ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1849/22 Справа № 212/9846/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000791 від 14 жовтня 2021 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів Чернігівської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:

-17.01.2020 Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-15.07.2020 Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 11.11.2021 Дніпровським апеляційним судом за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021 остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі. Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020 вирішено виконувати самостійно.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_8 , 10.10.2021 року приблизно о 18:58 годині, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , зайшов до приміщення магазину «Напівфабрикати» ФОП « ОСОБА_10 », останній побачив, що за торгівельним прилавком магазину нікого не має і в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів належних ОСОБА_11 , яка є власницею даного магазину.

Того ж дня, близько о 19:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в магазині, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги власника магазину та відсутністю інших можливих свідків та очевидців, повторно, перехилившись за прилавок робочого місця продавця магазину, за допомогою фізичної сили рук відчинив шухляду прилавку, де зберігалися грошові кошти належні ОСОБА_11 , тобто проник до сховища, звідки таємно викрав майно, а саме грошові кошти у розмірі 5000 гривень, після чого, разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 спричинено матеріального збитку на загальну суму 5000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на те, що суд помилково зазначив у вироку про часткове визнання ним своєї вини та звертає увагу суду на те, що його дії були направлені на збереження майна власника магазину, а підставою для початку досудового розслідування стало саме його звернення до працівників поліції. Поряд із цим, обвинувачений вважає, що суд спотворив показання свідка ОСОБА_12 , який не давав пояснень з приводу походження його грошових коштів. Також, з позиції ОСОБА_8 ,. суд спотворив й показання свідка ОСОБА_13 , яка не засвідчила, що він щось вимагав у будь-кого, в той час як такі показання надавала потерпіла. При цьому, показання потерпілої обвинувачений також ставить під сумнів, оскільки вони надані лише зі слів ОСОБА_13 . Окрім наведеного, ОСОБА_8 вказує також й на те, що до ЄРДР розслідування було внесено відомості за ч. 2 ст. 185 КК України, проте пізніше змінено кваліфікацію на ч. 3 ст. 185 КК України, що ставить під сумнів законність дій працівників поліції та правильність кваліфікації його дій, надану судом. Серед іншого, обвинувачений вказує на розбіжності у даті та часі відеозапису з камер відеоспостережень магазину, що суд не врахував, безпідставно визнавши цей доказ належним. З наведених підстав обвинувачений ставить під сумнів й опублікований у соціальних мережах запис. Також, обвинувачений зазначає, що суд не надав оцінки протоколу слідчого експерименту, в якому зазначено про можливість безперешкодно дістати гроші з шухляди магазину. Разом із цим, ОСОБА_8 вважає, що суд безпідставно не врахував розрахунковий документ, який вказує на перерахування потерпілій грошових коштів та спростовує версію обвинувачення щодо витрачання ним цих коштів на власні потреби. Окрім цього, обвинувачений вказує на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 27.10.2021, оскільки слідчу дію було проведено без участі захисника, попереднього роз`яснення прав підозрюваного та у присутності сторонніх осіб. При цьому, суду надано диск із записом слідчої дії, в той час як запис було здійснено на телефон, що ставить під сумнів законність його походження. Серед іншого, обвинувачений зазначає, що суд не надав оцінки даним про його особу, зокрема характеристиці за місцем проживання та довідці з місця роботи, а при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України необґрунтовано застосував принцип складання покарань, замість поглинення. Окремо обвинувачений звертає увагу суду на те, що при допиті свідка ОСОБА_13 суд не переконався в тому ким є ця особа та не перевірив документи, які б підтверджували її особу. Показання цього свідка обвинувачений вважає неналежними, оскільки пояснити послідовно подію злочину вона не могла та надавала пояснення за підказками прокурора.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань про ознайомлення з матеріалами провадження. Поряд із цим, суд порушив порядок зміни захисника. ОСОБА_8 зазначає, що захисник, який був залучений під час судового розгляду був відсутній при долученні та вивченні матеріалів провадження, а тому не міг повною мірою відстоювати позицію захисту у суді. Окрім цього, обвинувачений вважає, що неузгодженість позиції захисту, яка стала підставою для заміни захисника, позбавила його можливості звернутись до КДКА для притягнення адвоката до відповідальності. При цьому, обвинувачений зазначає, що суд не надав можливості конфіденційного спілкування з адвокатом під час якої він мав можливість отримати інформацію щодо наслідків заміни захисника. Також ОСОБА_8 зазначає, що окрім рішення про заміну захисника, суд того ж дня прийняв рішення про привід свідка, чим, на його думку, порушив право на захист. На переконання обвинуваченого, жодних суперечностей у позиції захисту між ним та захисником не було, а тому рішення про заміну захисника є безпідставним. Серед іншого, ОСОБА_8 вважає судовий розгляд відносно нього упередженим, про що свідчить ухвалення відносно нього рішень суддею ОСОБА_1 й в іншій справі, а також його звернення до Уповноваженого ВРУ про порушення суддею його права на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який хоча і визнав свою вину частково, проте не заперечував, що 10.10.2021 зайшов до магазину «Напівфабрикати» та взяв гроші з метою уникнення їх крадіжки, маючи намір в подальшому повернути їх власнику, а також визнав, що в подальшому гроші перевів на платіжну карту, номер якої йому було повідомлено;

