Справа № 404/2447/22
Номер провадження 1-кп/404/135/22
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року Кіровський районний суд міста Кіровограда в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

при секретарі: ОСОБА_2 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_3 ,

обвинуваченого: ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому кримінальне провадження № 0000461 та кримінальне провадження № 0001209 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України (в редакції Законів № 908-IV від 05.06.2003, № 2289-IV від 23.12.2004; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015), ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Наприкінці 2021 року, у невстановлений час та місці, до ОСОБА_4 звернувся його знайомий ОСОБА_5 з проханням допомогти йому здійснити оплату послуг Інтернет-провайдера АТ «Укртелеком». З цією метою ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4 дані належної йому банківської картки № НОМЕР_1 , емітованої АТ «ОТП Банк», а саме її номер, строк дії та CVV-код, які після здійснення ОСОБА_4 платежу були автоматично збережені в пам`яті браузера.

В подальшому, 02.02.2022 року, в період з 00-59 години до 01-26 години, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з вищевказаної банківської картки, відкрив на своєму мобільному терміналі веб-сайт провайдера ІСП «Imperial» та, використовуючи автоматично збережені в пам`яті браузера дані банківської картки № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_5 , здійснив оплату послуг Інтернет-провайдера ІСП «Imperial» за особовим рахунком № НОМЕР_2 , який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його користуванні, в розмірі 1742 гривні 26 копійок, чим завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вказаними діями ОСОБА_4 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.
Цього ж дня, точного часу не встановлено, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з вищевказаної банківської картки, відкрив на своєму мобільному терміналі веб-сайт онлайн-кінотеатра «SWEET.TV» та, використовуючи автоматично збережені в пам`яті браузера дані банківської картки № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_5 , здійснив оплату послуг онлайн-кінотеатра «SWEET.TV» за обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його користуванні, в розмірі 650 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вказаними діями ОСОБА_4 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Цього ж дня, точного часу не встановлено, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з вищевказаної банківської картки, відкрив на своєму мобільному терміналі веб-сайт онлайн-кінотеатра «IVI.TV» та, використовуючи автоматично збережені в пам`яті браузера дані банківської картки № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_5 , здійснив оплату послуг онлайн-кінотеатра «IVI.TV» за обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його користуванні, в розмірі 388 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вказаними діями ОСОБА_4 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, у невстановлений час та місці, ОСОБА_4 зареєстрував обліковий запис у месенджері «Telegram», використовуючи який, долучився до групового чату « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

В подальшому, 23.03.2022 року, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , в груповому чаті « ІНФОРМАЦІЯ_3 » месенджера «Telegram» відшукав розміщене ОСОБА_7 оголошення про необхідність придбання ним глушника до автомата АК-74, калібру 5,45 мм. Після цього ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою, написав ОСОБА_7 повідомлення з приводу наявності в нього вказаного товару та зазначив, що обов`язковою умовою його відправлення є здійснення ОСОБА_7 попередньої оплати, на що останній погодився та цього ж дня, о 06-11 годині, перевів на вказану ОСОБА_4 банківську картку № НОМЕР_3 , власником якої є ОСОБА_8 , грошові кошти в розмірі 305 гривень.

Цього ж дня, ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_4 про наявність іншої військової амуніції, а саме плитоноски, окулярів «Revision» та взуття. ОСОБА_4 підтвердив наявність товару та зазначив про необхідність здійснення ОСОБА_7 попередньої оплати, на що останній погодився та о 06-42 годині перевів на вказану ОСОБА_4 банківську картку № НОМЕР_3 , власником якої є ОСОБА_8 , грошові кошти в розмірі 2400 гривень.

В подальшому, 23.03.2022 року ОСОБА_4 надіслав ОСОБА_7 повідомлення зі скріншотом попередньої електронної товарно-транспортної накладної ТОВ «Нова Пошта», в якій містилась інформація про відправлення товару, а саме глушника до автомата, плитоноски, окулярів та взуття «місто Кропивницький, вулиця Вокзальна, 16, корпус 1, відділення № 11, номер мобільного телефону НОМЕР_4 ». При цьому загальна вартість придбаного ОСОБА_7 товару склала 9705 гривень, з яких 2705 гривень ОСОБА_7 сплатив як попередню оплату за товар, 2000 гривень цього ж дня, о 10-58 годині, двома платежами 1500 гривень та 500 гривень кожен, перевів на вказану ОСОБА_4 банківську картку № НОМЕР_3 , власником якої є ОСОБА_8 , а решту 5000 гривень мав сплатити при отриманні товару у відділенні ТОВ «Нова Пошта»

