Дата документу 22.02.2023 Справа № 330/184/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 330/184/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/62/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Сумський слідчий ізолятор»,

розглянула 22 лютого 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 11.09.2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 1700 гривень. На підставі ч. 3 ст. 26 КВК України та ч. 5 ст. 53 КК України покарання у вигляді штрафу замінено на покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

24.11.2019 року приблизно о 15 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Азовський», який розташований за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт Кирилівка, пр. Азовський, 73, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав одноколісну будівельну тачку з маркуванням «WB6418-1», вартістю 880,55 гривень, яка знаходилась біля вищевказаного магазина та належить ОСОБА_9 . Після чого, зник з місця події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 880,55 гривень.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2020 року:

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно засудженого ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів зазначає, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено 11.09.2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу 1700 гривень. 26.12.2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми на підставі ч.3 ст.26 КВК України та ч.5 ст.53 КК України покарання у вигляді штрафу замінено на покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. На даний час ОСОБА_7 не виконано зазначене покарання. Однак, у вироку суду першої інстанції не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, покарання за попереднім вироком не враховано при призначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. Окрім цього, в мотивувальній частині вироку судом помилково застосовано до засудженого положення ст.75 КК України при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі. Також вказує, що районний суд не надав належної і достатньої правової оцінки обставинам, що обтяжують покарання, а саме рецидиву злочину, оскільки ОСОБА_7 має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за умисний злочин. ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, продовжував займатися злочинною діяльністю, не має постійного місця роботи, джерела прибутку, а тому його виправлення можливе лише із застосуванням покарань у вигляді або громадських робіт, або арешту, або позбавлення волі.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 110 годин громадських робіт. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.09.2019 року, призначити покарання у вигляді 120 годин громадських робіт.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав апеляційну скаргу частково та просив остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, а також виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ст.75 КК України.

Обвинувачений не висловлював заперечень доводам та вимогам поданої апеляційної скарги, просив вирішити питання на розсуд суду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Вирішуючи поставлене перед апеляційною інстанцією питання щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому, призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 покарання призначено із порушенням визначених законом загальних засад і є занадто м`яким.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України на даний час відноситься до категорії кримінальних проступків, сукупні дані про його особу. як такі, що негативно характеризують ОСОБА_7 , так і позитивні відомості.

Попре те, що обвинувачений є раніше судимою особою, між тим має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, місцевий суд переконався, що належні висновки для себе обвинувачений зробив.

Визнання провини та щире каяття судом першої інстанції віднесено до обставин, які пом`якшують покарання і ці обставини не оспорюються прокурором.

При цьому, суд першої інстанції врахував і відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів, відповідаючи на доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, то апеляційний суд вважає їх безпідставними через наступне.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Натомість, судом першої інстанції цілком обґрунтовано не встановлена обставина, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

З огляду на положення ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду, доводи прокурора про неврахування судом даної обтяжуючої покарання обставини не ґрунтуються на обставинах справи. Ця обставина не була зазначена органом досудового розслідування в обвинувальному акті, який був погоджений прокурором у кримінальному провадженні, відповідно до якого обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України, не встановлено. До цього ж висновку прийшов і суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження у скороченому порядку.

Висновок апеляційного суду про безпідставне заявлення прокурором в апеляційній скарзі на існування визначеної ст. 67 КК України обставини обумовлений правовою позицією Верховного суду, викладеною у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.185 КК України.

Колегія суддів з законністю та справедливістю такого покарання погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

Вагомих обставин стверджувати, що призначене ОСОБА_7 покарання вочевидь не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та співмірності вчиненому ініціатором апеляції не наведено і за матеріалами провадження не встановлено.

Відповідаючи на доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, то колегія суддів приходить до наступного.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться до незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання саме положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 не було відбуте покарання у виді штрафу за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.09.2019 року, яке було замінено на покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Дійсно, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції повинен був врахувати покарання, призначене обвинуваченому вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.09.2019 року.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 24.11.2019 року, а саме після постановлення попереднього вироку від 11.09.2019 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання повинен був керуватися приписами ч.1 ст.71 КК України, що відповідає і висновку, відображеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18).

Однак, апеляційна інстанція звертає увагу на апеляційні вимоги прокурора щодо застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, що у даному випадку, є невірним і таким, що не відповідає вимогам законодавства.

Між тим, керуючись положеннями ч.1 ст. 404, ст. 421 КПК України, за відсутності відповідної апеляційної вимоги, суд позбавлений можливості вийти за межі доводів апеляційної скарги з метою недопущення погіршення правового становища обвинуваченого.

Відповідно до висновків Верховного Суду, зокрема у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 776/39/17 провадження № 51-8867кмо18) від 01.06.2020 року, правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів, оскільки призначення остаточного покарання за сукупністю вироків обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, за доводів та вимог апеляції прокурора, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості застосувати більш суворі правила призначення покарання, передбачені ст.71 КК України, про що було зазначено прокурором під час апеляційного розгляду, оскільки це потенційно може погіршити становище обвинуваченого.

Крім того, заявлена прокурором вимога при апеляційному розгляді 22.02.2023 року, що тягне за собою погіршення становища обвинуваченого виходить за межі строку на апеляційне оскарженні, що з огляду на ч.4 ст. 403 КПК України, є недопустимим.

Разом з цим, посилання прокурора на те, що суд першої інстанції у вироку помилково послався на вимоги ст.75 КК України, заслуговують на увагу.

Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції послався на вимоги ст.75 КК України, яка передбачає можливість звільнення обвинуваченого від призначеного судом основного покарання з випробуванням. При цьому, у резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_7 покарання відсутнє посилання на положення ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням. У даному випадку посилання суду у мотивувальній частині вироку на положення ст.75 КК України підлягає виключенню як зайве.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на положення ст.75 КК України, в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на положення ст.75 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4