Справа № 306/1417/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13.03.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/600/21, за апеляційного скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 20 жовтня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки ; на підставі ст. 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, а відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, студента Свалявського професійно-будівельного ліцею, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, а відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вироком ухвалено речові докази: оптичний диск сірого кольору з написами "Verbatim" DVD+RV 4,7GВ 120 мін - залишити в матеріалах кримінального провадження, порожню пляшку віскі "Jасk Daniels" об`ємом 0,7 л - знищити.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

27 серпня 2020 року, приблизно о 01 год 30 хв, обвинувачений ОСОБА_7 , з метою безоплатного вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, шляхом пошкодження металевих завіс на вхідних дерев`яних дверях проник до приміщення господарської будівлі, яка розташована на території АДРЕСА_3 та належить на праві власності комунальному підприємству "Виробниче управління комунального господарства", звідки таємно викрав будівельну тачку марки "BUDFIX" моделі "WВ6404D", вартістю 898 грн 68 коп, спричинивши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 898,68 гривень.

27 серпня 2020 року, приблизно о 13 год 27 хв, обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , заздалегідь домовившись, з метою безоплатного вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу, знаходячись у приміщенні магазину "Рукавичка", що по вулиці Головній, 77 у м. Свалява, яке належить товариству з обмеженою відповідальністю торгівельно-виробнича компанія "Львівхолод" із прилавку магазину викрали пляшку віскі "Jасk Daniels" об`ємом 0,7 л, вартістю 625 гривень, спричинивши ТОВ ТВК "Львівхолод" матеріальну шкоду на загальну суму 625 гривень.

06 вересня 2020 року, о 00 год 30 хв, обвинувачений ОСОБА_7 , з метою безоплатного вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, шляхом пошкодження металевих завіс на вхідних дерев`яних дверях проник до приміщення господарської будівлі, яка розташована на території АДРЕСА_3 та належить на праві власності комунальному підприємству "Виробниче управління комунального господарства", звідки таємно викрав вживану будівельну тачку марки "BUDFIX" моделі "WВ6404D", вартістю 1067 грн 18 коп, вживану будівельну кирку " EXPERT tools 3874", вартістю 260 гривень, вживані три совкові лопати виробника " MANUFAKTURA", вартістю 339 гривень, спричинивши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 1666,18 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, вчинена повторно.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 сторонами кримінального провадження не оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_6 , вказує на те, що вирок суду у частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за фактом крадіжки, що мала місце 27.08.2020 та 06.09.2020 з приміщення господарської будівлі є необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В обґрунтування доводів апелянт посилається на те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю заперечив свою причетність до викрадення майна за цими епізодами злочинних дій, що підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Окрім цього, апелянт вважає, що прокурором не доведено, а судом не встановлено місце перебування викрадених речей, відтак стверджує, що письмові докази, які суд досліджував у судовому засіданні, взагалі не містять відомостей, які би вказували на причетність ОСОБА_7 до інкримінованих йому цих епізодів злочинних дій. Просить вирок суду у частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, та виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його причетності до вчинення кримінальних правопорушень за цими епізодами злочинних дій.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження стороні захисту та потерпілій стороні направлено відповідно до вимог законодавства і такі належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від потерпілої сторони та сторони захисту не надходило; в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а відповідно його явка на розгляд апеляційної скарги не є обов`язковою; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині визнання їх винуватими за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 27.08.2020 приблизно о 13 годині 27 хвилин), сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється і визнається таким, що ґрунтується на фактичних обставинах справи та наявних у матеріалах кримінального провадження доказах.

Тому, вирок переглядається у межах доводів апеляційної скарги, зокрема у частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди від 27.08.2020 приблизно о 01 год 30 хв та 06.09.2020 приблизно о 00 год 30 хв).

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є обгрунтованими з огляду на таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК УКраїни судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, із матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд проведено без участі представника потерпілої сторони КП «Виробниче управління комунального господарства» - ОСОБА_11 , при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили про те, що потерпіла сторона були належним чином повідомлена про час та місце розгляду кримінального провадження 15.04.2021, 22.04.2021, 12.05.2021, 26.05.2021, 28.07.2021, 12.08.2021, 25.08.2021, 07.08.2021, 04.10.2021, 20.10.2021.

Вказане свідчить про порушення права потерпілої сторони на доступ до правосуддя, відповідно до приписів ст. ст. 412, 415 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тягне скасування вироку із направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження без участі представника потерпілої особи призвело до нероз`яснення судом першої інстанції представнику потерпілої сторони КП «Виробниче управління комунального господарства» - ОСОБА_11 , який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, права на оскарження фактичних обставин та на заявлення цивільного позову.

Крім цього, відповідно до журналу судового засідання від 15.04.2021 обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину за ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди від 27.08.2020 приблизно о 01 год 30 хв та 06.09.2020 приблизно о 00 год 30 хв) а. к. п. 64-65, зазначивши, що злочин вчинили інші особи.

У підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні цих кримінальних правопорушень суд у вироку не посилається на докази, які колегія суддів визнала б достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Тому, викладений у вироку висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є таким, що не відповідає змісту показань ОСОБА_7 , наданим і зафіксованим у журналі судового засідання від 15.04.2021.

Вищенаведене свідчить про те, що викладені у вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами.

Наведені обставини свідчать про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих ОСОБА_7 фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок за ч. 3 ст. 185 КК України не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги сторони захисту про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеність його причетності до вчинення кримінального правопорушення, не можуть бути задоволені. При цьому колегія суддів зазначає, що під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом не заявлялось клопотань про дослідження тих чи інших доказів у підтвердження чи спростування викладених у вироку висновків.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі захисника доводам щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди від 27.08.2020 приблизно о 01 год 30 хв та 06.09.2020 приблизно о 00 год 30 хв), і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 20 жовтня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 у частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 у суді першої інстанції в іншому складі.

З резолютивної частини вироку Свалявського районного суду Закарпатської області від 20 жовтня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 виключити посилання на застосування щодо нього приписів ст. 70 КК України при призначенні покарання.

У решті вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: