Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/139/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.12.2022, стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 08.11.2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, іспитовий строк 3 роки на підставі ст. 75, 76 КК України,,

визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, ухвалено виконувати самостійно.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2021 року до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 491 (чотириста дев яносто одна) грн 04 коп.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

Прокурор Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградької області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінальногоправопорушення, правову кваліфікацію та доведеність вини за ч.3 ст. 185 КК України просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначити про застосування ст.69-1 КК України та призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.З ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) у строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.10.2021 по день набрання законної сили вироку суду.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно ухваленого судом стосовно ОСОБА_8 вироку від 20.12.2022 встановлено, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, має в силу ст.66 КК України обставини, що пом`якшують його покарання у виді щирого каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування потерпілим шкоди та в силу ст.67 КК України відсутність обставин, що обтяжують його покарання.

Крім того, судом встановлено та в мотивувальній частині вироку наведено щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який є не одруженим, не працює, вчинив тяжкий злочин у неповнолітньому віці, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий та взято до уваги поведінку обвинуваченого під час розгляду справи, де останній демонстрував нехтування Законами України та декілька років знаходився у розшуку та лише 27.10.2021 розшуканий та обрано йому запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Тобто, судом враховано, як обставини, що пом`якшують покарання так і відсутність обставин, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме відсутність підстав для застосування вимог ст.69 КК України.

Так, судом з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , в мотивувальній частині вироку від 20.12.2022 обґрунтовано наявність підстав для застосування до ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч.З ст.185 КК України та його реального відбування.

Разом з цим, судом при визнанні у ОСОБА_8 обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, добровільне відшкодування потерпілим шкоди, вчинення злочину у неповнолітньому віці та відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнанні ОСОБА_8 своєї вини, безпідставно не застосовано при призначенні покарання вимоги ч.1 ст.69-1 КК України, а саме не враховано, що строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, строк покарання призначеного ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України не повинен був перевищувати двох третин максимального строку визначеного санкцією вказаної статті КК України і складати з урахуванням вимог ч.І ст.69-1 КК України не більше 4 років позбавлення волі.

Тому, не застосуванням судом вимог ч.1 ст.69-1 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, обставинам вчинення кримінального правопорушення та обставинам, що пом`якшують його покарання, через його суворість, у зв`язку з не застосуванням ст.69-1 КК України.

Отже, враховуючи особу обвинуваченого, визнання своєї вини, визначених судом обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання,

достатнім ОСОБА_8 буде покарання, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі з його реальним відбуттям.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8

просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання призначивши йому іспитовий строк.

З вироком не погоджується, вважає його занадто суворим та таким, що підлягає зміні. Вважає, що за наслідками розгляду цього кримінального провадження обвинуваченому має бути призначено покарання у виді позбавлення волі строком утри роки та на підставі статті 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком.

Вважає, що призначаючи покарання суд однобічно поставився до особи обвинуваченого, дійшов не правильного висновку щодо того, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства відбуваючи покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці.

Звертає увагу на те, що в силу ч. 2, ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення. Однобічність висновків суду полягає в тому, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого. ОСОБА_8 скоїв злочин будучи неповнолітнім. Обвинувачений був позбавлений батьківського піклування і проживав в центрі реабілітації для неповноліт ніх осіб.

Крім зазначеного, суд першої інстанції мав врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав та каявся у скоєному.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні таємного викраденні чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, за наступних обставин.

У період часу з 08 години 00 хвилин 26 грудня 2014 року до 13 години 00 хвилин 09 січня 2015 року ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім, прибув до багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 через вікно, гачки якого були зачинені не надійно, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, де проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_10 - телевізор «LGRT-21 CF 75 M», який знаходився в залі квартири на дерев`яній тумбі, та майно, належне ОСОБА_11 , яке знаходилося у спальній кімнаті під столом, - планшет «UniPad MM-UPD 03B-14QAF». Після цього ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 900 грн 00 коп. та потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1080 грн 00 коп.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.3 ст.185 КК України кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, вчинив злочин у неповнолітньому віці, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування потерпілим шкоди; обставини, що обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства, призначивши покарання, яке у даному випадку буде відповідати цілям покарання.

Колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції щодо виконання вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019 та даного вироку самостійно.

Також, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо зарахування ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.10.2021 по день набрання законної сили вироку суду у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Посилання сторони захисту щодо застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України колегія суддів вважає безпідставним, оскільки ті обставини на які посилається захисник були враховані судом першої інстанції.

Судом було вірно взято до уваги поведінку обвинуваченого під час розгляду справи, який декілька років знаходився у розшукі та як наслідок, до ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання,а також при визнані обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Суд при постановлені вироку, послався на ст.66 КК України і визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття обвинуваченого, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування потерпілим шкоди, і не знайшов обставив передбачених ст.67 КК України.

Враховуючи, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років то максимальне покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням ст.69-1 КК Украйни, повинно бути не більше 4 років позбавлення волі, на що не звернув увагу місцевий суд та призначив покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Водночас, із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 убачається, що він у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття обвинуваченого, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування потерпілим шкоди, суд першої інстанції визнав обставинами, яка пом`якшує покарання, та обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було.

Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає, що можливо застосувати положення статті 69-1 КК України до обвинуваченого, який вчинив злочин за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, добровільне відшкодування шкоди, оскільки це не порушує принцип справедливості, не обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, так як ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно та призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Керуючись ст. 69-1КК України, ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.12.2022 щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) у строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.10.2021 по день набрання законної сили вироку суду.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2