ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/864/21 Номер провадження 11-кп/814/1641/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000044, за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Виноградів Закарпатської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого на посаді начальника управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано:

- за ч. 4 ст. 191 КК України у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, відповідно до розпорядження міського голови м.Горішні Плавні №548 від 10.12.2018 та наказу №53 від 10.12.2018 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області з 10.12.2018.

Згідно посадової інструкція начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області до розпорядження міського голови 04.07.2018 №310-к, з якою обвинувачений ОСОБА_7 був ознайомлений 10.12.2018, начальник Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області належить до професійної групи «Керівники», здійснює керівництво діяльністю управління, несе повну відповідальність за виконання покладених на управління завдань, за ефективне та цільове використання бюджетних коштів, за збереження та ефективне використання комунального майна, що перебуває на балансі управління, забезпечує контроль за реалізацію документів законодавчої і виконавчої влади державного, обласного та місцевого рівня у галузі містобудування.

Таким чином ОСОБА_7 , як начальник Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому згідно положень ч.3 ст.18 КК України є службовою особою.

22.10.2018 Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради в особі начальника ОСОБА_7 і Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» в особі директора ОСОБА_10 уклали договір №22/10, згідно умов якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» зобов`язалось за завданням Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради розробити проект землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, а Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради зобов`язалось прийняти та оплатити виконані роботи, ціна яких становить 345000 грн., який набирає чинності згідно додаткової угоди №1-2018 від 19.12.2018 до договору №22/10 від 22.10.2018, з моменту підписання та діє до 31.12.2019, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п.5.5 вказаного Договору при завершенні надання послуг виконавець надає замовнику акт приймання передачі наданих послуг та до п.2, виконавець повинен виконати передбачені договором послуги, якість яких відповідає технічному завданню згідно додатку №1, який є невід`ємною частиною Договору, в п.4 якого в розділі «Основні вимоги до виконання послуг» вказано, що погоджений проект землеустрою підлягає державній експертизі землевпорядної документації, погодження якої виконавець забезпечує за власні кошти.

Пунктом 5 вказаного додатку «Етапи виконання послуг», передбачено, що роботи розділяються на два етапи: 1 це аналіз вихідних даних, проектно-вишукувальні роботи, погодження землевпорядної документації, 2 отримання позитивного висновку державної землевпорядної експертизи.

11.12.2019 ОСОБА_7 , будучи службовою особою, отримавши від Товариства з обмеженою відповідальністю «Архізем» Акт прийому-передачі наданих послуг №1 до Договору на виконання послуг згідно №22/10 від 22.10.2018 достовірно знаючи, що послуги з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території м.Горішні Плавні Полтавської області, не виконані в повному обсязі, а саме: проекту землеустрою не проведена державна експертиза землевпорядної документації, маючи злочинний намір, спрямований на видачу завідомо неправдивого офіційного документу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи їх настання, посвідчив власним підписом вказаний Акт, який являється офіційним документом, так як складається і видається службовою особою від імені суб`єктів господарської діяльності, посвідчує факти і події, що мають юридичне значення, породжує певні права і обов`язки та має необхідні реквізити: печатку, номер, дату, підпис, та поставив резолюцію: « ОСОБА_11 до оплати 11.12.2019», таким чином видавши завідомо неправдивий офіційний документ, надавши йому статус офіційного, на підставі якого головний спеціаліст з бухгалтерського обліку та звітності Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради ОСОБА_11 підготувала та видала платіжне доручення № 273 від 16.12.2019, на підставі якого було здійснено перерахування у безготівковій формі грошових коштів місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на рахунок ТОВ «Архізем» в сумі 345 000 грн.

Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в такому.

На підставі розпорядження міського голови м. Горішні Плавні, №548 від 10.12.2018, наказом №53 від 10.12.2018, начальником Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради призначено ОСОБА_7 (далі Управління архітектура і містобудування).

Відповідно до п. 1.2 Положення «Про Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради», затвердженого рішенням 45 сесії Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області VII скликання від 21.05.2019 (далі Положення), Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради (далі Управління)відноситься до виконавчих органів Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області та є спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури, а також органом державного архітектурно-будівельного контролю, на території населених пунктів Горішньоплавнівської об`єднаної територіальної громади Полтавської області, утворюється Горішньоплавнівською міською радою Полтавської області, їй підзвітна та підконтрольна, підпорядкована міському голові, першому заступнику міського голови, відповідно до розподілу обов`язків.

Відповідно до п. 1.5 Положення, Управління є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, штампи, бланки, реєстраційні рахунки в органах Державного казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України зі своїм найменуванням, набуває від свого імені майнових та особистих немайнових прав та несе обов`язки, може бути позивачем та відповідачем в судах.

Згідно п. 1.6 Положення, фінансування видатків Управління здійснюється з коштів місцевого бюджету відповідно до законодавства.

Згідно п.п. 2.3 та 2.4 Положення, Управління очолює начальник. Начальник призначається на посаду розпорядженням міського голови.

Пунктом 2.6.2 Положення, передбачено, що начальник здійснює керівництво діяльністю управління, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань.

Відповідно до п. 2.6.13 Положення, начальник Управління діє без довіреності та представляє Управління у відносинах з органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, виконавчими органами Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами.

Пунктом 5.1 Положення передбачено, що персональну відповідальність за роботу Управління та належне здійснення покладених на нього завдань та функцій несе начальник управління.

Відповідно, до п.п. 2, 4 Посадової інструкції начальника управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, яка є додатком № 1 до розпорядження міського голови № 310-к від 04.07.2018 (далі Інструкція), начальник Управління належить до професійної групи «Керівники». Призначається на посаду та звільняється з посади за розпорядженням міського голови з урахуванням вимог закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Згідно п. 2.1. Інструкції, начальник здійснює керівництво діяльністю управління, несе повну відповідальність за виконання покладених на управління завдань, за ефективне та цільове використання бюджетних коштів, за збереження та ефективне використання комунального майна, що перебуває на балансі управління.

Таким чином, ОСОБА_7 , постійно обіймаючи посаду начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто, відповідно до ч. З ст. 18 та п. 1 примітки до статті 364 КК України, є службовою особою.

Так, 22.10.2018 між Управлінням архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради в особі начальника ОСОБА_7 (далі Замовник) та товариства з обмеженою відповідальністю «Архізем» (далі Виконавець) в особі директора ОСОБА_10 укладено договір №22/10, згідно якого Виконавець зобов`язався за завданням Замовника надати послуги з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, код ДК021:2015-71200000-0, «Архітектурні та сукупні послуги», а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити вказану послугу. Ціна договору 345 000,00 грн.

Відповідно до додаткової угоди №1-2018 від 19.12.2018, договір №22/10 від22.10.2018 набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2019, але до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п.5.5. Договору, при завершенні надання послуг Виконавець надає Замовнику акт приймання-передачі наданих послуг.

Згідно п. 2 Договору, Виконавець повинен виконати передбачені Договором послуги, якість яких відповідає технічному завданню, згідно додатку № 1, який є невід`ємною частиною договору.

Згідно п. 4 додатку № 1 до Договору, «Основні вимоги до виконання послуг», погоджений проект землеустрою підлягає державній експертизі землевпорядної документації, проходження якої Виконавець забезпечує за власні кошти.

Пунктом 5 додатку №1 до Договору, «Етапи виконання послуги» передбачено, що роботи розділяються на два етапи: 1 етап: аналіз вихідних даних, проектно-вишукувальні роботи, погодження землевпорядної документації; 2 етап: отримання позитивного висновку державної землевпорядної експертизи.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради,11.12.2019 (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе) знаходився на території м. Горішні Плавні (точного місця в ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе) ів цей час у нього виник злочинний намір незаконно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, розтратити грошові кошти місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на користь третьої особи ГОВ «Архізем», а саме за рахунок бюджетних коштів оплатити послуги з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, які фактично виконані не були.

Реалізували свій злочинний умисел, спрямований на незаконну розтрату грошових коштів місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на користь третьої особи ТОВ «Архізем», зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч пункту 2.6.2 положення «Про Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради», та пунктів 2.1, 2.22 посадової інструкції начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , видав завідомо неправдивий офіційний документ - Акт прийому-передачі наданих послуг № 1 до Договору на виконання послуг №22/10 від 22.10.2018, на підставі якого надав незаконне розпорядження головному бухгалтеру Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради ОСОБА_11 на перерахування грошових коштів в сумі 345 000 (триста сорок п`ять тисяч) грн. на розрахунковий рахунок ТОВ «Архізем», за виконання робіт з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, які фактично виконані не були.

Після цього, головний спеціаліст з бухгалтерського обліку та звітності Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради ОСОБА_11 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , підготувала та видала Платіжне доручення № 273 від 16.12.2019, на підставі якого було здійснено перерахування у безготівковій формі грошових коштів місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на рахунок ТОВ «Архізем» в сумі 345 000 (триста сорок п`ять тисяч) грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 697/751/20-23 від 26.08.2020, документально підтверджуються нанесені бюджету м. Горішні Плавні, в особі Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, збитки на суму 345 000,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, розтратив кошти місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на користь третіх осіб, завдавши бюджету м. Горішні Плавні Полтавської області збитків на суму 345 000,00грн, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання:за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 1 рік;за ч. 4 ст. 191 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 3 роки.

Стягнути з обвинуваченого судові витрати в розмірі 14382 грн. 96 коп.

У частині речових доказів вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевим судом не взято до уваги докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 cт. 191 КК України, а саме: показання свідка ОСОБА_12 , директора ДП «Кременчуцьке лісове господарство» ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 ,свідка ОСОБА_14 - начальника Управління Державної казначейської служби України у м. Горішніх Плавнях Полтавської області, вилученої у ході тимчасового доступу тендерною документацією, договір № 22/10 від 22.10.2018, укладеного між Управлінням архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради та ТОВ «Архізем», технічні завдання до договору, додаткові угоди про пролонгацію договору щодо надання послуги на розроблення проекту землеустрою; відповідь відділу у м. Горішніх Плавнях Міськрайонного управління у Кременчуцькому районі та м. Кременчуці, Горішніх Плавнях ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 01.04.2020, відповідь Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської ОДА від 09.04.2020; відповідь надану 19.06.2020 ДП «Кременчуцьке лісове господарство», копію листа ДП «Кременчуцьке лісове господарство» на адресу ГОВ «Архізем» від 19.06.2020, відповідь ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 08.04.2020 на запит прокурора, акт перевірки закупівель в Управлінні містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області № 07-25-20 від 22.04.2021.

Вказує, що відповідно до наведених доказів станом на дату підписання акту приймання-передачі наданих послуг (11.12.2019) та дату оплати за їх виконання (17.12.2019), умови договору не були виконані, оскільки проект землеустрою не відповідав технічному завданню. Зазначає, що твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_15 , що оплата була здійснена лише за перший етап, повністю спростована дослідженими доказами, оскільки договором не було передбачено оплату за виконання певних етанів розроблення проекту землеустрою. До того ж зазначає, що навіть перший стан надання послуги не був виконаний, оскільки не було отримано погоджень землевпорядної документації у відділі Держгеокадастру, Департаменті екології та природних ресурсів Полтавської ОДА, ДП «Кременчуцьке лісове господарство», а всі ці погодження передбачені саме у першому етапі надання послуги відповідно до технічного завдання, підписаного самим же обвинуваченим ОСОБА_7 .

Вказує, вчинення обвинуваченим розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у великих розмірах,окрім вже названих, також, підтверджуєтьсянаступними доказами:

-листом Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 11.06.2020;довідкою головного державного фінансового інспектора Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 від 11.06.2020;висновком експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 697/751/20-23 від 26.08.2020; посадовою інструкцією начальника управління архітектури і містобудування Горіишьоплавнівської міської ради, яка є додатком № 1 до розпорядження міського голови № 3 10-к від 04.07.2018, характеризуючими даними на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказує, що суд хибно дійшов висновку, що в діях обвинуваченого взагалі відсутні як ознаки розтрати чужого майна, тобто об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, так і корисливий мотив, тобто суб`єктивна сторона даного злочину, оскільки у цьому ж рішенні ним зазначено, що розтрата майна передбачає незаконне і безоплатне витрачання винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало у його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб.

Зазначає, що незаконне витрачання майна мало місце і в даному випадку, виходячи з п. 5 технічного завдання до договору № 22/10 від 22.10.2018, укладеного між Управлінням архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради (на даний час управління містобудування та земельних відносин) та ТОВ «Архізем», який звучить як «Етапи виконання послуги», було чітко передбачено необхідність проведення аналізу вихідних даних, проектно-вишукувальних робіт, погодження землевпорядної документації і отримання позитивного висновку державної землевпорядної експертизи. Наголошує, що без погоджень та відповідної експертизи даний проект землеустрою не мав і не міг мати жодного юридичного значення.

Вказує, що на момент складення і підписання акту приймання-передачі наданих послуг (11.12.2019), на момент оплати наданих послуг (17.12.2019), не було отримано ні всіх необхідних погоджень, ні висновку землевпорядної експертизи, що на переконання прокурора свідчить про невиконання ТОВ «Архізем» послуг з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території заказника «Лісові Озера» за договором №22/10 від 22.10.2018 та про безпідставність оплати відповідної послуги Управлінням містобудування та земельних відносин (на момент вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння мало назву Управління архітектури і містобудування) Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області.

Зазначає, що ОСОБА_7 , надавши вказівку на оплату фактично ненаданої послуги, забезпечив безпідставне отримання ТОВ «Архізем» бюджетних коштів, чим поліпшено майнове становище виконавця послуги та повністю узгоджуються з наведеними раніше та дослідженими у ході судового розгляду доказами, як показаннями свідків, так і письмовими документами.

Наголошує, що суд в одному випадку вказує на безпідставне підписання акту прийому-передачі наданої послуги, оскільки її не було виконано, в іншому приходить до висновку про безпідставність обвинувачення ОСОБА_7 у розтраті бюджетних коштів, шляхом надання вказівки на оплату за надану послугу на підставі підробленого документа.

Також, зазначає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами довідку головного державного фінансового інспектора Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 від 11.06.2020 та висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 697/75 1 /20-23 від 26.08.2020, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України. Вказує, що суд може визнати довідку головного державного фінансового інспектора Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 від 11.06.2020 недопустимою, якщо залучення спеціаліста, проведення перевірки або отримання довідки призвело до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України.

У зв`язку з чим вважає, що у суду першої інстанції не було також підстав для визнання недопустимим доказом, на підставі положень ч. 5 ст. 101 КПК України, висновку експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 697/751/20-23 від 26.08.2020.

Проте зазначає, що в оскаржуваному вироку, судом, при мотивуванні виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України, не надано оцінку доказам сторони обвинувачення, показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , а лише перераховано їх.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання не передбачене санкцією ч. 1 ст. 366 КК України, в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення. Вказує, що ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік. Однак зазначає, що санкція частини 1 статті 366 КК України, в редакції на момент вчинення ОСОБА_7 службового підроблення, передбачала покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто до 4250 гривень.

При цьому вказує, що у мотивувальній частині вироку суд сам зазначив, що санкцією ч. 1 ст. 366 КК України, в редакції на час вчинення обвинуваченим вказаного злочину, передбачене покарання у виді штрафу саме до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Ставить питання про повторне дослідження доказів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, визнавши ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначення йому відповідного покарання за цією статтею, а в частині визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК України залишити вирок без змін.

Вказує, що суд першої інстанції вірно зазначив, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, як один із обов`язкових елементів його складу, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати, що він вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так робити.

Зазначає, що в порушення статей 370, 374 КПК місцевим судом не встановлено та не надано оцінку меті та мотивам внесення обвинуваченим недостовірних відомостей та належним чином не вмотивував свого рішення та не зазначив, яким саме способом обвинувачений вчинив службове підроблення.

Посилається, що обвинувачений дійсно підписав спірний акт, але мав при цьому єдиний та законний намір - розрахуватися з виконавцем за реально виконану роботу в рамках першого оплатного етапу робіт. Як було встановлено судом першої інстанції, другий етап робіт - проходження експертизи проекту землеустрою - не передбачав будь-яких оплат з боку замовника, договором та додатками до нього не визначений конкретний перелік погоджень виготовленого проекту, відсутність яких було покладено в основу обвинувального акту.

Крім того вказує, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на приписи статті 12 КК (у редакції, яка діяла на момент його вчинення) є злочином невеликої тяжкості, а на момент розгляду справи в суді першої інстанції - кримінальним проступком.

При цьому, згідно з ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухиляється від досудового розслідування або суду.

Зазначає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, порушуючи вимоги ст. 285 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому про закінчення на момент завершення судового розгляду строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, що є правовою підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Окрім цього вказує, що судом першої інстанції було помилково визначено розмір штрафу, оскільки його максимальний розмір на момент вчинення кримінального правопорушення становив 250 н.м.д.г., що становить 4250,00 грн., а не 500 н.м.д.г. (8500,00 грн.), як вказав суд.

Ставить питання про повторне дослідження доказів по справі.

До початку апеляційного перегляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття в цій частині кримінального провадження

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений і захисник відмовилися від апеляційної скарги сторони захисту та підтримали клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, також заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, просив у частині виправдання ОСОБА_7 вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винуватим за ч. 4 ст.191 КК України та призначити йому покарання відповідно до вимог апеляційної скарги. Водночас прокурор не заперечував проти закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки захисник за згодою із обвинуваченим відмовився від своєї апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції за вимогою ст. 403 КПК України не переглядає її.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, згідно правил ст.62 Конституції України, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Пункт 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» передбачає, що конституційне положення про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком (ч.1 ст.62 Конституції України), покладає на суди всю повноту відповідальності за правильне вирішення кожної справи.

Згідно з вимогами ст.6 Конвенції про захист прав людини, ст. 62 Конституції України і норм КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, ніхто не може бути підданий кримінальному покаранню поки не буде визнаний винним у законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєнні конкретного злочину повністю доведено.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 №5 «Про виконання судами України законодавства і Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справи і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діяння обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, цих вимог закону суд першої інстанції дотримався у повному обсязі.

Як вбачається із вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину не визнав та показав, що з 10 грудня 2018 року він працює на посаді начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, нині його посада називається начальник Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області. Згідно посадової Інструкції до його обов`язків входить керівництво управлінням, розпорядження ресурсами, представництво управління у відносинах з іншими суб`єктами, в його підпорядкуванні знаходяться три відділи, які входять до структури управління. У жовтні 2018 року за результатом відкритих торгів він від імені Управління уклав договір з ТОВ «Архізем» з надання послуги по розробленню проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні. Сума договору складала 345000 гривень. Договір про надання послуги передбачав етапність її виконання: перший етап - розроблення проекту, його погодження, другий - отримання висновку землевпорядної експертизи. 11.12.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» надало йому Акт прийому-передачі наданих послуг №1 до Договору на виконання послуг згідно №22/10 від 22.10.2018, який він підписав, скріпив печаткою і на якому написав « ОСОБА_11 до оплати 11.12.2019», на підставі якого у грудні 2019 року було здійснено повну оплату за вказаним договором та перераховано кошти в сумі 345000 грн. ТОВ «Архізем». Вважає, що послуги виконавцем за договором були надані в повному обсязі, проект землеустрою виготовлено і вони ним уже користувалися, хоча затверджений на сесії він був тільки в 2021 році. Не заперечував, що не було погоджень та державної землевпорядної експертизи, але стверджував, що це визначений в договорі другий етап надання послуг, а оплата була проведена за перший етап, де були виконані роботи в повному обсязі. В підтвердження цього були укладені з виконавцем додаткові угоди на 2020, а потім і на 2021 роки, і надані гарантійні листи, де вони зобов`язувались погодити проект, провести його землевпорядну експертизу за власні кошти, як це і було передбачено умовами Договору, від його дій шкода бюджету місту не була завдана, кошти виділялась і були витрачені на розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду ландшафтного заказника місцевого значення «Лісові озера» на території міста Горішні Плавні.

Аналогічної позиції ОСОБА_7 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.

Диспозицією ст. 191 КК України передбачена відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним, протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Суб`єктивною стороною злочину, відповідальність за який передбачена вказаною норма Закону, є прямий умисел, корисливі мотиви та мета.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних благ, збільшення доходів інших осіб.

Ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правоопрушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, є: показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та письмові докази:

- рішення десятої сесії восьмого скликання Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області від 06 липня 2021 року ( а.с.86 т.1);

- розпорядження міського голови №212-р від 20.07.2021 про проведення перевірки Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області (а.с.88 т.1);

- акт від 23 липня 2021 року перевірки Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області;

- повідомлення першого заступника міського голови від 24.06.2021 Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації ( а.с.91 т.1);

- повідомлення першого заступника міського голови від 18.03.2021 Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації (а.с.92 т.1);

- повідомлення першого заступника міського голови від 23.12.2020 Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації, що станом на червень 2021 року на замовлення Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області розроблено проект землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області (договір №22/10 від 22.10.2018), який перебуває на погодженні у Департаменті екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації ( а.с.93 т.1);

- висновок від 02.07.2021 про погодження ТОВ «Архізем» Департаментом екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») площею 714,70000 га на території міста Горішні Плавні Полтавської області ( а.с.106-108 т.1);

- лист Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області від 08.04.2020 №10-16-0.9-1909/2-20, що протягом 2018-2020 років державна експертиза землевпорядної документації, а саме: Проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області не проводилася ( а.с.138 т.1);

- висновок Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації від 11.12.2019 наданий ТОВ «Архізем» про відмову у погодженні проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області (а.с.140 т.1);

- рішення тридцять п`ятої сесії сьомого скликання Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області від 03 липня 2018 року про розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») площею 714,7 га на території міста Горішні Плавні Полтавської області ( а.с.147-148 т.1);

- протокол №8 засідання тендерного комітету Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області від 04.10.2018, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ» визнано переможцем відкритих торгів по закупівлі послуги код ДК 021:20-0 «Архітектурні та супутні послуги»: Розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктив (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області ( а.с. 205-207 т.2);

- договір № 22/10 від 22 жовтня 2018 року, що Замовник: Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області і Виконавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» уклали договір, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується за завданням Замовника надати послуги з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області (код ДК 021:20-0 «Архітектурні та супутні послуги», а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити її, що предметом Договору становлять технічні та інші вимоги до надання послуг, які відповідають технічному завданню згідно додатку №1, який є невід» ємною частиною договору і приймання наданих послуг здійснюється у відповідності до вимог технічного завдання згідно додатку №1, вартість цього Договору визначається за результатами відкритих торгів та згідно з кошторисом згідно додатку №2, який є невід`ємною частиною договору і складає 345 000 грн., в т.ч. ПДВ 57500 грн., розрахунки проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування Замовником на поточний рахунок Виконавця грошових коштів протягом 10 днів з дня підписання сторонами акту прийому-передачі наданих послуг, який додається до рахунку та акт прийому-передачі документації в вигляді звіту, при завершенні надання послуг Виконавець надає Замовнику акт прийому передачі наданих послуг, термін надання послуг не більше 6 місяців від дати підписання договору, цей договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими особами сторін і дії до 31.12.2018, але до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (а.с.214-217 т.2);

- технічне завдання, яке є додатком до №1 до Договору №22/10 від 22.10.2018 є таке: 1) п.2 - метою роботи є винесення в натурі (на місцевість) меж природно-заповідного фонду, а саме: території ландшафтного заказника місцевого значення «Лісові озера», який складається з 4 (чотирьох) окремих земельних ділянок, загальною площею 714,7 га та внесення відомостей до Державного земельного кадастру; 2) п.3 - перелік документів, які необхідно виготовити по завершенню наданих послуг: це проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області на 4 окремі земельні ділянки; 3) п.4 основні технічні вимоги до виконання послуг: у ході розробки проекту землеустрою необхідно визначити: місце розташування і розміри земельних ділянок об`єктів ПЗФ, їх власників і землекористувачів, в т.ч. орендарів, межі земельних ділянок , включених до складу території природно-заповідного фонду, розмір охоронної зони в разі її наявності, режим використання та охорони територій. Погоджений проект землеустрою підлягає державній експертизі землевпорядної документації відповідно до законодавства. Виконавець самостійно забезпечує та за рахунок власних коштів забезпечує проходження державної експертизи проекту. У разі отримання від державної експертизи негативного висновку, і, виникнення з цього приводу необхідності проведення повторної експертизи проекту, всі витрати за проведення повторної експертизи виконавець бере на себе; 4) п.5 Етапи виконання послуги. Роботи розділяються на етапи: 1 етап: аналіз вихідних даних, проектно-вишукувальні роботи, погодження землевпорядної експертизи ( а.с.214-220 т.2);

- кошторис №1, який є додатком №2 до договору №22/10 від 22.10.2018, розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх в використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, що вартість робіт становить з ПДВ 345 000 грн. ( а.с.221 т.2);

- додаткова угода №1-2018 до договору від 22.10.2018 №22/10 від 19.12.2018, що Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області (надалі Замовник), в особі начальника управління ОСОБА_7 , і Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» в особі директора ОСОБА_10 , у зв`язку з закінченням бюджетного року уклали додаткову угоду про те, що пункт 10.1. Договору викласти в новій редакції: «п.10.1 цей Договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань» (а.с.222 т.2);

- додаткова угода №1-2019 до договору від 22.10.2018 №22/10 від 20.03.2019, що Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області (надалі Замовник), в особі начальника управління ОСОБА_7 , і Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» в особі директора ОСОБА_17 , у зв`язку з закінченням бюджетного року уклали додаткову угоду про те, що пункт 3.2 Договору викласти в новій редакції: «п.3.2. обсяг фінансування на 2019 визначений кошторисом згідно з виділеними бюджетними коштами складає 345 000 грн., в т.ч. ПДВ 57 500 грн. (а.с.223 т.2);

- додаткова угода №3-2019 до договору від 22.10.2018 №22/10 від 19.12.2018, що Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області (надалі Замовник), в особі начальника управління ОСОБА_7 , і Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» в особі директора ОСОБА_18 , у зв`язку з закінченням бюджетного року уклали додаткову угоду про те, що пункт 10.1. Договору викласти в новій редакції: «п.10.1 цей Договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2020 року, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань» (а.с.224 т.2),

- звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Архізем» до Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області від 14.12.2019 №1199 про внесення змін до Договору №22/10 від 22.10.2018 та укладення Додаткової угоди про продовження терміну дії Договору до 31.12.2019 в зв`язку з неможливістю виконання послуги відповідно до Технічного завдання: проведення геодезичних робіт в зв`язку з погодними умовами в м. Горішні Плавні Полтавської області (а.с.225-226 т.2);

- висновок відділу в м. Горшіні Плавні Головного Управління держгеокадастру у Полтавській області без номера і дати, Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації від 11.12.2019 №6899 про відмову ТОВ «Архізем» у погодженні проекту землеустрою щоко організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») площею 714,7000 га на території міста Горішні Плавні Полтавської області ( а.с.227-229, 230-231 т.2);

- завдання на складання проекту землеустрою Виконавцем: ТОВ «Архізем», затвердженим начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_7 22 жовтня 2018 року, що виконуваною роботою є проект землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») площею 714,7000 га на території міста Горішні Плавні Полтавської області, що документами і матеріалами, що повинні бути представлені за результатами виконаних робіт є: проект землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») площею 714,7000 га на території міста Горішні Плавні Полтавської області (а.с.245 т.2);

- річна фінансова звітність за 2019 рік Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області (а.с.214-251 т.3, а.с.4-42 т.4);

- повідомлення Полтавського обласного управління лісового господарства від 19.06.2020 ( а.с.43 т.4);

- повідомлення Державного підприємства «Кременчуцьке лісове господарство» від 19.06.2020 ( а.с.44 т.4);

- вимога начальника Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури від 07.05.2020 про виділення працівника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в якості спеціаліста для участі у проведенні перевірки фінансово-господарської діяльності Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області з вказаних питань ( а.с. 46-48 т.4);

- висновок судової економічної експертизи (доопрацьований) №697/751/20-23 від 26.08.2020, що висновки позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради викладені в довідці від 11.06.2020 головного державного інспектора Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 в частині розміру збитків в сумі 345000 грн., нанесених бюджету м. Горішні Плавні в особі Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, з урахуванням того, що ТОВ «Архізем» не виконало умови договору №22/10 від 22.10.2018 укладеного з Управлінням архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради документально підтверджуються, і що з врахуванням висновків позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради викладені в довідці від 11.06.2020 документально підтверджуються нанесені бюджету м.Горішні Плавні в особі Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради збитки на суму 345 000 грн. ( а.с.51-53 т.4);

- довідка головного державного фінансового інспектора Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 складена 11.06.2020, про те, що спеціальною перевіркою встановлено з урахуванням договору на виконання послуг від 22.10.2018 №22/10 та платіжного доручення ГУ ДКСУ у Полтавській області від 16.12.2019 №273, що між УПіМ Горішньоплавнівської міськради та ТОВ «Архізем» існують фінансово-господарські відносини, що в порушення ч.1ст.49 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, що розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення про здійснення платежу через орган Казначейства України, УАіМ Горішньоплавнівської міськради проведено оплату в сумі 345 000,00 грн. ТОВ «Архізем» по договору на виконання послуг від 22.10.2018 №22/10 та акту прийому-передачі послуг від 11.12.2019 №1 за роботу невиконану в повному обсязі, відповідно до Звіту про заборгованість з бюджетними коштами (форма №7) дебіторська та кредиторська заборгованість на 1 січня 2020 року відсутня, що свідчить про відображення у бухгалтерському обліку операцій про перерахунку коштів по акту приймання-передачі по вищевказаному договору, що УАіМ Горішньоплавнівської міськради завдано матеріальну шкоду (збитки) на суму 345000,00 грн., відповідальним за встановлене порушення є начальник УАіМ Горішньоплавнівської міськради Полтавської області, який підписав акт прийому-передачі наданих послуг, які виконані в неповному обсязі та посадові особи ТОВ «Архізем», якими внесено недостовірні дані в акт прийому-передачі наданих послуг від 11.12.2019 №1 ( а.с.62-68 т.4);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 02.07.2020 ( а.с.82-84 т.4);

- акт №1 прийому-передачі наданих послуг від 11.12.2019 до Договору на виконання послуг №22/10 від 22.10.2018, де вказано, що Замовник: Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області, в особі начальника управління ОСОБА_7 , і Виконавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «Архізем» в особі директора ОСОБА_18 уклали цей акт про наступне, що Виконавець надав усі послуги за Договором №22/10 від 22.10.2018 згідно Технічного завдання (додаток №1 до Договору №22/10 від 22.10.2018) в повному обсязі, а Замовник прийняв такі послуги, що вартість послуг за договором №22/10 від 22.10.2018 становить 345000 грн., в тому числі ПДВ 57500 грн., що в момент підписання цього Акту, Замовник підтверджує, що ніяких претензій щодо якості, обсягу та строків надання послуг по 1 етапу відповідно до Договору замовник до виконавця не має, який підписаний вказаними сторонами та скріплений печатками (а.с.88 т.4);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.08.2020 ( а.с.91 т.4),

- наказ №53 від 10.12.2018 про призначення ОСОБА_7 начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міськради Полтавської області на тимчасово незайняту посаду начальника управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області в порядку переведення з 10 грудня 2018 року ( а.с.92 т.4);

- Положення про Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області затверджене рішенням сорок п`ятої сесії Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області сього скликання 21.05.2019 ( а.с. 98-106 т.4);

- Положення про Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області затверджене рішенням тридцять першої сесії Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області сьомого скликання 23.01.2018, ( а.с.108-116 т.4);

- наказ Управління архітектури і містобудування №20/02-02 від 11.04.2019 про продовження ОСОБА_7 терміну перебування на тимчасово незайнятій посаді начальника управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області з 15 квітня 2019 року (а.с.117 т.4);

- тендерна документація надана ТОВ «Архізем» голові тендерного комітету Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міськради Полтавської області з заявою про бажання взяти участь у відкритих торгах на закупівлю послуг за предметом - код ДК 021:20-0 «Архітектурні та сукупні послуги»: Розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера» на території міста Горішні Плавні Полтавської області (а.с.2-168 т.5);

- висновок судової почеркознавчої експерта №2462 від 03.11.2020, що підпис у графі: «ЗАМОВНИК: начальник управління ОСОБА_7 » акта №1 прийому передачі наданих послуг до Договору на виконання послуг від 22/10 від 22.10.2018 від 11.12.2019, виконаний ОСОБА_7 (а.с.172-177 т.5);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.11.2020 (а.с.179-181 т.5);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 09.12.2020 ( а.с.217 т.5);

- опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 09.12.2020, який є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 09.12.2020 (а.с. 218 т.5);

- посадова інструкція начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області до розпорядження міського голови 04.07.2018 №310-к ( а.с.221-226 т.5),

- акт перевірки закупівель в Управлінні містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області №07-25-20 від 22.04.2021, що перевіркою встановлено, здійснення УМЗВ коштами бюджету в розмірі 345,00 тис. грн. без отримання послуг, чим порушено умови договору на виконання послуг від 22.10.2018 № 22/10 укладеного з ТОВ «АРХІЗЕМ», ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, таким чином списано коштів на видатки всупереч законодавству без отримання послуг на загальну суму 345,00 тис. грн., чим нанесено збитки Управлінню містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області (а.с. 237-245 т.5).

Оцінюючи наведені докази, суд вказав, що наявні у матеріалах справи докази підтверджують ту обставину, що бюджетні кошти були спрямовані виключно на виготовлення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, а тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад зазначеного злочину, а саме - розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в великих розмірах, що передбачено ч.4 ст. 191 КК України.

Також судом на підтвердження мотивів виправдання обвинуваченого вказано наступне.

Обвинувачення ОСОБА_7 в розтраті ґрунтується на умовиводах органу досудового розслідування про те, що обвинувачений будучи достеменно обізнаним про те, що послуги згідно Договору надані не в повному обсязі, розтратив грошові кошти місцевого бюджету Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області на користь третіх осіб, завдавши бюджету м.Горішні Плавні Полтавської області збитків на суму 345 000 грн.

Обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України за викладених в обвинуваченні обставинах ґрунтується на висновку судової економічної експертизи (доопрацьований) №697/751/20-23 від 26.08.2020, що висновки позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради викладені в довідці від 11.06.2020 головного державного інспектора Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 в частині розміру збитків в сумі 345 000 грн., нанесених бюджету м.Горішні Плавні в особі Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, з урахуванням того, що ТОВ «Архізем» не виконало умови договору №22/10 від 22.10.2018 укладеного з Управлінням архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради документально підтверджуються, і що з врахуванням висновків позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради викладені в довідці від 11.06.2020 документально підтверджуються нанесені бюджету м.Горішні Плавні в особі Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради збитки на суму 345 000 грн.

Суд, пославшись на ст.86 КПК України вказав, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Застосовуючи положення ст. 87 КПК при оцінці доказів, наданих сторонами, суд першої інстанції виходив з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

Як зазначено у вироку, стороною обвинувачення в підтвердження пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.191 КК України надані: листи Кременчуцької місцевої прокуратури №296 вих. 20 від 05.05.2020, №32/1, №32/1-5114 вих.20 від 07.05.2020, №32-5741 вих.20 від 27.05.2020, №32/1-6040 вих.20 від 04.06.2020 про виділення спеціаліста на надання відповідних документів для проведення перевірки, листи-відповіді Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №20-16-15 -2-17/2176 від 19.05.2020, № 20-16-15-2-17/2541 від 11.06.2020 про виділення спеціаліста та надання результатів перевірки (довідки), довідка від 11.06.2020 про результати участі залученого спеціаліста у перевірці під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо Управління архітектури і містобудування видану головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 , які досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до вказаних листів, для проведення перевірки фінансово-господарської діяльності Управління, керівником якого є ОСОБА_7 , органами досудового розслідування було залучено фахівців (спеціалістів) з боку Держаудитслужби і за результатами такої перевірки було складено вказану довідку, яку потім з матеріалами кримінального провадження направлено на судово-економічну експертизу для підтвердження висновків, викладених у вказаній довідці.

Пославшись на ч. 2 ст.93 КПК України про те, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, - суд зауважив, що прокурор та слідчий не мають повноважень призначати та ініціювати ревізії і перевірки під час досудового розслідування. Також суд звернув увагу, що ст.71 КПК України не передбачено права або обов`язку спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань які є предметом діяльності експерта відповідно ч.1, п.1ч.5 ст.69 КПК України, Закону України «Про судову експертизу» і до компетенції спеціаліста не належать.

Згідно положень ч.1 ст.71 КПК України, в редакції чинній на час вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Таким чином, отримання від спеціаліста довідок не передбачено чинним КПК України.

В п.26,35 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №550 від 20.04.2006, яким керуються органи Держудитслужби в своїй діяльнісної, передбачено лише два випадки для складання довідок: за результатами зустрічної перевірки або проведеної ревізії.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про проведення зустрічної перевірки та ревізії діяльності Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області перед видачою органу досудового розслідування вказаної довідки, а отже, у Держаудитслужби не було правових підстав для її складання.

З вказаних підстав суд визнав довідку від 11.06.2020 про результати участі залученого спеціаліста у перевірці під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо Управління архітектури і містобудування видану головним державним фінансовим інспектором Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області ОСОБА_16 недопустимим доказом.

Оскільки, на переконання суду, висновок експерта №697/751/20-23 від 26.08.2020 складений старшим судовим експертом Черкаського відділення КНДІСЕ ОСОБА_19 за результатами проведення судово-економічної експертизи (доопрацьований) ґрунтується на вказаних доказах визнаних судом недостовірними, тому, врахувавши положення ч.5 ст.101 КПК України, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, суд визнав вказаний доказ недопустимим.

З такими висновками не погодився прокурор та вважає, що суд допустив невідповідність висновків фактичним обставина кримінального провадження.

Зокрема прокурор посилається на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_14 та письмові докази, відповідно до яких станом на дату підписання акту приймання-передачі наданих послуг (11.12.2019) та дату оплати за їх виконання (17.12.2019), умови договору не були виконані, оскільки проект землеустрою не відповідав технічному завданню. Наведене підтверджує вчинення обвинуваченим розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, у великих розмірах. Також прокурор посилається на безпідставне неврахування судом листа Управління північно-східного офісу Держаудит служби в Полтавській області від 11.06.2020 про спричинення збитків Управлінню архітектури і містобудування на суму 345000 грн., довідки головного державного фінансового інспектора Управління північно-східного офісу Держаудитслужи в Полтавській області ОСОБА_16 від 11.06.2020 про спричинення ОСОБА_7 збитків Управлінню архітектури і містобудування на суму 345000 грн. та висновку судово-економічної експертизи №697/751/20-23 від 26.08.2020 про відсутність підстав для перерахування ТОВ «Архізем» коштів в сумі 345000 грн. за розроблення проекту землеустрою.

Колегія суддів не погоджується із таким твердженням на підставі наступного. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Таким чином законодавець чітко закріпив, що процесуальними джерелами доказів не можуть бути листи чи аналітичні довідки, а отже суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами лист Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 11.06.2020 про спричинення збитків Управлінню архітектури і містобудування на суму 345000 грн., довідки головного державного фінансового інспектора Управління північно-східного офісу Держаудитслужи в Полтавській області ОСОБА_16 від 11.06.2020 про спричинення ОСОБА_7 збитків Управлінню архітектури і містобудування на суму 345000 грн.

Що стосується висновку судово-економічної експертизи №697/751/20-23 від 26.08.2020, то, аналізуючи його мотивувальну частину, вбачається, що експерту на дослідження не було надано ряд документів, які підтверджують, що кошти в сумі 345000 грн. були використані для виготовлення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктах (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера»). Зокрема прокурор вперто не звертає уваги на такі докази:

Договір №22/10 від 22.10.2018 містить застереження щодо умов та порядку його виконання, а саме вказано що він діє до 31.12.2018, але до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань. Таким чином сторони погодили, що у разі невиконання умов договору до визначеної дати, дія договору продовжується до повного виконання зобов`язань.

Послідовність дій Сторін на виконання цього застереження підтверджено додатковими угодами до договору від 22.10.2018 №1-2018 від 19.12.2018, №1-2019 від 20.03.2019, №3-2019, відповідно до яких дія договору до 31.12.2019, але до повного виконання сторона своїх зобов`язань, обсяг фінансування на 2019 визначений кошторисом згідно з виділеними бюджетними коштами складає 345000 грн.; внесено зміни про дію договору до 21.12.2020, але до повного виконання сторона своїх зобов`язань.

Колегія суддів звертає увагу, що на момент внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення 19.03.2020 існувала додаткова угода №3-2019 якою термін дії договору №22/10 від 22.10.2018 продовжений до 31.12.2019.

Відповідно до повідомленням першого заступника міського голови від 24.06.2021 Департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації, що станом на червень 2021 року на замовлення Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області розроблено проект землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області (договір №22/10 від 22.10.2018), який перебуває на погодженні у Департаменті екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації ( а.с.91 т.1).

За висновком від 02.07.2021 про погодження ТОВ «Архізем» Департаментом екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») площею 714,70000 га на території міста Горішні Плавні Полтавської області ( а.с.106-108 т.1).

Рішенням десятої сесії восьмого скликання Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області від 06 липня 2021 року, де вирішено затвердити проект землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, встановити межі ландшафтного заказника місцевого значення «Лісові озера» на території міста Горішні Плавні Полтавської області ( а.с.86 т.1).

Розпорядженням міського голови №212-р від 20.07.2021 про проведення перевірки Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, де вказано фінансовому управлінню провести заходи з фінансового контролю за дотриманням бюджетного законодавства спрямованого на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами на всіх стадіях бюджетного процесу в Управлінні містобудуванням та земельних відносин, а саме: цільове використання 345 000.00 бюджетних коштів під час закупівлі послуги з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області в період з 2018-2021 роках (а.с.88 т.1).

Згідно акту від 23 липня 2021 року перевірки Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, за висновком якого бюджетні кошти в сумі 345 000 грн. були витрачені згідно бюджетних призначень на 2019 рік, встановлених рішенням про місцевий бюджет, відображені в паспорті бюджетної програми і відповідають бюджетним асигнуванням, а саме: розпису бюджету і кошторису на 2019 рік Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області.

Отже, наведеними письмовими доказами підтверджується використання Управлінням містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області коштів в сумі 345000 грн. згідно бюджетних призначень на 2019 рік, а саме для оплати роботи ТОВ «Архізем» проект землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області (договір №22/10 від 22.10.2018).

Таким чином, ненадання слідчим експерту для проведення експертизи вказаних письмових документів у даному випадку призвело до неповноти висновку експерта та невідповідність його іншим матеріалам кримінального провадження та його обвинувального ухилу. Отже суд першої інстанції правильно визнав висновок судово-економічної експертизи №697/751/20-23 від 26.08.2020 недопустимим доказом, через отримання його внаслідок порушення права на захист.

Суд у повній мірі проаналізував надані стороною захисту докази та надав їм відповідну оцінку, а тому колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог законодавства судом першої інстанції. Також суд апеляційної інстанції вважає правильним застосуванням судом вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання обвинуваченого за ч.4 ст. 191 КК України.

В той же час доводи прокурора про неправильність призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України є слушними, проте колегією суддів не розглядаються через наявність клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення док кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Статтею 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України які виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, так як закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України. У судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали вказане клопотання. При цьому обвинуваченому було роз`яснено наслідки закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України з нереабілітуючих підстав, з чим він погодився.

Висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20).

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

На час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (11.12.2019) положення ст. 12 КК України та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та №1183-VII від 08.04.2014; на час ухвалення місцевим судом вироку, положення ст. 12 КК України та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1183-VII від 8 квітня 2014 року, та перегляду в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діють в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Кримінальне правопорушення, зокрема у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , та яке кваліфіковане за ч. 1 ст. 366 КК України, згідно з нормами ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком.

Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Покарання, яке передбачено санкцією ч.1 ст. 366 КК України (в ред. на момент вчинення кримінального правопорушення) є штраф до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 крімінального правопорушення 11.12.2019, минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, а тому може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Враховуючи наведене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення, а вирок суду щодо нього скасуванню в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч.1 ст. 366 КК України із закриттям кримінального провадження.

Апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України та закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим та призначення покарання за ч.1 ст. 366 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4