Номер провадження: 11-кп/813/596/23
Справа № 502/1834/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського райсуду Одеської обл.. від 13.09.2022 у кримінальному провадженні № 0000108 від 03.09.2021 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання його тримання під вартою після затримання з 14.09.2021 по 16.09.2021 включно. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що у 2021 він, знаходячись за межами м. Кілія Одеської обл. виявив кущ рослини коноплі та зірвав з нього гілки для подальшого висушування для особистого вживання без мети збуту, чим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого відповідно до Списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 /з наступними змінами та доповненнями/ заборонено, - канабіс масою у висушеному стані 226.88 г.

Після цього ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів вказані гілки рослини коноплі, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс масою 226.88 г, обіг якого заборонено, переніс їх до будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконного зберігав в приміщенні літньої кухні до 14.09.2021, коли його в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено співробітниками поліції. Крім цього, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в приміщенні літньої кухні на підлозі було виявлено та вилучено верхню і нижню частини пластикової пляшки та металевий предмет циліндричної форми, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу загальною масою 0.449 г, який ОСОБА_8 вготовив самостійно, для подальшого вживання наркотичних засобів без мети збуту.

Окрім того, впродовж невставленого часу протягом 2021 року ОСОБА_8 від моменту проросту рослин роду конопель у кількості 57 штук, які відповідно до Списку № 3 Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 /з наступними змінами/ відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей та які проросли на присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , де він проживає, до 14.09.2021, коли їх було виявлено та вилучено в ході обшуку співробітниками поліції, умисно здійснював культивування вказаних рослин без наявності у нього ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, чим порушував вимоги ст. 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМ України від 03.06.2009 № 589.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і необґрунтованим в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України з таких підстав:

- єдиним доказом обвинувачення, є те, що він тимчасово проживав у будинку, який йому не належить, біля якого є присадибна земельна ділянка, яка йому не належить та до якої він не має жодного відношення, на якій кукурудза була посаджена весною, крім того, посаджена вона була не ним, в подальшому двічі була просапана, коли зріст її був більше 10 см. і на той момент, зі слів користувача городом, коноплі у кукурудзі не було. Після цього, город ніхто більше не обробляв.

- в аграрному законодавстві поняття вирощування охоплює різні земельні роботи, з догляду за посівом наркотиковмісних рослин, зокрема: обробка міжрядь, боротьба зі шкідниками, знищення бур`янів, боротьба з хворобами, підживлення добривами, поливання та інші дії, у тому числі догляд за розсадою в закритому ґрунті. Однак, стороною обвинувачення не надається жодного належного чи допустимого доказу, який безперечно встановлює факти, що саме ним було проведено вирощування чи культивація рослин коноплі;

- пояснення свідка ОСОБА_9 , на які посилається суд є хибними та не відповідають фактичним обставинам справи, є нечіткими та незрозумілими. Свідок взагалі не могла бачити його, оскільки проживає в іншому кінці вулиці, в протилежному боці від дороги., що фактично виключає можливість будь якого огляду за його місцем проживання. Більш того, свідок зловживає алкоголем, про що свідчать штрафи, накладені на неї службовими особами у справах дітей. Окрім того, обвинувачений міг виконувати в городі будь-яку роботу, зокрема не пов`язану із вирощуванням коноплі.

- судом не взято до уваги, що будинок та город не належать йому на праві власності та він ніколи взагалі його не обробляв. Окрім того, у будинку відсутні засоби для обробки городу, зокрема водопостачання, зазначені рослини виросли спільно з іншими бур`янами, які ростуть аналогічно за межами міста у великій кількості кожного року;

- обшук був проведений за відсутності адвоката, хоча він заявляв про це, однак йому було відмовлено у зв`язку з тим, що він не мав процесуального статусу підозрюваного. Протокол ним був підписаний як сам факт проведення такого заходу.

З огляду на викладені обставини, ОСОБА_8 просить скасувати вирок Кілійського райсуду м. Одеси від 13.09.2022 в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції у зв`язку із неповнотою судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке. Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції свідчить, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає. Частина 1 ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюютькожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, як вбачається із оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції пояснив, що за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України він свою провину визнає. Водночас, стосовно пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 310 КК України пояснив, що коли співробітники поліції пройшли на город, то виявили рослини коноплі, які проросли на присадибній ділянці, як і інші бур`яни, тобто самосівом. Співробітники поліції стали їх виривати та перераховувати, після чого 57 кущів вилучили та запакували. Зазначає, що він не висіював вказану коноплю, вона кожного року росте на тому самому місці, а він не мав часу і бажання обробляти земельну ділянку від бур`янів. Проросла конопля не мала слідів культивування та обробітку і чому він підписав протокол без зауважень в цій частині, пояснити не може, припускаючи, що не зробив цього через неуважність.

