Ухвала
Іменем України

21 липня 2022 року
м. Київ
справа № 1-549/11
провадження № 51-221 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця с. Куба Лакського району Республіки Дагестан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п. п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, на строк три роки;
- ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років;
- ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років;
- п. п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 1 і ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, на строк три роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 18 лютого 2011 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк тримання під вартою з 18 лютого 2011 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також зазначеним вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржуються.
Цим же вироком вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за злочини, які, як встановив суд першої інстанції, вчинено ним за таких обставин.
20 жовтня 2010 року о 00 год. 12 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 на власний мобільний телефон «Samsung Duos» виготовили три відеоролики, що містили інформацію порнографічного характеру.
Далі ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з метою подальшого поширення вказаних відеороликів, а також фото, які остання, продовжуючи свою злочинну діяльність 08 грудня 2010 року о 01-й год. 13 хв. виготовила на його мобільний телефон, став зберігати ці відеоролики і фото, що містили інформацію порнографічного характеру, в пам`яті мобільного телефону «Samsung Duos» та в період з 20 жовтня 2011 року по 01 лютого 2011 року поширили їх шляхом відправки ММС-повідомлень різним абонентам.
08 лютого 2011 року приблизно в період з 20-ї год. 30 хв. до 09-ї год. 16 хв. 09 лютого 2011 року (більш точний час у ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаній квартирі в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням фізичного насильства та із використанням безпорадного стану малолітньої падчерки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в силу свого віку не могла чинити опору, зґвалтував потерпілу та всупереч її волі задовольнив свою статеву пристрасть із нею неприроднім способом, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Крім того, під час задоволення з потерпілою статевої пристрасті неприроднім способом ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаній квартирі в стані алкогольного сп`яніння та в зазначений період часу, внаслідок умислу, що виник раптово, спрямованого на протиправне позбавлення її життя, з метою придушення волі малолітньої ОСОБА_9 до опору, навмисно руками стиснув їй органи шиї і утримував до тих пір, поки вона не перестала чинити опір та дихати. Смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_9 настала в результаті здавлювання органів шиї руками, яке призвело до розвитку механічної асфіксії.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 15 листопада 2019 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено, виключено з мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки про призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 301 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, на строк три роки. В решті вирок залишено без зміни.
Ухвалою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 грудня 2020 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 395 КПК 1960 року щодо ОСОБА_8 скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд. ОСОБА_7 залишено під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 301 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності. Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 301 КК України закрито, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.
Цією ухвалою також звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за інкримінованими їй злочинами у відповідності до вимог ст. 49 КК України, та закрито кримінальну справу.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на докази на:
- протоколи допиту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в якості підозрюваних, обвинувачених під час досудового розслідування;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від 18.02.2011;
- протоколи відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожного окремо, від 17.02.2011 та 21.02.2011;
- протокол допиту свідка ОСОБА_10 ;
- протокол допиту свідка ОСОБА_11 .
Постановлено вважати підсудного ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк одинадцять років;
- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк дванадцять років;
- за п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано підсудному ОСОБА_7 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, за період з 18 лютого 2011 року по 15 листопада 2019 року та з 01 грудня 2020 року по 20 грудня 2021 року включно.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно, як такого, що відбув покарання.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Також ухвалою апеляційного суду постановлено включити інформацію про ОСОБА_7 , засудженого за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій засудженого за п. п. 2 , 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 та доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, а також рішення суду в частині звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 301 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінальної справи за ч. 3 ст. 301 КК України на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, і направити справу на новий апеляційний розгляд. Вважає, що заміна засудженому ОСОБА_7 апеляційним судом остаточно призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на строк 15 років позбавлення волі, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого та є явно несправедливим внаслідок м`якості. Стверджує, що незважаючи на закриття справи в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 301 КК України через закінчення строків давності, застосування позбавлення волі на певний строк за вчинення сукупності особливо тяжких злочинів, які вчинив ОСОБА_7 , є неможливим, так як ОСОБА_7 засуджений за умисне позбавлення життя малолітньої дитини, поєднаному з її зґвалтуванням та тяжким сексуальним насильством. Зазначає, що тривалий строк попереднього увязнення повязаний з неодноразовим переглядом судового рішення за ініціативою самого засудженого та не може бути підставою для помякшення покарання.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду захисник ОСОБА_6 надіслав письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив залишити її без задоволення з підстав необґрунтованості викладених у ній доводів.
У суді касаційної інстанції прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ч. 3 ст.398 КПК 1960 року при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370-372 КПК 1960 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор оскаржує ухвалу апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, та вважає, що призначене апеляційним судом йому остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі не відповідає тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок м`якості.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Вирішуючи питання щодо виду заходу примусу, необхідного для забезпечення досягнення визначеної у законі його мети, апеляційний судвказав про те, що судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі дотримано не було.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав частково, щиро не розкаявся, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Колегія суддів апеляційного суду, погоджуючись із встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання,однак, враховуючи, що на час постановлення апеляційним судом ухвали, зменшено обсяг обвинувачення щодо ОСОБА_7 , через звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 301 КК України, а також враховуючи думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання, й сукупний строк фактично відбутого підсудним покарання в установі попереднього ув`язнення, його вік та стан здоров`я, дійшла висновку, що покарання у виді довічного позбавлення волі є занадто суворим.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріплено право кожної особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
На думку колегії суддів касаційного суду, висновок апеляційного суду про те, що призначене покарання в межах санкцій інкримінованих злочинів, та визначення остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 15 років, буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання підсудного, є обґрунтованим. Таке покарання є справедливим та необхідним для досягнення його мети, попередження вчинення нових злочинів.
Отже, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України при призначенні покарання і виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання є адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу ОСОБА_7 .

Висновки апеляційного суду належним чином мотивовані, а ухвала апеляційного суду є достатньо обґрунтованою відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року, із зазначеними у ній доводами погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.

У зв`язку з наведеним, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 394-396, 400-2 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПКУкраїни, Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3