Номер провадження: 11-кп/813/2037/22
Справа № 502/1217/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

22.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29 серпня 2022р. у кримінальному провадженні, яке зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000063 від 01.07.2022р. за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вилкове, Одеської області, громадянки України, має базову середню освіту, офіційно не працюючої, заміжньої, маючої на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 29.08.2022р. ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання:

-за ч.1 ст. 310 КК України штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;

- за ч.1 ст. 309 КК України штраф у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі положень ч.1 ст. 70 КК України та ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., які підлягають самостійному виконанню.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4153,16 грн. документально підтверджених витрат на залучення експерта за кодом класифікації доходів бюджету 24060300 «Інші надходження».

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури просить вирок змінити в частині кваліфікації дій та призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить:

- доповнити мотивувальну частину вироку при викладенні формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України розмір наркотичного засобу, з яким вчинено незаконні дії, зазначивши, що ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою у висушеному стані 8,87 грам, кваліфікувавши її дії за ч.1 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту»;

- виключити із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, твердження про вчинення ОСОБА_7 незаконних дій з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу;

- кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України, як «незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин»;

- призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Згідно вироку суду, незаконні дії ОСОБА_7 з рослинами роду конопель, судом кваліфіковано за ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості 12 рослин, тоді як диспозицією цієї статті визначено настання кримінальної відповідальності за незаконний посів або незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин. А тому суд мав зазначити саме як визначено диспозицією цієї статті.

Крім того вирок суду не містить відомості про кількість виявленого та вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, а оскільки розмір наркотичного засобу має значення для правильного вирішення справи, суд мав би у вироку вказати ці обставини.

Також судом безпідставно зазначено про незаконне придбання. Виготовлення та зберігання без мети збуту обвинуваченою особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу загальною масою у висушеному стані 8,87 грам, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, суд встановив, що ОСОБА_7 вживала наркотичний засіб канабіс, шляхом куріння за допомогою виробу виготовленого з двох фрагментів полімерних пляшок, такі дії органом досудового розслідування кваліфіковані як виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракт канабісу загальною масою у висушеному стані 0,16 грам. Зважаючи що такий розмір є невеликим за що настає адміністративна відповідальність, а також те. що такі дії не можуть визнаватися «виготовленням», встановивши вказані обставини, суд повинен був змінити обвинувачення і виключити з кваліфікуючих ознак «незаконне виготовлення наркотичних засобів», проте цього не зробив.

Також суд неправильно застосував ч.3 ст. 72 КК України та не врахував. Що штраф виконується самостійно виключно у випадку складання з іншими видами покарань, тоді як складання і поглинання покарання у виді штрафу з аналогічним видом покарання допускається, тому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень слід визначити шляхом поглинення менш суворого покарання штраф у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян більш суворим - штраф у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Обвинувачена ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилась, про день та час розгляду справи в апеляційному суді була повідомлена своєчасно та належним чином, причини неявки суду не повідомила, заяву про розгляду справи у її відсутність або про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходило.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин справи вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченої, правильність кваліфікації її дій, оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного судом покарання, вказуючи на порушення судом ч.3 ст.72 , ч.1 ст.70 КК України.

Оскільки судовий розгляд здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, фактичні обставини кримінального правопорушення, проти яких не заперечували учасники провадження, а також правильність кваліфікації її дій.

Таким чином, колегія суддів, переглядає вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29.08.2022р. відносно ОСОБА_7 лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, та к і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Частиною 1 Постанови № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", із змінами, Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, суд першої інстанції, при призначені покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність обставин, які пом`якшують покарання, обставини вчинених кримінальних правопорушень, та те, що вони відносяться до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, характеризується позитивно за місцем проживання, дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді штрафу в мінімальних межах, визначених відповідними санкціями ч.1 ст. 310 та ч.1 ст. 309 КК України, з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України.

Саме таке покарання, яке призначив суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченої та запобігання вчиненню кримінальних правопорушень.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, призначивши ОСОБА_7 покарання в виді штрафу за кожне кримінальне правопорушення, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.70 КК України, визначив остаточне покарання без застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, що на думку колегії суддів, свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, вирок суду в часті визначення обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання, відповідно до ст. 413 КПК України, належить змінити і на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо не зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку обставин вчиненні кримінального правопорушення, які б давали підстави для кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у виді канабісу без мети збуту.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частині) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлення обставин тощо.

Як вбачається з тексту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України, не зазначені обставини вчинення цього кримінального правопорушення, а саме не зазначено кількість виявленого та вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс.

Оскільки розмір наркотичного засобу має значення для правильного вирішення справи, вирок суду першої інстанції в цій частині належить змінити, доповнивши мотивувальну частину вироку, зазначивши, що ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою у висушеному стані 8,87 грам, кваліфікувавши її дії за ч.1 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту».
Також судом безпідставно зазначено у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним про те, що ОСОБА_7 незаконно придбала, виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу загальною масою у висушеному стані 8,87 грам, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тоді як згідно обвинувального акту співробітниками поліції 30.06.2022р. в ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою у висушеному стані 8,87 грам, а тому саме таке формулювання обвинувачення слід вважати правильним.
Крім того, згідно вироку суду незаконні дії ОСОБА_7 з рослинами роду конопель, судом кваліфіковано за ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості 12 рослин, тоді як диспозиція ч.1 ст. 310 КК України передбачає, що кримінальна відповідальність настає за незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин чи конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Оскільки диспозиція вказаної статті містить чіткий кількісний критерій, який необхідно застосовувати під час кваліфікації дій особи за вчинене нею кримінальне правопорушення, а тому суд мав зазначити у вироку кваліфікацію дії обвинуваченої саме так, як зазначено в частині першій статті 310 КК України, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції шляхом доповнення мотивувальної частини вироку викладенням формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України розміром наркотичного засобу, з яким вчинено незаконні дії, та змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29 серпня 2022р. задовольнити частково.
Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29 серпня 2022р. щодо ОСОБА_7 змінити, доповнити мотивувальну частину вироку при викладені формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України розміром наркотичного засобу, з яким вчинено незаконні дії, зазначивши, що ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою у висушеному стані 8,87 грам, кваліфікувавши її дії за ч.1 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту».
Цей же вирок змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
У решті вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29 серпня 2022р. залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали оголошено 24 листопада 2022р.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4