КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/594/2021 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0018613 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КПК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Обвинувальним актом ОСОБА_10 висунуто обвинувачення в тому, що у невстановлений досудовим слідством час за невстановлених обставин він незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та незаконно зберігав його за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого незаконного збуту іншим особам та частково для власного вживання.

В подальшому, 18 березня 2014 року приблизно о 17 год 00 хв у службовому кабінеті № 220 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно з постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів працівниками ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві у присутності двох понятих ОСОБА_12 були вручені грошові кошти в сумі 120 грн та сумку чорного кольору, обладнану пристроєм «Сафарі», призначеним для аудіо та відео фіксації події, для проведення першого етапу оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_10 того ж дня приблизно о 17 год 25 хв, під час телефонної розмови з ОСОБА_12 домовився про незаконний збут останньому за 120 грн особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_10 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_12 , зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_3 . В ході зустрічі ОСОБА_10 взяв у ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 120 грн, які йому були видані для проведення оперативної закупівлі, а йому передав, тим самим незаконно збув, поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,20 г.
В подальшому того ж дня приблизно о 18 годині, в службовому кабінеті відділу БНОН, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, співробітниками ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві у присутності двох понятих при огляді ОСОБА_12 із правої кишені його куртки було вилучено поліетиленовий пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,20 г, який ОСОБА_10 незаконно збув ОСОБА_12 при проведенні оперативної закупки.
Згідно з висновком експерта №525х від 24.03.2014, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,20 г.
Крім того, у невстановлений досудовим слідством час за невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_10 повторно незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та повторно незаконно зберігав його у квартирі за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого повторного незаконного збуту іншим особам та частково для власного вживання.
11 квітня 2014 року приблизно о 12 год 00 хв у службовому кабінеті № 220 ТВМ-4 Дніпровського РУГУ МВС України у м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно з постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, працівниками ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві у присутності двох понятих ОСОБА_12 були вручені грошові кошти в сумі 120 грн та сумку чорного кольору, обладнану пристроєм «Сафарі», призначеним для аудіо- та відеофіксації події, для проведення другого етапу оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_10 .
Після цього того ж дня приблизно о 12 год 40 хв ОСОБА_10 під час телефонної розмови з ОСОБА_12 домовився про повторний незаконний збут останньому за 120 грн наркотичного засобу канабісу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_10 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_12 , зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_4 . У ході зустрічі ОСОБА_10 взяв у ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 120 грн, які йому були видані для проведення оперативної закупки, а йому передав, тим самим повторно незаконно збув поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,41 г.
У подальшому, того ж дня приблизно о 14 год 30 хв, у службовому кабінеті відділу БНОН, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, співробітниками ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві в присутності двох понятих при огляді ОСОБА_12 із правої руки останнього було вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,41 г, який ОСОБА_10 повторно незаконно збув ОСОБА_12 при проведенні оперативної закупки.
Згідно з висновком експерта № 720х від 23.04.2014, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,41 г.

Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 травня 2019 року кримінальне провадження №0018613 відносно ОСОБА_10 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, закрито та звільнено ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України суд виправдав ОСОБА_10 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, обґрунтувавши таке рішення тим, що достатніх та допустимих доказів на доведення вчинення ОСОБА_10 цього кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи кримінального провадження, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилається на те, що всі докази сторони обвинувачення є належними та допустимими і доводять висунуте за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_10 обвинувачення.

Зокрема, прокурор вважає помилковим висновки суду про те, що протоколи слідчих дій, проведених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 КПК України є недопустимими доказами, оскільки процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, в тому числі ухвала Апеляційного суду м. Києва від 12 березня 2014 року, які не були в розпорядженні сторони обвинувачення, відкриті сторони захисту під час судового розгляду, що узгоджується з ч. 11 ст. 290 КПК України. В цьому ж контексті прокурор звертає увагу на те, що після завершення досудового розслідування стороні захисту були відкриті матеріали НСРД (протоколи, доручення, тощо), які містять вказівку на реквізити відповідних судових рішень.

Як вважає прокурор, судом не наведено достатніх мотивів визнання недопустимими матеріалів, отриманих у результаті проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_10 , за позицією прокурора, в повному обсязі були дотримані вимоги чинного КПК для вказаних слідчих дій та будь-які дані щодо провокування (підбурювання) обвинуваченого на вчинення злочину в матеріалах провадження відсутні. Із відеоматеріалів, долучених до протоколів, вбачається, що з боку ОСОБА_12 будь-яких погроз, умовлять та інших провокаційних дій в бік обвинуваченого вчинено не було, отже ОСОБА_10 займався збутом наркотичних засобів добровільно, за власною ініціативою. До того ж ОСОБА_10 в суді частково визнав свою вину та пояснив, що зберігав наркотичні засоби для особистого вживання, в той же час не повідомив, що відносно нього здійснювався будь-який тиск з боку працівників правоохоронних органів чи особи, яка проводила оперативну закупки. Отже втручання працівників міліції в даному випадку здійснювалося виключно в межах заходів по боротьбі з торгівлею наркотиками за відсутності ознак провокації.

З посиланням на те, що була дотримана процедура проведення контролю за вчиненням злочину, прокурор стверджує, що визнання судом недопустимими отриманих під час здійснення аудіо- відео контролю особи доказів не тягне за собою автоматичне визнання недопустимими протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, як самостійного виду НСРД, які не є похідними одна від одної. Однак у вироку суд в цій частині не навів жодних мотивів, безпідставно визнавши усі результати, отримані внаслідок проведення НСРД, недопустимими.

Прокурор посилається також на те, що суд, відкинувши показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , і в цій частині належним чином не обґрунтував своїх висновків, помилково визнавши такі докази похідними від НСРД. Між тим свідок ОСОБА_14 , будучи понятим при проведенні оперативних закупок наркотичного засобу, підтвердив усі викладені у відповідних протоколах відомості, тобто підтвердив обставини проведення вказаної негласної слідчої дії, а його показання відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України є окремим процесуальним джерелом доказів.

Звертає увагу прокурор і на те, що в ході проведення досудового розслідування 11 квітня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_10 було проведено обшук, в ході якого, серед іншого, виявлено та вилучено гроші в сумі 151 грн різними купюрами, які видавалися ОСОБА_12 під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 . Такий доказ отриманий в порядку, передбаченому КПК України, адже обшук житла проведено на підставі судового рішення, але зазначеним обставинам суд належної оцінки не надав, хоча будь-яких пояснень щодо законності джерела походження вказаних коштів обвинувачений під час судового розгляду не повідомив.

Що стосується висновків суду про те, що в матеріалах провадження відсутні відомості про добровільну згоду свідка ОСОБА_12 на залучення до участі у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів, то, як вважає прокурор, вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Прокурор також вважає, що для цього провадження істотне значення має і характеристика особи обвинуваченого, який раніше судимий за ч. 1 ст. 309 КК України, а його поведінка та стиль життя має стійку антисоціальну спрямованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, за клопотанням прокурора частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_10 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_10 було висунуто обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному повторному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів (18 березня 2014 року та 11 квітня 2014 року), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні були проведені НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі двох оперативних закупок та аудіо-відео контролю особи під час проведення оперативної закупки.

Обвинувачений ОСОБА_10 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, вину у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, а також збуті наркотичних засобів не визнав та показав, що наркотичні засоби нікому не збував, позичив наглядно знайомому гроші, які останній віддавав частинами. Не заперечував, що дійсно у березні та квітні 2014 року цей знайомий приходив до нього та віддав гроші, але наркотичні засоби йому не передавав і взагалі з ним про це не було ніколи розмови. Що стосується тих наркотичних засобів, які вилучили у нього вдома, то зберігав їх виключно для власного вживання, а гроші, які вилучили під час обшуку, є тими грошима, які повернув йому знайомий.

На обґрунтування доведеності висунутого обвинувачення прокурор надав під час судового розгляду, а суд дослідив низку документів, які стосуються проведених НСРД та отриманих результатів; а також дані, отримані під час проведення обшуку житла ОСОБА_10 ; висновки експертів щодо досліджених речовин, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом різної маси.

Крім того, допитав суд за клопотанням прокурора свідків ОСОБА_14 , який залучався понятим при проведенні оперативних закупок, та ОСОБА_15 , який, будучи працівником правоохоронного органу, також був учасником оперативних закупок наркотичного засобу.

Від допиту інших свідків в суді прокурор відмовився, оскільки не зміг забезпечити їх прибуття до суду, а ті процесуальні заходи, які застосовувалися судом, зокрема, примусовий привід свідків, не були дійовими.

Суд першої інстанції, оцінюючи докази сторони обвинувачення, визнав недопустимими результати НСРД та похідні від них докази.

Обгрунтовуючи свій висновок в цій частині, суд зазначив, що оперативні закупки у ОСОБА_10 були проведені 18 березня та 11 квітня 2014 року свідком зі зміненими даними ОСОБА_12 , за завданням працівників правоохоронних органів, за активної участі та під контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних, крім результатів оперативних закупок, про причетність ОСОБА_10 до злочинної діяльності, пов`язаної із збутом наркотичних засобів. При цьому суду не надано жодного доказу, який би свідчив про те, що ОСОБА_10 вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів, отже докази обвинувачення, отримані в ході проведення НСРД, були здобуті шляхом провокації, тому є недопустимими, як і похідні від них, і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Окремо суд зазначив про недопустимість результатів аудіо- відео контролю особи через невідкриття стороні захисту у передбачений ст. 290 КПК України спосіб ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що відомості щодо фактів збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 фіксувалися виключно шляхом проведення НСРД в межах контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, вказаний суд у низці рішень (від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії») наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 КПК України НСРД проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, в тому числі й у формі контрольованої та оперативної закупки.

Між тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, прокурором не надані в суді будь-які дані про причетність ОСОБА_10 до збуту наркотичних засобів, що давало б підстави прокурору для прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.

Допитаний в суді оперуповноважений ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_15 , на показання якого посилається в апеляційній скарзі прокурор як на самостійний доказ, лише в загальних рисах повідомив про начебто наявність певної інформації у оперативних працівників про збут ОСОБА_10 наркотичних засобів, що не є достатнім для підтвердження такого факту. Не повідомив в суді про незаконну діяльність ОСОБА_10 , пов`язану із збутом наркотичних засобів, і свідок ОСОБА_14 , а його показання щодо участі у проведенні НСРД в якості понятого повинні оцінюватися під час дослідження питання щодо наявності достатніх підстав для проведення НСРД та дотримання відповідної процесуальної процедури їх проведення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 12 лютого 2014 року прокурором прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_11 в межах кримінального провадження №0018613 прийнято два процесуальних рішення у формі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, які аналогічні за мотивувальною частиною, а в резолютивних частинах відрізняються лише тим, що в першому випадку оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_10 доручено провести без затримання останнього, з метою проведення експертизи отриманих під час оперативної закупки засобів, а в іншій постанові зазначається, що оперативну закупку необхідно провести з одночасним затриманням осіб, причетних до збуту наркотичних засобів та проведенням обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ( т.1 а.с.118-121).

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. У рішенні про проведення НСРД зазначається строк її проведення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 251 КПК України постанова прокурора про проведення НСРД, окрім іншого, повинна містити відомості про початок, тривалість і мету НСРД, а відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор додатково повинен викласти в постанові обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.

В указаних вище постановах прокурора від 12 лютого 2014 року відсутні дані про початок і тривалість, тобто строк проведення кожної НСРД, отже ці процесуальні рішення складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується документів, складених під час підготовки та проведення двох оперативних закупок наркотичного засобу, то колегія суддів зауважує, що в матеріалах провадження немає даних про надання добровільної згоди на участь « ОСОБА_12 » в якості закупника під час проведення НСРД, а сам факт участі такої особи у проведенні оперативно-розшукової діяльності, без підтвердження цього в суді під час допиту, не може свідчити про добровільну згоду цієї особи на участь у проведенні НСРД.

Між тим, свідок « ОСОБА_12 » є ключовим свідком сторони обвинувачення, але в суді допитаний не був, оскільки прокурором не забезпечено його участі в судовому розгляді, хоча сторона захисту і наполягала на цьому. В той же час суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив для прокурора необхідні умови для виконання процесуальних обов`язків, які реалізовані не були.

У зв`язку з тим, що сторона захисту полягала на допиті свідка « ОСОБА_12 », ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2017 року прийнято рішення провести допит цього свідка з іншого приміщення шляхом дистанційного судового провадження та доручено виконання ухвали для забезпечення явки свідка 5-му ТУ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (т.3 а.с.61-62).

За повідомленням начальника Управління протидії наркозлочинності ГУ НП у м. Києві від 29 травня 2017 року забезпечити явку в суд свідка ОСОБА_12 (анкетні дані якого змінені) для допиту у кримінальному провадженні №8613 не виявилося можливим, оскільки особу свідка ОСОБА_12 не встановлено (т.3 а.с. 97).

