Провадження №11-кп/801/81/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , ( в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241 від 20.02.2021,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Тростянець, Тростянецького району, Вінницької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та виправдано.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбаченого ч. 1, 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою, але не довше ніж на 60 днів, з 31.10.2022 до 29.12.2022 включно, взявши його під варту в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 20.02.2021 по 23.02.2021, а також з 31.10.2022 по день набрання вироку законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироку законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна 29631,45 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень в кримінальному провадженні.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні за проведення судових експертиз №СЕ-19/102-21/3360-НЗПРАП від 03.03.2021 та №СЕ-19/102-21/2987-НЗПРАП від 21.02.2021 - віднесені на рахунок держави.

Арешт накладений ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області №127/4543/21 від 25.02.2021, №127/4526/21 від 25.02.2021 та №127/4539/21 від 25.02.2021 - скасовано.

Також судовим рішенням вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2022 року судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також на незаконний збут психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку із клейкої полімерної стрічки синього кольору.

В подальшому, 21.02.2021 близько 01:23 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області в стічній трубі будівлі №48 по вул. Ширшова, в місті Вінниці, під час проведення огляду місцяподії виявлено та вилучено згорток із клейкої полімерної стрічки, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,5568 г, міститьсяпсихотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,3947 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також на незаконний збут психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку із клейкої полімерної стрічки синього кольору.

В подальшому, 21.02.2021 близько 01:24 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області під одним із металевих підвіконників будівлі №48 по вул. Ширшова, в м. Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток із клейкої полімерної стрічки синього кольору, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,5318 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 0,3769 г.

Крім того, 21.02.2021 близько 01:25 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області під одним із металевих підвіконників будівлі № 48 по вул. Ширшова, в м. Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток з полімерного матеріалу, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,5390 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 0,3820 г.

Крім того, 21.02.2021 близько 01:27 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області під одним із металевих підвіконників будівлі №48 по вул. Ширшова, в м. Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток з полімерного матеріалу, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,5190 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 0,3679 г.

Крім того, 21.02.2021 близько 01:29 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області під одним із металевих підвіконників будівлі №48 по вул. Ширшова, в м. Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток з полімерного матеріалу, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,4548 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 0,3224 г.

Крім того, 21.02.2021 близько 01:31 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області під одним із металевих підвіконників будівлі №48 по вул. Ширшова, в м. Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток з полімерного матеріалу, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,5860 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 0,4154 г.

Крім того, 21.02.2021 близько 01:40 год. співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області в металевому паркані, який розташований навпроти будівлі №46 по вул. Ширшова, в м. Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток з полімерного матеріалу, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3369-НЗПРАП від 17.03.2021 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,5686 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 0,4030 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у поліетиленовому прозорому пакеті на застібці.

В подальшому ОСОБА_7 , 20.02.2021 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України. У ході проведення його обшуку, а саме у лівій кишені куртки виявлено гаманець чорного кольору марки «Wallery», з якого вилучено прозорий поліетиленовий пакет на застібці з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яку останній зберігав при собі з метою збуту.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3362-НЗПРАП від 01.03.2021 в даній на експертизу порошкоподібній речовині масою 2,3660 г, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін масою 1,1854 г.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 307 КК України, а тому такі його дії кваліфіковано:

- за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Також згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах з метою збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, в особливо великому розмірі та в подальшому незаконно зберігав її при собі з метою збуту.

В подальшому ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку №3, що по вулиці Грибоєдова, в м. Вінниці, був зупинений працівниками ВКП Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, де під час поверхневої перевірки у відповідь на питання працівників поліції, чи є в нього при собі заборонені в обігу речі, повідомив, що зберігає психотропні речовини.

