ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.12.2021 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на один рік,

обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох місяців арешту.
Вирішено на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає обов`язки, покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України.

Вирішено питання розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він,17 листопада 2021 року приблизно о 18-00 годині, проходив по вулиці Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу біля будинку № 47, де, на землі, побачив медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл.

Розуміючи, що в даному медичному шприці об`ємом 20 мл знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований та реалізуючи раптово виниклий кримінально-протиправний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, помістив знайдений медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл собі до лівої внутрішньої кишені куртки, тим самим, незаконно придбав та почав у подальшому зберігати при собі як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

В той же день, приблизно о 18-13 годині обвинувачений ОСОБА_7 був зупинений біля будинку № 49 по вулиці Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу, де на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої в лівій внутрішній кишені куртки ОСОБА_7 виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору, об`ємом приблизно 2 мл, схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - опій ацетильований, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В той же день, в період часу з 19.26 годин до 19.35 години, під час огляду місця події, а саме: ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 49 по вулиці Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу, слідчим виявлений у обвинуваченого ОСОБА_7 медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл в присутності понятих було оглянуто та вилучено в спеціальний пакет № SUD1062130 для подальшого призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Згідно висновку експерта № CE-19/104-21/36647-НЗПРАП від 02.12.2021 надана на експертизу 18.11.2021 року рідина масою 2,5286 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1066 г.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 1066 г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року в частині призначення покарання.
Просив ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту.

Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 03.12.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.

В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2021 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Вказаний вирок набрав законної сили.
Вироком від 05 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджений до реальної міри покарання у виді 3 місяців арешту, при цьому, це покарання було поглинуте за правилами ч. 4 ст.70 КК України більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2021 - у виді 1 року обмеження волі. Тобто, суд першої інстанції фактично змінив призначене покарання за окремий злочин, поглинувши його.
Тому прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки фактично звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді арешту.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, 03.12.2021 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 засуджено до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на один рік
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох місяців арешту, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
При цьому, у цій справі злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 скоїв 17 листопада 2021 року, тобто до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2021 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2021 року необхідно виконувати самостійно.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді трьох місяців арешту.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що утримується під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3