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 - власника та продавця магазину, яка пояснила, що 10.10.2021 вона пішла в підсобне приміщення, залишивши грошові кошти під прилавком в коробці. Коли вона повернулась до торгівельної зали, побачила, що з магазину вийшов чоловік, після чого виявила зникнення грошей. Переглянувши відеозапис з камер відеоспостереження, ОСОБА_14 запропонувала розмістити фото крадія в соціальній мережі. Через деякий час ОСОБА_14 подзвонив чоловік, та перевів на платіжну картку викрадені гроші;

- показаннями свідка ОСОБА_12 - брата обвинуваченого, який повідомив, що останній 10.10.2021 показав йому гроші, приблизно 5000 гривень, та розповів де їх взяв. 12.10.2021 обвинувачений перевів грошові кошти на карту;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка зазначила, що працювала в продуктовому магазині «Напівфабрикати» по вул. Е.Фукса в м.Кривий Ріг. Власниця магазину після крадіжки грошей з каси магазину, попросила її розповсюдити в соціальній мережі фото крадія, якого було зафіксована на відеокамеру спостереження. Через декілька днів подзвонив чоловік та наполягав щоб фото було вилучено з соцмережі та заява про злочин забрана з поліції, а він поверне гроші. Гроші чоловік перевів на карту, вона їх повернула власниці магазину;

- протоколом огляду речей та документів від 18.10.2021, в якому відображено огляд відеозапису від 10.10.2021 року, на якому зафіксовано як чоловік зайшов до приміщення магазину, переконався, що за прилавком магазину нікого не має, простягнув руку за прилавок та дістав гроші з шухляди, після чого вийшов з приміщення магазину(а.к.п.13-14);

- протоколом огляду речей та документів від 17.10.2021, відповідно до якого оглянуто фото з екрану мобільного телефону, а саме посту у групі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у соціальній мережі «Instagram» (а.с.п.19-21);

- протоколом огляду речей та документів від 18.10.2021, відповідно до якого оглянуто фото з екрану мобільного телефону потерпілої, а саме повідомлення додатку «ПриватБанк» (а.с.п.22-24);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.10.2021 з фото таблицями, відповідно до якого потерпіла, показала місцезнаходження шухляди за прилавком, де знаходились грошові кошти, які було викрадено 10.10.2021 (а.с.п.25-34);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.10.2021 за участю ОСОБА_8 та відеозаписом до нього, згідно з яким останній на місці злочину показав обставини за яких було вчинено злочин (а.к.п. 57-62).

Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що злочин було вчинено в умовах очевидності.

Так, відеозаписом з камер відеоспостереження було зафіксовано особу, яка викрала грошові кошти, фото якої в подальшому було розміщено у соціальній мережі з оголошенням про вчинення крадіжки. Під час проведення слідчого експерименту обвинувачений надав чіткі та послідовні пояснення стосовно викрадення грошових коштів, а в ході судового розгляду визнав, що дійсно перераховував грошові кошти на вказаний свідком ОСОБА_13 розрахунковий рахунок. При цьому, свідок зауважила, що обвинувачений їй телефонував та просив вилучити фото з соціальної мережі.

Окрім цього, свідок ОСОБА_12 , який є братом обвинуваченого засвідчив, що останній повідомив його звідки взяв гроші.

Наведені обставини, які повністю узгоджуються з дослідженими судом письмовими доказами, у сукупності свідчать про те, що крадіжку вчинив саме обвинувачений.

Твердження останнього про те, що грошові кошти він взяв виключно з метою повернення їх власнику, тоді як суд не з`ясував їх походження, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спрямовані лише на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

За цих умов суд вважає неспроможними доводи обвинуваченого про ненадання належної оцінки його показанням та показанням допитаних судом свідків.

Що стосується письмових доказів, на недопустимість яких обвинувачений вказує в апеляційній скарзі, то ці доводи свого підтвердження під час апеляційного розгляду також не знайшли.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на недопустимість протоколу слідчого експерименту, посилаючись на те, що слідчу дію було проведено без участі захисника.

Водночас, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 відмовився від залучення захисника, що засвідчив відповідною заявою (т. 1, а.п. 52).

Поряд із цим, ОСОБА_8 вважає недопустимим протокол слідчого експерименту й з підстав здійснення відеозапису неналежним пристроєм, присутності під час проведення слідчої дії сторонніх осіб, а також роз`яснення обвинуваченому його прав.

Вирішуючи питання обґрунтованості цих доводів, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений засвідчив своїм підписом як роз`яснення йому його прав, так і обставини, вказані у протоколі, які відповідають відеозапису слідчої дії.

Поряд із цим, колегія суддів керується й тим, що обвинувачений в апеляційній скарзі не порушує питання про те, яким чином присутність інших осіб під час проведення слідчої дії порушило його права.

Що стосується відеозапису, то жодні сумніви у його належності відсутні, оскільки у протоколі зазначено пристрій, за допомогою якого здійснювалась фіксація слідчої дії. Більш того, перенесення даних з пристрою на оптичний диск не є порушенням вимог кримінального процесуального закону та питання про призначення експертизи відеозапису під час судового розгляду стороною захисту не порушувалось.

Надаючи оцінку доводам ОСОБА_8 про розбіжності у даті та часі відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої у магазині, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений не заперечував, що події мали місце 10.10.2021, а цим відеозаписом зафіксовано саме його дії. Водночас, суд вважає наведені суперечності лише такими, що виникли з технічних причин при встановленні камери відеоспостереження та зафіксовані нею дані не могли бути відкореговані володільцем.

При цьому, жодні сумніви у тому, що подія злочину мала місце саме 10.10.2021 близько 18.58 години у колегії суддів відсутні, оскільки це встановлено на підставі решти доказів, здобутих під час досудового розслідування.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що досудове розслідування було розпочато саме на підставі його звернення до працівників поліції, то ці обставини не були доведені під час судового розгляду.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що відомості до ЄРДР були внесені саме на підставі заяви потерпілої, що спростовує версію сторони захисту.

Більш того, обвинувачений хоча і вказує на звернення до працівників поліції, проте не наводить доводів стосовно того, яким чином це має вплинути на хід досудового розслідування та його результати.

Поряд із цим, не заслуговують на увагу й доводи обвинуваченого про те, що органом досудового розслідування змінювалась правова кваліфікація його дій.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при внесенні відомостей до ЄРДР орган досудового розслідування визначає лише попередню кваліфікацію злочину, яка в подальшому може бути змінена в залежності від обставин, встановлених слідчим.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого від 25.10.2021 попередньо надану правову кваліфікацію було змінено на ч. 3 ст. 185 КК України (т. 1, а.п. 44), що було зумовлено встановленням ознаки проникнення, яку ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оскаржує.

За цих обставин будь-які сумніви в незаконності дій працівників поліції, на що вказує ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, у колегії суддів відсутні.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що наданим розрахунковим документом, який засвідчує факт перерахування грошових коштів, спростовується версія обвинувачення стосовно витрачання грошових котів на власні потреби, то вони не заслуговують на увагу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, вважається закінченим з моменту вилучення майна і наявності реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним.

З матеріалів провадження вбачається, що можливість розпорядження грошовими коштами обвинувачений отримав з моменту заволодіння ними.

За цих умов, незалежно від факту повернення через певний проміжок часу цих коштів, або інших, наявних у обвинуваченого, вчинена ним крадіжка вважається закінченою.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів не знаходить підстав визнати недопустимими досліджені судом докази з наведених обвинуваченим мотивів.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам обвинуваченого про порушення його права на захист під час судового розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Так, в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на порушення порядку заміни захисника.

З матеріалів провадження вбачається, що захист обвинуваченого здійснював захисник ОСОБА_15 на підставі доручення для надання безоплатної правової допомоги від 27.10.2021.

У зв`язку з неузгодженістю позиції захисту, ухвалою від 24.01.2022 судом було прийнято відмову захисника ОСОБА_15 від здійснення захисту ОСОБА_8 та призначено останньому іншого захисника за рахунок коштів держави.

На переконання колегії суддів, наведені обставини не дають підстав вважати порушеним право обвинуваченого на захист з огляду на положення ч. 4 ст. 47 КПК України, якими визначено, що захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов`язків, зокрема, у випадку незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що він не мав конфіденційного спілкування із захисником, то вони не узгоджуються з вимогами ч. 2 ст. 54 КПК України, якими визначено обов`язок суду організувати таку зустріч лише у разі, якщо заміна захисника ініційована обвинуваченим.

Доводи обвинуваченого про те, що залучений судом захисник не був присутнім під час дослідження доказів суд також вважає безпідставними, оскільки захисник ОСОБА_9 , залучений 26.01.2022, ознайомився з матеріалами провадження (т. 2, а.п. 63) та вимоги про відмову від нього обвинуваченим заявлені не були.

Не заслуговують на увагу й твердження обвинуваченого про те, що після ухвалення рішення про заміну захисника того ж дня суд ухвалою суду вирішив здійснити привід свідка.

Колегія суддів вважає, що цим рішенням суд не порушив права обвинуваченого з огляду на те, що обидва рішення суд приймав одночасно за наслідками судового розгляду від 24.01.2022, що підтверджується журналом судового засідання (т. 2, а.п. 50-51).

Щодо доводів обвинуваченого про упередженість суду, то вони є неаргументованими та зводяться виключно до незгоди з ухваленим щодо нього рішенням.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину і особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Окрім цього, суд взяв до уваги думку потерпілої та досудову доповідь органу пробації, який дійшов висновку про високу ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.

В якості обставин, що пом`якшують покарання суд визнав добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку колегія суддів погоджується та вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

Що стосується призначеного судом остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то ці положення закону були застосовані судом помилково.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021 за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, 10 жовтня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021, проте після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 15.07.2020, який набрав законної сили на час вчинення нового злочину, тобто в період іспитового строку та вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.02.2021, який не набрав законної сили на час вчинення обвинуваченим нового злочину, але був скасований вироком Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021 лише в частині покарання.

З огляду на правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 01 червня 2020 року, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Таким чином, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положень ч. 1 ст. 71 КК України не застосував та призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

За цих умов, колегія суддів не може вважати призначене обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України таким, що відповідає вимогам закону, як і вважати правильним в такому разі визначення до окремого виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020.

У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд позбавлений можливості застосувати правильно вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.71 КК України, оскільки це погіршуватиме становище обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку лише про необхідність виключення з вироку посилання на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021, а також самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020 та вважає, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено в порядку їх виконання на підставі п.11 ч.1 ст.537 КПК України та в порядку, передбаченому ст.539 КПК України.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 до покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 27.10.2021 до 21.10.2022, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, тобто з моменту його затримання в межах кримінального провадження, яке наразі переглядається судом апеляційної інстанції до дня звільнення ОСОБА_8 з установи виконання покарань у зв`язку з виконання вироку Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,

колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду від 11.11.2021, а також самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 .

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.10.2021 до 21.10.2022 з розрахунку один день попереднього за день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19