При виїзді слідчо-оперативної групи в ході огляду місця події 20.02.2021 в період часу з 19:27 год. до 19:35 год. біля будинку №3 по вул. Грибоєдова у м. Вінниці, в присутності понятих ОСОБА_7 з лівої кишені куртки видав полімерний пакет з написом «Нова пошта», всередині якого виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакет із стрічкою-замком з кристалічною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/2987-НЗПРАП від 21.02.2021 в наданій на експертизу кристалічній речовині білого кольору, масою 5,9176 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 3,9115 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/3360-НЗПРАП від 03.03.2021 в наданій на експертизу кристалічній речовині білого кольору, масою 51,6160 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 35,7441 г.

Загальна маса особливо небезпечної психотропної речовини PVP становить 39,6556 г, що відповідно до наказу МОЗ України №280 від 15.05.2015 «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634)» є особливо великим розміром (15,0 г і більше).

Судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах з метою збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, в особливо великому розмірі та в подальшому незаконно зберігав її при собі з метою збуту, однак був зупинений працівниками поліції де під час поверхневої перевірки, повідомив, що зберігає при собі психотропні речовини.

Згідно рапорту про виявлення кримінального правопорушення, 20.02.2021 близько 17.40 год. працівниками ВКП Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області біля буд. №3 по вул. Грибоєдова, в м. Вінниці, був помічений гр. ОСОБА_7 , який видав наявну у нього речовину «сіль», яку він зберігав при собі, та в діях якого вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Дані обставини, підтверджуються допитаним в судовому засіданні свідком ОСОБА_11 , який повідомив, що він працював оперуповноваженим Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, та 20.02.2021 біля 17.40 год. по вул. Грибоєдова, в м. Вінниці було зупинено невідомого чоловіка, який поводив себе підозріло, який повідомив, що у нього при собі знаходиться пакунок з психотропною речовиною - сіль, який він попередньо замовив через мережу інтернет та забрав з нової пошти.

Відповідно до протоколу затримання від 20.02.2021 ОСОБА_7 було затримано о 19:45 год. безпосередньо після вчинення злочину.

Згідно протоколу огляду місця події від 20.02.2021, огляд місця події розпочався о 19:27 год., за участю слідчого, понятих та ОСОБА_7 , й останній повідомив, що замовив через «Нову пошту» пакунок, в якому можливо знаходиться наркотична речовина, та добровільно видав працівникам поліції упакування всередині якого міститься кристалічна речовина білого кольору, яку, як він повідомив зберігав з метою збуту.

Надані стороною обвинувачення докази суперечать один одному, оскільки в рапорті про виявлення кримінального правопорушення зазначено, що о 17.40 год. було помічено працівниками поліції ОСОБА_7 , який видав наявну у нього речовину «сіль», яку він зберігав при собі, а згідно протоколу огляду місці події від 20.02.2021, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції упакування лише о 19:27 год.

Крім того, ст. 237 КПК України чітко визначено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

У протоколі огляду місця події від 20.02.2021, в графі «За участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи» зазначено ОСОБА_7 .

Статтею 233 КПК України визначено, що під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Викладене вказує на те, що проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбачено, також те, що особа не є приміщенням чи іншим володінням де може бути проведено такий огляд.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування, відомості, щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення були внесені 20.02.2021 о 20:16 год.

Таким чином, фактично здійснивши особистий обшук ОСОБА_7 під час огляду місця події, слідчий порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань. З цього вбачається, що законні процедури не були дотримані, а отже, в діях працівників правоохоронних органів наявне порушення засад законності кримінального провадження, визначених ст. 9 КПК України.

Ключовим та першочерговим доказом, який повинен покладатись в основу обвинувачення в даній справі, повинен бути доказ, що підтверджує виявлення та вилучення в передбаченому законом порядку забороненої речовини, а всі інші докази є похідними від нього.

Таким доказом в провадженні є протокол огляду місця події від 20.02.2021, під час якого було вилучено наявну в ОСОБА_7 кристалічну речовину, яка згідно висновку експерта відноситься до особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено.

На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично здійснив слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_7 , речей при ньому, під час якого в обвинуваченого вилучено пакунок з кристалічною речовиною білого кольору. З метою надання такій слідчій дії видимості законної вона була оформлена протоколом огляду місця події від 20.02.2021, а тому такий доказ належить визнати недопустимим.

Аналогічну позицію, викладено в постановах Верховного Суду від 21 січня 2020 року (справа №381/2316/17), від 04 грудня 2019 року (справа №752/13790/15-к).

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Протокол огляду місця події від 20.02.2021, в якому відображено вилучення у ОСОБА_7 кристалічної речовини білого кольору, є у даному кримінальному провадженні ключовим доказом, і, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням вимог закону, тому, суд не приймає як допустимі докази, надані стороною обвинувачення, які є похідними, від протоколу огляду місця події від 20.02.2021, а саме: заяву ОСОБА_7 від 20.02.2021, висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/102-21/2987-НЗПРАП від 21.02.2021, висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/102-21/3360-НЗПРАП від 03.03.2021, постанову слідчого про визнання предмету речовим доказом від 20.02.2021.

Крім того, відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з вимогами ч. 1, 3, 4 ст. 208 КПК України уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 фактично був затриманий 20.02.2021 о 17.40 год., проте протокол його затримання працівниками поліції було складено 20.02.2021 лише о 19:45 год., а отже, особистий обшук оформлений протоколом огляду місця події від 20.02.2021 був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

Даний факт підтверджується також запереченнями ОСОБА_7 зазначеними в протоколі затримання, відповідно до яких він повідомляє, шо фактично його було затримано о 17.00 год, після чого працівники поліції не повідомили належним чином центр з надання правової допомоги та близьких порушуючи таким чином право на захист, та за допомогою психологічного впливу примушували приймати участь в слідчих діях і надавати пояснення, лише після проведення слідчих дій було повідомлено про його фактичне затримання близьким та центр з надання вторинної правової допомоги, що узгоджується з повідомленням про реєстрацію кримінального правопорушення (т.1 а.с. 75), де зазначено фактичний час зупинки обвинуваченого.

За даних обставин, відсутність належного процесуального оформлення фактичного затримання ОСОБА_7 та вилучення в нього кристалічної речовини білого кольору, яке приховане результатами огляду місця події від 20.02.2021, отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч. 1, 3, 4 ст. 208 КПК України та ст. 214 КПК України, в зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим.

Аналогічна правова позиція висловлена у Постанові Верховного Суду у складі Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 травня 2018 року (справа №236/439/16-к).

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі статтею 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до статті 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Судом враховано практику Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, правову позицію щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження»

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 62 Конституції України: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Таким чином в цій частині пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах, в зв`язку з недоведенням вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим та засудження за ч.ч. 1,2 ст. 307 КК України скасувати і провадження у справі закрити через недоведеність.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були запрошені до слідчих дій у якості понятих відзначались прив`язки до дати та часу, тобто прізвище ОСОБА_14 чи то будь-якої іншої особи в ході виявлення пакетів працівниками поліції не згадувалось. Також захист звертає увагу на істотні розбіжності у свідченнях наданих свідком ОСОБА_15 із протоколом огляду місця події від 21.02.2021, які на думку захисту є неналежним доказом, так як він є працівником правоохоронного органу, та після допиту судом якого прокурор звернувся до суду з клопотанням про надання йому часу для зміни обвинувального акту у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Судом не надано оцінки тому, що у ході огляду місця події 20.02.2021 фактично відбувся обшук ОСОБА_7 . Захисник в доводах апеляційної скарги також наголошує на тому, що у даному кримінальному провадженні не здобуту жодних належних доказів які б вказували на незаконне придбання ОСОБА_7 20.02.2021 чи у будь-який інший день, психотропної речовини, а також не встановлено належними доказами факту збуту ОСОБА_7 психотропних речовин.

