Житомирський апеляційний суд
Справа №272/1065/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2022 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 30.11.2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 30.11.2021 року затверджено угоду від 05.11.2021 року по кримінальному провадженню № 0000311 між прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_10 і обвинуваченим ОСОБА_9 , захисником ОСОБА_7 про визнання винуватості та визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено узгоджене покарання у виді одного року обмеження волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину становить 45,093 г. у пакеті із безбарвною прозорого полімерною матеріалу разом з первинним пакуванням упаковані в спец, пакет з полімерного матеріалу білого кольору, на якому знаходяться машинописні надписи барвниками чорного кольору, синього та червоного кольорів. Горловина пакета проклеєна клейкою смужкою блакитною кольору та на якому знаходиться номер 4202461, на лицевій стороні пакета знаходиться емблема, машинописні та рукописні пояснювальні надписи, які передано на зберігання вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів у спеціальному приміщенні Головного управління Національної поліції в Житомирській області знищено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 1201 грн. 34 коп.

При цьому судом встановлено, що згідно обвинувального акту і наданої угоди про визнання винуватості від 05.11.2021 року ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за наступних обставин.

У вересні 2021 року, точний день та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 перебуваючи на смітнику, неподалік від АДРЕСА_1 , у чагарниках виявив рослини коноплі, з яких частково обірвав листя зі стеблами та верхів`я, та таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.

Після цього, ОСОБА_9 у вересні 2021 року, точний день та час досудовим розслідуванням не встановлено, вказану рослинну масу коноплі переніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , та незаконно до 08.10.2021 зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 45,093 г.

Своїми умисними діями, що виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Згідно угоди про визнання винуватості ОСОБА_9 беззастережно визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, щиро розкаявся у вчиненому. ОСОБА_9 , захисник також погодилися із прокурором на призначення обвинуваченому покарання за кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку. Також, у даній угоді зазначено роз`яснення обвинуваченому наслідки укладення та затвердження угоди, наслідки її невиконання, передбачені ст.473 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 30.11.2021 щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також посилається на суперечність угоди про визнання винуватості вимогам закону щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність щодо визначення виду покарання обвинуваченому, оскільки відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. Однак не дивлячись на те, що ОСОБА_9 є пенсіонером, в угоді про визнання винуватості помилково було визначено покарання у виді обмеження волі, на що суд належної уваги не звернув та прийшов до помилкового висновку про затвердження такої угоди та призначення покарання у виді обмеження волі .

Тому прокурор зазначає про необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження в загальному порядку в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Захисник ОСОБА_7 не заперечив проти апеляційної скарги, послався на розсуд суду, просив апеляційну скаргу розглядати за відсутності обвинуваченого, який належним чином повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині затвердження угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором з одного боку та обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_7 з іншого боку, та в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому постановити законне рішення, та які є підставою у відповідності до положень ст.ст.412,414, 415 КПК України для скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з пункту 3 Угоди про визнання винуватості, сторони погодились на призначення ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, з обвинувального акту та угоди про визнання винуватості вбачається, що ОСОБА_9 на час вчинення кримінального правопорушення та постановлення вироку досяг пенсійного віку, а тому покарання обвинуваченому призначено з порушенням положень Кримінального закону.

За таких обставин колегія судів приходить до висновків, що укладена угода про визнання винуватості не відповідає вимогам п.1 ч. 7 ст.474 КПК України, оскільки ця її умова суперечить вимогам ст.124 Конституції України, у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом і до неї мають бути застосовані наслідки, встановлені абз.2 ч.7 ст.474 КПК України щодо відмові суду у затвердженні угоди про визнання винуватості та проведення досудового розслідування або судового розгляду у загальному порядку.

Згідно вироку суду обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у виді 1 року обмеження вол На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік із покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Однак з матеріалів провадження, а саме з анкетних даних, зазначених у вироку суду обвинуваченого ОСОБА_9 , вбачається, що ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 є пенсіонером, тому до нього не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

Згідно з ч.7 ст.474 КПК суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону і відмовляє у її затвердженні в разі недотримання цих вимог.

Згідно роз`яснень п.12 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» йшлося про те, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, а у п.21 зазначено, що вирок, яким затверджено угоду, має відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків, визначеним ст.374 КПК, із урахуванням особливостей, передбачених ст.475 КПК.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст.409,413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки призначення будь-якого іншого покарання, навіть більш м`якого, ніж обмеження волі, однак такого, що підлягає реальному відбуттю, без застосування ст.75 КК України, призведе до погіршення становища обвинуваченого, і апеляційний суд не може прийняти таке рішення поза межами апеляційної скарги. Прокурор, вимагаючи скасувати вирок в частині покарання, постановити новий вирок в апеляційній скарзі не просив, тому апеляційний суд позбавлений можливості вийти за межі даних вимог.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та відповідні порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 30.11.2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: