Провадження № 11-кп/811/681/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Бузька, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 04 липня 2013 року) та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 04 липня 2013 року), зокрема, що він вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_7 , працюючи, у відповідності до наказу начальника Головного управління юстиції у Львівській області № 629/к від 14 березня 2013 року, на посаді старшого державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, за яким закріплена дільниця «В-7», здійснюючи функції представника влади та службової особи, в обов`язки якої відповідно до ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» та Посадової інструкції входить здійснення примусових виконань рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, вжиття передбачених Закону України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішень, неупереджене, своєчасне і в повному обсязі вчинення виконавчих дій, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне отримання неправомірної вигоди в сумі 3200 грн. від ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах своєї матері ОСОБА_10 , свого батька ОСОБА_11 та у власних інтересах, в період з 07 серпня 2013 року по 03 вересня 2013 року вимагав та одержав неправомірну вигоду у сумі 3200 грн. за закінчення вказаних виконавчих проваджень у зв`язку із фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

ОСОБА_7 , використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , будучи зобов`язаним після спливу строку (05 серпня 2013 року), який був наданий боржнику для самостійного виконання рішення, визначений в постановах про відкриття виконавчих проваджень від 29 липня 2013 року, примусово розпочати виконання рішень у виконавчих провадженнях №№ 1144/7, 1145/7, 1143/7, 1146/7, 1147/7, 1148/7, які відповідно до резолюції начальника Личаківського ВДВС ЛМУЮ «В-7 до розгляду» були розписані на нього та перебували в його провадженні, 07 серпня 2013 року під час зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулась в службовому кабінеті ОСОБА_7 № 3 за адресою: АДРЕСА_2 , вимагав у останньої неправомірну вигоду у сумі 8000 грн. за невжиття ним заходів, спрямованих на примусове виконання рішення суду щодо демонтажу обшивки метало-пластикових конструкцій балкону загального користування в будинку АДРЕСА_3 .

08 серпня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці, неподалік адміністративного приміщення Личаківської ВДВС ЛМУЮ за адресою: м. Львів, пр. Чорновола, 39, під час наступної зустрічі з ОСОБА_10 - та її дочкою ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах своєї матері ОСОБА_10 , свого батька ОСОБА_11 та у власних інтересах, повідомив ОСОБА_9 про те, що закінчення виконавчих проваджень № 1145/7 про зобов`язання ОСОБА_10 привести балкон загального користування в будинку АДРЕСА_3 до попереднього стану шляхом демонтажу обшивки метало-пластикових конструкцій та проваджень № 1147/7 та № 1148/7 про зобов`язання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не чинити перешкод у приведенні балкону загального користування в будинку АДРЕСА_3 до попереднього стану, йому необхідно передати грошові кошти у сумі 3500 грн., які їй потрібно передати 09 серпня 2013 року.

09 серпня 2013 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 і запитав її, чи зібрала вона необхідну суму грошей, на що остання повідомила, що на даний час у неї немає такої великої суми грошових коштів і їй необхідно декілька днів для того щоб її зібрати.

18 серпня 2013 року ОСОБА_10 добровільно виконано рішення суду у виконавчих провадженнях № 1144/7, 1143/7, 1146/7 про стягнення солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в користь Личаківської РА ЛМР 107 грн. 30 коп. судового збору, про що повідомлено ОСОБА_7

27 серпня 2013 року ОСОБА_7 повторно зателефонував до ОСОБА_9 та домовився з нею про зустріч на стоянці супермаркету «Арсен», за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 60. В цей же ж день, о 20:15 год., під час зустрічі з ОСОБА_9 на території стоянки супермаркету «Арсен» останній зменшив суму неправомірної винагороди за закінчення виконавчих проваджень до 3200 грн., зазначивши, що вказані грошові кошти йому необхідно передати 28 серпня 2013 року до обіду. У разі непередачі йому вказаних грошових коштів, ОСОБА_7 повідомив, що буде вживати заходи, спрямовані на примусове виконання рішення суду із накладенням відповідних штрафів, а також накладе арешт на майно ОСОБА_9 та її батьків.

Будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення законних прав та інтересів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , накладення арешту на їх майно, примусовий демонтаж балкону загального користування в будинку АДРЕСА_3 та нарахування їм в подальшому штрафних санкцій та безпідставних витрат у виконавчих провадженнях, ОСОБА_9 , діючи у власних інтересах та інтересах своїх батьків, змушена була погодитися на вказані протиправні вимоги ОСОБА_7

03 вересня 2013 року, о 15:50 год., ОСОБА_9 відповідно до попередніх домовленостей з ОСОБА_7 , прийшла в службовий кабінет останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , де під час розмови останній розвернув до ОСОБА_9 монітор свого службового комп`ютера, на якому було набрано текст «на стоянці стоїть чорна машина», тим самим давши зрозуміти ОСОБА_9 , що їй необхідно вийти на стоянку та йти до чорного автомобіля. Підходячи до вказаного автомобіля ОСОБА_9 побачила, що автомобіль ОСОБА_7 дистанційно відкрився, після чого підійшла до даного автомобіля марки «Шевроле Круз» /державний реєстраційний номер НОМЕР_1 /, який знаходився на стоянці біля адміністративної будівлі Личаківського ВДВС ЛМУЮ за адресою: м. Львів пр. Чорновола, 39, сіла на переднє пасажирське місце та очікувала на ОСОБА_7 . Через декілька хвилин підійшов невідомий їй чоловік та жестом показав залишити грошові кошти в автомобілі та вийти з нього, що остання і зробила, поклавши неправомірну вигоду у сумі 3200 грн. на сидіння водія, після чого вийшла з автомобіля. У подальшому, під час обшуку в автомобілі марки «Шевроле Круз» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено неправомірну вигоду у сумі 3200 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, крім цього, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що кримінальне провадження №0000688 від 02 вересня 2013 року відносно ОСОБА_7 зареєстровано та досудове розслідування у ньому проведено з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального законодавства України, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового розгляду, а також протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів від 03 вересня 2013 року, протоколу за результатами проведення негласних слідчих дій №14/2-2272 від 11 вересня 2013 року з доданими носіями інформації №463, №464, №465, протоколу обшуку від 03 вересня 2013 року в службовому кабінеті та транспортному засобі з доданим носієм інформації, протоколу огляду від 23 вересня 2013 року, виконавчими документами Личаківського ВДВС ЛМУЮ № 1144/7, 1145/7, 1143/7, 1146/7, 1148/7, посадовій інструкції старшого державного виконавця Личаківського ВДВС ЛМУЮ, журналу обліку виконавчих проваджень переданих державному виконавцю, внаслідок чого зроблено помилкові висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються зазначеними доказами.

Наголошує, що вказані докази є чіткими, вагомими та узгоджуються між собою, у своїй сукупності повно, об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 04 липня 2013 року), а також спростовують помилкові висновки місцевого суду.

Акцентує, що місцевий суд взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які суперечать вищеописаним доказам, не зазначивши при цьому у судовому рішенні, чому саме суд фактично відкинув показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та інші докази.

На думку апелянта, критична оцінка суду показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є безпідставною, оскільки саме покази цих свідків є ключовими в доказуванні вини обвинуваченого та повністю узгоджуються із іншими здобутими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Покликається на те, що суд вважає, що аудіо-запис розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_9 з планшету марки «Samsung Galaxy Tab II», який був цілеспрямовано зроблений ОСОБА_9 є недопустимим доказом. Обвинувачений, на думку суду, не говорить про те, що гроші потрібно передати йому особисто та зі змісту розмови не звучить, що обвинувачений вимагає неправомірну вигоду.

Наголошує, що вказана розмова стосується обговорення питання необхідності передачі ОСОБА_9 для ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 3200 грн., за невжиття ним заходів, як державним виконавцем щодо накладення арешту на майно боржників, примусового демонтажу балкону загального користування та відповідно за закінчення вищевказаних виконавчих проваджень.

Зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону не взяв до уваги аудіо-запис вказаної розмови, записаної на планшет марки «Samsung Galaxy Tab II», який згідно протоколу огляду від 23 вересня 2013 року наданий свідком ОСОБА_9 слідству добровільно.

Стверджує, що також судом істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону при наданні оцінки доказам здобутих за результатами обшуку 03 вересня 2013 року транспортного засобу марки «Шевроле Круз» д.н.з. НОМЕР_1 , де було виявлено попередньо ідентифіковані грошові кошти в сумі 3200 грн.

Обшук в службовому кабінеті та в транспортному засобі, яким користувався ОСОБА_7 проводився на підставі двох ухвал слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 03 вересня 2013 року з дотриманням вимог ст.ст. 223, 234-236 КПК України із застосуванням відеозапису, який долучений до матеріалів кримінального провадження.

Окрім цього акцентує, що суд невірно дійшов висновку про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону в частині порушення права обвинуваченого користуватися правовою допомогою адвоката, так як обставини проведення обшуку, зафіксовані на відеозаписі стверджують протилежне.

Вважає хибним висновок суду про визнання доказів отриманих за результатами обшуку недопустимими, оскільки такий не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Аналогічно, твердження суду про те, що процесуальні документи, а саме постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових дій), клопотання про проведення обшуку погоджені і підписані прокурором ОСОБА_12 без належних процесуальних повноважень не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, зі змісту норм кримінально-процесуального закону випливає, що дата зазначена у вступній частині клопотання не може вважатися датою прийняття відповідного рішення прокурора. В той же час, постанова про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 12 вересня 2013 року підписана прокурором групи прокурорів на підставі постанови про визначення групи прокурів від 03 вересня 2019 року, до складу якої його включено.

Звертає увагу на те, що за нормативними приписами заборони одержувати неправомірну вигоду, визначеними ст. 368 КК України, службова особа не вправі одержувати будь-яку винагороду за вчинення будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до ст. 368 КК України та роз`яснень, наведених у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Вважає, що поведінка ОСОБА_7 під час одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, а саме те, що при обговоренні з останньою ходу виконавчих проваджень він починав говорити пошепки, а також поведінка ОСОБА_7 під час проведення 03 березня 2013 року обшуку, зокрема те, що на запитання працівників поліції ОСОБА_7 повідомив, що ні від кого жодних коштів він не отримував, свідчать про усвідомлення останнього неправомірності своїх дій, що полягають в одержанні від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 3200 грн.

Просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 04 липня 2013 року), та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, та з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 про заперечення такої та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 були дотримані.

Частиною 2 статті 91 КПК України визначено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України, ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і це знайшло своє відображення у вироку суду, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення покликається на показання свідків, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які з врахуванням принципу змагальності сторін в кримінальному процесі, були допитані місцевим судом, а також на письмові, речові докази та метеріали НСРД.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечив пред`явлене йому обвинувачення та своєї вини не визнав, ствердив, що неправомірної вимоги у ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не вимагав, а лише роз`яснював необхідність виконати рішення суду. Вважає, що дії ОСОБА_10 щодо нього носили провокативний характер з метою уникнення в такий спосіб виконання рішення суду.

Так, згідно ч.1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких, суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.

На думку колегії суддів, виходячи із змісту вищезазначених норм закону, суд першої інстанції, встановивши суперечливість показань окремих свідків і порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, підставно визнав ряд поданих стороною обвинувачення доказів неналежними та недопустимими, мотивувавши це у вироку.

Зокрема, колегія суддів вважає об`єктивною критичну оцінку показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і погоджується із висновком місцевого суду про те, що такі не узгоджуються в повній мірі з іншими фактичними обставинами справи та спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомила, що на виконанні у державного виконавця Личаківського ВДВС ОСОБА_7 перебували виконавчі провадження щодо знесення (демонтажу) балкону в квартирі її батьків. 07 серпня 2013 року до неї зателефонувала її мати ОСОБА_10 та пояснила, що була у державного виконавця, який вимагав у неї 8000 грн. за те, щоб не розпочинати примусове виконання рішення суду. Через деякий час ОСОБА_7 передзвонив до неї та повідомив, що вже необхідно розпочинати виконавчі дії. На що свідок домовилась про зустріч з виконавцем біля ТЦ «Арсен» на просп. Червоної Калини у м. Львові, під час якої ОСОБА_7 зазначив про необхідність оплати штрафів у розмірі 3200 грн., щоб закрити виконавче провадження. 03 вересня 2013 року вона ОСОБА_9 , маючи при собі помічені купюри по 200 грн. 16 штук, прийшла до відділу ДВС, де у службовому кабінеті ОСОБА_7 на комп`ютері набрав текст і показав свідку напис «на стоянці чорна машина». Вона здогадалася, що необхідно пройти до вказаного автомобіля і залишити там гроші. На стоянці біля приміщення ДВС, вона побачила машину марки «Шевроле», сіла на переднє праве сидіння. До неї підійшов чоловік, за мімікою якого зрозуміла про необхідність залишення грошей в машині. Положивши на сидіння водія гроші, вона вийшла з машини.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що Личаківський ВДВС виконував рішення суду, згідно якого вони повинні були знести балкон квартири, який обладнали самовільно. Коли прийшла до державного виконавця ОСОБА_7 , останній назвав суму 16 000 грн., по 3500 грн. з кожного боржника. За що саме потрібно заплатити гроші вона не зрозуміла, бо йшлося про штрафи, виконавчі та судові збори. При цьому, ОСОБА_7 на комп`ютері набрав суму та повернув до неї монітор з написом «8000». Вона відповіла, що необхідно подумати до наступного дня. Наступного дня, 08 серпня 2013 року вона разом з дочкою ОСОБА_9 прийшла до ОСОБА_7 . Про що дочка розмовляла із обвинуваченим не знає.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, сторона обвинувачення стверджує, що 09 серпня 2013 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 і запитав її чи зібрала вона необхідну суму грошей, на що остання повідомила, що на даний час у неї немає такої великої суми грошових коштів і їй необхідно декілька днів для того, щоб її зібрати.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив, що процесуально такі доводи прокурора нічим не підтверджуються та зауважив, що ОСОБА_7 заперечує ту обставину, що ініціював таку телефонну розмову і подальшу зустріч з ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах своїх батьків. Крім цього, з ОСОБА_10 не проводились оперативно слідчі заходи, спрямовані на підтвердження факту вимагання ОСОБА_7 у неї 8000 грн.

Також, на переконання колегії суддів, місцевий суд вірно не взяв до уваги дані протоколу огляду від 23 вересня 2013 року, предметом дослідження якого був мобільний телефон, вилучений під час обшуку в кабінеті ОСОБА_7 , а саме «Sumsung GT Wave 8500».

Так, із змісту протоколу вбачається, що неодноразово ініціатором телефонних дзвінків до ОСОБА_7 була саме свідок ОСОБА_9 , а не ОСОБА_7 , як це зазначає прокурор в обвинувальному акті. Крім цього, сторона обвинувачення покликається на дві дати, коли на думку слідства, ОСОБА_7 дзвонив до ОСОБА_9 , а саме це 09 серпня 2013 року та 27 серпня 2013 року, однак, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до даних протоколу огляду телефону ОСОБА_7 від 23 вересня 2013 року, слідчим не вказано такого факту і іншими доказами ця обставина не стверджується, а з пояснень ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_7 після 28 серпня 2013 року їй не телефонував.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим твердження місцевого суду у вироку про те, щоініційовані телефонні дзвінки ОСОБА_9 до ОСОБА_7 і навпаки, за відсутності процесуальної можливості встановити зміст цих розмов, не можна розцінювати, як доказ винуватості обвинуваченого у вимаганні неправомірної вигоди.

Крім цього, судом першої інстанції констатовано відсутність відомостей про сплату ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 штрафів по виконавчим провадженням, відкритим ОСОБА_7 на підставі виконавчих листів чи щодо виконання рішення суду в добровільному порядку, а сама по собі сплата судового збору за рішенням суду не свідчить про виконання судового рішення в цілому, зокрема, в частині примусового демонтажу балкону, з чим погоджується і колегія суддів.

Оцінюючи як неналежний доказ протокол огляду від 23 вересня 2013 року, згідно якого слідчим прослухано файл «Запис 0005» із особистого планшета ОСОБА_9 , де зафіксована розмова між нею та ОСОБА_7 , суд першої інстанції, покликається на висновок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі №661/4683/13-к, що узгоджується із рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, про порядок здійснення оперативпо-розшукової діяльності.

За змістом вищенаведених судових рішень, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативпо-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року №2135-Х1І, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституційний Суд України у своєму рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 ст. 5 Закону № 2135-ХІ1. Відповідно до ч.2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Таким чином встановлюється процедура, яка запобігає отриманню доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

З огляду на такі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визнав недопустимим доказом вищезазначений протокол.

Крім цього, колегія суддів вважає, що місцевим судом дано належну оцінку матеріалам НСРД, зокрема: стенограмі розмови №1 між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 від 02 вересня 2013 року (а.с.29, т.1); cтенограмі розмови № 2 від 02 вересня 2013 року (а.с.30 т.1 №21-39) між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 ; cтенограмі розмови № 1 від 03 вересня 2013 року (а.с.30-33, т.1) між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , а також матеріалам аудіо-відеофіксації під час перебування ОСОБА_9 03 вересня 2013 року у службовому кабінеті ОСОБА_7 , в приміщенні Личаківського ВДВС ЛМУЮ.

Так, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зі змісту зафіксованих у матеріалах НСРД розмов не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вимагає у свідка ОСОБА_9 неправомірну вигоду, натомість, державний виконавець роз`яснює умови закриття виконавчого провадження, алгоритм дій, який відповідає закону про виконавче провадження та необхідність оплати по квитанціях на відповідні рахунки 3200 грн., що складає суми штрафів, виконавчого збору та витрат в межах виконавчого провадження.

Обґрунтованими, на переконання колегії суддів, є твердження місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу обшуку службового кабінету обвинуваченого у приміщенні Личаківського ВДВС ЛМУЮ та транспортного засобу марки «Шеврове Круз» д.р.н. НОМЕР_1 , в якому було вилучено грошові кошти в сумі 3200 грн., а також доказів, отриманих за результатами проведення даної слідчої дії, виходячи з наступного.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України», Європейський суд з прав людини вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Колегія суддів вважає, що в ході розгляду кримінального провадження, оцінюючи вищенаведені докази, судом першої інстанції об`єктивно встановлено, що такі отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, як вірно зазначено у вироку суду, службові особи, які проводили обшук в кабінеті ОСОБА_7 , належним чином не роз`яснили присутнім учасникам слідчої дії права і обов`язки, передбачені КПК України, в тому числі, право користуватись правовою допомогою; не дозволили обвинуваченому ОСОБА_7 запросити для участі в обшуку адвоката; окрім цього, процедура обшуку була розпочата без участі понятих; обшук у транспортному засобі марки «Шевроле КРУЗ» д.н.з. НОМЕР_1 проводився без відповідної ухвали слідчого судді, чи подальшої його легалізації, так як ухвалою слідчого судді від 03 вересня 2013 року (а.с. 104, т.1) надано дозвіл на проведення обшуку у службовому кабінеті державного виконавця Личаківського ВДВС ЛМЮ, разом з тим, всупереч вимогам ст.ст. 233-234 КПК України, як вбачається із протоколу обшуку від 03 вересня 2013 року (а.с. 105-109, т.1), обшук транспортного засобу, в якому було виявлено грошові кошти в сумі 3200 грн., проведений в межах даної ухвали, окрім цього, такий проведено у відсутності власника вказаного транспортного засобу, та у відсутності ОСОБА_7 , який на думку слідчого, ним користувався.

Також, на переконання колегії суддів, місцевий суд підставно не взяв до уваги ряд доказів сторони обвинувачення, а саме, показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та інші письмові документи, як такі, що не підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 04 липня 2013 року).

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що 03 вересня 2013 року ОСОБА_7 надав йому ключі від своєї машини, що стояла на стоянці біля будівлі відділів ДВС, та попросив закрити її. Про передачу грошових коштів, свідку нічого відомо не було. Стверджує, що зверталась увага працівникам, які розпочали обшук, що такий проводиться без понятих, які прибули пізніше.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 безпосередніми очевидцями обставин вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди та отримання такої не були і їх показання не містять відомостей про обставини, що мають значення для справи.

Свідок ОСОБА_19 , пояснив, що 03 вересня 2013 року він був запрошений оперативними працівниками у якості понятого до приміщення Личаківського відділу ДВС, де у службовому кабінеті ОСОБА_7 , у його присутності був проведений обшук, в ході якого ОСОБА_7 на питання слідчого повідомив, що жодних грошей він не отримував та не має. Після цього був проведений обшук в автомобілі «Шевроле Круз» на парковці відділу ДВС, де було виявлено грошові кошти купюрами по 200 грн. 16 шт., які при освітленні спеціальним пристроєм світилися зеленим кольором. З якого саме моменту свідок, як понятий, приймав участь у слідчій дії достеменно не пригадує.

Крім цього, як вірно зазначено місцевим судом у оскаржуваному вироку, рапорт ст. о/у 2 відділу ГВ «К» УСБ України у Львівській області від 31 серпня 2013 року на ім`я т.в.о. начальника ГВ «К» УСБУ, не є належним доказом в межах предмету доказування, оскільки такий констатує факт отриманої інформації щодо вимагання державним виконавцем Личаківського ВДВС ОСОБА_7 у ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 3200 грн.

Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що матеріали виконавчих документів та документів відділу ДВС лише підтверджують, що виконавчі провадження №№ 1144/7, 1145/7, 1143/7, 1146/7, 1147/7, 1148/7, які відповідно до резолюції начальника Личаківського ВДВС ЛМУЮ «В-7 до розгляду» були розписані на ОСОБА_7 та перебували в його провадженні, що останнім не оспорюється, однак, і не доводить його винуватості у вчиненому.

У зв`язку із встановленими в ході судового розгляду порушеннями проведення без ухвали слідчого судді обшуку 03 вересня 2013 року, на думку колегії суддів, місцевим судом вірно не взято до уваги вилучені в автомобілі марки «Шевроле КРУЗ» д.н.з. НОМЕР_1 купюри помічених грошових коштів, а також дані протоколу огляду місця події від 19 вересня 2013 року, оскільки огляд місця події, де виявили гроші в сумі 3200 грн. відбувався 03 вересня 2013 року, а змиви з сидіння автомобіля здійснювались 19 вересня 2013 року, тобто, через 16 днів.

Згідно з висновком криміналістичної експертизи №3280 від 25 вересня 2013 року, наданого ЛНДІСЕ, на поверхнях ватного тампону із змивами з водійського сидіння автомобіля марки «Шевроре Круз» д.р.н. НОМЕР_1 нашарувань спеціальних хімічних речовин не виявлено.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим твердження місцевого суду у вироку про те, що дані докази не можуть свідчити про вчинення злочину чи доводити вину обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також, колегія суддів звертає увагу, що у кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Згідно постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року справа № 754/7061/15 у випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК України, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Місцевим судом встановлено, що прокурор ОСОБА_21 погоджував і підписував процесуальні документи від 02 вересня 2013 року без належних процесуальних повноважень.

Постанова про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 12 вересня 2013 року, яка підписана старшим прокурором групи прокурорів ОСОБА_22 і погоджена заступником прокурора Львівської області ОСОБА_23 .

Разом з тим, у матеріалах справи відсутня постанова про зміну групи прокурорів, якою б визначився прокурор ОСОБА_24 , як старший прокурор групи прокурорів.

Відтак, підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом.

Таким чином, на переконання колегії суддів, місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та виправдав останнього, на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Отже, колегія суддів вважає вирок суду законним і обґрунтованим і не вбачає підстав для його скасування.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4