Отримавши від ОСОБА_7 грошові кошти, ОСОБА_4 не здійснив відправлення жодного із замовлених ним товарів, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 4705 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_4 скоїв заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні даних кримінальних правопорушень визнав повністю. Вказував, що скоїв кримінальні правопорушення за обставин, викладених у обвинувальному акті. У вчиненому розкаювався та просив суворо не карати. При цьому пояснив, що він проживає однією сім`єю разом з ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_3 . 02.02.2022 року на особовому рахунку Інтернет-провайдера ІСП «Imperial» № НОМЕР_2 , який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його користуванні, закінчилися кошти для отримання доступу до мережі Інтернет. У зв`язку з необхідністю здійснення оплати за вказані послуги та відсутністю грошових коштів, він згадав, що в пам`яті його браузера збереглись дані банківської картки його знайомого ОСОБА_5 , якому він раніше допомагав сплачувати послуги в мережі Інтернет. В подальшому він відкрив на своєму мобільному телефоні веб-сайт провайдера ІСП «Imperial», ввів номер особового рахунку своєї співмешканки ОСОБА_6 , натиснув кнопку здійснення оплати, після чого серед запропонованих банківських карток обрав автоматично збережену раніше картку ОСОБА_5 та підтвердив списання коштів з вказаної картки за допомогою власного відбитка пальця. Далі в аналогічний спосіб здійснив оплату послуг онлайн-кінотеатрів «SWEET.TV» та «IVI.TV». З приводу вчинення ним шахрайських дій щодо ОСОБА_7 пояснив, що 23.03.2022 року, перебуваючи за місцем свого проживання, він побачив у груповому чаті « ІНФОРМАЦІЯ_3 » месенджера «Telegram» розміщене ОСОБА_7 оголошення про необхідність придбання ним глушника до автомата, після чого написав йому повідомлення щодо наявності в нього вказаного товару. При цьому зазначив про необхідність здійснення ОСОБА_7 попередньої оплати, на що той погодився та одразу надіслав на зазначену ним картку грошові кошти. Після цього ОСОБА_7 запитав про наявність в нього іншої військової амунціїї, а саме плитоноски, окулярів «Revision» та взуття. Він підтвердив наявність вказаних товарів, після чого ОСОБА_7 в аналогічний спосіб надіслав йому попередню оплату за товар. Далі на веб-сайті ТОВ «Нова Пошта» він створив попередню електронну товарно-транспортну накладну на відправлення ним ОСОБА_7 глушника до автомата, плитоноски, окулярів та взуття, та надіслав останньому повідомлення з її скріншотом. При цьому повідомив ОСОБА_7 про необхідність сплатити ще 2000 гривень, на що той погодився та того ж дня надіслав йому грошові кошти. В подальшому він не здійснив відправлення жодного із замовлених ОСОБА_7 товарів, привласнивши собі грошові кошти та розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім визнання ОСОБА_4 вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України, його вина у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень підтверджується наступними доказами, дослідженими в ході судового розгляду:

За фактом таємного викрадення чужого майна (крадіжка) та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно:

- заявою ОСОБА_5 про вчинене кримінальне правопорушення від 02.02.2022 року, згідно з якою 02.02.2022 року, в період часу з 01-00 години до 02-00 години, невідома особа викрала з його банківської картки, емітованої АТ «ОТП Банк», належні йому грошові кошти в розмірі 2780 гривень 26 копійок (а.п. 16, т. 2);

- звітом-рахунком АТ «ОТП Банк» про перелік операцій з платіжною карткою № НОМЕР_1 , належною ОСОБА_5 , за період з 01.02.2022 року по 02.02.2022 року, наданим ОСОБА_5 відповідно до заяви від 02.02.2022 року (а.п. 18-19, т. 2);

- листом директора ІСП «Imperial» від 16.02.2022 року, наданим у відповідь на запит Відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України, згідно з яким 02.02.2022 року списання грошових коштів з банківської картки № НОМЕР_1 відбулось на користь особового рахунку № НОМЕР_2 , належного ОСОБА_6 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_4 (а.п. 31, т. 2);

- квитанціями сервісу онлайн-платежів «Ipay.ua» про сплату послуг Інтернет-провайдера ІСП «Imperial» за особовим рахунком № НОМЕР_2 , належним ОСОБА_6 , від 02.02.2022 року, наданими у відповідь на запит Відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України (а.п. 33-40, т. 2);

- листом ТОВ «ІVI.ru» від 18.02.2022 року, наданим у відповідь на запит Відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України, згідно з яким 02.02.2022 року списання грошових коштів з банківської картки № НОМЕР_1 відбулось на користь облікового запису « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ІР-адреса НОМЕР_5 (а.п. 41, т. 2);

- рапортом старшого інспектора Відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України, згідно з яким в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000461 було встановлено, що списання грошових коштів з банківської картки № НОМЕР_1 відбулось на користь особового рахунку № НОМЕР_2 , належного ОСОБА_6 . Подальшою перевіркою встановлено, що ОСОБА_6 проживає в квартирі АДРЕСА_3 спільно з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п. 42, т. 2);

- протоколом обшуку від 27.04.2022 року, з картою пам`яті Micro SD «Аpacer» до нього, під час проведення якого за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_4 в квартирі АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено, в тому числі, мобільний телефон «Huawei Y6», золотого кольору; мобільний телефон «Samsung Galaxy A02s», синього кольору; мобільний телефон «Philips», червоного кольору. Крім того, під час проведення обшуку у вказаній квартирі виявлено телевізор «Xiaomi», який має доступ до онлайн-кінотеатрів «SWEET.TV» та «IVI.TV» за обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ІР-адреса НОМЕР_5 (а.п. 52-58, т. 2);
- протоколом огляду предметів від 27.04.2022 року з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Huawei Y6», золотого кольору, мобільний телефон «Samsung Galaxy A02s», синього кольору та мобільний телефон «Philips», червоного кольору, які були виявлені та вилучені під час проведення 27.04.2022 року обшуку в квартирі АДРЕСА_4 (а.п. 61-69, т. 2).

За фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство):

- заявою ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 16.05.2022 року, згідно з якою 23.03.2022 року в чаті « ІНФОРМАЦІЯ_3 » месенджера «Telegram» ним було знайдено оголошення про продаж військової амуніції та замовлено товари на загальну суму 10700 гривень, після чого перераховано попередню оплату в розмірі близько 4700 гривень на банківську картку № НОМЕР_3 , власником якої є ОСОБА_8 . Після оплати продавець перестав відповідати на повідомлення, при цьому не здійснив відправлення товару та не повернув йому грошові кошти (а.п. 8, т. 1);

- протоколом огляду предметів від 16.06.2022 року, з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто роздруківки скріншотів листування ОСОБА_7 з невстановленою особою з приводу купівлі-продажу військової амуніції, а також копії квитанцій АТ КБ «ПриватБанк» від 23.03.2022 року про перерахування ОСОБА_7 грошових коштів на банківську картку № НОМЕР_6 , власником якої є ОСОБА_8 , які були надані ОСОБА_7 відповідно до заяви від 16.06.2022 року (а.п. 16-50, т. 1);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ «ПриватБанк» від 15.06.2022 року з описом вилучених речей і документів до нього, під час проведення якого було виявлено та вилучено CD-R диск, поміщений в паперовий конверт білого кольору, з інформацією, в тому числі, про відкриття банківських рахунків № НОМЕР_3 , № НОМЕР_7 , рух коштів по ним, а також про їх підключення до системи дистанційного керування каналами зв`язку (а.п. 65-68, т. 1);
- протоколом огляду предметів від 16.06.2022 року, з CD-R диском та роздруківками до нього,під час якого було оглянуто CD-R диск, поміщений в паперовий конверт білого кольору, який було виявлено та вилучено під час здійснення 15.06.2022 року тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ «ПриватБанк», на якому міститься, зокрема, виписка про рух грошових коштів по рахунку № НОМЕР_7 , належному ОСОБА_7 ; виписка про рух грошових коштів по рахунку за банківською карткою № НОМЕР_3 , належному ОСОБА_8 ; інформація про підключення банківського рахунку № НОМЕР_3 до системи дистанційного керування каналами зв`язку та ІР-адреси, з яких здійснювалось управління зазначеним рахунком, згідно яких 23.03.2022 року, о 06-11 годині, 06-42 годині, 10-55 годині та 11-12 годині ОСОБА_7 було здійснено переказ грошових коштів в розмірі 305 гривень, 2400 гривень, 500 гривень та 1500 гривень відповідно, на банківський рахунок, належний ОСОБА_8 (а.п. 69-161, т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.06.2022 року, під час якого ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_4 як особу, якій він в лютому-березні 2022 року повідомив номер власної банківської картки - № НОМЕР_3 , в подальшому, на прохання ОСОБА_4 зняв з вказаної картки зараховані невідомою особою готівкові кошти в розмірі 4705 гривень та надав їх ОСОБА_4 (а.п. 201-203, т. 1).
Таким чином, обвинувачення, зазначене судом вище, визнається судом доведеним.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, кваліфікує дії ОСОБА_4 за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Водночас, суд вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_4 по епізоду обвинувачення в шахрайстві за ч. 3 ст. 190 КК України, як «заволодіння чужим майном (шахрайство) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки», з огляду на наступне.

Так, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є спосіб його вчинення - шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

При цьому для наявності вказаної кваліфікуючої ознаки недостатньо в ході здійснення шахрайських дій використати будь-яку електронно-обчислювальну техніку. Необхідно з її використанням здійснити операцію, яка носить незаконний характер, тобто є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Стала судова практика виходить з того, що під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки розуміється, зокрема, застосування програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів, «зламування» коду електронної системи банківських операцій тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах. При цьому така особа може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Через такого роду операції відбувається спотворення істинної інформації або вона набуває нового змісту з метою введення в оману потерпілого. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки та навичок.

Крім того, вказану кваліфікуючу ознаку шахрайства утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то така кваліфікуюча ознака відсутня.

Саме тому сам факт використання мобільного терміналу, або ж будь якої іншої техніки загального вжитку, в ході здійснення шахрайських дій, не може свідчити про наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_4 , використовуючи мережу Інтернет, відшукав розміщене ОСОБА_7 оголошення про необхідність придбання ним глушника до автомата, після чого написав ОСОБА_7 повідомлення з приводу наявності в нього вказаного товару. В подальшому ОСОБА_4 отримав від покупця оплату за нього, проте не здійснив відправлення, розпорядившись коштами на власний розсуд.

При цьому, суд звертає увагу на те, що розміщення інформації у месенджерах та перерахування коштів на рахунок електронної платіжної системи не належать до операцій, які мають незаконний характер.

Так, при вчиненні шахрайських дій, зловживаючи довірою покупця, ОСОБА_4 для розміщення та відшукання оголошень щодо купівлі-продажу товарів використовував мережу Інтернет, до якої був підключений на законних підставах. Більше того, використовував додаток месенджера виключно як законний, доступний кожному, а також такий, що не потребує спеціальних навичок та вмінь роботи з електронно-обчислювальною технікою, спосіб розміщення оголошення. При цьому він не змінював та не втручався в роботу месенджера та мережі, не спричиняв їх знищення або пошкодження. Саме тому суд приходить до висновку про те, що електронно-обчислювальна техніка у даному випадку була виключно засобом вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 190 КК України, викладена в обвинувальному акті, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження.
За відсутності кваліфікуючої ознаки ст. 190 КК України «шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки», і відсутності обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні шахрайських дій «повторно», суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, через неправильно надану органом досудового розслідування оцінку дій обвинуваченого.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку, що призвело до блокування та витоку інформації, а також у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку, що призвело до блокування та витоку інформації, вчиненому повторно (відтворюється дослівно).

02.02.2022 року, в період часу з 00-59 години до 01-26 години, ОСОБА_4 , використовуючи мобільний термінал, що дозволяє здійснювати віддалений доступ, вторгся в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж АТ «ОТП Банк» без згоди та відома власника картки ОСОБА_5 № НОМЕР_1 , що призвело до витоку інформації, володільцем якої є АТ «ОТП Банк».

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 здійснив вхід до банківського рахунку, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 з вищезазначеної банківської картки шляхом несанкціонованих переказів з використанням електронно-обчислювальної техніки, здійснив оплату послуг (сервіси яких не вимагали підтвердження за допомогою «3-D Secure», тобто підтвердження списання грошових коштів за допомогою коду, який надходить на фінансовий номер потерпілого) доступу до мережі Інтернет по особовому рахунку № НОМЕР_2 провайдера ІСП «Imperial», який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його використанні, на загальну суму 1742 гривні 26 копійок

Цього ж дня, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_4 повторно, використовуючи мобільний термінал, що дозволяє здійснювати віддалений доступ, вторгся в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж АТ «ОТП Банк» без згоди та відома власника картки ОСОБА_5 № НОМЕР_1 , що призвело до витоку інформації, володільцем якої є АТ «ОТП Банк».

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 здійснив вхід до банківського рахунку, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 з вищезазначеної банківської картки шляхом несанкціонованих переказів з використанням електронно-обчислювальної техніки, через додаток «SWEET.TV», встановлений на мобільному терміналі, здійснив оплату послуг (сервіси яких не вимагали підтвердження за допомогою «3-D Secure», тобто підтвердження списання грошових коштів за допомогою коду, який надходить на фінансовий номер потерпілого) підписку «SWEET.TV» за обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його використанні, на загальну суму 650 гривень.

Крім того, цього ж дня, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_4 повторно, використовуючи мобільний термінал, що дозволяє здійснювати віддалений доступ, вторгся в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж АТ «ОТП Банк» без згоди та відома власника картки ОСОБА_5 № НОМЕР_1 , що призвело до витоку інформації, володільцем якої є АТ «ОТП Банк».

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 здійснив вхід до банківського рахунку, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 з вищезазначеної банківської картки шляхом несанкціонованих переказів з використанням електронно-обчислювальної техніки, через додаток «IVI.TV» здійснив оплату послуг (сервіси яких не вимагали підтвердження за допомогою «3-D Secure», тобто підтвердження списання грошових коштів за допомогою коду, який надходить на фінансовий номер потерпілого) у вказаному додатку за обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить його співмешканці ОСОБА_6 та перебуває у його використанні, на загальну суму 388 гривень.

Отже, стороною обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України (в редакції Законів № 908-IV від 05.06.2003, № 2289-IV від 23.12.2004; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015).

Обвинувачений ОСОБА_4 під час судового розгляду визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України. При цьому пояснив, що здійснюючи 02.02.2022 року оплату послуг в мережі Інтернет, він дійсно використовував дані банківської картки, належної його знайомому ОСОБА_5 . Водночас вказав, що такі дані були заздалегідь йому відомі від самого власника, оскільки він неодноразово допомагав ОСОБА_5 сплачувати Інтернет-послуги, використовуючи при цьому банківську картку останнього. Більше того, номер картки ОСОБА_5 , строк її дії та CVV-код були автоматично збережені в пам`яті браузера, яким він користувався. Саме тому при здійсненні оплати послуг з використанням картки ОСОБА_5 , його дії полягали виключно в тому, щоб ввести номер особового рахунку своєї співмешканки ОСОБА_6 , натиснути кнопку здійснення оплати, після чого серед запропонованих банківських карток обрати автоматично збережену раніше картку ОСОБА_5 та підтвердити списання коштів. При цьому жодних інших дій для отримання доступу до грошових коштів, які знаходились на картковому рахунку ОСОБА_5 , він не виконував, будь-які сторонні програми, технічні засоби та пристрої ним при цьому не використовувались.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України, надані суду для дослідження в порядку, передбаченому ст.ст. 357-358 КПК України, носії інформації, письмові та речові докази, аналогічні доказам, наданим на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, які детально описані судом вище.

Оцінивши надані сторонами судового провадження докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_4 підлягає виправданню за ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України в вищезазначеній редакції, характеризується: 1) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; 2) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; 3) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

При цьому, під несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку розуміється проникнення до таких машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи чи комп`ютерної мережі, або ж повністю чи частково припиняють їх роботу, без дозволу відповідного власника або уповноважених ним осіб, а так само вплив на роботу електронно-обчислювальних машин за допомогою різних технічних пристроїв, здатних зашкодити роботі машини.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 09.12.2020 року по справі № 726/2173/18, провадження № 51-2077км20, згідно з якою під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв`язку слід розуміти будь-які вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на яких покладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв`язку або відбуваються зміни режиму цієї роботи.
Більше того, суд звертає увагу на те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України (в редакції Законів № 908-IV від 05.06.2003, № 2289-IV від 23.12.2004; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015), мають матеріальний склад, а тому вважаються закінченими з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, вказаних у диспозиції, а саме: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу її обробки або порушення встановленого порядку маршрутизації.

Витік інформації має місце у випадках, коли вона стає відомою хоча б одній особі, яка не має на це права, наприклад, внаслідок ознайомлення із її змістом, шляхом копіювання та ін. При цьому власник не позбавляється інформації, яка йому належить.

Блокування інформації є наявним у випадках, коли внаслідок несанкціонованого втручання власник чи уповноважені особи не мають доступу до інформації, не отримують її і не мають можливості користування нею.

Натомість, відповідно до фактичних обставин висунутого обвинувачення у провину ОСОБА_4 ставиться те, що він здійснив оплату послуг зі свого мобільного телефону, використовуючи при цьому заздалегідь відомі йому дані банківської картки № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_5 . Зазначені дії ОСОБА_4 , за твердженням сторони обвинувачення, призвели до витоку та блокування інформації, володільцем якої є АТ «ОТП Банк».

Разом з тим, суд вважає формулювання вказаного обвинувачення неконкретним та таким, що позбавляє обвинуваченого можливості розуміти його суть і відповідно захищатися від нього.

Так, з обвинувального акту неможливо встановити, в чому саме виразилось несанкціоноване втручання ОСОБА_4 в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку. Стороною обвинувачення належними, допустимими та достатніми у своїй сукупності доказами не доведено, що дії ОСОБА_4 мали характер втручання та призвели до припинення роботи таких систем чи мереж, їх зміни, несли деструктивний вплив на їх функціонування, тощо.

Більше того, суд звертає увагу на те, що диспозиція ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України містить альтернативне визначення предмету вказаного кримінального правопорушення. Так, в ході вчинення вказаних кримінальних правопорушень впливу можуть піддаватися електронно-обчислювальні машини, автоматизовані системи, комп`ютерні мережі або ж мережі електрозв`язку. При цьому, органом досудового розслідування не встановлено якому саме з перелічених предметів було завдано шкоди діями ОСОБА_4 , натомість останньому інкримінується здійснення втручання одразу в усі перелічені машини, системи та мережі. При цьому формулювання обвинувачення, окрім твердження про винуватість ОСОБА_4 у здійсненні такого втручання, не містить жодних обґрунтувань та вказівок на те, які саме системи, мережі електрозв`язку, машини були пошкоджені або ж змінені в результаті його дій.

Крім того, в обвинувальному акті не зазначено, в чому саме виразився витік та блокування інформації, як результат дій ОСОБА_4 , а саме яка ж інформація і кому конкретно стала відома або ж заблокована внаслідок використання ним грошових коштів, розміщених на картковому рахунку потерпілого. При цьому суд наголошує на тому, що ОСОБА_4 здійснював оплату послуг шляхом вибору картки ОСОБА_5 із переліку автоматично збережених в пам`яті браузера банківських карток, після чого натискав кнопку підтвердження списання коштів. При здійсненні вказаних дій інформація щодо кількості грошових коштів, які містяться на банківському рахунку ОСОБА_5 , та будь-які інші дані, володільцем яких є АТ «ОТП Банк» залишались невідомими як для ОСОБА_4 , так і для будь-яких інших осіб.

З огляду на викладене, дотримуючись меж висунутого обвинувачення, суд вважає, що ОСОБА_4 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню за ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому покарання суд враховує, що він вчинив кримінальні проступки та нетяжке кримінальне правопорушення, особу винного, який характеризується позитивно, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є його щире каяття та повне відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, з використанням умов воєнного стану.

Суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, що з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого в повній мірі відповідає меті покарання.

Приймаючи до уваги тяжкість та обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і вважає за можливе, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Цивільні позови по кримінальному провадженню не заявлялись.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню відсутні.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України (в редакції Законів № 908-IV від 05.06.2003, № 2289-IV від 23.12.2004; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015) - у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, та за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі дворічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 02.05.2022 року на майно, вилучене під час проведення 27.04.2022 року обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , - скасувати.

Речові докази: носії інформації, скріншоти листування в месенджері «Telegram», копії документів зберігати при матеріалах справи; мобільний телефон «Huawei Y6», мобільний телефон «Samsung Galaxy A02s», мобільний телефон «Philips» повернути ОСОБА_4 ; мобільний телефон «Honor 7A», сім-картку з номером НОМЕР_8 залишити власнику ОСОБА_8 .
На вирок може бути подано апеляцію до Кропивницького апеляційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення через Кіровський районний суд міста Кіровограда.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1