КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

22 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000420 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 10.04.2022 року приблизно 08.00 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Милославська, 25 в м. Києві, переслідуючи корисливий мотив, попросив у раніше знайомої ОСОБА_9 під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9C» модель NFC Twilinght Blue RAM 32Gb ROM, який отримав від потерпілої ОСОБА_9 , та, не маючи наміру повертати вказаний телефон, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим шляхом обману заволодів чужим майном, що належало потерпілій ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 9C» модель NFC Twilinght Blue RAM 32Gb ROM, вартістю 2682 грн. 00 коп.

Викраденим майном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
У даному випадку, як вважає апелянт, районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ст. 76 КК України, ухваливши рішення про накладення на обвинуваченого альтернативного обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.

Як зазначає апелянт, фактично, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, обвинувачений вправі самостійно, на власний розсуд, вирішувати, про які саме зміни інформувати чи не інформувати відповідний орган.

На думку апелянта, місцевий суд розглянувши кримінальне провадження, ухвалив незаконне та непослідовне рішення, встановивши альтернативні обов`язки обвинуваченому повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання на власний розсуд. Внаслідок чого, вважає становище обвинуваченого було незаконно покращено.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратурита просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги,провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК України.

Порушень при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно положень ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої Першим заступником керівника Київської міської прокуратуриапеляційної скарги, зокрема в межах призначеного обвинуваченому покарання, а точніше в межах застосування норм матеріального права при звільненні обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального проступку, обставини справи, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, перебуває з 11.02.2019 року на обліку лікаря-нарколога.

Обставиною, що помякшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства чи в умовах обмеження волі, але в умовах контролю за його поведінкою органами з питань пробації за місцем його проживання, а тому визнав за можливе застосувати до нього покарання у вигляді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, оскільки вказана апеляційна скарга не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення, в тому числі підстав для висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості.
Більш того, вимоги апеляційної скарги в цій частині взагалі є безпідставними, оскільки в ній фактично не оспорюються, а ні вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України, а ні його звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, ухваливши рішення про покладення на обвинуваченого альтернативного обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, що, на думку прокурора, помилково створює незаконні умови для вибору способу та повноти виконання покладеного на обвинуваченого обовязок, внаслідок чого, становище обвинуваченого було незаконно покращено, то вони ґрунтуються не на положеннях вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, а на власному її тлумаченні, яке не відповідає буквальному змісту закону та практиці застосування судами вказаної норми.
Крім того, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не є альтернативним, оскільки законодавством України не забороняється одночасно працювати та навчатись.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення, а тому вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 прийняти рішення, яким вказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора на цей вирок без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 754/3685/22

Номер провадження : 11-кп/824/2715/2022
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11
Доповідач - суддя ОСОБА_1