Окрім того, сторона захисту звертає увагу апеляційного суду і на те, що місцевим судом залишено позу увагою, що якщо в одній статті (частини статті) Особливої частини КК України, передбачені різні за своїм змістом діяння( статті 263,307, 309 тощо), то їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплюються єдиним умислом. У цих випадках вчиненні особою діяння стають елементами одного злочину. Також від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин. Таким чином сторона захисту категорично не погоджується із висновками суду щодо таких кваліфікаційних ознак як то придбання з метою збуту, повторність, а також незаконний збут, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі з поданими до неї змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.ч. 1,2,3 ст. 307 КК України у суді першої інстанції.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_7 містить істотні суперечності, оскільки обвинувачення визнане судом доведеним не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення. Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою незаконного збуту психотропних речовин, в мотивувальній частині вироку суд взагалі не виклав обвинувачення, яке б відповідало такій кваліфікації, оскільки обставини незаконного збуту ОСОБА_7 психотропних речовин із зазначенням місця, часу і способу його вчинення були зазначені прокурором в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням від 25.08.2022, проте, не знайшли свого відображення в обвинуваченні, визнаного судом доведеним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення поданих змін до апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу з поданими до неї змінами, просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав викладених у поданих змінах до апеляційної скарги. Також не заперечував у зв`язку із цим проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з поданими змінами в їх межах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника - до часткового задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_7 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Так, частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України слідує, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався, оскільки мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_7 містить істотні суперечності, так як обвинувачення, визнане судом доведеним не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення.

Зокрема, відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено -амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у поліетиленовому прозорому пакеті на застібці.

В подальшому, 21.02.2021 в період з 01:23 год по 01:40 год (7 епізодів) співробітниками Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області в різних місцях будівлі №48 по вулю Ширшова в місті Вінниці, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згортки із клейкої полімерної стрічки, в яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою незаконного збуту психотропних речовин, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку взагалі не виклав обвинувачення, яке б відповідало такій кваліфікації.

Обставини незаконного збуту ОСОБА_7 психотропних речовин із зазначенням місця, часу, способу його вчинення були зазначені прокурором у обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням від 25.08.2022 щодо ОСОБА_7 , проте, не знайшли свого відображення у мотивувальній частині вироку в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Зазначене свідчить також і про те, що вирок місцевого суду щодо стосовно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, відповідно до якої вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви і підстави його ухвалення. Проте, мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_7 не містить жодного обґрунтування підстав виключення з обсягу обвинувачення епізодів збуту психотропних речовин.

За таких підстав колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами поданих змін до апеляційної скарги прокурора, оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 404 КПК України не можуть бути усунуті в ході під час апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 .

Окрім того, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не надана оцінка твердженням сторони захисту про те, що у даному кримінальному провадженні не здобуту жодних належних доказів які б вказували на незаконне придбання ОСОБА_7 20.02.2021 чи у будь-який інший день, психотропної речовини, а також не встановлено належними доказами факту збуту ОСОБА_7 психотропних речовин.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_16 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Разом з тим, Пленум Верховного Суду України у пунктах 5, 6 Постанови № 7 від 04 червня 2010 р. "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" роз`яснив, що якщо в одній статті (частини статті) Особливої частини КК України, передбачені різні за своїм змістом діяння (статті 263, 307, 309 тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплюються єдиним умислом особи. У цих випадках вчиненні особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння). Від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої ст. 32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Таким чином наявність або ж відсутність таких кваліфікаційних ознак в діях обвинуваченого ОСОБА_7 як то придбання з метою збуту, повторність, а також незаконний збут, вчинений повторно, мають бути судом належним чином перевірені.

Відтак, враховуючи зазначені обставини, дане позбавляє суд апеляційної інстанції можливості виправити перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки потребує проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням викладеного в ухвалі, доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з мотивів неповного формулювання висунутого особі обвинувачення, що в цілому порушує право особи на справедливий суд, гарантоване ст.6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, що є неповнотою судового розгляду та істотним порушенням кримінального процесуального закону, визначеного в ст.412 КПК України.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора підлягають до задоволення, вимоги апеляційної скарги захисника - до часткового задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_7 - скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи сторін, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, суд-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3