Обґрунтовано суд звернув увагу і на те, що стороною обвинувачення не надано доказів правомірності залучення для проведення оперативної закупки грошових коштів.

Так, відповідно до п. 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України.

Проте у кримінальному провадженні відсутні відомості про видачу оперативним працівникам витрат спеціального призначення для проведення оперативних закупок у ОСОБА_10 , що є порушенням вимог процесуального закону та ставить під сумнів взагалі можливість видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, необхідні для її проведення.

За відсутності відеозапису підготовчих дій та подальшого проведення кожної оперативної закупки, в тому числі огляду закупника після її завершення, з урахуванням того, що сторона захисту була позбавлена можливості допитати в суді свідка « ОСОБА_12 », що може свідчити про порушення права на захист, колегія суддів вважає, що протокол оперативної закупки від 18 квітня 2014 року (т.1 а.с.31-33), акт огляду покупця від 18 березня 2014 року (т.1 а.с.34-36), протокол оперативної закупки від 11 квітня 2014 року (т.1 а.с.46-48), акт огляду покупця від 11 квітня 2014 року (т.1 а.с.49-55) викликають обґрунтовані сумніви у достовірності відомостей, зазначених у них.

Як вже зазначала колегія суддів, для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД (в тому числі і відповідна постанова прокурора, ухвала слідчого судді) не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, однак повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Дійсно, у цьому кримінальному провадженні стороні захисту при завершенні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок та аудіо- відео контроль особи.

Між тим, лише під час судового розгляду прокурор надав суду першої інстанції процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД аудіо-відео контролю особи, а саме відповідне клопотання про дозвіл на його проведення (т.4 а.с.27-28), ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 12 березня 2014 року (т. 4 а.с.29). Такі документи були відкриті стороні захисту лише 22 січня 2019 року, хоча справа перебувала на розгляді в суді з липня 2014 року і прокурору була відома захисна позиція обвинуваченого ОСОБА_10 в цій частині.

У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі до завершення досудового розслідування вживала яких-небудь заходів для розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД аудіо- відео контролю особи. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.

Сторона захисту, хоча і скористалася можливістю ознайомитися із зазначеними процесуальними документами в суді, але суд першої інстанції вірно погодився з позицією захисника щодо неможливості їх використання у доказуванні.

На переконання колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та узгоджується з висновками та практикою Верховного Суду. На користь такого висновку свідчить і та обставина, що прокурор, крім іншого, не забезпечив допит у суді свідка обвинувачення « ОСОБА_12 », який був безпосереднім учасником усіх проведених в цьому провадженні НСРД.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що через невідкриття у передбачений ст. 290 КПК України спосіб ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД аудіо- відео контролю особи, протокол від 19 травня 2014 року з додатками із зафіксованими на них результатами проведення вказаної НСРД є недопустимими доказами (т.1 а.с. 56).

З огляду на позицію обвинуваченого в суді, яка полягала в тому, що він не збував будь-кому наркотичних засобів, але зустрічався з наглядно знайомою особою у квітні та березні 2014 року, оскільки остання повертала йому позичені раніше гроші, з урахуванням того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні ознаки, які б свідчили про спонукання правоохоронними органами ОСОБА_10 до вчинення злочину, категоричний висновок суду про наявність очевидної провокації злочину, на думку колегії суддів, є невмотивованим.

В той же час загальні висновки щодо недопустимості даних, отриманих в результаті проведених у цьому провадженні НСРД, а також висновків судово-хімічних експертиз, як похідних від них, та результатів проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 обшуку в частині вилучених у нього грошових коштів, з урахуванням наведеного вище, є достатньо обґрунтованими.

Що стосується особи обвинуваченого, то, на думку колегії суддів, сам по собі факт засудження ОСОБА_10 раніше за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту не має правового значення за відсутності в цьому провадженні належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять висунуте обвинувачення.

Таким чином, перевіривши усі доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вони ґрунтуються на припущеннях та суб`єктивних оцінках стороною обвинувачення наявних матеріалів кримінального провадження, а тому є безпідставними. В той же час, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для виправдання ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає, що в даному провадженні суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України та витлумачивши усі сумніви на користь обвинуваченого, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4