ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6286/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/77/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю обвинуваченого - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/77/23 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено рахувати з моменту його затримання, тобто 02.04.2022, зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, 24.02.2022 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Поряд з цим, 15.03.2022 Верховною Радою України прийнято Закон України № 2119-ІХ, яким затверджено Указ Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб. Згодом, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні з 25.04.2022 продовжено на 30 діб, тобто до 25.05.2022.

01.04.2022 близько 13 год. 55 хв. у ОСОБА_6 , який раніше вчиняв умисні корисливі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, який перебував в приміщенні магазину «Mobile Room», що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Шептицького, 26А, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 01.04.2022 близько 13 год. 55 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Mobile Room», що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Шептицького, 26А, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, в умовах воєнного стану, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та настання їх наслідків, таємно, шляхом вільного доступу викрав із прилавку мобільний телефон торгової марки «Huavei Honor», вартістю 1000 грн., із карткою пам`яті на 32 GB, марки «ТЕАМ», вартістю 91,33 грн. Окрім цього, ОСОБА_6 було викрадено сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрAT «Київстар», в кількості 2 шт. із номерами телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , накладну № 000015870 від 17.11.2021, видану на ім`я ОСОБА_9 та силіконовий чохол чорного кольору, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

Надалі, ОСОБА_6 із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1091.33 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, а саме: не призначати йому покарання, пов`язане з позбавленням волі. Вказує на неповноту судового розгляду, яке вбачає у тому, що в судовому засіданні не був допитаний свідок обвинувачення, який міг підтвердити те, що він не мав наміру на викрадення телефону.

Захисник обвинуваченого в апеляції просить вирок змінити в частині призначеного його підзахисному покарання та призначити ОСОБА_6 покарання, що не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Вказує на те, що при призначені покарання суд вірно застосував ст. 69 КК України врахувавши обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , який визнав вину, щиросердно розкаяння, активно сприяв слідству у розкритті злочину, які в сукупності з відсутністю до нього претензій з боку потерпілого істотно знижують ступінь сусіпльної небезпеки скоєного ним злочину, проте, вважає що призначення покарання у виді двох років позбавлення волі є надто суворим оскільки обвинувачений мав намір захищати державу від збройної агресії росії, що підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження довідкою про проходження ним військово-лікарської комісії для проходження військової служби в ЗСУ, проте, йому було відмовлено у зв"язку з наявністю судимості. Вважає, що ця обставина вказує на те, що обвинувачений не представляє суспільної небезпеки для оточуючих, а отже його ізоляція від суспільства з метою перевиховання (усвідомлення в подальшому не вчиняти злочини) не є необхідною.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просять їх задовольнити, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину.

Незважаючи на те, що ОСОБА_6 відмовився від дачі показань у відповідності до вимог ст.63 Конституції України, а в останньому слові щиро розкаявся, заявивши, що шкодує про вчинене, суд на підтвердження його вини взяв до уваги показання потерпілого, письмові та речові докази, а також висновок експерта.

Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_9 суд встановив, що у приміщенні магазину «MobileRoom» за адресою: м. Тернопіль, вул. Шептицького, 26А. 01.04.2022 в обідню пору він виявив відсутність на прилавку належного йому мобільного телефону після того як двоє чоловіків, один з яких почав цікавитися у нього ремонтом планшету, а інший розглядав товар у магазині, вийшли з магазину. В подальшому переглянувши відеозапис із камер внутрішнього відеоспостереження, які знаходяться в приміщенні магазину він побачив, що в той час як один із чоловіків відволік його увагу ремонтом планшету, інший, підійшовши до прилавку, взяв з його поверхні належний йому мобільний телефон, який поклав у кишеню куртки, в яку був одягнений.

Під час пред`явлення потерпілому осіб для впізнання за фотознімками з протоколу, складеного за результатами вказаної слідчої дії від 03.04.2022, суд почерпнув інформацію про те, що ОСОБА_9 упізнав чоловіка, який 01.04.2022 близько 13 год. 55 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «МоbіlеRoom», таємно, шляхом вільного доступу викрав належний йому мобільний телефон марки «Huawei», а з заяви ОСОБА_9 від 01.04.2022 на ім`я начальника Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області - відомості про те що потерпілий просив притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка 01.04.2022 близько 14-ої години, перебуваючи в приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_1 , таємно, викрала належний йому мобільний телефон торговельної марки «Huawei Honor 6» з двома сім-картками із номерами телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , завдавши майнової шкоди на суму 1250 грн.

Оглянувши 02.04.2022 магнітний носій інформації (компакт-диск DVD-R), добровільно виданоний ОСОБА_9 слідчому, на якому містяться відеозаписи події (video_2022-04-02_13-08-58.mp4» з камер відеоспостереження за 01.04.2022, які розташовані в приміщенні магазину «МоbіlеRoom» за адресою: м. Тернопіль, вул. Шептицького, 26Ата «video_2022-04-02_13-09-13.mp4»), яка відбулася 01.04.2022 із долученим до нього DVD-R диском суд встановив, що перед прилавком стоїть жінка, біля якої чоловік, ззовні схожий на свідка ОСОБА_10 , поряд з яким чоловік, ззовні схожий на ОСОБА_6 , який одягнутий у чоловічу темно-зелену куртку. В ході перегляду видно, що чоловік, ззовні схожий на ОСОБА_6 , правою рукою бере з прилавку даного магазину мобільний телефон чорного кольору та протягом якось часу розглядає його. В подальшому до нього повертається чоловік, ззовні схожий на ОСОБА_10 та також дивиться на телефон. Надалі чоловік, ззовні схожий на ОСОБА_6 , тримаючи в своїй правій руці телефон, який щойно взяв з прилавка, дивиться в камеру відеоспостереження, після чого кладе цей телефон в праву бокову кишеню куртки, в яку був одягнений.

З довідки, виданої ФОП ОСОБА_11 , суд встановив, що вартість мобільного телефону торговельної марки «Huawei Нопог» модель «H60-L02», який був придбаний через торговельну платформу «AliExpress», станом на 01.04.2022 становила 1000 грн. , а з висновку експертизи від 19.04.2022 №СЕ-19/120-22/3192-ТВ із долученою до нього ілюстративною таблицею, - те, що вартість вживаної Micro SD НС карти пам`яті торговельної марки «Теаm» об`ємом пам`яті 32 GB клас 10 станом на 01.04.2022 могла становити 91 (дев`яносто одну) грн. 33 коп.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні діяння, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.. Фактичні обставини справи встановлено повно та докази оцінені правильно. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану .

Перевіряючи доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, яка полягала у тому, що не був допитаний свідок ОСОБА_12 , колегія суддів виходить з того, що останній неодноразово викликався в судове засідання, однак, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляд справи для допиту не з`явився. Крім цього, суд постановив ухвалу про його привід, однак, відповідно до рапорту О/У ВКП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області, яким виконувалось доручення Тернопільської окружної прокуратури щодо вручення повістки про виклик до суду у кримінальному провадженні № 0000399 від 01.04.2022 відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, про примусовий привід свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_2 до Тернопільського міськрайонного суду на розгляд справи на 12 жовтня 2022 року о 14 год. 30 хв, в ході виконання даного доручення було перевірено дані особи в системі ІПНП та здійснено дзвінок за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , однак, абонент даного мобільного не відповідав та знаходився поза зоною досяжності. Враховуючи те, що були використані всі наявні засоби для виклику даного свідка сторони обвинувачення у судове засідання, прокурор відмовився від його допиту та усі учасники судового розгляду не заперечили проти зміни порядку дсолідження доказів, зокрема, виключення допиту вказаного свідка. Тому колегія суддів вважає необгрунтованими доводи обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду, який в апеляційній скарзі та в суді першої та апеляційної інстанції жодних клопотань про його допит не заявляв.

Призначене ОСОБА_6 покарання, на думку колегія суддів, також відповідає вимогам ст ст.50,65 КК України.

Так, у відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також обставини, що пом`якшують його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого майна та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, незначну вартість викраденого майна, а також надав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який страждає на вірусний гепатит «С» (фаза ремісії), в період інкримінованого йому злочину, психічними захворюваннями чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, міг давати звіт своїм діям та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, які у своїй сукупності та співвідношенні вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Врахувавши те, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою та вчинив тяжкий злочин, суд не знайшов підстав для призначення його менш суворого виду покарання аніж у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає призначене ОСОБА_6 покарання необхідним, достатнім та таким, що відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання і зможе забезпечити його перевиховання та запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи апелянтів щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання, не пов"язаного з ізоляцією від суспільства, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу оскільки суд застосовуючи ст.69 КК України врахував всі пом"якшуючі покарання ОСОБА_6 обставини, які наводить захисник у апеляції, а також дані про його особу та вірно не знайшов обставин, які давали б змогу перейти до менш суворого виду покарання.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 України залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді