КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 759/6503/21 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2590/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Львівської області, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.11.2022р. за ч.1 ст.187,ч.1ст.263 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 16 листопада 2022 року, та даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахуєтьсяз 16 лютого 2021р. Згідно вироку судом визнано доведеним, що 04.02.2021 приблизно о 13 годині 32 хвилини ОСОБА_7 з проникненням в інше приміщення, а саме - до приміщення закладу «Швидко Гроші», що розташовано за адресою: м. Київ, вул. Ак. Єфремова, 1, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, здійснив розбійний напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном та заволодів ним, чим спричинив ТОВ « Споживчий центр» майнову шкоду на загальну суму15726 гривень.

Так, ОСОБА_7 04.02.2021, знаходячись в невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством період часу, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, вирішив із погрозою застосуванням насильства здобувати кошти для особистих потреб шляхом незаконного заволодіння грошима та майном на території Святошинського району міста Києва.

Цього ж дня, приблизно 13 годині 32 хвилин, ОСОБА_7 прослідував до приміщення «Швидко Гроші», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Ак. Єфремова, 1, і, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном прослідував до вищевказаного приміщення.

ОСОБА_7 04.02.2021, знаходячись у приміщенні «Швидко Гроші», дістав заздалегідь придбаний предмет, схожий на пістолет, і, з метою подолання можливого опору з боку потерпілої, погрожуючи ОСОБА_10 фізичною розправою, висловив вимогу щодо передачі йому грошових коштів. Побоюючись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_10 дістала з сейфа грошові кошти в сумі 15726 гривень, які передала ОСОБА_7 . Заволодівши в такій спосіб чужим майном, що належить ТОВ «Споживчий центр», ОСОБА_7 почав уходити з місця вчинення злочину, однак в цей момент біля вказаного приміщення його побачив раніше йому незнайомий ОСОБА_11 ,особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження за номером 0000258, який 04.02.2021, приблизно о 13 годині 34 хвилини, достовірно знав, що грошові кошти в сумі 15726 гривень, які належать ТОВ « Споживчий центр», здобуті ОСОБА_7 злочинним шляхом, оскільки ОСОБА_10 звернулась до нього про допомогу та повідомила, що щойно на неї було здійснено напад. ОСОБА_11 , слідуючи за ОСОБА_7 до зупинки громадського транспорту, почав просити у нього половину коштів для своїх потреб нібито з метою не повідомлення про дану ситуацію до поліції. Так, ОСОБА_7 передав ОСОБА_11 частину вищевказаних грошових коштів в розмірі 6140 гривень. Заволодівши в такій спосіб чужим майном, що належить ТОВ «Споживчий центр», ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши власникам даного товариства майнову шкоду на загальну суму 15726 гривень. Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням доповнень просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким визнати винним за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 16 листопада 2022 року, та даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 7 років 4 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор зазначає, що суд призначаючи покарання не застосував додаткового покарання у виді конфіскації майна. Покарання строком на 7 років 3 місяці не відповідає вимогам закону. Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, застосувавши ст.. 69 КК України та призначити покарання строком на 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити 5 років 3 місяці позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін. На підтвердження доводів апеляційної скарги просить допитати обвинуваченого, дослідити матеріали. Зазначає, що при наявності двох пом`якшуючих обставин суд помилково не застосував ст. 69 КК України. Крім того, до вчинення даного злочину раніше не притягався до кримінальної відповідальності. Посилається на дані про особу обвинуваченого. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими в частині незастосування судом додаткового покарання. Санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає покарання у видіпозбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна. В даному випадку конфіскація майна є обов`язковим додатковим покаранням, яке може бути не застосоване лише у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 69 КК України, відповідно до якої на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків визначених цією частиною, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Судом першої інстанції, з висновком якого погоджується і апеляційний суд, не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, у зв`язку із чим місцевим судом помилково не призначено за ч. 3 ст. 187 КК України додаткове обов`язкове покарання у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню. Вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України на один місяць більше, аніж визначено місцем судом, взагалі невмотивовані, а тому задоволенню не підлягають. Щодо апеляційних доводів захисника про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 3 ст. 187 КК України, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував всі обставини та дані, що характеризують особу обвинуваченого. Зокрема, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії особливо тяжкого злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який критично оцінює свою поведінку, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, неодружений, має дочку - ОСОБА_12 ,1992 року народження, яка являється інвалідом 1 групи з дитинства. Обставинами, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлені. При цьому, наявність двох пом`якшуючих обставин, визначених ст. 66 КК України, не є безумовною підставою для застосування ст. 69 КК України. Посилання захисника на ту обставину, що злочин в даному провадженні ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку, а тому на час вчинення злочину був не судимою особою, не вказує на можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією статті. Наведені захисником підстави істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого, враховуючи обставини злочину та його тяжкість. Крім того, після вчинення даного кримінального правопорушення 04.02.2021 року ОСОБА_7 14.02.2021 року вчинив знову корисливий злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, за що був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.11.2022 року. Вказаний вирок небезпідставно врахований судом першої інстанції при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Інші дані, встановлені судом першої інстанції, щодо наявності у обвинуваченого доньки з інвалідністю, місця реєстрації тощо, лише характеризують особу обвинуваченого, та не є додатковими обставинами, що пом`якшують покарання. Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Судом першої інстанції ОСОБА_7 визначено за ч. 3 ст. 187 КК України міру покарання, яка є найнижчою межею, визначеною санкцією даної статті. Таке покарання на переконання апеляційного суду в даному випадку є необхідним та достатнім для досягнення мети покарання, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційних вимог захисника не встановлено. Керуючись ст.ст. 407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 16 листопада 2022 року, та даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три)місяці з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3