у цей же період часу, а саме у листопаді 2021 року, але не пізніше 16.11.2021 року (точні дата, час, місце і обставини досудовим розслідуванням не встановлені) ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому місці, обіймаючи посаду директора ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП», зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч умовам Договору, умисно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами Одеської міської ради, розпорядником яких було УКБ ОМР, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення права власності на грошові кошти Одеської міської ради, керуючись корисливим мотивом, завідомо знаючи, що акти форми КБ-2в № 1 від 16.11.2021 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року та довідка форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за листопад 2021 року містять неправдиві відомості щодо обсягів і вартості виконаних ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП» як Підрядником будівельних робіт і використаних будівельних матеріалів, особисто підписав їх від імені Підрядника і проставив на них відбитки печатки Товариства, тим самим надав їм властивості офіційних документів, після чого передав їх для подальшого підписання представниками УКБ ОМР від імені Замовника, а також організував подання до Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області з метою перерахування 798557,51 грн. на рахунок ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП».
Таким чином, орган досудового розслідування вважає, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, у листопаді 2021 року, але не пізніше 16.11.2021 року (точні дата, час, місце і обставини досудовим розслідуванням не встановлені), склав завідомо неправдиві офіційних документи, а саме акт № 1 від 16.11.2021 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за листопад 2021 року (форма КБ-3).
За даним фактом 13.05.2022 року відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР за №0000026 та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.
22.10.2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, тобто у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великому розмірі, а також складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
31.10.2022 року слідчий СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді з погодженим прокурором Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави у розмірі 198480 грн. з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КК України.
Клопотання мотивоване тим, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено наявність ризиків, які обґрунтовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді застави, а саме: переховування підозрюваного від органу досудового розслідування, суду; та здійснення незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні. Розмір застави мотивований тим, що застава у вказаному розмірі буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу задоволено та відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді застави у розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у сумі 198480 (сто дев`яносто вісім тисяч чотириста вісімдесят) грн., з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову, якою обрати підозрюваному запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України. Захисник вказує про недоведеність існування ризиків, а також не врахування особи підозрюваного ОСОБА_8 , зокрема міцні соціальні зв`язки, стан здоров`я та матеріальний стан.
Апеляційний розгляд, з урахуванням приписів ст.ст. 28, 405, 422-1 КПК України, проведено без участі підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки останній до апеляційного суду не з`явився, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 повідомив суду, що підозрюваний обізнаний про судовий розгляд, просив розглянути справу без участі підозрюваного.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновків про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді застави визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 182 КПК.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 182 КПК застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді застави для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд, відповідно до ст.178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому розмір застави визначається слідчим суддею, судом відповідно до приписів ст.182 КПК, а також з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону щодо обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді застави.
Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, врахував суспільно-небезпечний характер, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим, а також наявність зазначених слідчим ризиків, які дають підстави вважати, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду; а також незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні з метою зміни їх показів; чи вдатися до спроб будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.
З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави, врахував обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.
Щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, колегією суддів встановлено таке.
Згідно ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).
У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Аналогічна правова позиція ЄСПЛ відображена у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, в якому також зазначено, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
У справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року ЄСПЛ зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Таким чином, відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати остаточну оцінку допустимості та належності доказів, а також їх сукупності для висновку про винуватість особи, або її невинуватість, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ч.2 ст.94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою згідно положень ч.1 ст.94 КПК.
Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема копії: протоколу огляду місця події від 17.05.2022 року; висновку судової будівельно-технічної експертизи №672 від 02.08.2022 року та інші документи, здобуті у ході досудового розслідування кримінального провадження; вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра можливої причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому злочинів.
Дослідивши долучені до клопотання слідчого докази, колегія суддів дійшла висновку, що підстав передбачених ст.87 КПК для визнання цих доказів недопустимими, не встановлено та стороною захисту щодо існування таких підстав відомостей не надано.
Долучені до клопотання слідчого докази, на які міститься посилання в оскарженій ухвалі слідчого судді, є такими, що вказують на наявність обставин та відомостей, які можуть переконати суд та неупередженого спостерігача, що підозрюваний ОСОБА_8 можливо вчинив інкриміновані йому злочини: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великому розмірі, а також складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Ці докази, на даній стадії досудового розслідування, є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
З огляду на викладене, на даній стадії досудового розслідування, колегія суддів визнає непереконливими доводи захисника про необґрунтованість підозри.
Колегія суддів звертає увагу, що при розгляді клопотання слідчого про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, ні слідчий суддя, ні суд апеляційної інстанції не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування кримінальних правопорушень, та відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального судового рішення.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту в частині відсутності ризиків, передбачених ст.177 КПК, які зазначені слідчим в клопотанні та з якими погодився в оскарженій ухвалі слідчий суддя, з огляду на таке.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.177 КПК.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.
При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Також, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
З урахуванням наведеного, посилання сторони захисту на відсутність ризику переховування ОСОБА_8 , колегія суддів визнає неспроможними, оскільки ОСОБА_8 на даний час підозрюється зокрема у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а санкція вказаної норми кримінального закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Таким чином, обставини даного кримінального провадження, на думку апеляційного суду, дають достатні підстави припускати, що ОСОБА_8 , розуміючи можливість призначення суворого покарання, яке йому загрожує у разі доведеності його вини за результатами розгляду кримінального провадження, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК, не можна визнавати недоведеним.
При встановленні наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК - впливу на свідків в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК.
Апеляційний суд визнає неспроможними доводи сторони захисту щодо відсутності ризику незаконного впливу підозрюваного ОСОБА_8 на свідків, оскільки покази свідків, які станом на даний час ще не допитані в судовому засіданні, мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на свідків, схиляючи їх до зміни показів в рамках даного кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Доводи захисника щодо непомірності для підозрюваного призначеного розміру застави, колегія суддів визнає не обґрунтованими та не підтвердженими доказами.
Застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у виді застави, слідчий суддя з достатньою повнотою мотивував своє рішення та на законних підставах визначив розмір застави 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Частиною 5 статті 182 КПК визначено межі розмірів застави в залежності від тяжкості вчинених злочинів, а також передбачено щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину розмір застави у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Слідчий суддя правильно врахував обставини та тяжкість інкримінованих злочинів, підозру у заволодінні майном у великому розмірі, особу підозрюваного, та вірно визначив підозрюваному запобіжний захід у виді застави в межах п.2 ч.5 ст.182 КПК.
На думку колегії суддів, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, розміру завданої шкоди, та висунутої підозри у скоєнні тяжкого злочину, а також особи підозрюваного, який працюючий, визначений слідчим суддею розмір застави є достатнім і прийнятним також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Доводи захисника про непомірність для підозрюваного призначеного розміру застави з огляду на його майновий стан, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки окрім пенсійних виплат підозрюваний ОСОБА_8 є директором, засновником та власником 100% статутного внеску ТОВ «ТЕХНОСЕРВІС ЗП», тому розмір застави в межах, визначених п.2 ч.5 ст.182 КПК, буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та не буде непомірним для обвинуваченого, членів його сім`ї та близьких родичів, оскільки за твердженням захисника обвинувачений має міцні соціальні зв`язки.
Колегія суддів враховує доводи захисника про те, що підозрюваний є раніше не судимим, має міцні соціальні зв`язки, є одруженим, має місце реєстрації та місце проживання, є інвалідом І групи загального захворювання безстроково, а також стан його здоров`я, інформація про який міститься в матеріалах судового провадження, однак вказані обставини не можливо визнати такими, що можуть гарантувати запобіганню встановлених ризиків у разі застосування до підозрюваного іншого запобіжного заходу ніж застава. Більш того, зазначені обставини не були стримуючим фактором для підозрюваного під час інкримінованих йому незаконних дій.
Твердження захисника про те, що підозрюваному ОСОБА_8 за станом здоров`я необхідно систематично проходити лікування, колегія суддів також враховує, та звертає увагу сторони захисту, що застосований до підозрюваного запобіжний захід у виді застави, визначено саме з урахуванням його особи та стану його здоров`я, що не перешкоджатиме йому відвідувати медичні заклади.
Доводи захисника про тяжкість застосованого запобіжного заходу у виді застави та про можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, є необґрунтованими, оскільки запобіжний захід у виді домашнього арешту, відповідно до вимог процесуального закону, є більш суворим, а тому за апеляційною скаргою сторони захисту, суд апеляційної інстанції не вправі погіршувати становище підозрюваного.
Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про існування достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у виді застави відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні зокрема тяжкого злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують застосування запобіжного заходу у виді застави.
За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку про неспроможність доводів захисника стосовно незаконності оскарженої ухвали, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 03.11.2022 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0000026 від 13.05.2022 року застосовано запобіжний захід у виді застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4