Справа № 170/607/18 Провадження №11-кп/802/591/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.369-2КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000569 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шацького районного суду від 20 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився у селі Піща Шацького району Волинської області, зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 , з повною вищою освітою, одружений, непрацюючий, невійськовозобов`язаний, раніше не судимий,
-визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення (злочину) на підставі п.3 ч. 1 ст.373 КПК України.
Вирішено питання про речові докази та арештоване майно.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних дій, що полягали у зловживанні впливом, яке виразилося в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України за таких обставин.
ОСОБА_7 , обіймаючи згідно з наказом начальника Волинської митниці ДФС України від 04.12.2014 року №47-0 посаду заступника начальника митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади і, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, повинен суворо дотримуватись вимог Конституції України та норм чинного законодавства; був попередженим 25.05.2015 року про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержання неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю. ОСОБА_7 , маючи довірливі сталі ділові та товариські відносини зі своїм підлеглим, старшим державним інспектором митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, а також в силу виниклих довірливих відносин з керівним службовим складом Волинської митниці ДФС, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою протиправного збагачення, в березні 2018 року надав усну згоду особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за вплив на прийняття службовими особами керівного складу Волинської митниці ДФС рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження відносно останнього, при цьому зауваживши, що вказаний вплив передбачатиме одержання ним неправомірної вигоди для себе та третіх осіб. У подальшому, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, будучи впевненим у сталих виниклих довірливих ділових та товариських відносинах ОСОБА_7 з керівним посадовим складом Волинської митниці ДФС, з метою зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження, отримавши усну обіцянку останнього вплинути на прийняття такого рішення за одержання неправомірної вигоди для себе та керівництва Волинської митниці ДФС, упродовж березня 2018 року по 07.06.2018 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), надав, а заступник начальника митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 одержав біля свого житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , неправомірну вигоду в сумі 475 доларів США, частиною з яких мав розпорядитись у власних цілях. Частину вказаних грошових коштів, а саме 275 доларів США, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, надав, а заступник начальника митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 отримав під час зустрічі біля його житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яка відбулася приблизно 07.06.2018 року о 09:00 годині. Після цього особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_7 відразу було викрито працівниками УСБУ у Волинській області.
Зазначені умисні дії ОСОБА_7 після зміни прокурором обвинувачення в суді кваліфіковано як вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, що виразилися в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
У вироку зазначено, що суд проаналізувавши докази надані суду стороною обвинувачення, та досліджені та перевірені в судовому засіданні в повному обсязі, враховуючи те, що можливості збирання доказів у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 вичерпані, дійшов переконання про недоведеність наявності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення (злочину), тому ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдати, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 . Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України №770-VIII від 10.11.2015 року), та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. У відповідності до вимог ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2018 року по 08.06.2018 року
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку виправданого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_7 , оскільки інкриміноване кримінальне правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме у зловживанні впливом, яке виразилося в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Передбачений ст.369-2 КК України склад кримінального правопорушення, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються тільки особою-посередником і полягають, зокрема, в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Частина 2 ст.369-2 КК України також передбачає відповідальність за злочин з формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди, для себе чи третьої особи, з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди. Одержання неправомірної вигоди обумовлене здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою.
Разом з тим прокурором не надано жодних доказів існування перед подією кримінального правопорушення відкритого дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_9 , а також доказів на підтвердження згоди ОСОБА_7 на вплив на прийняття рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо ОСОБА_9 та існування в нього можливостей такого впливу на службових (посадових) осіб керівного складу митниці, які мають відповідні повноваження щодо притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності, про наявність довірливих товариських стосунків ОСОБА_7 з якими стверджує в обвинуваченні прокурор.
Крім того з показань ОСОБА_9 в судовому засіданні вбачається, що йому взагалі невідомо нічого про долю дисциплінарного провадження, і чи було воно взагалі, а якщо було, то про результатами такого провадження його ніхто не інформував.
Колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, вірно встановив, що прокурором в суді не доведено існування обставин, що за змістом обвинувачення утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Крім того місцевий суд підставно визнав надані прокурором і досліджені судом докази недопустимими, оскільки відповідно до вимог ст.87 КПК України, надані суду на доведення винуватості ОСОБА_7 докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом реалізації органом досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених цим кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Так підслідність кримінальних правопорушень різним органам досудового розслідування у кримінальних провадженнях визначається виключно згідно з положеннями ст.216 КПК України, якою передбачено, що слідчі органи Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. Згідно з вимогами ч.4 ст.216 КПК України саме на слідчих органів державного бюро розслідування покладено повноваження щодо розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.
Частина 2 ст.216 КПК України визначає кримінальні правопорушення, які підслідні слідчим органів безпеки, і ця норма не уповноважує органи безпеки здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтею 368 КК України, за якою здійснювалося досудове розслідування.
Частиною 5 ст.36 КПК України передбачено єдину можливість змінити орган, який здійснює досудове розслідування, а саме, право прокурора виключно внаслідок неефективного досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, в тому числі, в межах одного органу. Винятком із зазначеного правила були кримінальні провадження, підслідні НАБУ. Більше винятків ця норма не містила.
Об`єднана палата ККС Верховного Суду у своїй постанові від 24.05.2021 року у справі №640/5023/19 зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні. Змістом ч.5 ст.36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови. Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що посилання прокурора у постановах про визначення підслідності у кримінальних провадженнях №0000569 та №0000023 на те, що органи прокуратури втратили свої повноваження з розслідування кримінальних правопорушень, а органи державного бюро розслідувань не розпочали свою роботу та, відповідно, з цих причин не можуть забезпечити здійснення ефективного розслідування у кримінальному провадженні, суперечать положенням ч.5 ст.36 КПК України. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що той факт, що орган фактично не працює, не означає, що він неефективно здійснює досудове розслідування, він його не здійснює взагалі. Крім того постанови прокурора від 27 грудня 2017 року та від 02 лютого 2018 року не містять даних про неефективність досудового розслідування даного кримінального провадження, як підставу для визначення іншого органу досудового розслідування, а також обґрунтованого пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення про зміну підслідності.
Підсумовуючи зазначене колегія суддів вважає, що прокурором з порушенням визначених законом правил підслідності, передбачених ст.216 КПК України, визначено підслідність кримінального правопорушення за слідчим відділом УСБУ у Волинській області, у той час як вказане кримінальне правопорушення, відповідно до ч.4 цієї статті підслідне слідчим органів державного бюро розслідувань і до дня початку діяльності останнього кримінальні провадження, які підслідні йому, уповноважені були здійснювати виключно органи прокуратури.
Також судом першої інстанції підставно констатовано порушення вимог кримінально-процесуального закону при направленні обвинувального акту до суду.
Так згідно п.2 ч.1 ст.219 КПК України (в редакції станом на час здійснення досудового розслідування) досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Пункт 13 ч.1 ст.3 КПК України регламентує, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Пунктом 13 ч.2 ст.36 КПК України регламентовано, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений затверджувати обвинувальний акт. Тобто, прокурор має право затвердити обвинувальний акт виключно під час досудового розслідування у межах його строків.
Кримінальний процесуальний закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням прокурором процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження, або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акту чи відповідного клопотання.
Системний аналіз положень п.15 ч.1 ст.3, ст.28, п.13 ч.2 ст.36, статей 110, 116, 283, 291 КПК України дає підстави для висновку, що слідчий та прокурор мають право вчиняти будь-які дії та приймати рішення, в тому числі і визначені ч.2 ст.283 КПК України, тільки в рамках досудового розслідування, строки якого визначенні положеннями ст.219 КПК України.
Судом установлено, що у вказаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 27 грудня 2017 року за №0000569, а 07 червня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження стороні захисту повідомлено 01 серпня 2018 року, а ознайомлення з матеріалами досудового розслідування завершено 29 серпня 2018 року, тобто цей період не включається у строк досудового розслідування.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт складений і затверджений 29 серпня 2018 року і саме тоді копію останнього і реєстру матеріалів досудового розслідування отримано ОСОБА_7 і його захисником ОСОБА_10 . Поряд з цим обвинувальний акт направлено в суд із супровідним листом від 05.09.2018 №04/4-449вих-18 поштою.
Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 про обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 27.12.2017 року за №0000569, прокурором направлено в суд за межами строків досудового розслідування кримінального провадження, що є порушенням кримінального процесуального закону та свідчить про порушення прав на захист та справедливий розгляд справи у розумні строки, права на дотримання належної правової процедури та принципу правової визначеності.
Також вірними є висновки суду про порушення органом досудового розслідування вимог КПК України при проведенні обшуку житлового приміщення ОСОБА_7 , затриманні останнього та огляді місця події, у зв`язку з чим протоколи обшуку та огляду місця події від 07.06.2018 з додатками до них, а також протокол затримання ОСОБА_7 від 07.06.2018 не є допустимими джерелами доказів не лише внаслідок отримання їх органом досудового розслідування без відповідних повноважень, а також як такі, що отримані з іншим порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення права особи на захист, на підставі ст.86, ч. 1, п.3 ч.2 ст. 87, ч. 3 ст.89 КПК України.
Підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що місцевий суд на основі аналізу та оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності, взаємозв`язку та переконливості, на законних підставах дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 є недоведеним, так як воно не обґрунтовано достатніми, належними та допустимими і достовірними доказами, які б підтверджували винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно вимог ст.373 КПК України, п.п.17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_7 , є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.
Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 369-2 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, так як інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду від 20 травня 2022 року, щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий:

Судді: