Провадження №11-кп/824/926/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 , на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 17.03.2021 року, приблизно о 19 год. 15 хв., вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Так, у ОСОБА_11 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці виник злочинний умисел корисливого характеру на заволодіння чужим майном, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом розбійного нападу.

З цією метою ОСОБА_10 17.03.2021 року, приблизно о 19 год. 15 хв. прибув до проспекту Перемоги в м. Києві, де побачив приміщення ломбарду «Гарант», що за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 87. При цьому, ОСОБА_10 зберігав при собі ніж, заздалегідь взятий із собою, маючи при цьому намір скористатися ним під час нападу.

Продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_10 , приблизно о 19 год. 20 хв., 17.03.2021 року, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, зайшов всередину приміщення ломбарду «Гарант», що за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 87, де на той час за робочим місцем перебувала потерпіла ОСОБА_12 . Перебуваючи всередині приміщення ломбарду «Гарант», ОСОБА_10 виявив, що клієнтська зона у приміщенні ломбарду «Гарант» є відокремленою від робочої зони продавця ломбарду пластиковою стіною із наявними в ній пластиковими дверима, зачиненими на ключ.

В подальшому, 17.03.2021 року, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні ломбарду «Гарант», за відсутності інших сторонніх осіб, з метою проникнення до робочої зони ломбарду, де на той момент перебувала потерпіла ОСОБА_12 , під впливом вибору інструментів, звернувся до останньої з проханням надати йому електричний перфоратор, для чого потерпілій ОСОБА_12 необхідно було відчинити пластикові двері, що відділяли робочу зону від клієнтської.

Після того, як потерпіла ОСОБА_12 , не підозрюючи про його дійсні злочинні наміри, виконала прохання ОСОБА_11 та відчинила пластикові двері з метою передачі габаритного електричного предмету ОСОБА_11 , останній, заздалегідь діставши предмет, схожий на ніж та, утримуючи його в своїй правій руці, лівою рукою схопив потерпілу ОСОБА_12 за шию, заштовхнувши при цьому її у робочу зону ломбарду, почав розмахувати правою рукою, в якій знаходився предмет, схожий на ніж, намагаючись нанести удари по тулубу потерпілої ОСОБА_12 , яка, в свою чергу, сприйнявши злочинні дії ОСОБА_11 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, почала гучно кричати та кликати на допомогу.

Під час боротьби з ОСОБА_13 з метою рятування свого життя та здоров`я, потерпіла ОСОБА_12 не втрималась на ногах та впала на підлогу разом із ОСОБА_13 , який, в свою чергу, викинув зі своєї правої руки предмет, схожий на ніж, оскільки останній під час боротьби зламався, та продовжив наносити удари правою рукою, стиснутою в кулак, по тулубу потерпілої ОСОБА_12 .

В подальшому ОСОБА_10 , розуміючи, що потерпіла ОСОБА_12 гучно кричить та незабаром на її крики на допомогу можуть з`явитись небажані свідки та очевидці події, які викриють його злочинні дії, ОСОБА_10 , забравши мобільний телефон «Meizu М6», належний ОСОБА_14 , який на той момент знаходився на столі в робочій зоні ломбарду «Гарант», вартістю 1859 грн. 00 коп., з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, із застосуванням ст.69 КК України, призначити ОСОБА_7 мінімально можливе покарання - 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтуванні вказує, що суд в оскаржуваному вироку, всупереч вимогам ст.370 КПК України, жодним чином не мотивував своє рішення про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 зможе привести до недосягнення цілей виправлення та перевиховування засудженого.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

В обґрунтуванні вказує, що намір вчинити кримінальне правопорушення щодо крадіжки перфоратора, у зв`язку з тяжким матеріальним становищем, в нього виник під час спілкування з потерпілою в ломбарді, та він заздалегідь не готувався до вчинення кримінального правопорушення, тілесні ушкодження потерпілій не наносив, телефон забрав з ломбарду, бо вважав, що він належить потерпілій та вона може за його допомогою повідомити інших осіб про вчинене ним кримінальне правопорушення.

Звертає також увагу, що слідча дія «впізнання» була проведено за відсутності захисника, та потерпіла його одразу не впізнала, що вказує на недопустимість такого доказу по справі.

Зазначає, що органом досудового розслідування не було доведено факту проникнення, так як не було надано доказів того, що приміщення в якому відбувся інцидент з потерпілою є службовим чи касовим приміщенням.

Також обвинувачений вважає, що органом досудового розслідування та судом не було з належною повнотою доведено, що потерпіла працювала в ломбарді офіційно.

Прокурор ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття рішення належним чином не враховано тяжкість вчиненого злочину та характер суспільної небезпечності обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він вчинив умисний корисливий особливо тяжкий злочин, а також обставини вчинення злочину.

Також судом взагалі не взято до уваги думки потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які наполягали на призначенні обвинуваченому максимально суворого покарання.

На думку прокурора, суд безпідставно та без належного мотивування зазначив у вироку таку обставину, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття.

Апелянт вказує, що не може вважатися наявність щирого каяття за обставин, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не визнав, зазначив, що визнає вину лише у вчиненні розбійного нападу без проникнення.

Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Як вбачається із матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням в інше приміщення, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого - безпідставні та спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав, що в березні 2021 року був без роботи і грошей, але знайшов підробітку і йому знадобився перфоратор. 17.03.2021 року, в вечірній час, отримавши передоплату, зайшов до ломбарду «Гарант» на пр-ті Перемоги в м. Києві, попросив у продавчині - потерпілої ОСОБА_12 інструмент, подивився на нього, повернув і вийшов з приміщення. Звернувши увагу, що потерпіла ОСОБА_12 тримала двері відкритими коли передавала та отримувала інструмент, у нього виник умисел заволодіти будівельним інструментом, погрожуючи ножом потерпілій. З цією метою 17.03.2021 року, близько 19-ї години, він вдруге зайшов до приміщення ломбарду «Гарант», попросив у ОСОБА_12 показати перфоратор. Коли потерпіла відкрила двері і передавала перфоратор, він накинувся на неї з ножем, почав душити за горло, наступати, штовхати, хотів налякати аби вона не натиснула на кнопку тривоги, не кричала, а віддала б інструменти. Однак, ОСОБА_12 почала чинити супротив, голосно кричати, розпочалася бійка, в ході якої зламався ніж, і, щоб не бути викритим, він почав тікати з ломбарду, взявши мобільний телефон «Meizu M6», який лежав на столі. Мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд. Додатково ОСОБА_7 показав, що не вважав зону ломбарду, де працювала продавчиня ОСОБА_12 , зберігалися інструменти і де він вчинив напад окремим приміщенням, оскільки всередині ломбарду не було ніяких табличок про заборону стороннім особам туди заходити, сама ОСОБА_12 про це не попереджала, тобто до приміщення він не проникав і інкримінований йому злочин кваліфіковано не вірно.;

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка зазначила, що 17.03.2021 року працювала спеціалістом в ломбарді «Гарант», на пр-ті Перемоги в м. Києві, де здійснює підприємницьку діяльність її подруга ОСОБА_14 . Вказала, що приміщення ломбарду складається з зони клієнтів та зони спеціаліста, вони розділені скляною вітриною. Товар, а саме будівельні інструменти знаходяться в зоні спеціалістів і коли клієнти просять показати певний інструмент, спеціаліст відкриває двері, які зазвичай закриті на ручку та засувку, і передає інструмент через двері. 17.03.2021 року, близько 19-ї години вона працювала в зоні спеціалістів, до ломбарду зайшов чоловік, як вона потім дізналась - ОСОБА_7 , попросив показати інструмент. Відкривши двері, потерпіла передала інструмент, закрила двері, продовжувала працювати. Невдовзі ОСОБА_7 , який оглядав інструмент, перебуваючи в клієнтській зоні, дав сигнал, що хоче повернути інструмент, вона відкрила двері, забрала інструмент, закрила двері і продовжила працювати. Хвилин через 15-17 ОСОБА_7 повернувся, попросив показати перфоратор, що вона і зробила, відкривши двері. Коли клієнт дав сигнал, що повертає інструмент, вона відкрила двері, аж раптом ОСОБА_7 напав на неї з ножем, штовхнув всередину, де почав душити, бити по обличчю, в живіт, плече. Так як потерпіла почала відбиватися, кричати, звати на допомогу, в ході боротьби зламався ніж, ОСОБА_7 зрозумів, що забрати інструменти тихо у нього не вийде, втік, схопивши при цьому мобільний телефон ОСОБА_14 , який лежав на столі. Коли працівники поліції знайшли ОСОБА_7 , вона його впізнала тому що добре запам`ятала обличчя та татуювання на шиї;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , в яких вона вказала, що є власником ломбарду «Гарант» на проспекті Перемоги, 57 в м. Києві, здійснює там підприємницьку діяльність. Так як у неї зовсім маленька дитина, періодично в ломбарді працює спеціалістом її подруга ОСОБА_12 , яка працювала там 17.03.2021 року. В приміщенні, де працюють спеціалісти, знаходився її власний мобільний телефон «Meizu M6», білого кольору, який забрав обвинувачений після нападу на ОСОБА_12 . Телефон ОСОБА_14 впізнала по сколах на склі. Додатково ОСОБА_14 зазначила, що зона роботи спеціалістів є окремим приміщенням, де двері постійно закриті, і на дверях розміщена табличка з написом, що стороннім вхід заборонено;

- протоколом від 17.03.2021 року о/у ВКП Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 про прийняття від ОСОБА_12 заяви про кримінальне правопорушення, відповідно до якої невідома особа 17.03.2021 року, приблизно о 19:03 год. за адресою м. Київ, пр. Перемоги, 87 нанесла їй тілесні ушкодження; відомості про зазначене кримінальне правопорушення 18.03.2021 року внесено до ЄРДР за № 0000867;

- протоколом огляду місця події від 17.03.2021 року, об`єктом якого був МАФ за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 87. Вхід до приміщення здійснювався через пластикові двері, обладнані замком, прямо від дверей розташований прилавок приміщення ломбарду «Гарант», на якому знаходяться інструменти та техніка, а зліва від входу - наявні ще одні пластикові двері, також обладнані механізмом замка. Зліва від дверей стоїть полиця з різною технікою, біля якої - закритий сейф. Перед входом і справа від нього стоять полиці з технікою. В приміщенні наявні відеокамери, в ході огляду було вилучено два сліди папілярних узорів з зовнішньої поверхні дверної коробки, предмети, схожі на лезо та рукоятку від ножа. Ілюстрованою таблицею було зафіксовано місце розташування мафу, де знаходиться ломбард «Гарант», приміщення, вітрини, місце виявлення та вид ножа;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.06.2021 року, в приміщенні ломбарду «Гарант» за адресою м. Київ, пр-т Перемоги, 87, за участі потерпілої ОСОБА_12 , відеозапис якого було досліджено в судовому засіданні суду першої інстанції, в ході якого було відтворено дії, обстановку подій 17.03.2021 року. Так, потерпіла показала, де знаходиться її робоче місце, яке вона займала коли до приміщення ломбарду заходив невідомий чоловік, просив показувати інструменти, як вона відкривала двері щоб передати інструменти, де саме в той час стояв чоловік. Далі ОСОБА_12 показала де вона знаходилась, коли чоловік схопив її за шию лівою рукою, при цьому погрожуючи ножем, який тримав в правій руці, штовхнув, повалив її на підлогу, наносив тілесні ушкодження, при цьому вона голосно кричала, чинила опір, а також місце, де в ході бійки зламався ніж, та стіл, на якому лежав телефон, який чоловік забрав при втечі;

- протоколом огляду відеозапису від 26.03.2021 року, об`єктом якого був компакт-диск для лазерних систем зчитування формату DVD-R, який було отримано від представника ломбарду «Гарант» згідно його клопотання. При відкритті DVD-R диску виявлено три відеозаписи. Проведеним переглядом першого відеозапису виявлено зображення приміщення мафу, в якому розташований ломбард «Гарант» за адресою м. Київ, пр-т Перемоги, 87 і зображено ОСОБА_12 та невстановлена особа чоловічої статі, одягнена в чорну куртку з капюшоном, спортивні штани чорного кольору, рукавиці, який почав оглядати предмет, схожий на дриль, який йому надала ОСОБА_12 . Після огляду першої дрилі, яку невстановлена особа повернула ОСОБА_12 , він взяв до огляду другий дриль, який надала потерпіла та теж його оглянув. Повертаючи другий дриль, невстановлена особа напала на ОСОБА_12 з предметом у правій руці, візуально схожим на ніж. В ході нападу потерпіла ОСОБА_12 почала чинити супротив, при цьому видно, як вона кричить, при спротиві у нападника випав предмет, схожий на ніж, після чого нападник втік. Після нападу потерпіла натиснула кнопку на пульті виклику охорони, і до приміщення зайшов ОСОБА_16 . Другий і третій файли містять відеозаписи цих самих подій, але з інших ракурсів, з фіксацією іншими камерами;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 17.06.2021 року, яким зафіксовано, як потерпіла ОСОБА_14 впізнала за виглядом, формою, наявними пошкодженнями скла належний їй мобільний телефон «Meizu M6»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання з відеозаписом, від 12.05.2021 року, згідно якого ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 за рисами обличчя, тілобудовою, як особу, яка вчинила на неї напад 17.03.2021 року в приміщенні ломбарду «Гарант» за адресою м. Київ, пр-т Перемоги, 87;

- протоколом огляду місця події від 11.05.2021 року а саме ділянки місцевості навпроти будинку АДРЕСА_3 , на якій знаходиться особа чоловічої статі, яка представився як ОСОБА_7 і добровільно видав мобільний телефон чорного кольору «Даджі Х55», 3 сім-карти, розкладний ніж чорного кольору, фольгу складену з порошкоподібною речовиною білого кольору;

- заявою ОСОБА_7 на ім`я начальника Святошинського УП ГУНП у м. Києві від 11.05.2021 року про те, що він надає добровільну згоду на огляд власних особистих речей та на вилучення згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він знайшов;

- протоколом обшуку від 11.05.2021 року, з відеозаписом ходу обшуку квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_7 , за результатами якого було виявлено і вилучено рюкзак синьо-чорного кольору, сумку чорного кольору, рюкзак чорного кольору, чоловіче взуття коричневого кольору, в якому, за словами ОСОБА_7 , він вчинив кримінальне правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 11.05.2021 року, з відеозаписом, в ході якого ОСОБА_17 в кабінеті № 318 Святошинського УП ГУНП у м. Києві за адресою м. Київ, пр-т. Перемоги, 109, добровільно видав слідчому мобільний телефон «Meizu M6» з передньою панеллю білого кольору, задньою панеллю чорного кольору, з наявними тріщинами на корпусі з сім-картками всередині № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , ІМЕІ 1 НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 НОМЕР_4 , який дав йому в користування знайомий, з яким вони разом знімають квартиру на ім`я ОСОБА_7 . Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 13.05.2021 року надано дозвіл слідчому на проведення даної слідчої дії - огляду;

- висновком експерта від 25.03.2021 року № СЕ-19/111-21/13496-Д, згідно якого вилучені 17.03.2021 року в ході огляду місця події за адресою пр. Перемоги, 87 в м. Києві, слід пальця руки, з розмірами по осях 18/12 мм та слід долоні руки, з розмірами по осях 35х36 мм, придатні для ідентифікації за ними особи (осіб);

- висновком експерта від 06.04.2021 року № КСЕ-19/111-21/14122-Д, згідно якого на предметі, схожому на лезо від ножа, виявлені окремі папілярні лінії; на предметі, схожому на ручку від ножа, слідів папілярних узорів не виявлено. Окремі папілярні лінії, виявлені на предметі, схожому на лезо від ножа, непридатні для ідентифікації по ним особи (осіб), Відповідь на запитання «чи є на наданому на дослідження об`єктах (два предмети схожі на ручку та лезо від ножа) клітини з ядрами?» буде надана у висновку експерта після проведення судової експертизи у відділі молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень та обліку Київського НДЕКЦ МВС. Відповідь на запитання «якщо так, чи можливо виділити з них ДНК профіль?» буде надана у висновку експерта після проведення судової експертизи у відділі молекулярно-гінетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень та обліку Київського НДЕКЦ МВС;

