Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/100/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грузьке, Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 07.09.2022 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (один) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2022 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 18 (вісімнадцять) днів.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 1510 (одна тисяча п`ятсот десять) гривень 24 копійки.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вважати засудженим: за ч.2 ст.190 КК України - до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень даний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2022 за яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 150 год. громадських робіт виконувати окремо.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2022 залишити без змін.

Мотивує свої доводи наступним.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що за сукупністю вироків призначається покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження, які не оспорювались сторонами провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, скоєне 29.08.2022, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2022.

Усупереч вимог ч.4 ст.70 КК України суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України повністю приєднав покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2022 та призначив остаточне покарання шляхом повного складання покарань, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними за вчинення умисних дій, що виразилися в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчиненому повторно, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 29 серпня 2022 року близько 23-30 години перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де з дозволу потерпілого ОСОБА_12 користувався належним останньому мобільним телефоном марки ZTE Blade L 210, чорного кольору, та зарядним пристроєм до нього марки «Наmа». ОСОБА_7 , роблячи вигляд, що користується мобільним телефоном марки ZTE Blade L 210, чорного кольору, та зарядним пристроєм до нього марки «Наmа» 5 V 1,2 Am, вийшов з домоволодіння за вищевказаною адресою та направився в невідомому напрямку. Заволодівши в такий спосіб зазначеним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, вищевказаним майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2392 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав частково подану апеляційну скаргу з урахуванням відбуття покарання обвинуваченого за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2022, обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого їм злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Суд дотримався вимоги змісту закону, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Колегію суддів при перевірці доводів апеляційної скарги встановлено, що суд першої інстанції призначаючи основне покарання обвинуваченому ОСОБА_13 загалом дотримався вимог ч.2 ст.65, ч.2 ст.50, судом врахована ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований. Судом враховано щире каяття, та активне сприяння обвинуваченого розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставини, яка обтяжують покарання, та дійшов вірного висновку про призначення основного покарання в межах санкції інкримінуємої статті, що є необхідним, достатнім і є справедливим для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, доводи прокурора про неправильне призначення ОСОБА_13 остаточного покарання місцевим судом на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання керувався правилами ст.71 КК України, а саме, шляхом повного приєднання до покарання, визначеного за цим вироком не відбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 07.09.2022, з врахуванням приписів п. «г» ч.1 ст.72 КК України, не зваживши на той факт, що вчинений ОСОБА_7 29.08.2022 злочин було скоєно до постановлення попереднього вироку, а саме до 07.09.2022.

В судовому засіданні стороною захисту було долучено повідомлення Соколівської сільської ради, відповідно до якого ОСОБА_7 15.02.2023 знятий з обліку Кропивницького районного відділу №1 у зв`язку з тим, що відбув призначену вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 07 вересня 2022 року 150 годин громадських робіт.

Оскільки, на час постановлення вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2023 відбуте повністю, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Зважаючи на досліджені матеріали кримінального провадження підлягає задоволенню апеляційна вимога прокурора щодо виключення посилання суду першої інстанції щодо застосування ст. 71 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, за вказаних обставин за відсутності відомостей щодо відбуття призначеного покарання суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ч.4 ст. 70 та п. «г» ч.1 ст. 72 КК України.

Оскільки, на час постановлення вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2023 відбуте повністю, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 КПК України колегія суддів ,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

ВирокЛенінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2022 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ч.2 ст.190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2