Справа №585/1465/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/459/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2021 року щодо закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2021 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, закрито, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченому діяння.

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз на загальну суму 19309,74 грн. віднесені на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Суд своє рішення суд вмотивував тим, що 13 серпня 2020 року набрав чинності Закон України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор № 768-ІХ прийнятий 14 липня 2020, яким визнано таким, що втратив чинність Закон України Про заборону грального бізнесу від 15 травня 2009 року № 1334-VІ, а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а тому, гральний бізнес вже не визнається злочином і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є злочином, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Не погодившись з таким судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вказану ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 березня 2021 року, через допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і направити справу на новий судовий розгляд.

Свої вимоги прокурор обґрунтовував тим, що ухвала суду є незаконною і підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом першої інстанції істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказував, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ним в період з початку вересня 2012 року по 09 жовтня 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України в редакції Закону № 1019-VІІ від 28.02.2016 року, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Зазначав, що Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-ІХ від 14.07.2020, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Звертав увагу на те, що об`єктом злочину, передбаченого ст..203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Вказував, що висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_8 за ст..203-2 ч.1 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Про призначення даного кримінального провадження до апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 були повідомлені належним чином, від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги прокурора у його відсутності та відсутності його підзахисного.

Враховуючи наявність вищевказаної заяви, а також, що учасники провадження повідомлені про час, день та місце розгляду справи належним чином, наявні підстави для здійснення апеляційного розгляду без їх участі, що узгоджується з вимогами ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність оскаржуваного судового рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вищезазначених вимог Закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Так, закриваючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, суд виходив з того, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені вказаною особою.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з таких підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

Судом першої інстанції було вказано, що з 25 червня 2009 року на території України діяв Закон №1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п.1 ч.1 ст.1 якого було зазначено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у здійсненні діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп`ютерних стимуляторах починаючи з вересня 2012 року до 09.10.2014 року, та його дії кваліфіковані за ч.1 ст.203-2 КК України в редакції Закону № 2852-VI від 22 грудня 2010 року.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

При цьому, колегія суддів зазначає, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

За таких обставин, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що Законом України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, кримінальна відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст. 203-2 КК України не скасована, а законодавцем внесені зміни до цієї статті, що жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинуваченого і у такому випадку, відповідно до вимог ст. 5 КК України, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі.

Крім того, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_8 за ч.1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме, здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому Законі.

Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у своїх постановах, зокрема від 03 червня 2021 року (справа №539/971/20 провадження №51-1745 км 21) та у постанові від 18 листопада 2020 року (справа №715/190/18 провадження №51-2959 км 20).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.п.3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні рішення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, здійснити судовий розгляд відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404,407, 412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2021 року, якою кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрито скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4