Попри невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини у вчиненні злочину, передбачено ч. 2 ст. 310 КК України, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованих злочинів, послався на досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази, а саме на:

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що вона співмешкає з ОСОБА_8 на протязі приблизно 3 останніх років. Проживають вони у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який вона винаймає протягом останніх 10 років. Разом з ними мешкають також троє її неповнолітніх дітей. Біля будинку є присадибна ділянка площею приблизно 0,10 га, на якій вона щороку висаджує кукурудзу на корм для кіз. Минулого року у зв`язку з тим, що часто йшли дощі, вона обробила земельну ділянку лише один раз після висаджування насіння кукурудзи, і у зв`язку з тим, що кукурудза виросла високою, вона не обробляла ділянку на якій вона росла та не вирубувала траву, яка росла між нею. Одного дня, коли вона була на роботі, їй зателефонували співробітники поліції та попросили повернутись додому. Коли вони приїхала додому, то побачила у дворі викопані рослини коноплі, які винесли з городу. Після цього був проведений експрес-тест рослин співробітниками поліції. В будинку також знайшли коноплю, яку ОСОБА_8 зібрав на каналі неподалік, коли вони разом їздили на риболовлю;

- показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 вона знає як співмешканця своєї куми ОСОБА_12 .. Свідок проживає в будинку по АДРЕСА_2 та коли працювала на своєму городі, то бачила, що на присадибній ділянці будинку, де проживають ОСОБА_13 та ОСОБА_14 росла кукурудза та морква. ОСОБА_13 працює переважно за наймом, а ОСОБА_14 залишається вдома разом з її дітьми. Також свідок бачила, як він працював на городі;

- протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , від 14.09.2021, в ході якого в коридорі літньої кухні під стелею між брусками було виявлено та вилучено 4 гілки рослини зовні схожої на рослину роду коноплі в сухому стані зі специфічним запахом; в приміщенні кімнати літньої кухні на електрообігрівачі на аркуші паперу було виявлено суху речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані зі специфічним запахом коноплі; на підлозі біля стіни було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на пристрій для куріння коноплі, який складається з двох частин обрізаних пластикових пляшок з нашаруванням в області горловини зі специфічним запахом канабісу; металевий предмет з нашаруванням масла зі специфічним запахом канабісу; біля ліжка в господарській сумці було виявлено та вилучено 11 гілок в сухому стані зі специфічним запахом коноплі; на території присадибної ділянки за місцем насаджень кукурудзи було виявлено та вилучено 57 кущів, зовні схожих на рослини коноплі зі специфічним запахом біля яких земля мала сліди обробки;

- висновок експерта від 24.09.2021 № СЕ-19/116-21/15588-НЗПРАП, відповідно до якого: «П`ятдесят сім рослин, які були вилучені 14.09.2021 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 є рослинами роду коноплі. Рослини роду коноплі віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей;

- висновок експерта від 23.09.2021 № СЕ-19/116-21/15592-НЗПРАП, відповідно до якого: «1. Надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 31,38 грам, яка знаходиться в полімерному сейф-пакеті № FPS5011141 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані склала 27,83 грам. 2.Надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору загальною масою 211 г в полімерному пакеті, який знаходиться в полімерному сейф-пакеті № INZ4024726, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом. Маса канабісу в висушеному стані склала 170,99 г. 3. Надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору загальною масою 34 грам, яка знаходиться в полімерному сей-пакеті № FPS6001874, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані склала 28,08 грам. 4. Нашарування речовини темно-коричневого кольору, на внутрішніх поверхнях, наданих на експертизу двох фрагментів полімерних пляшок (верхня та нижня частини) та металевого предмету циліндричної форми, які знаходяться в полімерному сейф-пакеті № FPS6001866, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,449 грам.

За результатами безпосереднього дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена в ході судового розгляду та кваліфікував його дії за: ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесяти семи рослин.

Оскільки учасники судового розгляду не оспорюють винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за вказаною нормою, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

На підставі аналізу матеріалів провадження, апеляційний суд погоджується з висновками суду відносно доведеності вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих злочинів з таких підстав.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі Закон):

- обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - види діяльності з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що дозволяються і контролюються згідно з цим Законом;

- культивування рослин, включених до Переліку, - посів, вирощування рослин, що містять наркотичні речовини, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів;

У відповідності до ст. 15 Закону діяльність з культивування рослин, включених до таблиці I Переліку, на території України забороняється, за винятком діяльності з культивування та (або) використання рослин, включених до списку № 3 таблиці I Переліку, що містять малі кількості наркотичних речовин, з додержанням умов, зазначених у частинах другій, третій та четвертій цієї статті.

Діяльність з культивування та (або) використання рослин, включених до списку № 3 таблиці I Переліку, що містять малі кількості наркотичних речовин для промислових цілей, визначених ліцензією, може здійснюватися юридичними особами всіх форм власності за наявності в них відповідної ліцензії в межах визначених Кабінетом Міністрів України квот.

Юридичні особи, які не мають ліцензії на культивування зазначених рослин, та фізичні особи, які є власниками або користувачами земельних ділянок, на яких ростуть ці рослини, зобов`язані їх знищити.

Таким чином, посів або вирощування в Україні снотворного маку чи конопель без належного дозволу буде в усіх випадках протиправним.

Вирощування зокрема коноплі - це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Водночас, для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будь-ким іншим або є дикорослими.

Надаючи оцінку доводам обвинуваченого відносно того, що в аграрному законодавстві поняття вирощування охоплює різні земельні роботи, з догляду за посівом наркотиковмісних рослин, однак стороною обвинувачення не доведено саме ним було проведено вирощування чи культивація рослин коноплі, апеляційний суд зауважує, що встановлення агротехнічних засобів, не є обов`язковими для встановлення складу злочину, однак в даному випадку факт наявності слідів обробки землі свідчить про їх вирощування на земельній ділянці та що обвинуваченим не приймались міри до їх знищення.

Що стосується посилання обвинуваченого відносно того, що будинок та земельна ділянка, на якій була вирощена конопля йому не належать, апеляційний суд зауважує, що сам обвинувачений у своїх поясненнях не заперечує того, що він проживав у вказаному будинку.

Окрім того, факт проживання ОСОБА_8 за вказаною адресою підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Разом з тим, на переконання колегії суддів, наявність правовстановлюючого документу чи його відсутність, не впливає на відповідальність за вирощування рослин коноплі.

Що стосується доводів обвинуваченого відносно того, що обшук був проведений за відсутності адвоката, хоча він заявляв про це, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Як вбачається із протоколу обшуку жодним учасником вказаної слідчої дії, у тому числі обвинуваченим ОСОБА_8 не було зазначено будь-яких зауважень.

В той же час, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Апеляційний суд також приймає до уваги правову позицію, яка викладена у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 02.11.2022 (справа №354/434/20), відповідно до якої КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника під час обшуку, водночас, стороною захисту не наведено об`єктивних даних щодо порушень прав ОСОБА_8 під час зазначеної слідчої дії.

При цьому, колегія суддів критично оцінює посилання обвинуваченого відносно того, що показання свідка ОСОБА_9 , є хибними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідок перед допитом була попереджена про відповідальність за дачу неправдивих пояснень, окрім того, будь-яких об`єктивних обставин, які б ставили під сумнів її показання або підтверджували наявність у них підстав обмовити обвинувачених, судом не встановлено.

Апеляційний суд критично оцінює доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 відносно його юридичної необізнаності про те, що конопля підлягає знищенню, оскільки обвинувачений не заперечував факт вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, що безумовно свідчить про те, що йому відомо про встановлені заборони у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, що у взаємозв`язку із відсутністю зауважень у протоколі обшуку свідчить про те, що його посилання про юридичну необізнаність є способом захисту з метою уникнення відповідальності.

Перевіряючи доводи обвинуваченого відносно того, що зазначені рослини виросли спільно з іншими бур`янами, які ростуть аналогічно за межами міста у великій кількості кожного року, колегія суддів зауважує, що у протоколі обшуку зазначено, що біля вилучених кущів коноплі земля мала сліди обробки, що свідчить про умисне збереження рослин коноплі, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Водночас, в апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

В той же час, підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені ст.ст. 412, 415 КПК України, однак на жодну із вказаних підстав обвинувачений ОСОБА_8 не посилається.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд 1-ої інстанції на виконання вимог ст. 65 КПК України врахував відсутність обставин, які пом`якшують покарання, рецидив злочинів, як обставину, що обтяжу покарання, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого та призначив покарання, яке є необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів. Водночас, апеляційний суд наголошує, що судом було призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування або зміни вироку місцевого суду колегія суддів не вбачає.

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає залишенню без змін.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 94, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кілійського райсуду Одеської обл. від 13.09.2022, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4