КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор» кримінальне провадження №0000413 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миронівка Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, останній раз вироком Миронівського районного суду Київської області від 23 вересня 2021 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 23 червня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Миронівського районного суду Київської області від 23 вересня 2021 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень у виді п`яти років позбавлення волі.
За ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком зараховано відбуту частину покарання за вироками Миронівського районного суду Київської області від 19 листопада 2020 року та від 23 вересня 2021 року.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , маючи не зняту та непогашену судимість за вироком Миронівського районного суду Київської області від 06 жовтня 2016 року, близько 06 години 35 хвилин 27 жовтня 2020 року, проходячи повз під`їзд житлового будинку АДРЕСА_2 , побачив на лавці чоловічу барсетку зеленого кольору, яка належала потерпілому ОСОБА_8 та, переконавшись у відсутності власника барсетки та сторонніх осіб, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, підійшов до лавки, звідки взяв вказану барсетку зеленого кольору та покинув місце вчинення крадіжки.
Після чого, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 перевірив вміст барсетки, де виявив грошові кошти в сумі 4700 гривень, які привласнив, а барсетку викинув.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 ,не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та визначити ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироками Миронівського районного суду від 19.11.2020 року та від 23.09.2021 року, визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком відбуту частину покарання за вироками Миронівського районного суду від 19.11.2020 року та від 23.09.2021 року. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

При цьому, апелянт зазначає, що при призначенні остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд, посилаючись на положення ч. 1 ст. 70 КК України зазначив про застосування принципу часткового складання покарань, проте фактично застосував принцип повного складання покарання призначеного цим вироком у виді 1 року позбавлення волі та покарання призначеного за попереднім вироком Миронівського районного суду Київської області від 23.09.2021року у виді 4-х років позбавлення волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Також вказує, що згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За цими ж правилами згідно ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).
Проте, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання суд першої інстанції послався на положення ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України, натомість, в даному випадку, оскільки обвинувачений вказаним вироком був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненого ним 27.10.2020 року, тобто до ухвалення вироку Миронівського районного суду від 23.09.2021 року, а відтак остаточне покарання обвинуваченому повинно було призначатись з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такий елемент, як зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
Також прокурор зазначає, що згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин 27.10.2020 року, тобто до постановлення вироків Миронівським районним судом Київської області від 19.11.2020 року та від 23.09.2021 року. Разом з тим, при обранні обвинуваченому остаточного покарання, суд врахував лише вирок Миронівського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2021 року, за яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Водночас, при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції не взято до уваги вирок Миронівського районного суду Київської області від 19.11.2020 року, який з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України також мав бути врахований судом першої інстанції.
Тобто, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання суд мав би керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередні вироки Миронівського районного суду Київської області від 19.11.20 року та від 23.09.2021 року і, в подальшому, зарахувати у строк відбування покарання фактично відбуту частину покарання за попередніми вироками, чого суд не зробив, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 , посилаючись на ту обставину, що до покарання призначеного вироком Миронівського районного суду Київської області від 23.09.2021 року ОСОБА_6 вже було зараховано покарання призначене вироком цього суду від 19.11.2020 року; пояснення обвинуваченого, який покладався на розсуд суду; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000413 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув дане кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.1, ч.2 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточного покарання призначеного за даним вироком та покарання призначеного вироком Миронівського районного суду Київської області від 23.09.2021 року, оскільки як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, і цей злочин останній вчинив 27.10.2020 року, тобто до ухвалення вироку Миронівським районним судом Київської області від 23.09.2021 року, а тому у даному випадку, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, суд мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 1 ч. 2 ст. 70 КК України, як зазначено у вироку.

Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років позбавлення волі, суд, безпідставно посилаючись у вироку на положення ч. 1 ст. 70 КК України, зазначив про застосування принципу часткового складання покарань, проте фактично застосував принцип повного складання покарання призначеного цим вироком у виді 1 року позбавлення волі та покарання призначеного за попереднім вироком Миронівського районного суду Київської області від 23.09.2021року у виді 4-х років позбавлення волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, твердження апелянта, що при обранні обвинуваченому остаточного покарання, суд врахував лише вирок Миронівського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2021 року, за яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, і не врахував вирок Миронівського районного суду Київської області від 19.11.2020 року, який з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України також мав бути врахований судом при ухваленні оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у покарання призначене вироком Миронівського районного суду Київської області від 23.09.2021 року ОСОБА_6 вже було зараховано покарання призначене вироком цього суду від 19.11.2020 року.

Враховуючи, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судом неправильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З викладеним, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні у звязку з неправильним застосуванням закон України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 23 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання призначеного за вироком Миронівського районного суду Київської області від 23.09.2021 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді: ________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3