ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000120 від 05.08.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2022 року в кримінальному провадженні №0000120 від 05.08.2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24.07.2009 року за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією ј частини майна;
- вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 10.05.2016 року за ст. 185 ч. 3, ст. 72 ч. 5 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із заміною 12.10.2017 року не відбутої частини покарання відповідно до ст. 82 КК України на 1 (один) рік 4 (чотири) місяця обмеження волі;
- вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.04.2019 року за ст. 357 ч. 1, ст. 357 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;
- вироком Кельменецького районного суду Чернівецької

ЄУНСС: 722/1088/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
НП: 11-кп/822/215/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
області від 08.08.2019 року за ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 5 (п`яти) місяців арешту, міру покарання відбув, судимість у законному порядку не погашена,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України.

Призначено покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Остаточно призначено покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року обмеження волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат..
Як встановлено вироком суду першої інстанції, 04 серпня 2021 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 з метою незаконного проникнення в житло, діючи з прямим умислом, шляхом відкривання навісного замка дверей житлового будинку по АДРЕСА_1 проник в середину даного житлового приміщення, для відшукання належного йому телефону, який, на його думку, потерпіла незаконно в нього забрала та зберігала в своєму житлі. В подальшому, перебуваючи в даному житлі, не знайшовши належний йому телефон, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів з даного будинку викрав бувше у використанні вудилище марки «CAPERLAN» моделі «SET 4х4 tele» довжиною 240 см, рибальську котушку марки «CAPERLAN» моделі «L30.R1», бувше у використанні вудилище марки «Kalipso» моделі «3007» довжиною 300 см, вартість якого становить 117 гривень 75 копійок із рибальською котушкою «Cobra-T» моделі «CB-40» вартістю 143 гривні 50 копійок, а також бувшу у використанні бензопилу марки «Husqvarna» моделі «142» вартість якої становить 820 гривень. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 разом із викраденим майном вийшов з житлового будинку і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1081 гривню 25 копійок.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 , в якій він не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , однак вважає, що вирок районного суду прийняти із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує на те, що районний суд призначаючи покарання у виді обмеження волі обвинуваченому ОСОБА_6 не врахував досягнення обвинуваченим, на момент винесення рішення, пенсійного віку.

Посилається на вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, якою встановлено, що покарання у виді обмеження волі не може застосовуватись щодо осіб, які досягли пенсійного віку.

Просить скасувати вирок районного суду, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, є частково обґрунтованими.

Відповідно до вироку районного суду ОСОБА_6 , був визнаний винним за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України йому було призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Згідно ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

За загальними правилами, визначеними ч.1 ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

Станом на день ухвалення вироку ОСОБА_6 виповнилося 60 років.

Таким чином, призначивши покарання у виді обмеження волі обвинуваченому ОСОБА_6 районний суд не дотримався вищевказаних вимог кримінального матеріального закону, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі - є безпідставними виходячи з наступного.

У змісті апеляційної скарги прокурор належним чином не вказує про м`якість призначеного судом покарання, чи його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У своїй вимозі апеляційної скарги про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі прокурор просить задовольнити вимогу, яка суперечить нормам матеріального та процесуального кримінального права.

Те, що санкцією статті, яка інкримінується ОСОБА_6 передбачене покарання, яке за своїм видом не може бути призначено особі з врахуванням віку цієї особи, є встановлені державою гарантії особі пенсійного віку, тобто пом`якшення особі при призначенні даного виду покарання.

Тому призначати особі суворіше покарання через неможливість призначення їй м`якшого покарання є неприпустимим.

Законодавець визначив, що є категорія особі, до яких не застосується покарання у виді обмеження волі з огляду на їх пенсійний вік, тому в даному випадку може бути призначено тільки більш м`яке покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінального проступку та нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є пенсіонером та особою похилого віку.

Апеляційним судом враховуються обставини, що пом`якшують покарання - щире розкаяння у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що матеріальних претензій у потерпілої немає, згідно вироку суду майно повернуто потерпілій.

Апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу та за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 слід призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим покаранням у виді арешту.

Вказане покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та сприятиме попередженню скоєння ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2022 року в частині призначення покарання - змінити.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162 КК України та ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.162 КК України у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту.

Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_3

[підпис] ОСОБА_2

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

05.07.2022 року

(дата засвідчення копії)