- висновком експерта від 04.06.2021 року № КСЕ-19/111-21/14122-БД, згідно якого на поверхнях наданих на дослідження таких предметів як «І» (об`єкт № 2.1.) та «ІІ» (об`єкт № 2.2.) поверхні предмета схожого на ручку від ножа виявлено поодинокі клітини з ядрами; правій (об`єкт № 1.1.) та лівій (об`єкт № 1.2.) щоках предмета схожого на лезо від ножа виявлено поодинокі клітини. Генетичні ознаки (ДНК-профіль) поодиноких клітин з ядрами на поверхні «І» предмета схожого на ручку від ножа (об`єкт № 2.1.) не встановлені у зв`язку з деградацією біологічного матеріалу. Генетичні ознаки (ДНК-профіль) поодиноких клітин з ядрами на поверхні «ІІ» предмета схожого на ручку від ножа (об`єкт № 2.2.) не встановлені у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. Встановити генетичні ознаки (ДНК-профілі) поодиноких клітин на праві (об`єкт № 1.1.) та лівій (об`єкт № 1.2.) щоках предмета схожого на лезо від ножа не вбачається за можливе у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом ДНК у даних об`єктах, якого недостатньо для проведення ідентифікаційного аналізу;

- висновком експерта від 08.06.2021 року № СЕ-19/111-21/26037-НЗПРАП, згідно якого у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,027 г.;

- протоколом огляду місця події від 15.06.2021 року, а саме приміщення ломбарду «Гарант» за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 87, в ході якого потерпіла ОСОБА_14 показала, де знаходяться відеореєстратори в приміщенні ломбарду, як зображення передається на її мобільний телефон, дала добровільну згоду на вилучення флеш-накопичувача «Transcend» 16 Gb, USB;

- протоколом огляду відеозапису флеш-накопичувача «Transcend» 16 Gb, USB, який було отримано в ході огляду місця події 15.05.2021 року від ОСОБА_14 , при відкритті якого було виявлено три відеозаписи, на яких виявлено зображення приміщення мафу, в якому розташований ломбард «Гарант» за адресою м. Київ, пр-т. Перемоги, 87 і зображено ОСОБА_12 та встановлену особу - ОСОБА_7 , одягненого в чорну куртку з капюшоном, спортивні штани чорного кольору, рукавиці, який почав оглядати дриль, який йому надала ОСОБА_12 . Після огляду дрилі, яку ОСОБА_7 повернув ОСОБА_12 , він напав на потерпілу ОСОБА_12 з предметом у правій руці, візуально схожим на ніж. В ході нападу потерпіла ОСОБА_12 почала чинити супротив, при якому у ОСОБА_7 випав з руки предмет, схожий на ніж, після чого він повалив ОСОБА_12 на підлогу і почав наносити своїми руками удари. Коли він закінчив її бити, то забрав з приміщення ломбарду мобільний телефон і втік. Другий і третій файли містять відеозаписи цих самих подій, але з інших ракурсів, з фіксацією іншими камерами;

- висновком щодо вартості викраденого майна, згідно якого дійсна (ринкова) вартість мобільного телефона «Meizu M6» становить 1859 грн. 00 коп.

Твердження обвинуваченого, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 12 травня 2021 року є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена без участі захисника, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

За змістом ст. 228 КПК України пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча дія, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких свідок, потерпілий, підозрюваний або обвинувачений сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події. Про проведення пред`явлення до впізнання складається протокол згідно з вимогами КПК України. Вказана норма закону не передбачає обов`язкової участі захисника.

Така позиція колегії суддів, узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постанові від 14 вересня 2021 року у справі № 164/154/20.

Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця слідча дія була здійснена всупереч волі ОСОБА_7 або із застосуванням до нього фізичного чи психологічного тиску. Будь-яких зауважень за результатами її проведення обвинувачений також не зазначав, та й безпосередньо сам, не заперечував факт вчинення ним протиправних дій щодо потерпілої ОСОБА_12 . Потерпіла ОСОБА_12 його одразу впізнала.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне інкримінування йому такої кваліфікуючої ознаки, як «проникнення в інше приміщення», то слід зазначити, що такі ж доводи, були предметом оцінки суду першої інстанції, і на думку колегії суддів, районний суд обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Так, у постанові від 18.04.2018 року, справа № 569/1111/16-к Велика Палата Верховного Суду наголосила, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення поняття фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обстановка входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де заходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Суд першої інстанції вірно вказав, що як вбачається з показів потерпілих, досліджених судом письмових документів, якими зафіксовані проведені слідчі дії, відтворених відеозаписів безпосереднього вчинення злочину, а також слідчих дій, приміщення ломбарду «Гарант» за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 87, складається з двох приміщень, розділених скляною вітриною від підлоги до стелі, яка по факту виглядає як стіна. Вхід з вулиці в перше приміщення є вільним для відвідувачів, клієнтів, співробітників. Приміщення, яке є зоною спеціалістів, де розташовані їх робочі місця, зберігається товар, матеріальні цінності, особисті речі співробітників, відокремлено від приміщення для клієнтів, а вхід-вихід здійснюється через непрозорі пластикові двері. І, хоча матеріалами не зафіксовано наявність заборонюючих входити до зони спеціалістів написів на цих дверях, про що стверджували потерпілі, інформація про вільний вхід в приміщення через ці двері, теж відсутня.

Суд також обґрунтовано взяв до уваги, що ОСОБА_7 спочатку попросив потерпілу ОСОБА_12 передати йому дриль, оглянув її, включив, потім повернув, а через нетривалий час попросив перфоратор, отримав його, при поверненні інструменту вчинив напад. Тобто, обвинувачений заздалегідь готувався, взяв ніж, вивчив обстановку і був обізнаний в питанні організації роботи ломбарду, знав про специфіку передачі інструментів.

Так, спілкування спеціаліста з відвідувачами відбувається через віконце в вітрині. Коли спеціаліст передає для огляду інструмент, який за габаритами не проходить через віконце, він відкриває вхідні до зони спеціалістів двері і через поріг передає інструмент. Далі спеціаліст двері закриває, а покупець оглядає товар в зоні для клієнтів, де для цього є розетки. Повернення товару відбувається так само через поріг, а двері потім закривають; і протягом всіх цих дій відвідувач перебуває в своїй клієнтській зоні. При цьому, відеозаписом камер відеоспостереження зафіксовано, що при передачі-отриманні інструментів потерпіла ОСОБА_12 не тільки закривала двері, а й зачиняла їх на замок. Саме в такий спосіб ОСОБА_7 отримував від ОСОБА_12 та повертав їй інструменти, а при передачі перфоратору - напав на потерпілу через двері, штовхнув її всередину зони спеціалістів, наносив удари, погрожуючи ножем, а при втечі забрав телефон, який лежав на столі спеціаліста.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно відхилив доводи сторони захисту про відсутність в діянні, вчиненому обвинуваченим ознаки «проникнення», оскільки, хоча злочин і вчинено в робочий час, однак місце його вчинення, а саме зона спеціалістів, була спеціально відокремленою від клієнтів кімнатою, тобто місцем з обмеженим доступом для сторонніх осіб, і де мав право знаходитись тільки персонал ломбарду.

За висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 31.08.2018 року у справі № 233/6178/15-к, від 21.01.2019 року у справі № 759/4242/17, дії особи, яка шляхом вільного доступу потрапила до приміщення та вчинила дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом, охоплюються ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Отже, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є особливо тяжким, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також думку потерпілих. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає безпідставним. Адже під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду вказаного кримінального провадження обвинувачений послідовно повідомив обставини вчинення ним кримінального правопорушення та висловив жаль з приводу скоєного. Обставини, які б вказували на його нещирість, на думку колегії суддів, відсутні. При цьому часткове визнання обвинуваченим своєї вини в частині кваліфікації його діянь не може свідчити про відсутність з його боку щирого каяття.

Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.3 ст.187 КК України, у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному, та призначене в межах санкції інкримінованої частини статті. Підстав для застосування положень ст. 75 КК України не встановлено.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 вересня 2022 рокущодо ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді