справа № 991/722/21
провадження №11-кп/991/12/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000175 від 10 березня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Застав`я Корецького району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , має вищу освіту, одруженого, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.

За вироком Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна окрім Ѕ квартири, вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів, стягнення процесуальних витрат та застосування спеціальної конфіскації.

За викладених у вироку обставин суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він 05 березня 2020 року запропонував та 08 квітня 2020 року надав ОСОБА_9 як службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірну вигоду в розмірі 210 000 грн. за призначення йому премій.

Суд першої інстанції, серед іншого, визнав висунуте обвинувачення доведеним на підставі досліджених доказів та показань допитаних у судовому засіданні свідків, дійшов висновку про відсутність провокації злочину та необґрунтованість доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обшуку тощо, проте визнав аудіофайли розмов адвоката ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , які містяться на флеш накопичувачі Goodram 16gb, недопустимими доказами, окрім цього, частину доказів наданих сторонами кримінального провадження суд визнав неналежними, оскільки вони не мають значення для цього кримінального провадження, оцінка їх допустимості та достовірності колегією суддів не здійснювалась.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг сторони захисту.

В апеляційних скаргах захисники обвинуваченого висловили прохання скасувати вирок суду від 01 червня 2022 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК на підставі невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати. Захисник ОСОБА_7 також просив ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК.

В обґрунтування апеляційних скарг захист посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Узагальнені доводи сторони захисту стосувались недопустимості доказів, в тому числі у зв`язку з провокацією злочину, неправильної оцінки доказів, відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, неповноти дослідження відеозаписів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), а також безпідставного відхилення клопотань сторони захисту.

Посилаючись на судову практику Верховного Суду, захист просив визнати недопустимими всі докази, отримані з порушенням норм КПК та отримані завдяки цим недопустимим доказам за принципом доктрини Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо «плодів отруєного дерева». Докази (групи доказів), на визнанні яких недопустимими наполягав захист, та доводи з цього приводу зводяться до наступного.

На переконання захисників істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону полягає в тому, що суд не погодився із доводами сторони захисту щодо відсутності повноважень детектива ОСОБА_11 на здійснення досудового розслідування та прийняття ним 10 березня 2020 року постанови про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва, оскільки групу слідчих та старшого слідчої групи, які мали здійснювати досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні, визначено відповідною постановою лише 30 березня 2020 року. Також, постанову про визначення групи прокурорів прийнято 11 березня 2020 року, тобто на момент винесення постанови про залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 відповідних повноважень не було і у групи прокурорів та старшого групи прокурорів в цьому кримінальному провадженні. Відтак, всі зібрані детективом (-ами) докази, в тому числі під час отримання дозволу на проведення НСРД та в ході їх проведення, зокрема: аудіо-, відеоконтроль особи, виконання постанови про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, як і сама постанова про контроль за вчиненням злочину від 18 березня 2020 року, є очевидно недопустимими доказами, оскільки зібрані неуповноваженою особою до прийняття процесуального рішення у формі постанови про визначення старшого слідчого групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування, а саме до 30 березня 2020 року. Крім того, захист стверджував, що мало місце маніпулювання та втручання у систему автоматичного розподілу судових справ.

Обґрунтовуючи недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення НСРД захист послався на відсутність підстав для здійснення НСРД, недоліки при оформленні протоколів НСРД, невідкриття стороні захисту у визначеному ст.290 КПК порядку матеріальних носіїв інформації, що є додатками до відповідних протоколів.

Також захист зазначив, що недопустимими є наступні докази:

-протокол огляду речей від 08 квітня 2020 року, складання якого відбулося в ході проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, водночас понятих, які приймали участь у вказаній слідчій дії, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у встановленому порядку не залучено до участі до проведення НСРД. При цьому, вищевказана негласна слідча (розшукова) дія закінчилась відкритим фіксуванням, однак, ОСОБА_5 , відносно якого здійснювався контроль за вчиненням злочину, не був присутній при проведенні вказаної слідчої дії та відповідно при складанні протоколу огляду речей від 08 квітня 2020 року, що призвело до грубих порушень процесуальних гарантій забезпечення права обвинуваченого на захист;

-протокол огляду речей (мобільного телефону) від 18 квітня 2020 року, оскільки після проведення огляду телефон не вилучався, речовим доказом не визнавався та повернутий володільцю, стороні захисту у порядку ст.290 КПК не відкривався та не був додатком до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину, при розгляді в суді першої інстанції не досліджувався. Тому, за відсутності в матеріалах кримінального провадження першоджерела отриманих стороною обвинувачення доказів в процесі проведення огляду, протокол огляду речей не міг бути прийнятий як належний доказ та підлягав визнанню недопустимим;

-заява на видачу готівки АТ «Альфа-Банк» №914559 від 08 квітня 2020 року, що знаходилась в належному ОСОБА_5 портфелі, проте, жодних відомостей про хід і результати проведеного особистого обшуку ОСОБА_5 протокол обшуку його службового кабінету від 27 квітня 2020 року не містить та відповідно така слідча (розшукова) дія в ньому взагалі не відображена, що є порушенням приписів процесуального законодавства;

-протокол огляду речей і документів від 29 вересня 2020 року через невідкриття оригіналів записів з камер спостереження у відділенні «Київське № 44» АТ «Альфа-банк» за 08 квітня 2020 року.

Судом першої інстанції безпідставно в якості належного і допустимого доказу винуватості ОСОБА_5 прийнято грошові кошти в сумі 210000 гривень, виявлені під час проведення контролю за вчиненням злочину та вилучені під час обшуку кабінету голови ДАЗВ 08 квітня 2020 року за відсутності підстав на його проведення. Також захист вказав на порушення вимог процесуального закону щодо зберігання зазначених доказів.

Не погоджуючись з висновком суду про суперечливий характер заяви щодо провокації сторона захисту наполягала на тому, що фактичні обставини в даній справі та ті, що були встановленні в рішенні ЄСПЛ від 08 липня 2021року по справі «Берлізев проти України», не лише не є тотожними, а і суттєво відрізняються між собою, через що посилання суду першої інстанції на вищезгадане рішення ЄСПЛ, а відтак і на відсутність підстав для визнання доказів недопустимими внаслідок можливої провокації злочину в даному випадку є безпідставним.

Так, на переконання сторони захисту заявник ОСОБА_9 була підконтрольна органу досудового слідства, зокрема детективу Нєдову через її співробітництво та участь у проведенні НСРД в іншому кримінальному провадженні №0000128 від 19 лютого 2020 року. Піддаючи сумніву наявність підстав для початку кримінального провадження стосовно обвинуваченого, захист звернув увагу на те, що суд на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), датованого 17 вересня 2020 року, встановив які саме відомості внесені 10 березня 2020 року до ЄРДР без дослідження сформованого на цю дату витягу з ЄРДР. Покази ОСОБА_9 та детектива ОСОБА_11 відносно обставин складання заяви від 10 березня 2020 року різняться в частині часу її складання, а також місця проведення першого допиту ОСОБА_9 10 березня 2020 року. Такі суперечності, за версією захисту, вказують на те, що вищевказану заяву ОСОБА_9 написано за вказівкою та під диктовку співробітника(-ів) правоохоронних органів задля реєстрації штучного кримінального провадження та подальшого обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення. Не підтверджуються відповідними доказами і висновки суду про те, що процедура надання дозволу на проведення НСРД була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК і переслідувало легітимну мету. Дослівно приведені в п.320 вироку покази свідка ОСОБА_9 не містили тверджень про жодні пропозиції з боку ОСОБА_5 , судом першої інстанції безпідставно відкинуто покликання сторони захисту, що саме ОСОБА_9 була ініціатором зустрічей із ОСОБА_5 , які відбувалися 18, 25 березня, 07 та 08 квітня 2020 року, від яких ОСОБА_5 , перебуваючи в статусі підлеглого, не міг відмовитися, та під час яких ОСОБА_9 спочатку натяками, а згодом і прямо вимагаючи всіляко намагалася перевести розмову на питання поділу премії, зазначаючи, що без її згоди премія взагалі виплачена не буде, виконуючи при цьому надані їй правоохоронним органом інструкції. Аналіз змісту протоколу за результатами НСРД від 14 квітня 2020 року та зафіксованої в ньому розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , що відбулася 18 березня 2020 року, дає підстави для висновку, що саме ОСОБА_9 наполегливо порушує питання необхідності поділу премії на її користь, тобто вчиняє активні провокативні дії, наголошуючи при цьому, що саме від неї залежить рішення про розмір премії. В протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 квітня 2020 року, в якому описана зустріч, що мала місце 07 квітня 2020 року, а також протоколі про проведення аудіо-відео контролю особи від 15 квітня 2020 року, в якому приведена розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час цієї зустрічі, зафіксовано, що ОСОБА_5 погодився та повідомив, що гроші занесе сьогодні або завтра, та свідчить про те, що можливо лише погодитись на висунуту вимогу, або твердження, тобто про те, що ОСОБА_5 висувалась вимога або твердження щось зробити, на що він змушений був погодитись.

Таким чином за позицією захисту судом першої інстанції в обвинувальному вироку жодним чином не спростовано відсутності провокації та за умови самоусунення сторони обвинувачення від доведення відсутності провокації, суд перебрав на себе її повноваження, відкинув усі доводи сторони захисту та не проаналізував всі надані стороною захисту докази, а фактично дослідження відсутності провокації звелось до того, що якщо обвинувачений не визнав свою вину, то на переконання суду першої інстанції провокація відсутня.

Узагальнені доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягають в наступному.

Висновки суду першої інстанції про доведеність факту зустрічі між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 05 березня 2020 року, а також факту висловлення пропозиції надання неправомірної вигоди, ґрунтуються виключно на сумнівних припущеннях щодо сенсу окремих фраз і висловлювань, не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та відповідно відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК. Станом на 10 березня 2020 року, як і станом на 05 березня 2020 року (коли ОСОБА_5 за версією обвинувачення нібито висловив пропозицію неправомірної вигоди) ОСОБА_9 не мала законних повноважень вирішувати питання щодо призначення чи непризначення премій, яке приймається комісією колегіально, а не одноособово, при цьому розмір премії залежить від показників роботи та не залежить від дискреційних повноважень голови агентства. В судовому засіданні при допиті в якості свідка ОСОБА_9 вказала, що під час зустрічі 05 березня 2020 року між нею та ОСОБА_5 ніякої конкретики щодо сум чи нібито запропонованих їй відсотків від призначеної премії не було, пропозицію неправомірної вигоди вона сприйняла виключно із натяків, які вона пригадати не може, однак для обвинувачення людини у вчиненні злочину цього їй виявилося достатньо. Наведена судом у пункті 87 вироку фраза ОСОБА_9 «...що там 50 на 50», насправді звучить; «... що там 50 по 50». що в цілому змінює суть цієї фрази, суд навмисно змінив сказані ОСОБА_9 слова, зазначивши вирвані з контексту фрази, які мають інший зміст при самій розмові.

На відеозаписах НСРД не підтверджується факт передання ОСОБА_5 . ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 210000,00 грн. та їх належність саме ОСОБА_5 , як це встановлено судом. Не знаходять свого підтвердження і висновки суду щодо безперервності фіксування на відеозаписі НСРД коробки із медичними рукавицями та відповідно щодо недоторканості (неможливості зміни) її вмісту після отримання ОСОБА_9 , оскільки щонайменше на протязі 10 хвилин коробка із медичними рукавицями перебувала поза межами безперервної фіксації на відеозаписах НСРД та в безпосередній досяжності від ОСОБА_9 . У п.112 обвинувального вироку колегія суддів приводить твердження, яке не відповідає дійсності, а саме: «Під час цієї розмови ОСОБА_9 оглянула вміст коробки з рукавицями, наданої їй ОСОБА_5 , після чого, поклала її до сумки. О 16 год 06 хв ОСОБА_9 перенесла коробку в іншу частину службового кабінету, розмістивши її біля дивану та сейфу», проте, на відеозаписах аудіо-, відеоконтролю особи відсутня фіксація простору приміщення де знаходилась сумка, а також відсутня можливість встановити кількість сумок, які там знаходились, та на зазначених відео записах відсутня подія перенесення коробки.

Також захист наполягав на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання захисників під час прийняття рішення суд в порушення норм кримінального законодавства не застосував положення ст.364-1 КК, відповідно до якої під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, преваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав. В порушення застосування цієї норми матеріального права суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту і не надав належної правової оцінки з приводу того, що ОСОБА_5 мав право на нарахування та виплату йому встановленого розміру премії, що підтверджується умовами укладеного з ним контракту №1 від 18 липня 2019 року. Тобто передбачений ч.4 ст.369 КК склад злочину міг бути за умови, що особа взагалі не мала права на виплату премій, вимагала їх виплати в розмірах понад встановлених контрактом або за результатами діяльності підприємства, тобто не мала права на виплату премії. Проте, у цьому кримінальному провадженні вищезазначені обставини відсутні, а тому і склад злочину за ч.4 ст.369 КК також відсутній.

В обґрунтування неповноти судового розгляду захист вказав на те, що у вироку не наведено та судом не встановлено незаконності нарахованої ОСОБА_5 премії, та які саме конкретні дії із використання свого службового становища мала б вчинити ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5 задля отримання, нібито, запропонованої їй неправомірної вигоди. Суд не дослідив у повному обсязі відеозаписи НСРД (додатки до протоколу НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року), все звелось до формального 5-ти хвилинного перемотування, сторона захисту була позбавлена можливості самостійно дослідити ці записи, тому посилання суду на аркуші тобто текст протоколу НСРД (т.9 а.с.105-107) не може свідчити про безспірність твердження про те, що до кабінету ОСОБА_9 ніхто не заходив.

В судовому засіданні задля доступу до матеріалів НСРД залучено спеціаліста - співробітника НАБУ ОСОБА_13 , який за допомогою власного обладнання відтворював відеозаписи, тобто неможливо достеменно стверджувати, чи дійсно ці записи перебували на картах пам`яті, чи їх відтворення здійснювалося безпосередньо з обладнання спеціаліста. Відтак, і посилання суду на дослідження відеозаписів, які містилися саме на картках пам`яті (п.264 вироку), а не безпосередньо на обладнанні спеціаліста - його ноутбуці, не є встановленим фактом. Не відповідає дійсності і викладене у тому ж пункті вироку твердження, що «під час дослідження цих носіїв інформації було досліджено усі відеозаписи НСРД», адже при їх частковому відтворенні за вказівкою суду відеозаписи перемотувалися до визначених судом моментів, та відповідно за таких обставин стверджувати про цілісне сприйняття всієї зафіксованої на відеозаписах НСРД інформації передчасно.

Недослідження усієї інформації на відеозаписах НСРД не дало можливості перевірити посилання сторони захисту на проведення під час розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , останньою прихованого допиту, а в її словах і фразах містяться ознаки підбурювання обвинуваченого до вчинення певних дій, що в свою чергу слугувало підтвердженням позиції захисту.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості даних у висновках експерта №100 від 12 серпня 2020 року та №136 від 27 серпня 2020 року, що містилися у відповідних клопотаннях. Також суд відмовив у можливості сторони захисту подати до суду докази на підтвердження своєї версії, зокрема щодо підконтрольності ОСОБА_9 правоохоронному органу, натомість у вироку зазначив, що захист доказів протилежного суду не надав. Так, у клопотанні про надання тимчасового доступу до речей та документів поданого 22 червня 2021 року (т.6 а.п.116-118) захист просив надати можливість тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження №0000128 від 19 лютого 2020 року, в тому числі до протоколів НСРД, проте ухвалою суду від 29 червня 2021 року (т.8 а.п.214- 216), суд відмовив в його задоволенні чим безпідставно позбавив сторону захисту надати суду докази на підтвердження тих обставин, що мають істотне або навіть вирішальне значення для встановлення істини, тобто не забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений частиною другою ст. 22 КПК.

Узагальнені доводи заперечень прокурора на апеляційні скарги.

Прокурор звертала увагу суду на відсутність підстав для скасування вироку за апеляційними скаргами захисників, оскільки судом першої інстанції досліджено всі докази, надані сторонами, допитано свідків, обґрунтовано викладено висновки за результатом дослідження доказів, стороною захисту не наведено обставин, які б доводили неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також підстав для закриття кримінального провадження на підставі положень п.3 ч.1 ст.284 КПК.

Стосовно конкретних доводів сторони захисту прокурор зазначила наступне.

Щодо твердження про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження прокурор зауважила, що у вироку викладено обвинувачення визнане судом доведеним. Так, питання розміру премії обумовлюються ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час зустрічі від 18 березня 2020 року, саме ОСОБА_5 пропонує ОСОБА_9 застосовувати «вибірковий підхід», дати премію йому та притримати іншим, пояснює ОСОБА_9 , що постанова та контракт визначають максимальний розмір премії, який може бути нараховано за рішенням керівника, тобто нижча границя не визначена та залежить від позиції посадової особи, з якою підписано контракт і можна дати їм «по три або по п`ять», щоб вони приходили до неї. Прокурором зазначено, що питання збитків ДАЗВ при нарахуванні премій не входять в межі висунутого обвинувачення та не відносяться до обставин, по яким суд має дати оцінку у вироку, питання щодо протиріч у показаннях ОСОБА_9 надумані стороною захисту та відповідають фактичним обставинам, встановленим при дослідженні судом доказів. Щодо позиції сторони захисту про початок дій правоохоронних органів ще до вчинення кримінального правопорушення зазначено, що жодної слідчої дії не здійснювалось до внесення відомостей до ЄРДР. Судом досліджено докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, викладений у вироку перелік подій доводиться належними та допустимими доказами, прямо зафіксовано під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та підтверджується показами свідків. Під час обшуків та оглядів здобуто докази, що підтверджують вказані твердження, а встановлені судом обставини свідчать про активні наміри ОСОБА_5 передати неправомірну вигоду та його зацікавленість в цьому. При цьому суд першої інстанції, посилаючись на показання свідка ОСОБА_9 та відповідні протоколи НСРД, не допускав невідповідності своїх висновків фактичним обставинам справи.

Щодо тверджень про провокації з боку свідка ОСОБА_9 , яка є заявником у двох кримінальних провадженнях, прокурором вказано, що суд ретельно дослідив твердження сторони захисту щодо провокації злочину з наведенням відповідних мотивів у вироку суду. На підставі заяви ОСОБА_9 , яка займала посаду з високим корупційним ризиком, зареєстроване кримінальне провадження, проте активні дії ОСОБА_5 при пропозиції та наданні неправомірної вигоди стали підставою для повідомлення йому про підозру та притягнення до кримінальної відповідальності, лише заява особи не є підставою для повідомлення особі про підозру.

Щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону вказано, що повноваження прокурорів у кримінальному провадженні підтверджено витягами з ЄРДР та відповідною постановою про призначення групи прокурорів. Досудове розслідування до 30 березня 2020 року здійснювалось детективом ОСОБА_11 , відомості про що внесено до ЄРДР та йому надано відповідне доручення, 30 березня 2020 року визначено групу детективів, про що винесено відповідну постанову. Питання порушення авторозподілу справи між суддями Вищого антикорупційного суду вказано стороною захисту лише під час апеляційного оскарження, до цього питання щодо законності складу суду не піднімалось.

Щодо тверджень про неповноту судового розгляду, то сам факт заявлення стороною захисту клопотань не є підставою для їх задоволення, кожне клопотання сторони захисту розглянуто судом першої інстанції, за наслідками розгляду прийняті відповідні процесуальні рішення.

Оцінка доводам сторони захисту щодо недопустимості на неналежності доказів висвітлено у належному обсязі у вироку суду. Зокрема щодо протоколу огляду телефону ОСОБА_9 , то відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства детективом НАБУ в присутності ОСОБА_9 оглянуто її телефон, додатком до протоколу огляду є фотографії пристрою та переписки, що оглядається, це є окремою слідчою дією та доказом в порядку ст. 94 КПК. Що стосується додатків до протоколів за результатами проведення НСРД, суд досліджує докази безпосередньо у судовому засіданні. Так судом переглянуто відеозаписи, що є додатками до протоколів, перевірено відповідність протоколу та відеозапису. Питання щодо місця зберігання грошей після того як судом оглянуто кошти як речовий доказ не відноситься до обставин, які впливають на належність та допустимість доказів, а порушені стороною захисту питання, що зводяться до трактування проколів НСРД, не відносяться до предмету розгляду як судом першої, так і апеляційної інстанцій.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та обвинувачений підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор просила відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисту, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви та оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).

Приписами КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст.370 КПК).

В обґрунтування заявлених в апеляційних скаргах вимог захисники послались на невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

За наведених в апеляційних скаргах доводів, позиція захисту зводилась до єдиної позиції та версії подій. Захист заявляв про провокацію злочину, що не виключає самого факту вчинення злочину, про недоведеність вини у зв`язку з недопустимістю доказів, разом з цим, як зазначено в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , висновки суду першої інстанції про те, що заявниці було висловлено пропозицію і надано неправомірну вигоду за вчинення нею дій з використанням наданого їй службового становища не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. При цьому, на переконання суду першої інстанції жодного логічного та послідовного пояснення щодо подій, які були предметом судового розгляду, сторона захисту не надала.

Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, з урахуванням та в межах доводів апеляційних скарг має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинуваченого, в тому числі з підстав наявності провокації вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та повноту дослідження матеріалів провадження.

Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).

При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).

Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:

-під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;

-у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, шо тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов`язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.

Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.

У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19). У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).

Саме виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині в такій послідовності: щодо наявності провокації злочину; щодо недопустимості доказів, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини; щодо недопустимості доказів, отриманих з іншими порушеннями КПК.

При цьому, за клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції повторно досліджено частину доказів, що стосується предмету доказування по суті пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч.4 ст.369 КК. Відносно інших доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, суд зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів (в тому числі показань свідків, надану судом першої інстанції) та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні. При цьому, суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21 жовтня 2020 року у справі №345/522/16-к, провадження №51-2869км18).

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину, колегія судів враховує наступне.

Оскільки положеннями КПК не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями ч.5 ст.9 КПК враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

У межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява №31536/07, §45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№2), заява №55146/14, §56, 20 лютого 2018 року).

Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява №2742/12, §124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликало спірних питань відповідно до п.1 ст.6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, §133).

Однак, якщо суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо суд на підставі матеріального тесту визнає, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину всупереч п.1 ст.6 Конвенції, повинен бути здійснений другий крок - проведення процесуального тесту підбурювання (Matanovic v. Croatia, §134).

ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів для встановлення істини, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, §46).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (постанови ККС ВС від 02 квітня 2019 року у справі №734/2421/17, від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19).

Виходячи з наведеного, при перевірці доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо провокації злочину суд має з`ясувати: чи були підстави для початку кримінального провадження (чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції); чи мала ОСОБА_9 як особа, яка повідомила про злочин, будь-які приховані мотиви; чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД; яка була поведінка ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення (активність/пасивність).

Як вбачається з оскаржуваного рішення судом першої інстанції в повній мірі дотриманозазначені критерії перевірки тверджень сторони захисту щодо провокації вчинення злочину, за наслідками якої колегія судів дійшла правомірних висновків про те, що станом на 10 березня 2020 року у детектива НАБУ були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР,будь-яких провокативних дій правоохоронних органів та прихованих мотивів у ОСОБА_9 щодо підбурення ОСОБА_5 не встановлено, процедура надання дозволу на проведення НСРД була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК і переслідувало легітимну мету, а саме викриття корупційного злочину, під час розмов ОСОБА_9 займала пасивну позицію, правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого.

Відхиляючи доводи щодо підконтрольності ОСОБА_9 правоохоронним органам і, як наслідок те, що вона є агентом-провокатором, суд першої інстанції зазначив, що подані стороною захисту докази вважає неналежними, оскільки останні ані прямо, ні опосередковано не підтверджують існування обставин, які підлягали доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Перевіряючи наявність підстав для початку кримінального провадження (таємної операції стосовно ОСОБА_5 ) суд враховує таке.

Слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (ч.1 ст.214 КПК). Досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК, вчиненого щодо державного службовця, посада якого належить до категорії «А», здійснюється детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП (п.3 ч.5 ст.216 КПК).

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

Так, кримінальне провадження розпочато детективом НАБУ 10 березня 2020 року, підставою для реєстрації цього провадження (внесення відомостей до ЄРДР за №0000175) стала заява тимчасово виконуючої обов`язки Голови ДАЗВ ОСОБА_9 від 10 березня 2020 року, в якій остання повідомила про те, що 05 березня 2020 року до її службового кабінету зайшов директор ДСП «Об`єднання Радон» ОСОБА_5 і почав її прохати призначити йому квартальну премію, на що ОСОБА_9 зазначила, що такі великі премії, які директора підприємств отримували раніше, надавати неприпустимо. В свою чергу ОСОБА_5 на аркуші паперу написав «150-300», «50 на 50» і сказав, що раніше у них було так. Вказані дії ОСОБА_5 ОСОБА_9 сприйняла як пропозицію неправомірної вигоди за призначення йому квартальної премії в розмірі 50% від цієї премії.

Допитана 25 жовтня 2021 року в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 надала покази, в тому числі щодо обставин, які 05 березня 2020 року вона сприйняла як пропозицію ОСОБА_5 надати їй неправомірну вигоду та підтвердила відомості, викладені в її заяві від 10 березня 2020 року.

Отже, судом першої інстанції правомірно встановлено, що первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинуваченого була ОСОБА_9 , яка повідомила про це НАБУ. Таке повідомлення містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів.

Системний аналіз положень ст.214 КПК дозволяє дійти до висновку, що однією з обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування (постанова ККС ВС від 23 червня 2021 року у справі №497/1260/18 провадження №51-244км21).

Таким чином, при перевірці наявності підстав для початку кримінального провадження (таємної операції стосовно ОСОБА_5 ) суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що станом на 10 березня 2020 року у детектива НАБУ були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції не встановлював які відомості вносились до ЄРДР 10 березня 2020 року, оскільки вирішальним в цьому питанні є саме наявність оформлених належним чином (заява/повідомлення про злочин) об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинуваченого, відомості про які підлягали негайному внесенню до ЄРДР, разом з цим повнота та деталізація відображення таких відомостей безпосередньо в ЄРДР не впливає та не спростовує висновку про наявність підстав для їх внесення до ЄРДР та початку розслідування.

Перевіряючи висновок суду першої інстанції про відсутність будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_9 щодо підбурення ОСОБА_5 , колегією суддів апеляційної інстанції встановлено наступне.

Так, не погоджуючись з таким висновком суду сторона захисту обґрунтовувала свої доводи тим, що при розгляді справи у суді першої інстанції встановлено, що з 19 лютого 2020 року ОСОБА_9 була особою, яка веде конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами, а саме у кримінальному провадження №0000128 від 19 лютого 2020 року, розслідування якого проводив детектив НАБУ ОСОБА_11 , а прокурором у провадженні була прокурор ОСОБА_8 , станом на 10 березня 2020 року (день реєстрації кримінального провадження №0000175) продовжувала співпрацю з правоохоронними органами. Реєстрацію і подальші досудові розслідування здійснював один і той же детектив НАБУ ОСОБА_11 , прокурором у провадженнях була прокурор ОСОБА_8 , тобто як на момент реєстрації кримінального провадження так і на ймовірну дату написання заявником заяви остання була підконтрольна правоохоронному органу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 лютого 2020 року ОСОБА_9 надала письмову згоду на її залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД у кримінальному провадженні №0000128 від 19 лютого 2020 року та прийняття детективом НАБУ ОСОБА_11 постанови про її залучення до проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні.

10 березня 2020 року ОСОБА_9 звернулась із заявою та повідомила НАБУ про те, що 05 березня 2020 року вона сприйняла дії ОСОБА_5 як пропозицію неправомірної вигоди за призначення йому квартальної премії в розмірі 50% від цієї премії. При цьому безпосередньо в цій в заяві ОСОБА_9 зазначила об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, а саме його посаду та приблизний розмір запропонованої ним неправомірної вигоди за прийняття нею рішення щодо преміювання, які згодом підтвердились під час здійснення НСРД у кримінальному провадженні №0000175.

Судом першої інстанції зазначені обставини також докладно проаналізовано та надано обґрунтовані висновки, в тому числі про те, що вимоги процесуального закону не містять заборон щодо залучення однієї і тієї ж особи до конфіденційного співробітництва в різних кримінальних провадженнях. Тому, доводи захисту щодо участі ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000128 від 19 лютого 2020 року та її залучення до конфіденційного співробітництва не свідчить про провокування ОСОБА_5 на вчинення злочину, а навпаки, демонструє її чітку громадянську позицію, спрямовану на боротьбу з корупцією.

На підтримку такого висновку суд апеляційної інстанції звертає увагу на необхідність розмежування обставин цих кримінальних проваджень, як і підстав, за яких ОСОБА_9 надавала згоду на її залучення до співробітництва у них. Сам факт неодноразового залучення ОСОБА_9 в якості викривача у різних кримінальних провадженнях не є достатнім обґрунтуванням на користь провокації відносно ОСОБА_14 , як і не вказує на її зацікавленість у результатах таких кримінальних проваджень, адже залученню до співробітництва ОСОБА_9 передувала її заява про злочин.

Будучи допитана в суді першої інстанції 25 жовтня 2021 року ОСОБА_9 зазначила, що підставою для її звернення із заявою до НАБУ слугувало сприйняття нею дій обвинуваченого як злочинних та виконання покладеного на неї, як державного службовця, обов`язку здійснення такого повідомлення, до складання заяви про згоду на конфіденційне співробітництво їй також роз`яснювалось про заборону підбурення чи провокування до вчинення злочину. При цьому, ОСОБА_9 категорично заперечила, проти того, щоб захисник порівнював її з агентом, або що вона є якимось агентом, оскільки її звернення до правоохоронних органів пов`язані саме з її посадою державного службовця.

Крім того, в межах зазначених кримінальних проваджень здійснювався комплекс НСРД відносно обмеженого чітко встановленого кола осіб, з метою перевірки відомостей, повідомлених ОСОБА_9 , які згодом підтвердились саме завдяки здійснення НСРД у кримінальному провадженні №0000175. Також суд звертає увагу у цьому кримінальному провадженні, що відповідні дозволи слідчого судді на проведення НСРД та постанова прокурора прийняті лише на третій та дев`ятий дні з моменту початку досудового розслідування відповідно, що додатково свідчить про отримання інформацій від третьої особи, а не заздалегідь від свого агента.

Таким чином, навіть те, що ОСОБА_9 раніше співпрацювала з правоохоронними органами не змінює її статусу як приватної особи у цій справі, яка почала діяти під контролем правоохоронних органів після подачі заяви до НАБУ, за результатами чого розпочато досудове розслідування, вона діяла виключно пасивно, реалізовуючи своє гарантоване державою право на захист від злочинних посягань.

Отже, з наявних у провадженні матеріалів вбачається, що у ОСОБА_9 будь-яких прихованих мотивів щодо провокації (підбурення) відносно обвинуваченого ОСОБА_5 не було, що і доведено під час судового розгляду стороною обвинувачення, іншого під час апеляційного розгляду не встановлено.

Здійснюючи перевірку обґрунтованості та належного контролю застосування НСРД стосовно обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, отримати докази в таких кримінальних провадженнях інакше як за допомогою комплексу синхронізованих НСРД виявляється неможливим або дуже складним.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо- та відеоконтролю особи.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч.4 ст.369 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч.3 ст.271 КПК).

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого виду НСРД, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 статті 246 КПК), аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст.260 КПК).

Як вбачається з оскаржуваного вироку судом першої інстанції здійснено перевірку та встановлено наявність в матеріалах кримінальної справи належним чином оформлених процесуальних рішень прокурора та слідчого судді, що свідчать про обґрунтованість та належний контроль застосування НСРД у цьому кримінальному провадженні.

Так, 11 березня 2020 року детектив НАБУ за погодженням з прокурором САП звернувся до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 (аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 , спостереження за ним, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу) та відносно ОСОБА_9 , а саме: аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 , спостереження за нею, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, обстеження публічно недоступного місця, а саме її службового кабінету та кімнати відпочинку.

Ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2020 року у справах №991/2168/20 та №991/2169/20 зазначені клопотання детектива про дозвіл на проведення відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_9 . НСРД задоволено та надано дозвіл на їх проведення строком на один місяць.

18 березня 2020 року прокурором САП прийнято постанову про контроль за вчиненням злочину.

10 квітня 2020 року детектив НАБУ за погодженням з прокурором САП повторно звернувся до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 у зв?язку з тим, що протиправні дії останнього задокументовані не в повному об`ємі і він продовжує вчиняти кримінальні правопорушення. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2020 року у справі №991/3040/20 зазначене клопотання детектива задоволено та надано дозвіл на проведення НСРД строком до 12 травня 2020 року.

Також, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2020 року у справі №991/5487/20 надано дозвіл на використання у цьому кримінальному провадженні інформації, отриманої у кримінальному провадженні №0000128 від 19 лютого 2020 року, а саме: протоколу про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи №19/2965т від 08 травня 2020 року з додатками - матеріальними носіями інформації - карткою пам?яті MicroSD №4789т від 09 квітня 2020 року.

Отже, контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення НСРД (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) та санкціонування проведення дій, що імітують злочинну поведінку, здійснювався прокурором САП, а в частині надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи забезпечувався слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.

Аналізуючи ці рішення, колегія суддів дійшла висновку, що процедура надання дозволу на проведення НСРД була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК і переслідувало легітимну мету (викриття корупційного злочину), приймаючи постанову про контроль за вчиненням злочину, прокурор пересвідчилася у відсутності провокації злочину, зазначивши про це у постанові.

Не погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції, сторона захисту стверджувала, що у постанові про контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 18 березня 2020 року не зазначено про те, що ОСОБА_5 не пропонував неправомірну вигоду, ОСОБА_9 помилково сприйняла дії обвинуваченого як пропозицію надання неправомірної вигоди та це лише її суб`єктивне сприйняття, підтверджень ініціативності ОСОБА_5 у висловленні пропозиції 05 березня 2020 року у прокурора не було, постанова направлена на вчинення активних дії ОСОБА_9 : ініціативність зустрічей з ОСОБА_5 , спілкування на певні теми та, зокрема, поставлення питань певного змісту, які мали підтвердити версію досудового слідства, приведення прикладів, а найголовніше поставлення ОСОБА_5 в умови, що утруднили вирішення його законного права нарахування розміру премій у законний спосіб без затягування часу прийняття рішення, без проведення будь-яких розмов виключно на підставі показників діяльності підприємства ДСП «Об`єднання Радон» у 2019 році.

Відповідно до п.п.1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція) спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження письмової згоди від 10 березня 2020 року на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД ОСОБА_9 цією письмовою згодою підтверджує дійсність своїх намірів про її залучення до конфіденційного співробітництва та НСРД у цьому кримінальному провадженні, а також що їй роз`яснено про заборону провокувати осіб на вчинення злочину.

Постановою прокурора САП від 18 березня 2020 року про контроль за вчиненням злочину визначено провести у цьому кримінальному провадженні НСРД, а саме контроль за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_5 шляхом проведення зустрічей, розмов, обміну інформацією, повідомленнями, жестами з приводу пропозиції та надання неправомірної вигоди за нарахування квартальної премії, а також, за необхідності отримання у відповідності до висловленої пропозиції, грошових коштів у сумі 50% від нарахованої премії у розмірі від 150000 до 300000 грн., одночасно або частинами. Метою проведення НСРД є перевірка дійсних намірів ОСОБА_5 , щодо якого наявні підстави вважати, що він причетний до вчинення злочину.

При прийнятті рішення про проведення НСРД, а також при її проведенні за умов, викладених у цій постанові, прокурор САП пересвідчилась у відсутності обставин, які б свідчили про провокування особи на вчинення злочину у зв`язку з ініціативністю директора державного підприємства та його активних дій - безпосередньому висловленню пропозиції.

Таким чином, мета проведення НСРД, зазначена в постанові про її проведення від 18 березня 2020 року, відповідає нормативному визначенню меті проведення такого виду НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, зміст постанови не містить вказівок на вчинення ОСОБА_9 активних дії, про які зазначає захисник, а тому доводи захисту є надуманими та безпідставними.

Отже, всупереч доводам сторони захисту НСРД стосовно обвинуваченого застосовані обґрунтовано та під належним контролем, процедура надання дозволу на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.

Надаючи оцінку поведінці ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час їх зустрічей на предмет провокації, колегія суду апеляційної інстанції звертає увагу, що доводи сторони захисту наведені в апеляційних скаргах щодо провокації з боку ОСОБА_9 під час її зустрічей з ОСОБА_5 є аналогічними твердженням, висловленими захистом під час судового розгляду обвинувального акту.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами кримінального провадження, що між свідком ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_5 у період з 10 березня по 15 квітня 2020 року під контролем правоохоронних органів відбулось та зафіксовано при проведенні НСРД п?ять зустрічей, а саме 18, 25 березня, 07, 08, та 15 квітня 2020 року.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні суду, відповідно до досліджених у судовому засіданні протоколів за результатами НСРД, а також відеозаписів, колегія суддів встановила, що під час розмов ОСОБА_9 займала пасивну позицію, підтримуючи спільні розмови. Нагадавши ОСОБА_5 про їх розмову з приводу поділу премії 50/50, він підтвердив це, вказавши, що йому вистачить і половини від призначеної премії. Під час зустрічей ОСОБА_5 розповідав про практику поділу премій в інших державних органах. Поміж іншого, зазначав механізм виплати премії, який запобігав поданню повідомлення про суттєві зміни, уточнюючи при цьому про їх виплату частинами. Зазначив, що вбачає це нормальною практикою та навів як приклад колишнього голову правління НАК «Нафтогаз України» який, на його переконання, також ділиться отриманою премією. Водночас, після нарахування та виплати йому премії, ОСОБА_5 не відмовився надавати ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки без будь-яких нагадувань чи прохань ОСОБА_9 , 08 квітня 2020 року передав їй кошти в сумі 210 000 грн в коробці з-під латексних рукавиць. Окрім зазначеного, із висловлювань ОСОБА_5 , зафіксованих під час проведення НСРД, вбачається, що він не вагався надавати неправомірну вигоду чи ні, а з моменту пропозиції надання такої вигоди переслідував єдину мету, що також підтверджує відсутність провокації вчинення злочину. Із записів зустрічей за результатами проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_9 не вчинила жодних дій щодо створення обставин та умов вчинення ОСОБА_5 злочину.

Не погоджуючись із вказаними висновками, сторона захисту стверджувала, що судом першої інстанції безпідставно відкинуте покликання, що саме ОСОБА_9 була ініціатором зустрічей із ОСОБА_5 , які відбувалися 18, 25 березня, 07 та 08 квітня 2020 року, від яких ОСОБА_5 , перебуваючи в статусі підлеглого, не міг відмовитися.

У межах перевірки версії захисту про провокацію злочину судом апеляційної інстанції перевірено висновок суду першої інстанції та проаналізовано зміст матеріалів НСРД на предмет ініціативи в обговоренні теми неправомірної вигоди. При цьому, за результатами проведення НСРД спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які відбувались в межах кримінального провадження, зафіксовані на відеозаписах, що надало можливість суду безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов, висловлювання та фрази обвинуваченого, його вираз обличчя, рухи, жести тощо) та надати об`єктивну та незалежну оцінку діям учасників зустрічей, в тому числі на предмет оцінки доводів сторони захисту про наявність провокації злочину.

Так, судом першої інстанції надано відповідну оцінку та зазначено, що зустрічі, які відбувалися під контролем держави, стосувались обговорення умов ухвалення бажаного для ОСОБА_5 рішення (процедури розгляду комісією з преміювання листів про призначення премій) та часу передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 , яка буде залежати від призначеної ОСОБА_5 премії. Із записів зустрічей за результатами проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_9 не вчинила дій щодо створення обставин та умов вчинення ОСОБА_5 злочину.

Відтак доводи сторони захисту про активні провокативні дії та наполегливі висловлювання ОСОБА_9 щодо необхідності поділу премії на її користь є безпідставними, фактично зводяться до незгоди та переоцінки висновків суду першої інстанції.

Щодо похідних від вищевказаних обставин доводів сторони захисту про те, що всі зустрічі відбувались за ініціативою ОСОБА_9 , суд зазначає на необхідність відрізняти ініціативу щодо зустрічей та ініціативу щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі виключно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення злочину. Зустрічі та подальше передання неправомірної вигоди з огляду на обставини цього провадження були можливі лише за взаємоузгодженої поведінки ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , при цьому ініціатива зустрічей ОСОБА_9 у спілкуванні із обвинуваченим не була пов`язана із провокуванням до вчинення злочину та стосувалась необхідності обговорення робочих питань, в тому числі і процедури розгляду преміювання листів про призначення ОСОБА_5 премії, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції правомірно зазначив, що із висловлювань ОСОБА_5 , зафіксованих під час проведення НСРД, вбачається, що він не вагався надавати неправомірну вигоду чи ні, а з моменту пропозиції надання такої вигоди переслідував єдину мету - її надання, що також підтверджує та вказує на відсутність провокації вчинення злочину.

При цьому, ні за результатами першої, ні за результатами наступних зустрічей ОСОБА_5 не вжив заходи щодо запобігання отриманню ОСОБА_9 неправомірної вигоди та повідомлення правоохоронних органів про висловлення нею прохання надати їй таку вигоду за погодження ОСОБА_5 розмірів премій, хоча вказані дії за такою версією могли б мати ознаки складу злочину, передбаченого ст.368 КК. Навпаки, обвинувачений добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_9 , виходячи з повідомленої нею інформації щодо її необізнаності відносно порядку розгляду та погодження розмірів премій, давав поради як їй діяти та пояснював свої наступні дії після отримання премії, тобто активно добровільно контактував із ОСОБА_9 , вживав заходи, спрямовані на надання їй неправомірної вигоди у пропорційному від очікуваного та в подальшому отриманого розміру премії.

Крім того, повторно дослідженні докази не дають підстав для висновку, що саме ОСОБА_9 наполегливо порушує питання необхідності поділу премії на її користь, тобто вчиняє активні провокативні дії, наголошуючи при цьому, що саме від неї залежить рішення про розмір премії, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .Разом з цим, висновок суду першої інстанції про те, що під час розмов з ОСОБА_5 . ОСОБА_9 займала пасивну позицію, та лише, підтримувала розмову, нагадавши обвинуваченому про їх розмову з приводу поділу премії 50 на 50, він підтвердив це, вказавши, що йому вистачить і половини від призначеної премії, повністю відповідає встановленим обставинам кримінального провадження та підтверджується відповідними доказами, детальний аналіз яких наведено в розділі перевірки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Підстави припустити наявність схиляння ОСОБА_9 , яка діяла під контролем правоохоронців, обвинуваченого до вчинення інкримінованого злочину відсутні, поведінка обвинуваченого свідчить про наміри до продовження вчинення ним неправомірних дій та демонструє «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.

Також з підстав наведених вище, суд не знаходить ознак незаконного втручання детектива при проведенні НСРД стосовно обвинуваченого чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні особою кримінального правопорушення. Вбачається, що правоохоронні органи у пасивний спосіб здійснювали фіксування протиправної поведінки ОСОБА_5 , яка була визначальним фактором під час зустрічей із ОСОБА_9 , відтак правоохоронні органи провели «пасивне» розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

Крім того, суд першої інстанції, пославшись на практику ЄСПЛ дійшов висновку, що заява сторони захисту про провокацію злочину носить явно суперечливий характер, який полягає у висуненні захистом двох взаємовиключних версій, перша з яких вказувала на те, що відносно обвинуваченого мала місце провокація вчинення злочину, а друга зводилась до того, що ОСОБА_5 не висловлював ОСОБА_9 пропозицію про надання неправомірної вигоди та у подальшому не надавав її за призначення йому премії за наслідками роботи.

На спростування зазначеного висновку суду сторона захисту стверджувала, що від самого початку судового розгляду в суді першої інстанції вказувала лише на провокацію обвинуваченого, на жодному із судових засідань позиція захисту не змінювалась, і судом не приведено у вироку коли саме, у якому судовому засіданні захист змінив свою позицію і заявив про фальсифікацію. ОСОБА_5 не заперечував, що був 08 квітня 2020 року в службовому кабінеті голови ДАЗВ ОСОБА_9 , однак обставин щодо надання неправомірної вигоди не пам`ятає, відтак, фактичні обставини в даній справі та ті, що були встановленні в рішенні ЄСПЛ від 08 липня 2021 року по справі «Берлізев проти України», не лише не є тотожними, а і суттєво відрізняються між собою, та за таких обставин посилання суду першої інстанції на вищезгадане рішення ЄСПЛ є безпідставним.

Перевіряючи обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо суперечності заяви захисту про провокацію, суд апеляційної інстанції враховує та додатково зазначає, що ЄСПЛ у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події - заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (Berlizev проти України, заява №43571/12, §45, 08 липня 2021 року; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, №34640/05, §33, 31 травня 2016 року).

Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити правопорушення. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§45 згаданого рішення).

За оскаржуваним вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 05 березня 2020 року запропонував та 08 квітня 2020 року надав ОСОБА_9 неправомірну вигоду, тобто судом першої інстанції визнано доведеним вчинення обвинуваченим двох окремих кримінально караних діянь, зазначених у диспозиції ст.369 КК - пропозиції надання неправомірної вигоди, як окремої дії, так і безпосередньому її наданні. Таким чином при перевірці заяви захисту про провокацію, так і висновку суду про її суперечність, слід аналізувати вищевказане рішення ЄСПЛ щодо кожної окремої дії - пропозиції та окремо наданні неправомірної вигоди.

Щодо пропозиції неправомірної вигоди судом апеляційної інстанції встановлено, що на протязі всього судового розгляду обвинувачений заперечував те, що він запропонував ОСОБА_9 неправомірну вигоду, тобто заперечував здійснення ним пропозиції, а тому висновок суду першої інстанції щодо суперечності заяви захисту про провокацію в частині пропозиції надання неправомірної вигоди є цілком правомірним та відповідає висновкам ЄСПЛ щодо необґрунтованості такої заяви.

Щодо надання неправомірної вигоди слід зазначити, що як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції захист наполягав на тому, що відносно ОСОБА_5 з боку правоохоронних органів здійснено провокацію, в тому числі за допомогою провокативних дій ОСОБА_9 , яка як агент знаходилась під контролем правоохоронних органів та виконувала їх вказівки щодо виконання таких дій. Суд звертає увагу, що захист не зазначив про наслідки, до яких призвели такі ймовірні провокативні дії, а саме не посилався на здійснення обвинуваченим окремої інкримінуємої йому дії у вигляді надання неправомірної вигоди саме через провокацію, проте обвинувачений зазначив, що не пам`ятає надавав він неправомірну вигоду чи ні. Таку позицію суд апеляційної інстанції розцінює як нелогічну, адже посилання особи на провокацію її до вчинення дій, вчинення або невчинення яких вона не пам`ятає не витримує об`єктивної критики та є суперечливим.

Висновок суд першої інстанції про суперечливий характер заяви сторони захисту про провокацію злочину є обґрунтованим, проте, на відміну від сталої практики ЄСПЛ це не призвело до не розгляду її по суті.Таким чином, вищевказані висновки (в тому числі щодо відсутності ознак провокації вчинення злочину відносно обвинуваченого) підтверджено після дослідження судом апеляційної інстанції за ініціативою сторони захисту в судовому засіданні окрім іншого відеозаписів НСРД, що є додатками до відповідних протоколів.

Крім того, показання обвинуваченого, надані ним під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту про проведення його допиту, фактично зведені до викладення ним своєї версії подій щодо наявності провокації щодо нього та є тотожними зазначеним у суді першої інстанції. При чому, після викладення своєї позиції відповідати на будь-які питання прокурора ОСОБА_5 відмовився, на запитання суду апеляційної інстанції повідомив, що не може пригадати подій, пов`язаних з фактичними обставинами провадження, лише підтвердив перебування у приміщенні ДАЗВ та кабінеті ОСОБА_9 у зафіксовані в протоколах НСРД періоди та неодноразове відвідування в періоди, які не може пригадати, відділення АТ «Альфа-Банк». Щодо інших запитань суду обвинувачений вказав що не пам`ятає фактичних обставин цього провадження.

Виходячи з вищенаведеного в розрізі доводів сторони захисту про наявність провокації, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для встановлення у цьому провадженні факту провокації злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.

Досліджуючи доводи захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів зазначає, що сторона захисту стверджувала про очевидну недопустимість зібраних детективом ОСОБА_15 доказів через отримання неуповноваженою особою до прийняття 30 березня 2020 року процесуального рішення у формі постанови про визначення старшого слідчого групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, 10 березня 2020 року детектив ОСОБА_11 вніс до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення і цього ж дня повідомив керівника САП про початок досудового розслідування, що підтверджується витягом з ЄРДР та повідомленням про початок досудового розслідування. У цей же день, керівник Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ видав доручення детективу ОСОБА_11 на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000175 від 10 березня 2020 року. Тобто, з цього моменту, детектив ОСОБА_11 був уповноважений на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. На вказану обставину не впливає подальше створення 30 березня 2020 року у цьому кримінальному провадженні групи детективів, в якій ОСОБА_11 визначено старшим групи.

Сторона захисту, аргументуючи свої доводи в цій частині, не заперечувала, що відповідний документ, яким доручено детективу НАБУ здійснення досудового розслідування, міститься в матеріалах кримінального провадження, однак, на переконання захисників досудове розслідування 10 березня 2020 року розпочато процесуально неуповноваженою особою - детективом НАБУ ОСОБА_11 , який визначений на здійснення досудового розслідування у непроцесуальний спосіб, в порушення ч.3 ст.110 КПК не «постановою», а «дорученням про здійснення досудового розслідування», у зв`язку з чим 10 березня 2020 року детектив не набув процесуальних повноважень на здійснення досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , підтримуючи таку позицію посилався на постанову ОП ККС ВС від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження 51-1353кмо21), в якій зроблено висновок про те, що за приписами ст.39, ст.110, ч.1 ст.214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за обставинами справи, у якій ухвалена вищевказана постанова, матеріали кримінального провадження не містили, крім витягу з ЄРДР, жодного процесуального рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, а тому зазначений висновок не є релевантним до обставин цього кримінального провадження.

При цьому, як вбачається з мотивувальної частини вказаної постанови, Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст.110 КПК виходила з того, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам зазначеної статті КПК. Враховуючи вимоги ч.6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Отже, зважаючи на вищенаведені висновки та мотиви Об`єднаної палати викладені в ухвалі від 10 червня 2021 року, колегія суддів, розглядаючи доводи апеляційної скарги в цій частині, доходить такого висновку.

У ст.110 КПК, на недотримання вимог якої посилається захисник ОСОБА_7 , дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом п.п.8, 17 ч.1 ст.3 КПК керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК - ст.39 та ст.40. Положення ст.110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення виключно у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки про вжиття заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки та прийняття законних процесуальних рішень в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки), не суперечить вимогам ст.39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 25 серпня 2021 року у справі №663/267/19, провадження №51-3344км20).

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту щодо відсутності повноважень у детектива на здійснення досудового розслідування, дослідив надане прокурором доручення керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ від 10 березня 2020 року та встановив, що цим рішенням керівник органу досудового розслідування визначив детектива ОСОБА_11 на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000175. Зазначене рішення у формі «доручення» відповідає визначеним законом вимогам, які ставляться до процесуального рішення у формі постанови, воно містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посаду особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання документа, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, а тому є таким, що наділяло детектива ОСОБА_11 повноваженнями здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим, не відступаючи від висновків Об`єднаної палати, слід наголосити, що документ про визначення слідчого (детектива) у провадженні повинен відповідати вимогам до рішення у формі постанові та мати визначену кримінальним процесуальним законом назву. У даному провадженні доручення на здійснення досудового розслідування відповідає вимогам щодо рішення, не дотримана лише вимога щодо назви, однак, невідповідність самої лише назви документа не змінила його суті.

Зазначення невірної назви документа суперечить вимогам КПК, проте, в даному випадку, суд вважає, що таке порушення в розумінні ст.412 КПК не є істотним, адже не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (постанова ККС ВС від 03 листопада 2022 року у справі №461/7741/16-к, провадження №51-1703км22).

Отже, доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що з 10 березня 2020 року по 30 березня 2020 року на підставі лише доручення керівника органу досудового розслідування детектив ОСОБА_11 не був у встановленому чинним процесуальним законодавством порядку уповноважений на здійснення досудового розслідування (та відповідно на прийняття постанови про залучення ОСОБА_9 до проведення слідчих дій в цьому провадженні), заслуговують на увагу лише в частині неправильного зазначення назви процесуального рішення, проте таке порушення за встановлених обставин у цьому кримінальному провадженні не є істотним.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі, а не у формі постанови, не свідчить ані що особа визначена з порушенням встановленого порядку, ні що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою, а тому, всупереч доводам сторони захисту, підстав для визнання зібраних визначеним на підставі «доручення про здійснення досудового розслідування» детективом доказів недопустимими колегія суддів не вбачає.

Крім того, адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив, що постанову прокурора про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000175 від 10 березня 2020 прийнято лише 11 березня 2020 року, а тому на момент винесення постанови про залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 відповідних повноважень не було і у групи прокурорів та старшого групи прокурорів в цьому кримінальному провадженні.

Слід зазначити, матеріали провадження не містять постанови про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва, про прийняття якої неуповноваженими особами зазначає адвокат, в матеріалах провадження наявна постанова детектива НАБУ від 10 березня 2020 року про залучення особи ( ОСОБА_9 ) до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні.

Тож, в доводах сторони захисту щодо недопустимості доказів з цих підстав, колегія суддів не вбачає належного обґрунтування та логічного взаємозв`язку наявності або відсутності повноважень на прийняття цих двох процесуальних рішень різними процесуально самостійними особами.

Разом з цим, зазначаючи про наявність підстав для визнання доказів недопустимими, захисник ОСОБА_7 також просить визнати недопустимими доказами постанову про залучення особи до участі у проведенні слідчих дій, постанову про контроль за вчиненням злочину, проте нормами КПК не передбачена процедура визнання зазначених процесуальних документів недопустимими, оскільки процесуальні рішення, прийняті, у тому числі, у формі постанови не є доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, захист стверджував, що мало місце маніпулювання та втручання у систему автоматичного розподілу судових справ, в обґрунтування чого наводив власний аналіз звіту про автоматизований розподіл даної справи, розміщеного на порталі судової влади.

Проте, зазначаючи про порушення визначення судді-доповідача для розгляду справи, захисник не вказав у чому конкретно полягають порушення порядку автоматизованого розподілу справи між суддями з огляду на ст.35 КПК, Положення про автоматизовану систему документообігу суду або Засади використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду.

Таким чином, судом апеляційної інстанції не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону при визначенні складу суду для розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, вирок у кримінальному провадженні ухвалений законним складом суду, обґрунтованих доводів та доказів протилежного стороною захисту не надано.

Щодо доводів про відсутність підстав для здійснення НСРД та відповідно недопустимості усіх матеріалів НСРД.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, обґрунтовуючи дотримання порядку отримання доказів, зокрема наявність підстав для здійснення НСРД, послався на наявність у цьому кримінальному провадженні наступних процесуальних рішень: постанови від 10 березня 2020 року про залучення ОСОБА_9 до слідчих дій у кримінальному провадженні; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2020 року про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 ; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2020 року про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 ; постанови від 18 березня 2020 року про контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_5 ; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2020 року про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 ; постанови від 23 квітня 2020 року про розсекречення матеріалів НСРД; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2020 року про надання дозволу на використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні; ухвали слідчого судді ВАКС від 24 лютого 2020 року про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000128 відносно ОСОБА_9 .

Зазначаючи про недопустимість доказів, адвокат ОСОБА_16 посилається на відсутність у слідчого судді законних підстав для задоволення відповідних клопотань детектива про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , а отже докази здобуті в результаті проведення таких НСРД не можуть вважатися допустимими.

Обґрунтовуючи свою позицію захисник звертає увагу на те, що до клопотань про надання дозволів на проведення НСРД додано витяг з ЄРДР, в якому не зазначено конкретних посад, суб`єктів господарювання чи прізвищ, тобто, детективом до відповідних клопотань не долучено жодного доказу, на підтвердження необхідності проведення НСРД в цьому кримінальному провадженні саме відносно ОСОБА_9 та/або ОСОБА_5 .

Згідно з вимогами кримінального процесуального закону проведення негласних (слідчих) розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, є незаконним.

Так, відповідно до ст.260 КПК аудіо- та відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою збирання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яке згідно з положеннями п. 5 ст. 3 КПК починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

З наявних в матеріалах провадження двох клопотань від 11 березня 2020 року та одного від 10 квітня 2020 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій вбачається їх відповідність, зазначеним у ч.2 ст.248 КПК вимогам: зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про осіб, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.3 ст.248 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 9 вересня 2020 року (справа №761/28347/15-к, провадження №51-500км18), витяг з ЄРДР у розумінні ч.2 ст.84 КПК є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення (постанова ККС ВС від 26 січня 2022 року у справі №520/5755/18, провадження №51-4379км21).

Отже, відхиляючи доводи захисника, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки інформація та повнота її відображення у витягу з ЄРДР не є доказом на підтвердження обставин кримінального правопорушення, наявність підстав для прийняття ухвали про дозвіл на проведення НСРД залежить від доведеності обставин, зазначених у ч.3 ст.248 КПК, яка встановлюється з урахуванням ступеня обґрунтованості та відповідності клопотання про надання такого дозволу вимогам ч.2 ст.248 КПК.

Крім того, доводи щодо безпідставного проведення 15 квітня 2020 року НСРД аудіо-, відеоконтролю особи під час зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у приміщенні ДАВЗ після закінчення дії двох ухвал про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , що закінчили свою дію 12 квітня 2020 року, спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2020 року про надання дозволу на проведення вказаної НСРД відносно обвинуваченого строком до 12 травня 2020 року, постановленого за наслідками розгляду клопотання від 10 квітня 2020 року, яке також міститься в матеріалах провадження та яку відкрито стороні захисту в порядку ст.290 КПК.

Безпідставним також є посилання захисника на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про розсекречення матеріалів за результатами проведення НСРД, як підстави для визнання усіх матеріалів НСРД недопустимими доказами.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора від 23 квітня 2020 року, за якою розсекречено частину матеріалів НСРД. Разом з цим, постанова прокурора про розсекречення матеріалів за результатами проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84 КПК, оскільки не містить даних про факти та обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні. Також вказані постанови не впливають на законність проведення НСРД, не є підставою для проведення таких слідчих дій, тому їх відсутність не може бути підставою для визнання отриманих доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 07 жовтня 2022 року у справі №725/3765/19, провадження №51-336км22).

Таким чином, відсутність в матеріалах провадження постанов прокурора про розсекречення всіх матеріалів за результатами проведення НСРД не є підставою для визнання отриманих при проведенні НСРД доказів недопустимими, враховуючи в тому числі надання прокурором клопотання про долучення зазначених документів суду першій інстанції з фактичним долученням частини документів, та наданням іншої частини з дотриманням положень ст.290 КПК під час апеляційного розгляду.

Також є безпідставними доводи адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності дозволу слідчого судді на проведення ОСОБА_9 08 та 15 квітня 2020 року НСРД аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 .

Як вже зазначалось ОСОБА_5 викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи.

Так, відповідно до ч.4, 6 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

10 березня 2020 року ОСОБА_9 надано письмову згоду на залучення її до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД, ухвалами слідчого судді від 12 березня 2020 року надано дозволи на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у виді аудіо-, відеоконтролю особи строком до 12 квітня 2020 року, постановою прокурора від 18 березня 2020 року ОСОБА_9 залучено до проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 , а саме контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2020 року надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_5 . НСРД аудіо-, відеоконтролю особи строком до 12 травня 2020 року.

Отже, надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 при проведенні НСРД аудіо-, відеоконтролю його особи обумовлює можливість фіксації розмов обвинуваченого з іншими його співрозмовниками, у тому числі з ОСОБА_9 , та не передбачає необхідності отримання аналогічного дозволу слідчого судді щодо кожного окремого співрозмовника, або кожного окремого епізоду кримінального провадження.

Аудіо- та відеоконтроль, що здійснюється стосовно певної особи, передбачає можливість фіксування її дій та розмов з іншими людьми, що власне і є метою цієї НСРД, та не потребує окремої ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю щодо інших осіб (постанова ККС ВС від 14 вересня 2022 року у справі №740/2968/16-к, провадження №51-400ск22).

Таким чином, 08 та 15 квітня 2020 року НСРД аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_5 проводилась на підставі відповідних ухвал слідчого судді з одночасним проведенням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із залученням ОСОБА_9 на підставі постанови прокурора, що виключає необхідність отримання окремого дозволу слідчого судді на проведення НСРД для залученої прокурором або детективом особи.

Крім того, доводи захисника ОСОБА_7 щодо проникнення 08 квітня 2020 року до службового кабінету ОСОБА_9 за відсутності її добровільної згоди спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження заявою ОСОБА_9 від 08 квітня 2020 року, відповідно до якої вона ознайомлена з положеннями ст.233 КПК та надає дозвіл працівникам НАБУ провести огляд в її службовому кабінеті, що виключає визнання доказів отриманих при проведенні огляду з цих підстав недопустимими, так само як і при проведенні НСРД контролю за вчиненням злочину за участі залученої до її проведення ОСОБА_9 .

Щодо недоліків при оформленні протоколів НСРД як підстави для визнання їх недопустимими доказами, колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту жодним чином не навела обґрунтувань щодо порушення прав обвинуваченого та гарантій, про які йдеться у ст.87 КПК, як наслідків допущених недоліків.

Так, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилався на те, що в складених протоколах за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи відсутні дані про осіб, які фактично проводили процесуальну дію, та всіх присутніх під час проведення процесуальної дії, не зазначено назву та технічні характеристики спеціального обладнання, відсутні відомості про те, як, коли, де, на кому розміщувався та знімався пристрій аудіо та відеофіксації, не вказано присутніх при цих діях осіб, як і відсутні процесуальні протоколи фіксації такої процедури, відсутні будь-які документи та відомості, на підставі яких ОСОБА_9 видавалася техніка для аудіо- та відеофіксації, що використовувалася під час проведення НСРД, дані щодо повернення такої техніки, що у своїй сукупності перешкоджає перевірці законності проведених НСРД та використанню їх результатів у доказуванні у відповідності до ст.256 КПК України.

Оцінюючи доводи щодо зазначених захистом недоліків протоколів НСРД слід вказати, що хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, вступна частина протоколу, серед іншого, має містити відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання (ст.104 КПК). У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо (ч.3 ст.107 КПК). Фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК, за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили НСРД або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством (ч.1 ст.252 КПК). Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду (ч.2 ст.266 КПК). Також ст.266 КПК передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. Так, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, про що складається протокол, при виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому КПК.

У цьому провадженні як вже зазначалось НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів детективом НАБУ складені відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК. Суд, дослідивши протоколи за результатами проведення НСРД, зокрема, аудіо-відеоконтролю особи, встановив, що результати НСРД збережено на носіях інформації - картах пам`яті microSD, пронумерованих та датованих, які є додатками до відповідних протоколів та зберігаються у матеріалах справи. В цих протоколах зазначено загальний їх зміст - зафіксовано факт зустрічі та зміст розмови, яка відбулась в певну дату між певними особами. Відсутність технічних характеристик застосовуваних пристроїв у відповідних протоколах не вплинули на зміст зафіксованої в результаті НСРД інформації та достовірність протоколів як джерел доказів, при чому сторона захисту неодноразово звертала увагу на зміст зафіксованих в результаті проведення НСРД розмов за участю обвинуваченого та свідка, зокрема, обґрунтовуючи версію про провокацію злочину та інші відомості стосовно події злочину.

Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440, є державною таємницею.

Крім того, відомості про факт та методи НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК (ч.1 ст.246 КПК).

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст.246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД (постанова ККС ВС від 03 жовтня 2022 року у справі №493/210/19 провадження №51-1288км22).

Тому колегія суддів вважає зазначені доводи необґрунтованими, оскільки КПК та Інструкцією не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів фіксації, а відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються під час НСРД, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці.

Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені ч.3 ст.104 КПК.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п.4.1. Інструкції).

Як вбачається з протоколів НСРД усі вони складені детективом НАБУ ОСОБА_11 , що вказує на проведення НСРД за його безпосередньої участі, крім того під час допиту в якості свідка в суді першої інстанції ОСОБА_11 також підтвердив, що всі НСРД у цьому кримінальному провадженні він проводив особисто, що спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність даних про осіб, які фактично проводили процесуальну дію.

Таким чином вказані НСРД проведені відповідно до вимог ст.104, 107, 252 КПК, про що складено відповідні протоколи, де зафіксовано послідовність і перебіг їх проведення.

Твердження захисту про необхідність складання 08 квітня 2020 року протоколу НСРД контролю за вчиненням злочину у присутності ОСОБА_5 також не грунтуються на вимогах КПК.

Так, ч.4 ст.271 КПК визначено,якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Проте, суд звертає увагу, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту полягає, зокрема, у таємному, прихованому спостереженні за поведінкою особи та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора від 18 березня 2020 року. З протоколу за результатами виконання вказаної постанови вбачається, що спеціальний слідчий експеримент розпочався 18 березня 2020 року о 09 год 17 хв і фактично закінчився 08 квітня 2020 року одночасно із закінченням проведення огляду службового кабінету ОСОБА_9 о 21 год 49 хв.

При цьому у момент закінчення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_5 не був обізнаний про його завершення, оскільки не був присутнім на місці завершення НСРД контролю за вчиненням злочину, а тому він не міг знати про його завершення. У зв`язку з цим, вважати завершення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, як і складання відповідного протоколу в присутності особи не має підстав.

Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_5 та підписання його останнім.

Також колегія суддів вважає безпідставними твердження про недоліки протоколів НСРД через відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо допуску ОСОБА_9 у період із 10 березня по 08 травня 2020 року до державної таємниці та наданні їй у встановленому порядку доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) стосовно відомостей щодо найменувань, принципів дії відповідних технічних засобів, методів проведення НСРД тощо.

Згідно з ч.6 ст.246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи, в порядку визначеному ст.275 КПК, відповідно до якої до проведення НСРД слідчий має право залучати інших осіб, вимог щодо залучення лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці, відповідна стаття не містить, а тому доводи сторони захисту, що матеріали кримінального провадження мають відображати відомості про допуск ОСОБА_9 до державної таємниці, є безпідставними, оскільки не засновані на вимогах закону.

Доводи захисту про порушення вимог ст.517 КПК під час досудового розслідування також є хибними, оскільки положення зазначеної статті не застосовуються до цього кримінального провадження (воно не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю).

У зв`язку із викладеним, колегія суддів доходить висновку, що наведені захистом доводи щодо недоліків оформлення протоколів за результатами НСРД є проявом надмірного формалізму, не ґрунтуються на вимогах КПК і не ставлять під сумнів достовірність відповідних доказів.

Не залишились без уваги суду і доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами матеріальних носіїв інформації, що є додатками до протоколів НСРД, через їх невідкриття стороні захисту у визначеному ст.290 КПК порядку.

У зазначеній статті КПК встановлено процедуру, що забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. З цією метою відповідно до частини 2 статті 290 КПК відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на достатній час і можливості для підготовки до розгляду. Таким чином, порушення вимог статті 290 КПК має розглядатися з погляду забезпечення для сторін такої можливості.

За змістом положень ч.9, 10 ст.290 КПК, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.

Тобто підтвердженням завершення ознайомлення сторонами з матеріалами досудового розслідування і виконання вимог ст.290 КПК є письмовий документ про таке ознайомлення або сплив строку для ознайомлення, визначеного ухвалою слідчого судді.

При цьому, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом.

Права сторони можуть бути порушено не стільки у випадку, якщо доказів не буде або буде не в повному обсязі відкрито на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації.

Стороні захисту були відкриті всі матеріали досудового розслідування з наданням до них повного доступу, в тому числі й до матеріалів НСРД, оскільки протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01 грудня 2020 року, 11 грудня 2020 року та додатки до нього (графіки ознайомлення) містять саме таку інформацію, зазначену особисто ОСОБА_5 та його захисниками, й будь-яких даних про обмеження в ознайомленні, неознайомлення або невідкриття та не надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороні захисту, в тому числі й до матеріалів НСРД зазначені документи не містять.

В матеріалах провадження наявні дві ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року та 20 січня 2021 року, відповідно до яких стороні захисту встановлювався строк до 11 грудня 2020 року (захисникам) та до 28 січня 2021 року ( ОСОБА_5 ) відповідно для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Відповідно до протоколу від 26 січня 2021 року про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними сторона захисту зауважила, що детектив відмовив у наданні для огляду спеціальні технічні засоби за допомогою яких проводилась фіксація НСРД, а 29 січня 2021 року ОСОБА_5 не прибув до НАБУ для участі у складанні протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Крім того, як вбачається з журналів та копій технічного запису судових засідань від 02 липня 2021 року сторона захисту підтвердила отримання лише розшифрованих копій усіх відеозаписів НСРД у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим подала клопотання та просила визнати оригінали цих записів, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, недопустимими доказами. Проте, суд першої інстанції. правомірно пославшись на положення ч.3 ст.290 КПК, відмовив у задоволенні цього клопотання.

До того ж, у ч.3 ст.99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч.1 вказаної статті документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Згідно з ДСТУ 7157:2010 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року №8, електронним визнається документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України від 22 травня 2003 року №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч.2 ст.8). Відповідно до ст.7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень (постанова ККС ВС від 03 жовтня 2022 року у справі №493/210/19 провадження №51-1288км22).

Крім того, кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст.266 КПК встановлено вимоги до зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відкриття відомостей та надання стороні захисту програмного забезпечення за допомогою якого здійснюється розшифровка та процес відтворювання записів НСРД не передбачено положеннями КПК, оскільки таке програмне забезпечення не є частиною матеріалів досудового розслідування та як зазначалось раніше такі відомості становлять державну таємницю, поширення якої заборонено.

При дослідженні наявних у цьому кримінальному провадженні відеозаписів НСРД як в суді першої, так і в апеляційній інстанції обґрунтованих зауважень щодо достовірності відеозаписів тим обставинам, які на них відображені, або ідентичності отриманих стороною захисту відеозаписів НСРД, від учасників провадження не надходило, в тому числі з урахуванням позиції захисту не підтверджувала присутність особи обвинуваченого на оглянутих відеозаписах, посилаючись на невстановлення належним чином присутніх на відеозаписах осіб .

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, суд не вбачає порушень порядку відкриття стороні захисту додатків до протоколів НСРД та визнання їх недопустимими доказами з цієї підстави.

Щодо доводів про недопустимість протоколу огляду від 08 квітня 2020 року через недоліки протоколу НСРД контролю за вчиненням злочину, який на думку захисника повинен був бути складений у присутності ОСОБА_5 .

Колегією суду вже визнано неспроможними доводи захисту щодо закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, з огляду на що не вбачається обґрунтованого доводу щодо взаємозв`язку між проведенням та оформленням зазначених двох окремих слідчих дій, як і обов`язку складання протоколу огляду у присутності зацікавленої особи, а тому стороною захисту не наведено належних підстав для визнання протоколу огляду недопустимим доказом, колегією суддів таких підстав не встановлено.

Також суд погоджується з висновком суду першої інстанції та відхиляє доводи сторони захисну про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону від 18 квітня 2020 року у зв?язку з недослідженням у судовому засіданні першоджерела отримання такого доказу - самого мобільного телефону та невизнання його детективом речовим доказом, адже цей протокол є окремим процесуальним джерелом доказів, який отриманий у встановленому КПК порядку та згідно зі ст. 94 КПК підлягає окремій оцінці.

Відповідно до ч.5 ст.237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Таким чином КПК наділяє дискреційними повноваженнями уповноважену особу щодо вилучення речей при проведенні огляду та містить посилання лише на обставину, за якої таке вилучення є обов`язковим (виявлення предметів, що вилучені законом з обігу).

Враховуючи наведене та відсутність посилань з боку захисту на недотримання передбаченого КПК порядку проведення огляду внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_5 , доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону від 18 квітня 2020 року не є обґрунтованими.

Також за відсутності посилань на істотне порушення прав та свобод ОСОБА_5 колегія суду відхиляє доводи адвоката ОСОБА_7 щодо порушення вимог процесуального закону щодо зберігання доказів, а саме грошових коштів.

Крім того, колегія не погоджується з доводами адвоката ОСОБА_7 щодо підстав для визнання заяви на видачу готівки АТ «Альфа-Банк» №914559 від 08 квітня 2020 року недопустимим доказом.

За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч.5 ст.236 КПК).

Відповідно до протоколу обшуку від 27 квітня 2020 року вказану заяву виявлено під час обшуку службового кабінету ОСОБА_5 в портфелі чорного кольору, що знаходився під тумбою зліва від робочого столу. За таких обставин твердження захисника про порушення КПК при проведенні обшуку через відсутність в протоколі відомостей щодо виявлення цієї заяви в результаті проведеного особистого обшуку ОСОБА_5 є хибними та не відповідають фактичним обставинам, адже при проведенні обшуку кабінету рішення про особистий обшук ОСОБА_5 детективом не приймалось та відповідно такий обшук не проводився.

Щодо доводів про недопустимість та неналежність як доказів оптичних дисків, на яких містяться відео з камер спостереження у АТ «Альфа-банк» та протоколів їх огляду від 29 вересня 2020 року.

В обґрунтування недопустимості цих доказів захист послався на порушення порядку отримання відеозаписів з камер спостереження у відділенні банку, а саме без ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу.

Відхиляючи такі доводи, колегія суду зазначає наступне.

Відповідно до ст.93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. За положеннями ч.1-3 ст.22 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, у тому числі, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, відомостей, висновків експертів тощо.

Отже, виходячи із законодавчих норм, сторона обвинувачення наділена правом витребування у певних осіб документів на підтвердження фактів, які стосуються даного кримінального провадження. Якщо ж особа, яка має в своєму розпорядженні зазначені документи, не згодна надати їх, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України (постанова ККС ВС від 10 листопада 2022 року у справі №639/552/19 провадження №51-1113км22).

Матеріали провадження свідчать, що диски із відеозаписами з камер відеоспостереження відділення банку добровільно надані начальником відділу фізичної та технічної безпеки АТ «Альфа-Банк» на запит детектива та прокурора, що підтверджується відповідними документами у матеріалах провадження, а отже у детектива не було необхідності звертитися з клопотанням до слідчого судді для отримання цих відеозаписів у порядку, передбаченому ст.160 КПК. Відтак немає підстав стверджувати, що ці докази були отримані детективом з порушенням положень закону.

Також зазначаючи про недопустимість, адвокат ОСОБА_7 послався на невідкриття стороні захисту першоджерела доказів відображених у згаданих вище протоколах огляду речей і документів від 29 вересня 2020 року, а саме оригіналів записів з камер спостереження у відділенні «Київське № 44» АТ «Альфа-банк», стороною обвинувачення в порядку ст.290 КПК.

Разом з цим, як вже зазначалось, у випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

Так в протоколах огляду дисків із відеозаписами зазначено дати змін відео файлів 29 квітня 2020 року та 12 травня 2020 року, що відповідає датам виготовлення цих копій та їх надання стороні обвинувачення із відповідними супровідними листами-відповідями, датованими відповідно 29 квітня 2020 року та 12 травня 2020 року.

При цьому, як вже встановлено, стороні захисту в порядку ст.290 КПК відкривались усі матеріали кримінального провадження, а тому твердження про невідкриття оригіналів відеозаписів не відповідають положенням законодавства та спростовуються матеріалами провадження.

Як на додаткову підставу та в підтримку доводу про недопустимість вищевказаних дисків із відеозаписами адвокат ОСОБА_7 послався на висновки ККС ВС від 31 жовтня 2019 року у справі №404/700/17.

Проте, колегія суду звертає увагу, що адвокат навмисно перекручує висновок ККС ВС у вищевказаній справі, оскільки в кримінальному провадженні, про яке йдеться у зазначеному рішенні ККС ВС, відповідно до висновку експертизи відеофонограма «1_06_R_0000. avi» з оптичного диску «Videx DVD-RW 4,7 GW» є копією, встановити технологічні властивості відеограми за відсутності оригіналу та оригінального пристрою неможливо. При цьому в ході досудового слідства ані оригінал запису, ні записуючий пристрій та їх місцезнаходження встановлені не були, а на стадії судового розгляду такі можливості були вичерпані через сплив достатнього часу з моменту події дорожньо-транспортної пригоди. А тому наданий відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто як такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження. У даному кримінальному провадженні це швидкість водіїв транспортних засобів.

Таким чином, зазначений висновок щодо копії відеозапису стосується лише питання належності доказу, здійсненого на підставі висновку експерта, в якому зазначено про неможливість встановити технологічні властивості відеограми (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), та, як наслідок, швидкість водіїв транспортних засобів.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів відхиляє вищевказані доводи захисту щодо недопустимості оптичних дисків із відеозаписами з камер відеоспостереження відділення банку, та, як наслідок, щодо недопустимості протоколів їх огляду.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо неналежності вищевказаних дисків із відеозаписами та протоколів їх огляду суд апеляційної інстанції враховує таке.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, а саме: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення (ст.91 КПК). Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ч.1 ст.85 КПК).

На переконання колегії суддів інформація на відеозаписах з камер відеоспостереження відділення банку непрямо підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, а саме у сукупності з іншими доказами підтверджує факт присутності обвинуваченого у відділенні банку, отримання ним готівкових грошових коштів у розмірі 210 000 грн. за відповідно квитанцією та факт надання ним неправомірної вигоди у такому ж розмірі ОСОБА_9 , а тому відомості з електронних документів - відеозаписів, що містяться на вказаних оптичних дисках, є належними доказами у даному провадженні.

Не витримують об`єктивної критики з боку суду посилання адвоката на те, що за відсутності висновків портретних експертиз відеофайлів з метою ідентифікації особи, сам по собі перегляд відео файлів, наданих АТ «Альфа-банк» стороні обвинувачення, не дозволяє ідентифікувати особу ОСОБА_5 .

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові ОП ККС ВС від 25 листопада 2019 року (у справі №420/1667/18 провадження № 51-10433 кмо 18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Разом з цим, встановлення особи, зображеної на відеозаписах, не відноситься до обставин, зазначених у ч.2 ст.242 КПК.

Нормами КПК закріплено низьку положень, за якими уповноважені особи здійснюють встановлення особи, не звертаючись при цьому по допомогу до фахівців або експертів, зокрема: «перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються …» (ч.3 ст.224 КПК), «слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів з метою встановлення особи опитуваного у режимі відео- або телефонної конференції та зазначити в рапорті, яким чином була підтверджена особа опитуваного» (абз.3 ч.11 ст.232 КПК), «секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє …» (ч.2 ст.342 КПК), «головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові…» (ч.1 ст.348 КПК), «перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу…» (ч.1 ст.352 КПК), «перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує… (ч.1 ст.353 КПК), «перед допитом експерта головуючий встановлює його особу та…» (ч.1 ст.356 КПК).

Таким чином, враховуючи якість зображення, освітлення, одяг особи, час та інші обставини в сукупності, в тому числі відповідь АТ «Альфа-Банк» від 12 травня 2020 року щодо надання інформації стосовно касової операції по ОСОБА_5 згідно заяви на видачу готівки №914559, наявність в матеріалах провадження особистих документів, що встановлюють особу обвинуваченого, безпосереднє встановлення судом його особи під час розгляду справи та його участь в судових засіданнях у медичній масці та без неї, а також відеозаписи НСРД від 08 квітня 2020 року, на яких зафіксовано та без залучення експертів колегією суддів встановлено особу ОСОБА_5 , суд мав можливість і без висновку експерта достовірно встановити його особу на цих відеозаписах, навіть у медичній масці. Таке твердження узгоджується із закріпленим у ст.23 КПК принципом безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Попри те, що захисник посилався на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суть доводів, наведених в його апеляційній скарзі, полягає у незгоді з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів і, відповідно, встановленими фактичними обставинами справи, що з огляду на положення ч.2 ст.411 КПК є підставою для скасування оскаржуваного вироку, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.

Оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст.94 КПК).

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів апеляційної інстанції враховує таке.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_5 зазначених в диспозиції ч.4 ст.369 КК двох дій - пропозиції надання неправомірної вигоди та надання такої вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, та надає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Разом з цим, сторона захисту наполягала на тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та відповідно відсутній склад кримінального правопорушення.

Щодо доведеності факту зустрічі 05 березня 2020 року ОСОБА_5 з ОСОБА_9 та висловлення ним пропозиції надання неправомірної вигоди.

За версією сторони обвинувачення 05 березня 2020 року під час розмови свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_17 , останній висловив пропозицію надання неправомірної вигоди. Втім, сторона захисту заперечувала не лише висловлювання ОСОБА_5 пропозиції надання неправомірної вигоди, а й сам факт такої зустрічі. Таким чином версії захисту і обвинувачення мають протиріччя щодо факту та відповідно обставин цієї зустрічі.

При перевірці відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження суд апеляційної інстанції враховує, що зустріч та розмова свідка ОСОБА_9 з ОСОБА_5 05 березня 2020 року не була зафіксована за допомогою будь-яких технічних засобів, оскільки відбувалась, знову ж таки за версією обвинувачення, до початку досудового розслідування. З цих підстав, детальний зміст вказаної розмови на цій зустрічі, якщо така була, суд не може встановити, проте може надати оцінку версіям сторін та висновкам суду, виходячи з подальших дій та поведінці учасників під час їх наступних зустрічей, результати яких зафіксовані при проведенні НСРД та інших доказів, наявних в матеріалах провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом першої інстанції, кримінальне провадження розпочато детективом НАБУ 10 березня 2020 року, підставою для внесення до ЄРДР відомостей про можливе вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення стала заява тимчасово виконуючої обов`язки Голови ДАЗВ ОСОБА_9 від 10 березня 2020 року до НАБУ, в якій остання повідомила про те, що 05 березня 2020 року до її службового кабінету зайшов директор ДСП «Об`єднання Радон» ОСОБА_5 і почав її прохати призначити йому квартальну премію, на що ОСОБА_9 зазначила, що такі великі премії, які директора підприємств отримували раніше, надавати неприпустимо. В свою чергу ОСОБА_5 на аркуші паперу написав «150-300», «50 на 50» і сказав, що раніше у них було так. Вказані дії ОСОБА_5 ОСОБА_9 сприйняла як пропозицію неправомірної вигоди за призначення йому квартальної премії в розмірі 50% від цієї премії.

При повторному дослідженні за клопотанням сторони захисту матеріалів кримінального провадження, в яких зафіксовані результати проведених НСРД, колегією суду апеляційної інстанції встановлено наступне.

З протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю особи від 14 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті № 4733т, що є додатком до нього, вбачається, що 18 березня 2020 року ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_9 та між ними відбулась розмова наступного змісту, зокрема:

ОСОБА_9 : «… Слухай, у мене питання. Я ж хочу зараз поприходили оці листи, по надбавкам оцім. По преміям. Я ж взагалі не в темі, - як воно вообще працювало?»;

ОСОБА_5 : «… Дивись, є наказ оцей, де комісія. Збирається комісія. І кажуть, фінансисти кажуть: «показники всі виконані, все передбачене». Все відповідає, можемо встановити, тоді»;

ОСОБА_9 : «… А скільки можемо встановити?»;

ОСОБА_5 : «… Давайте будемо думати, скільки встановлювати?»;

ОСОБА_9 : «… Ну, я бачила, що ОСОБА_18 нормально там встановлювали»;

ОСОБА_5 : «… Дивися. Є квартальна, і є річна цифра. Дві різні, тобто, квартальна - це за четвертий квартал має бути. Вона в контракті прописана до триста відсотків»;

ОСОБА_9 : «… А, то єсть, за четвертий квартал ще в вас не було її?»;

ОСОБА_5 : «… Ні»;

ОСОБА_9 : «… Блин. То єсть, сейчас буде четвертий. Я думала вже буде перший квартал двадцятого»;

ОСОБА_5 : «… Ні, це четвертий квартал минулого, і весь минулий рік»;

ОСОБА_9 : «… Угу. Бо, ти тоді підняв питання. А я ж не в темі, я не розумію, як воно взагалі?»;

ОСОБА_5 : «… Там може буть до 300 відсотків за квартал»;

ОСОБА_9 : «… Добре. А як воно вообще працювало? Ти мені, ну, тоді написав. Це так і було, чи як воно?»;

ОСОБА_5 : «… Ну, я не знаю як воно було. Я чесно ніколи, один раз я тільки таку отримував. І я сюди чисто приніс на офіс там 20 тисяч тоді, щоб на каву, на чай, щось отаке. Тоді ОСОБА_19 мене попросив на расходники якісь. А то в мене все було тільки в межах посадового окладу, и все»;

ОСОБА_9 : «… Не, ну, ти просто тоді написав, що там 50 на 50»;

ОСОБА_5 : «… Ну, так це я…»;

ОСОБА_9 : «… Це мабуть так задумано?»;

ОСОБА_5 : «… Бо я така людина. Що, ну, повір, мені достатньо і так»;

ОСОБА_9 : «… Ну, я просто, розумієш, треба ж цю комісію зараз збирати. І як воно там? Тобто, вони голосують, чи як вони там? Приймають рішення, чи що? Чи рекомендують?»;

ОСОБА_5 : «… ОСОБА_23 робить протокол, умовно кажучи, і бігає, візує»;

ОСОБА_9 : «… Ага, а в протоколі вже написано скільки, кому?»;

ОСОБА_5 : «… Да. То ти йому грузани, хочеш я можу відрегулювати це все? Вони мені точно все завізують»;

ОСОБА_9 : «… Ні, я ж розумію. Ні, розумієш? Я б хотіла розуміти, як воно було? Щоб, ну, знати як діяти. Тобто, як працювало?»;

ОСОБА_5 : «… ОСОБА_20 : «ОСОБА_23, проводимо комісію, збирай комісію.». І давай розглядати. А можеш в нього спитати: «То, будемо комісію збирати? Чи ти провізуєш?», да і все»;

ОСОБА_9 : «… Ага. Ну, десять окладів, це нормально вообще? Як це?»;

ОСОБА_5 : «… Ну, нормально, а чого ні? Може буть 24. Но, не 24 ж?»;

ОСОБА_9 : «… Не, ну, якщо працювала схема, що 50 на 50, то мабуть, якщо він там 700 отримав, 350 отдав»;

ОСОБА_5 : «… Ну, повір мені, дивись, щоб ти була спокійна. Ти бачила зараз крутилася скільки, що треба погасить директорам цим всім зарплати? Ну, ти ж бачила? Скільки ажіотажу навколо цього було? І зараз до чого дійшли? Що повинно бути не більше мільйон 250 в місяць. Тобто, ти розумієш, до чого дійшли? Ну, тому ти ж сама розумієш, що той же ОСОБА_21 , який отримує там по 10 мільйонів премії в місяць. Там чи по 20?»;

ОСОБА_9 : «… Он все одно з кимось.»;

ОСОБА_5 : «… Ну, ти ж розумієш? Що він по любому і прем`єру його там несе, і все. Тому це, ну, як на мене.»;

ОСОБА_9 : «… Це нормальний процес, для всєх»;

ОСОБА_5 : «… Як на мене це нормальна практика, для того щоб, якось воно крутилося. Ну, ти сама побачиш, скільки в тебе цих різних, то дезінфекцію треба купить, то ту ж каву елементарну. То салфетки, то водичку на стіл поставить. Де тобі брати оці всі розхідники, і це все? Я, щоб ти розуміла, ну, міг би це робити десь там з своїми директорами може ще теж таке»;

ОСОБА_9 : «… Просто, я ж зараз ми зробимо цю комісію, прозасідаємо. А піде ОСОБА_22 , і позбирає з усіх, як раніше. І що? Як мені це проконтролювати, як? У мене зараз піде ОСОБА_23 , з усіх позбирає, і я даже знать не буду»;

ОСОБА_5 : «… Ну, так давай тоді вибірковий підхід. І не всім одразу однаково. Ну, тобто давай мені запулимо. А тих десь там потримаємо. Тим дати річної. Там постанова не визначає що 24. В контракті написано. Постанова даже може бути до 24. В контракті так само та норма переписана. І написано «за рішенням керівника», ну, з ким контракт підписаний. Тобто, з тобою»;

ОСОБА_9 : «… Ну, добре. Тоді будемо збирати комісію. Це нам треба зараз ще річну погодити?»;

ОСОБА_5 : «… Річну і квартальну, да»;

ОСОБА_9 : «… Ну, такоє, ОСОБА_27. Прорвёмся. Хорошо. Я тогда буду инициировать заседание комиссии, чтоб уже позакрывать вопросы. Ну, короче, он раньше это всё расставлял, да?»;

ОСОБА_5 : «… Ну, він технічний виконавець цього процесу. Тобто, він готує протокол. Він готує от це все. І приносить пропозиції»;

ОСОБА_9 : «… А, вы заранее з ним не будете, да, домовлятись, чи як? Якщо він мені зараз принесе цих, там 50%, то що я йому скажу: «Ні, став 300%»?!»;

ОСОБА_5 : «… Так я просто з ним подкручу сейчас»;

ОСОБА_9 : «… Так потім тоді він, що мені скаже, що 50%, тіпа, що? Як, як потім відреагувати?»;

ОСОБА_5 : «… Ти кажеш, що: «Да, ну, питань немає», - там, наприклад, кажеш їм, - «З ОСОБА_5 я не бачу ніяких проблем. Він зробив реформу. В нього ж не тільки виробнича діяльність є цього, в нього ще корпорація, по якій йшла ліквідація. Цілий рік на 2-х об`єктах працював»;

ОСОБА_9 : «… А, за рік, і за цей, це окремі треба ж протоколи?»;

ОСОБА_5 : «… Ну, дві бумажки, так, будуть. Но хоча там може, ну, в протоколах 2 повинно бути, а вже в листі на погодження може бути, в принципі»;

ОСОБА_9 : «… Ну, а потім, як? Добре, ми поставили. І ОСОБА_22 , що, він буде тоді в темі, чи як?»;

ОСОБА_5 : «… Чого він буде? Потім готується лист. Ти мені засилаєш лист, і все. Я собі працюю»;

ОСОБА_9 : «… Ну, а потім? Це ж він буде, ну, розуміти це»;

ОСОБА_5 : «… Ну, хай собі розуміє. А, тобі що?»;

ОСОБА_9 : «… А, якщо він до мене прийде і начне, щось мені таке заряжати, що мені казати?»;

ОСОБА_5 : «… Не прийде. А, якщо прийде, то ти скажеш: «Працюємо згідно чинного законодавства і положення»;

ОСОБА_9 : «… Я ж тому тебе і питаю, як було раніше, щоб я розуміла, як з ними розмовляти? Ось і все. Тобто, що мені, ОСОБА_24 казати, як було раніше, так і працюємо, чи що?»;

ОСОБА_5 : «… Та ні! Ну, я з ОСОБА_25 можу побалакати. І через себе це закрутити, щоб ти там ніде не вставлялась. Хочеш, може попробувати»;

ОСОБА_9 : «… Ну, давай, я спочатку ініціюю цю групу, чи засідання»;

ОСОБА_5 : «… Давай, ти подивишся, чим воно закінчиться. А, після цього, все рівно, в положенні, наскільки я знаю, що написано, що за рішенням голови остаточно приймається».

З протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю особи від 14 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті № 4740т, що є додатком до нього, вбачається, що 25 березня 2020 року ОСОБА_5 заходить в кабінет ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_9 говорить: «Добре, короче ми з тобою все узгодили, а ти, як ми потім оце суму, що ми будем, як?». На що ОСОБА_5 бере аркуш паперу, щось пише на ньому, кажучи при цьому: «Ну, так давай» та віддає ОСОБА_9 , на аркуші видно напис «300».

ОСОБА_9 , будучи допитана 25 жовтня 2021 року в якості свідка в суді першої інстанції, надала покази щодо обставин, за яких ОСОБА_5 запропонував їй неправомірну вигоду, відповідно до яких перша розмова про преміювання відбулась 05 березня в кабінеті голови ДАЗВ (в якому вона тоді перебувала, виконуючи обов`язки керівника установи). Зайшла розмова про те, що не було преміювання в 2019 році, не було визначено розмір річної та квартальної премії, також було запропоновано розглянути та призначити це преміювання за умови її поділу з керівництвом, саме з нею. Про те, що ділиться 50 на 50 ОСОБА_5 зазначив як усно, так і написав на аркуші паперу, який він показав та забрав. Заяву від 10 березня 2020 року до НАБУ ОСОБА_9 написала власноручно в приміщенні НАБУ, слідчий (детектив) проінформував її про відповідальність за дачу неправдивих показань та розголошення відомостей, які саме документи вона підписувала у присутності детектива НАБУ не пам`ятає. Щодо зазначення у цій заяві про зміну складу комісії, ОСОБА_9 пояснила, щоб визначити дату набрання чинності, коли комісія була змінена треба взяти документи в ДАЗВ, коли там наказ був завізовано та затверджено, а рішення про зміну комісії вже на той час було прийнято, рішення про зміну комісії з преміювання було прийнято ще в лютому місяці. 18 березня, після чергової наради з директорами підприємств, також відбулось спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_5 з робочих питань, також зайшла розмова знов про преміювання, під час якої ОСОБА_9 повідомила, що таких премій, які були раніше не буде. ОСОБА_5 почав розповідати, як раніше поділялись ці премії і знов запропонував «фіфті-фіфті», що при нарахуванні премії, вона поділяється «50 на 50» з керівництвом, і знов піднялося питання про те, що він не отримав премію річну та квартальну за 2019 рік. 25 березня 2020 року під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_5 в її кабінеті йшла розмова про розрахунок, скільки буде якщо призначити премію, під час цієї зустрічі ОСОБА_5 на маленькому квадратному аркуші була написана сума - половина від відрахувань цих премій. По робочих процесах також відбувалось спілкування за допомогою месенджера «WhatsApp», десь під кінець березня обвинувачений написав ОСОБА_9 , що він не порахував податки, і що сума буде трохи менша. Крім того, ОСОБА_9 зазначила, що комісія з преміювання на засіданні повідомляє наявну інформацію по підприємству, а рішення про преміювання приймає безпосередньо керівник.

Під час зазначеного допиту свідку ОСОБА_9 надавався для ознайомлення протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 14 квітня 2020 року щодо її зустрічі та розмови з ОСОБА_5 18 березня 2020 року, після чого на запитання адвоката ОСОБА_7 . ОСОБА_9 пояснила, що розмова з обвинуваченим з приводу преміювання була обумовлена тим, що напередодні саме з ним вона обговорювала питання преміювання, як воно працювало у них раніше та як вони ділили «50 на 50», та після якої ОСОБА_9 звернулась із заявою до НАБУ.

Враховуючи встановлене вище, на переконання колегії суду апеляційної інстанції, за наслідками оцінки доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що достовірність даних, зазначених у заяві ОСОБА_9 , яку остання подала до НАБУ, та в якій зазначено, що ОСОБА_5 висловив їй пропозицію надання неправомірної вигоди, підтверджується розмовою між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , що мала місце 18 березня 2020 року, під час якої ОСОБА_9 сказала, що ОСОБА_5 пропонував поділити отриману ним премію «50 на 50», чого останній не заперечував, натомість додав, що «він така людина, і йому буде достатньо і так». Окрім того, зазначене узгоджується з її показаннями, наданими суду першої інстанції, а саме, що 05 березня 2020 року в її службовому кабінеті, ОСОБА_5 під час розмови повідомив, що не було преміювання за 2019 рік, а саме не було визначено розмір річної та квартальної премії, у зв?язку з чим запропонував розглянути та призначити премію за умови її поділу з керівництвом, тобто, з нею. Про це обвинувачений зазначив як усно, так і написав на аркуші паперу «50/50», який він забрав. На це ОСОБА_9 відповіла, що їй потрібно подумати. Під час розмови 18 березня 2020 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , останній не здивувався, коли ОСОБА_9 цікавилась питаннями поділу можливої призначеної премії, а навпаки, активно підтримував розмову, тобто, під час розмови ОСОБА_5 не заперечував факту попередньо висловленої пропозиції надати неправомірну вигоду в розмірі 50% від отриманої премії, натомість додав, що «йому вистачить».

Не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами і доводи сторони захисту про те, що наведена судом першої інстанції у пункті 87 вироку фраза ОСОБА_9 «...що там 50 на 50», насправді звучить; «... що там 50 по 50», що в цілому змінює суть цієї фрази, суд навмисно змінив сказані ОСОБА_9 слова, приводяться вирвані з контексту фрази, які мають інший зміст при самій розмові.

Так, при повторному дослідженні протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю особи від 14 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті № 4733т, що є додатком до нього, колегією суду апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 сказала ОСОБА_5 : «… Не, ну, ти просто тоді написав, що там 50 на 50. Це мабуть так задумано?», на що він відповів.: «… Ну, так це я… Бо я така людина. Що, ну, повір, мені достатньо і так …». Крім того, захисником не зазначені фрази, які на його думку вирвані з контексту розмови та мають іншій зміст, при повторному дослідженні матеріалів НСРД колегією суддів апеляційної інстанції невідповідності зафіксованої при проведенні НСРД інформації висновкам суду першої інстанції не встановлено.

Доводи сторони захисту про те, що розмір премії залежить від показників роботи та не залежить від дискреційних повноважень голови агентства ОСОБА_9 , яка при цьому не мала законних повноважень вирішувати питання щодо призначення чи непризначення премій (що приймається комісією колегіально, а не одноособово) також спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Відповідно до пункту 3.2 контракту, керівнику ( ОСОБА_5 ) виплачується: премія за підсумками роботи за рік - у розмірі до двадцяти чотирьох місячних посадових окладів керівника підприємства, відповідно до умов преміювання, передбачених порядком преміювання керівника; премія за підсумками роботи за квартал - до трьох посадових окладів керівника підприємства, відповідно до умов контракту, показників та розмірів преміювання, визначених порядком преміювання керівника; винагорода за підсумками роботи за рік за рахунок чистого прибутку за умови забезпечення виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану підприємства.

Згідно з пунктом 3.6 контракту не нарахування або зменшення розміру премії керівнику проводиться на підставі наказу уповноваженого органу управління з обґрунтуванням підстав її не нарахування або зменшення, з яким керівник ознайомлюється під підпис.

Додатком 2 до контракту передбачається порядок преміювання керівника, відповідно до пунктів 1, 2 якого рішення про розмір премії за підсумками роботи за квартал та за рік, а також винагороди керівнику приймає голова ДАЗВ.

Такий порядок призначення премій шляхом погодження їх розміру саме керівником обвинувачений і роз`яснював ОСОБА_9 під час їх зустрічі 18 березня 2020 року. При цьому, посилання захисту на невідкриття стороні захисту у порядку ст.290 КПК та недослідження наказів Державного агентства України з управління зоною відчуження про зменшення розміру нарахування премії генерального директора ДСП «Об`єднання «Радон» ОСОБА_5 із 24 до 15 окладів, а також з 300% до 290% від посадового окладу не впливає на правильність встановлених фактичних обставин щодо наявності у ОСОБА_9 повноважень одноособово приймати рішення про розмір премії, в тому числі шляхом його погодження у відповідному листі. Про те, що комісія з преміювання є лише дорадчим органом, вбачається з вищевикладених умов контракту, крім того, адвокат ОСОБА_7 також зауважив про це 25 жовтня 2021 року під час допиту свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Разом з цим, наявність або відсутність наказу, про який зазначає захист, стосується питання дотримання процедури погодження, проте, як вбачається з матеріалів провадження, ДАЗВ за підписом т.в.о. голови ОСОБА_9 надіслало до ДСП «Об?єднання Радон» листи № № 1-1111/5-20, 1-1112/5-20 від 30 березня 2020 року, відповідно до яких ДАЗВ не заперечує щодо встановлення ОСОБА_5 премії за підсумками роботи за 2019 рік у розмірі 15 місячних окладів за фактично відпрацьований час та погодило встановлення премії за IV квартал 2019 року в розмірі 290% від посадового окладу за фактично відпрацьований час.

Саме на підставі цих листів, посадовими особами ДСП «Об?єднання «Радон» розраховано премію обвинуваченому за IV квартал 2019 року, 01 квітня 2020 року начальником фінансово-економічного управління ОСОБА_26 складено службову записку № 58-ск, відповідно до якої ОСОБА_26 інформував обвинуваченого про складені та погоджені розрахунки виплати йому премії. Цього ж дня саме ОСОБА_5 наклав на неї резолюцію «До нарахування та виплати».

Таким чином, відсутність наказів ДАЗВ про зменшення розміру нарахування премії генерального директора ДСП «Об`єднання «Радон» ОСОБА_5 не вплинула на нарахування та виплату йому премій.

При цьому, начальник фінансово-економічного управління ДСП «Об?єднання «Радон» ОСОБА_26 , будучи допитаний у якості свідка в суді першої інстанції, пояснив, що за останні два з половиною роки його праці на підприємстві, інших документів ніж листів із погодженням сум до виплат премій та винагород не існувало, так само відбувається і наразі.

Отже, на підставі фактичних даних, які містяться у заяві та показаннях ОСОБА_9 , а також матеріалах НСРД, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що 05 березня 2020 року ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду, тобто мала місце пропозиція надання неправомірної вигоди особі, яка займала особливо відповідальне становище. Такий висновок в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Щодо доведеності факту надання ОСОБА_5 неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

За версією сторони обвинувачення 08 квітня 2020 року ОСОБА_5 в службовому кабінеті ОСОБА_9 передав їй неправомірну вигоду в розмірі 210 000 грн, яку помістив у коробку з латексними рукавицями, за прийняте в його інтересах рішення про встановлення премій за 4 квартал 2019 року в розмірі 290% від посадового окладу і за підсумками роботи за 2019 рік - у розмірі 15 окладів.

Сторона захисту наполягала на провокації обвинуваченого до вчинення злочину, при цьому ОСОБА_5 не заперечував, що був 08 квітня 2020 року в службовому кабінеті голови ДАЗВ ОСОБА_9 , однак обставин щодо надання неправомірної вигоди не пам`ятає.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з повторно досліджених судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4785т, що є додатком до нього, 07 квітня 2020 року в приміщенні ДАЗВ відбулась зустріч ОСОБА_5 з ОСОБА_9 , під час якої обвинувачений роз`яснює та уточнює приблизний розмір премії, який він отримає після податкових відрахувань та підтверджує намір та порядок поділу отриманих грошових коштів навпіл, а також узгоджує з ОСОБА_9 час та місце передачі неправомірної вигоди, розмір якої складатиме половину від отриманої ним премії. З цього приводу між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 відбулась розмова наступного змісту (час на відеозаписі 10:51:55-10:52:50).:

ОСОБА_9 : «… Ну що у нас, скажи? Як справи?»

ОСОБА_5 (пошепки): «… Ось уже нарахували загальну цифру тут на… (показує цифру в телефоні) То, що за ці фактичні відпрацьовані мінус податки. Вот така буде, вот»;

ОСОБА_9 : «… Угу. Чотири... Скільки буде, я не бачу»;

ОСОБА_5 : «… 438»;

ОСОБА_9 : «… Тисяч, да?»;

ОСОБА_5 : «… А так фіфьті-фіфьті»;

ОСОБА_9 : «… Фіфьті-фіфьті, да?»

ОСОБА_5 : «… Сьогодні»;

ОСОБА_9 : «… Хорошо. Когда?»;

ОСОБА_5 : «… А як?»;

ОСОБА_9 : «… Та як?»;

ОСОБА_5 : «… Я предлагаю, що я в машині оставлю, і проїхатися в машині да і все. Чик- чик»;

ОСОБА_9 : «… В машині?»;

ОСОБА_5 : «… По тихому в машині, - чик-чик. Щоб тут ніхто ніде, ти сама понимаешь»;

ОСОБА_9 : «… Та що тут, у мене все тут проверяють!»;

ОСОБА_5 : «… Да?»;

ОСОБА_9 : «… Конечно ! Ты же мне подарок приносил в пакете»;

ОСОБА_5 : «… Ну хорошо, давай»;

ОСОБА_9 : «… Зайдешь в кабинет»;

ОСОБА_5 : «… Окей»;

ОСОБА_9 : «… У меня тут все проверено. Ну, в моем. Напротив - не знаю. Но в моем - все»;

ОСОБА_5 : «… Я понял. Ок»;

ОСОБА_9 : «… А когда?»;

ОСОБА_5 : «… Якщо сьогодні ще залетят, бо там в казначействі через день-два, то даже завтра може. Ми ж там його по крапалях, понимаешь? Щоб не палитися».

Колегія суду апеляційної інстанції погоджується та вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, за яким з контексту цієї розмови слідує, що ОСОБА_5 вкотре підтверджує раніше висловлену ним пропозицію надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 в розмірі половини від отриманої ним суми премії, зазначивши про це «фіфті-фіфті», що у перекладі з англійської мови відповідає вислову «п`ятдесят на п`ятдесят», а також розуміє неправомірність своїх дій, оскільки пропонує передати неправомірну вигоду в автомобілі задля уникнення можливого викриття.

Разом з цим, сторона захисту не погоджується з висновками суду як щодо доведеності факту передачі ОСОБА_5 . ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 210000 грн., так і належності цих грошових коштів саме обвинуваченому.

В той же час, з протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4800т, що є додатком до нього (час на відеозаписі 15:30:00-15:30:45), протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю від 08 травня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4789т, що є додатком до нього (час на відеозаписі 15:24:10-15:24:55) вбачається, що 08 квітня 2020 року, знаходячись у службовому кабінеті голови ДАЗВ ОСОБА_9 , ОСОБА_5 говорить останній, що він ненадовго вийде, а потім повернеться.

Відповідно до протоколів огляду речей та документів від 29 вересня 2020 року, при проведенні яких детективом НАБУ оглянуто диски з відеозаписами, наданими АТ «Альфа-Банк» 29 квітня 2020 року та 12 травня 2020 року, 08 квітня 2020 року о 15 год 35 хв ОСОБА_5 зайшов до приміщення відділення АТ «Альфа-Банк» «Київське № 44» де зустрівся, як було встановлено під час розгляду справи, зі свідком ОСОБА_26 . На наданому АТ «Альфа-Банк» відеозаписі зафіксовано як ОСОБА_5 спілкується з ОСОБА_26 , та показує йому коробку з гумовими рукавичками, яка знаходиться в пакеті. Далі, у період з 15 год 43 хв по 15 год 45 хв ОСОБА_5 отримав в касі банку кошти, після чого разом з ОСОБА_26 покинули приміщення банку, що вбачається з протоколу огляду речей та документів від 29 вересня 2020 року. Зазначене підтверджується і дослідженими судом першої інстанції відеозаписами з камер спостереження АТ «Альфа-Банк», що є додатками до протоколів огляду від 29 вересня 2020 року.

Згідно із заявою на видачу готівки за №914559 від 08 квітня 2020 року ОСОБА_5 отримав у відділенні «Київське № 44» АТ «Альфа-Банк» у м. Києві кошти в сумі 210 000 грн.

Подальшим дослідженням протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4800т, що є додатком до нього, протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю від 08 травня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4789т, що є додатком до нього, встановлено, що 08 квітня 2020 року ОСОБА_5 повернувся у ДАЗВ до службового кабінету ОСОБА_9 , дістав з пакету коробку синього кольору і, підійшовши до ОСОБА_9 , передав її. Під час цього між ними відбувся діалог наступного змісту (карта пам?яті №4800т час на відеозаписі 16:01:00-16:01:35, карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 15:55:10-15:55:45):

ОСОБА_5 : «… Це перчаточки, додому забереш»;

ОСОБА_9 : «… Перчаточки?»;

ОСОБА_5 : «… Додому забереш»;

ОСОБА_9 : «… А, ти сюди поклав чи шо?»;

ОСОБА_5 : «… Да, да»;

ОСОБА_9 : «… Добре».

Під час цієї розмови ОСОБА_9 зовні оглянула коробку з рукавицями, наданої їй ОСОБА_5 , після чого, поклала її до сумки для ноутбука, яку залишила на підлозі ліворуч від неї біля стола.

Після цього ОСОБА_9 перенесла сумку, в яку вона поклала вказану коробку з рукавицями, в протилежну від її робочого місця частину службового кабінету, розмістивши її на підлозі, біля дивану праворуч (карта пам?яті №4800т час на відеозаписі 16:11:50-16:12:20, карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 16:06:00-16:06:30).

Згодом, ОСОБА_9 з ОСОБА_5 вийшла з кабінету та зачинила двері на ключ (карта пам?яті №4800т час на відеозаписі 17:19:00-17:19:45, карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 17:13:15-17:13:50).

Надалі, в кабінет ОСОБА_9 ніхто не заходив до її повернення разом із детективом НАБУ та понятими (карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 17:13:15-19:34:55), після чого ОСОБА_9 пояснила що хоче передати сумку в якій знаходиться коробка, принесена їй ОСОБА_5 у якості хабаря за результатами нарахованої премії. Потім проводився огляд коробки та грошових коштів, які в ней знаходились (карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 19:34:55-21:55:15)

Відповідно до протоколу огляду речей від 08 квітня 2020 року, детективом оглянуто коробку синього кольору з надписом «nitrylex basic nitrile exanmination & protective gloves powder-free Mercator medical L 8-9 100 by weight», добровільно видану для огляду ОСОБА_9 , яку приніс та передав їй ОСОБА_5 . При проведенні огляду у коробці виявлено гумові рукавички синього кольору в кількості 16 штук та кошти в сумі 210 000 грн. банкнотами номіналом по 1000 грн. кожна.

З протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 16 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4804т, що є додатком до нього вбачається, що 15 квітня 2020 року при виході ОСОБА_5 з ОСОБА_9 з її службового кабінету, між ними відбулась розмова наступного змісту (час на відеозаписі 16:05:40-16:06:33):

ОСОБА_9 : «…Слишишь, а ти ж мне двісті десять приніс, да, двісті десять?»;

ОСОБА_5 : «… Ну, да. Правильно? Там було чотириста десь 80»;

ОСОБА_9 : «… Вісімдесят, да»;

ОСОБА_5 : «… Там же всякі податки з мене познімали. І я ж потім ходив в етот»;

ОСОБА_9 : «… Ну, короче, двісті десять»;

ОСОБА_5 : «… Ну, я ж думаю, розмір непоганий»;

ОСОБА_9 : «… Добре, да. То все по мені? Чи ще?»;

ОСОБА_5 : «… Ну, да»;

ОСОБА_9 : «… Були якісь питання?»;

ОСОБА_5 : «… Нічого не треба ні підписувати, нічого»;

ОСОБА_9 : «… Ну, все тоді»;

ОСОБА_5 : «… В нас все закрито»;

ОСОБА_9 : «… Тримаємось. Все закрито. Бо до мене ж зараз бігуть всі, хто щось підписати»;

ОСОБА_5 : «… Ні, в нас все ж»;

ОСОБА_9 : «… Все нормально. Добре. Давай, до зв`язку»;

ОСОБА_5 : «… Да».

Таким чином, на уточнююче запитання ОСОБА_9 щодо розміру наданої їй ОСОБА_5 неправомірної вигоди, останній підтвердив, що розмір неправомірної вигоди складав саме 210 000 грн, оскільки зазначена сума не відповідала раніше визначеній умові щодо половини розміру від отриманої ОСОБА_5 премії, обвинувачений додав, що це відбулось у зв?язку з вирахуванням податків, додавши «ну я ж думаю, розмір непоганий», тобто, обвинувачений самостійно визначив остаточний розмір неправомірної вигоди, яку в подальшому надав ОСОБА_9 .

Щодо незгоди сторони захисту з висновком суду першої інстанції щодо безперервності фіксування на відеозаписі НСРД самої коробки із медичними рукавицями та відповідно щодо недоторканості (неможливості зміни) її вмісту, після отримання її ОСОБА_9 , оскільки щонайменше на протязі 10 хвилин коробка із медичними рукавицями перебувала поза межами її безперервної фіксації на відеозаписах НСРД та в безпосередній досяжності від ОСОБА_9 , колегія суду апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Як раніше встановлено під час повторного дослідження протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4800т, що є додатком до нього, протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю від 08 травня 2020 року та відеозаписів на карті пам?яті №4789т, що є додатком до нього, 08 квітня 2020 року ОСОБА_9 отримавши від ОСОБА_5 коробку з рукавицями, сидячи у кріслі та нахилившись, поклала її до сумки для ноутбука, яку залишила на підлозі ліворуч від себе біля столу (карта пам?яті №4800т час на відеозаписі 16:01:15-16:01:35, карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 15:55:25-15:55:45). В подальшому безпосередня візуальна фіксація вказаної сумки для ноутбука за допомогою засобів НСРД продовжується в той час, коли ОСОБА_9 переносить її в протилежну частину службового кабінету (карта пам?яті №4800т час на відеозаписі 16:11:50-16:12:20, карта пам?яті №4789т час на відеозаписі 16:06:00-16:06:30) та відповідно сумка вже знаходиться в недосяжності ОСОБА_9 для можливого вчинення вкидання неправомірної вигоди, до початку проведення огляду вмісту зазначеної сумки жодна особа до неї не наближалась.

Таким чином, дійсно сумка знаходилась поза зоною безперервної її фіксації на відеозаписах НСРД та в безпосередній досяжності від ОСОБА_9 на протязі близько 10 хвилин, проте, як вбачається із записів НСРД за весь цей час ОСОБА_9 жодного разу не нахилялась у бік сумки та всі її рухи, що вона робила руками (перегортала документи, тримала телефон, друкувала в телефоні повідомлення) зафіксовані на відеозаписі (карта пам?яті №4800т час на відеозаписі 16:01:35-16:11:50), що у зв`язку з посилання сторони захисту було неодноразово переглянуто під час апеляційного розгляду. Крім того, як встановлено судом, точний розмір неправомірної вигоди остаточно визначався самостійно та безпосередньо обвинуваченим у розмірі 210 000 грн., що унеможливлює здійснення вкидання неправомірної вигоди саме в такому розмірі, а тому доводи сторони захисту щодо можливого вкидання предмету неправомірної вигоди або іншого порушення недоторканості вмісту сумки, так само як і відсутності фіксації простору приміщення де знаходилась сумка та їх кількість є необґрунтованими та спростовуються повторно дослідженими відеозаписами НСРД.

При цьому, встановлені похибки в межах 5-10 хвилин на відеозаписах вказують на різні налаштування часу на пристроях відеофіксації, за допомогою яких вони здійснювались, що не спростовує хронології, тривалості та достовірності зафіксованих подій.

Отже, на підставі досліджених доказів, судом першої інстанції правомірно встановлено, що ОСОБА_5 08 квітня 2021 року надав ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 210 000 грн, яку передав у коробці з-під гумових рукавичок.

Таким чином, всупереч доводам апеляційних скарг, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_5 05 березня 2020 року запропонував ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду, а 08 квітня 2020 року надав таку неправомірну вигоду, тобто мали місце пропозиція надання неправомірної вигоди та надання неправомірної вигоди особі, яка займала особливо відповідальне становище, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Щодо доводу сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не врахування примітки до ст.364-1 КК.

Так, на переконання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 передбачений ч.4 ст.369 КК склад злочину, міг бути лише за умови, якщо особа взагалі не мала права на виплату премій, вимагала їх виплати в розмірах, що перевищували встановлені контрактом або за результатами діяльності підприємства, були негативними, проте у цьому кримінальному провадженні вищезазначені обставини відсутні, ОСОБА_5 мав право на нарахування та виплату йому встановленого розміру премії, а тому і склад злочину, передбачений ч.4 ст.369 КК - відсутній.

Як вбачається зі змісту примітки до ст.364-1 КПК у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Аналіз зазначеного положення дає можливість дійти висновку про нормативне визначення поняття «неправомірна вигода» саме для ідентифікації предмету злочину у зазначених статтях КК, який безпосередньо пов`язаний із відсутністю саме у отримувача або особи, якій пропонують грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру законних підстав на їх отримання.

За обставинами цього кримінального провадження предметом злочину є неправомірна вигода, а саме грошові кошти у розмірі 210 000 грн., на отримання яких саме ОСОБА_9 не мала законних підстав, а тому наявність або відсутність у обвинуваченого ОСОБА_5 права на нарахування та виплату йому встановленого розміру премії не впливає на визначення неправомірної вигоди, як предмету злочину, та встановлення наявності або відсутності складу злочину відповідно.

Також судом першої інстанції установлено, що до повноважень ОСОБА_9 входило погодження ОСОБА_5 розміру премій, зокрема, за IV квартал 2019 року та за 2019 рік, що нею зроблено в формі листів від 30 березня 2020 року за №1-1111/5-20 та №1-1112/5-20. На підставі цих листів, обвинуваченому виплачено премію, частину якої (близько 50%), як і обговорювалось між ними, ОСОБА_5 передано ОСОБА_9 як неправомірну вигоду за вчинення нею з використанням власного службового становища, дій в його інтересах, а саме підписання листів з погодженням розміру премії. Тому, суд визнає доведеним те, що надання обвинуваченим неправомірної вигоди ОСОБА_9 відбулось за вчинення останнєю дій з використанням службового становища.

Зазначене спростовує доводи сторони захисту про непідтвердження наявними в матеріалах справи доказами та ненаведення у вироку судом першої інстанції конкретних дій, які із використання свого службового становища мала б вчинити ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5 .

На підставі наведеного, доводи сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є помилковими, грунтуються на вибірковому викладі обставин провадження та власному трактуванні відповідних положень КК.

Стосовно доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не встановлено неповноти судового розгляду, доводи в цій частині фактично зводяться до незгоди із висновками суду.

На переконання адвоката ОСОБА_7 неповнота дослідження судом першої інстанції усієї інформації на відеозаписах НСРД не дала можливості перевірити позицію сторони захисту щодо провокації ОСОБА_5 на вчинення правопорушення, адже при їх частковому відтворенні за вказівкою суду відеозаписи перемотувалися до визначених судом моментів.

Проте, як вбачається з журналів та робочих копій технічного запису судових засідань суду першої інстанції, головуючий та члени колегії не обмежували учасників провадження при дослідженні відеозаписів НСРД, надавали можливість коментувати та зауважувати на окремих обставинах, зафіксованих на цих відеозаписах. При цьому, зокрема картка пам?яті MicroSD №4789т містить велику кількість відеофайлів (як повідомила прокурор загальним об`ємом близько 230gb), на яких зафіксовано події, що відбувались в службовому кабінеті ОСОБА_9 у період часу з 11 березня 2020 року по 08 квітня 2020 року, та більшість з яких не має відношення до цього кримінального провадження та обставин, що підлягають доказуванню.

Разом з цим, маючи в своєму розпорядженні як відеозаписи НСРД, так і можливості перегляду їх під час розгляду, сторона захисту не була позбавлена можливості зазначити та просити суд дослідити конкретні обставини, на які вона посилалась, та які зафіксовані на конкретному носії інформації із зазначенням дати та часу таких подій. Однак, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції захист таким не скористався, більш того, в суді першої інстанції з`ясовувалась думка щодо дослідження конкретних обставин та захист проти цього не заперечував, що також спростовує доводи сторони захисту про неповне дослідження відеозаписів НСРД та позбавлення її можливості самостійно дослідити ці записи через відсутність спеціального обладнання для відтворення відео файлів зашифрованих пристроями СТЗ.

Також не відповідають дійсності твердження адвоката ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості даних, які містяться у висновках експерта від 12 серпня 2020 року за №100 та 27 серпня 2020 року за №136, що містилися у відповідних клопотаннях.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції у п.225-240 надано змістовні відповіді на всі доводи захисту, що стосуються визнання недопустимими доказами вказаних висновків експерта. Враховуючи належним чином обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо допустимості висновків експерта у цьому провадженні, з якими погоджується колегія суду апеляційної інстанції, неповноти судового розгляду за вказаними адвокатом обставинами не встановлено.

Щодо відмови у можливості сторони захисту подати до суду докази на підтвердження своєї версії, зокрема щодо підконтрольності ОСОБА_9 правоохоронному органу, колегія суду апеляційної інстанції також не погоджується з таким твердженням та зазначає, що відмови суду першої інстанції у задоволенні клопотань захисту про надання тимчасового доступу до речей та документів, а також призначення експертиз не спрямовані на позбавлення сторону захисту надати суду докази на підтвердження тих обставин, що мають істотне або навіть вирішальне значення, як це зазначено в апеляційній скарзі. Проте, це є наслідком неналежного обґрунтування стороною захисту заявлених клопотань, про що свідчить часткове задоволення клопотань про надання тимчасового доступу, обґрунтованих належним чином, спрямованих на можливе отримання стороною захисту доказів, які дійсно знаходяться у вказаних захистом уповноважених осіб, та могли мати відношення до обставин кримінального провадження.

До початку апеляційного розгляду стороною захисту також подавались клопотання про надання тимчасового доступу, призначення експертизи та виклик свідків, проте, враховуючи неналежне обґрунтування заявлених клопотань та відсутності підстав для їх задоволення, судом апеляційної інстанції відмовлено у їх задоволенні за майже аналогічних підстав, встановлених судом першої інстанції.

При цьому, з метою усунення можливої неповноти судового розгляду та перевірки обґрунтованості висновків суду першої інстанції, клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів судом апеляційної інстанції задоволено частково. Так, враховуючи мотиви вироку, доводи апеляційних скарг захисників щодо порушень КПК та недопустимості покладених в основу обвинувального вироку доказів (в тому числі внаслідок провокації злочину з боку правоохоронних органів та ненаведення судом першої інстанції мотивів щодо ряду тез захисту з цього приводу), судом апеляційної інстанції повторно досліджено матеріали провадження, що стосуються внесення відповідних відомостей до ЄРДР, повноважень на здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва, підстав та порядку проведення НСРД, обшуку, оглядів та їх результатів у цьому кримінальному провадженні.

Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційних скарг, який порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів не встановив.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain, заява №303-A, §29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а інші аргументи сторін не спростовують висновків суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників на судове рішення від 01 червня 2022 року за обставин, викладених у них, не вбачається.

Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч.4 ст.532 КПК). Вирок або ухвала суду, що набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст.533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч.ч.1, 2 ст.534 КПК).

У відповідності до пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14 червня 2019 року, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

Тож враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення, призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання, а саме взяти ОСОБА_5 під варту негайно на виконання вироку.

Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційних скарг без задоволення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року залишити без змін.

На виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3