ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11866/22

Провадження № 11-сс/4820/286/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваної ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 лютого 2022 року за № 0000035 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_9 про відсторонення від займаної посади начальника управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Хижники Старокостянтинівського району Хмельницької області, громадянки України, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчими першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000035 від 11.02.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

6 червня 2022 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним правам та інтересам, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді завідувача відділу з питань регулювання земельних відносин виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, яка, відповідно до вимог ч. 2 ст. 7, ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та посадової інструкції, має діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуватись ними у своїй діяльності, обіймаючи в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, службовою особою, перебуваючи у приміщенні відділу з питань регулювання земельних відносин виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Старокостянтинів, вул. Князя Костянтина Острозького, 70, та під час 26 позачергової сесії Старокостянтинівської міської ради 7 скликання, яка відбувалась у приміщенні НВК «Спеціалізована школа І ступеня, гімназія» ім. Героя України С.М. Бондарчука, що знаходиться у по вул. Ессенська, 4 в м. Старокостянтинів, у період з 05.01.2018 по 11.07.2018, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачити, проявила кримінальну протиправну недбалість, яка виразилась у тому, що при підготовці рішень Старокостянтинівської міської ради № 5/26/УІІ від 05 січня 2018 року та № 44/29/УІІ від 11.07.2018 та погодженні паспортів вказаних рішень, а також виступі перед депутатами Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області щодо їх прийняття, остання особисто не пересвідчилась у законності проектів вказаних рішень, не перевірила належність земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , до земель оборони, які перебувають у державній власності та постійному користуванні КЕВ м. Хмельницький на підставі Державного акту на право постійного користування серії Б № 041671 від 1980 року, власноруч погодила паспорти рішень Старокостянтинівської міської ради № 5/26/УІІ від 05.01.2018 та № 44/29/УІІ від 11.07.2018, помилково зробила висновок про нібито приналежність зазначеної земельної ділянки до земель комунальної форми власності, що насправді не відповідало дійсності, та 05.01.2018 вказані помилкові доводи довела під час виступу перед депутатами на 26 позачерговій сесії Старокостянтинівської міської ради 7 скликання, закликаючи їх голосувати щодо необхідності прийняття вказаного рішення, чим створила хибне уявлення у депутатів щодо нібито відсутності обмежень та перешкод у прийнятті вказаних рішень, внаслідок чого зазначені рішення були прийняті та із державної власності та права постійного користування КЕВ м. Хмельницький вибули в комунальну та приватну власність землі оборони загальною площею 11,5 га та вартістю 11 742 935 грн., що відповідно до примітки до ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками.

Непогоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та постановити нову, якою застосувати щодо підозрюваної ОСОБА_6 захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади начальника управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області строком до 6 серпня 2022 року включно.

Ухвалу слідчого судді вважає незаконною, а висновки суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Слідчий суддя не врахував, що існує ризик знищення, схову або спотворення змісту документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, серед яких службова документація Старокостянтинівської міської ради щодо обліку відчужених земель оборони, ініціації та розгляду відділом з питань регулювання земельних відносин виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області питання відчуження земель оборони, пояснювальних записок до рішень тощо.

Існує ризик впливу ОСОБА_6 на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, зокрема, підлеглих працівників управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області, в тому числі, з використанням службового становища, з метою ненадання ними об`єктивних показів.

Крім того, підозрювана може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, зокрема, шляхом необґрунтованих затягувань або приховування від органу досудового розслідування інформації та документів, які знаходяться у володінні Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області та управлінні земельних ресурсів виконавчого комітету міської ради тощо.

З метою приховання обставин вчинення досліджуваного у рамках кримінального провадження злочину, в тому числі складання та видачі самостійно, або з допомогою інших, в тому числі підлеглих осіб управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області, завідомо неправдивих документів, ОСОБА_6 може вчинити інше кримінальне правопорушення.

Поза увагою слідчого судді залишились вимоги ч. 5 ст. 651 Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до якого особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку ОСОБА_6 та її захисників, які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади.

Згідно з вимогами ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

КПК України вимагає, щоб процесуальний зміст та форма клопотання слідчого про відсторонення від посади відповідали вимогам ч. 2 ст. 155 КПК України і зазначені вимоги закону є імперативними.

Так, згідно ч. 2 ст. 155 КПК України у клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; посада, яку обіймає особа; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

Згідно з ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано слідчим клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Виходячи з вимог ст. 370 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання про відсторонення від посади має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28 квітня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049 внесено відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 410 КК України.

11 лютого 2022 року з матеріалів кримінального провадження № 0000049 виділено матеріали досудового розслідування за фактом заволодіння земельною ділянкою розміром 11,5 га, яка належить Міністерству оборони України та перебуває у постійному користуванні КЕВ м. Хмельницький, службовими особами Старокостянтинівської міської ради через зловживання своїм службовим становищем всупереч служби, що спричинило тяжкі наслідки.

11 лютого 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000035 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

6 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000035 від 11 лютого 2022 року змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

Під час здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, органом досудового розслідування проведено низку слідчих дій, зокрема: на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів від 12 серпня 2021 року слідчим було вилучено та оглянуто флеш-накопичувач інформації ємкістю 16 Gb, який вилучено зі службового кабінету юридичного відділу Старокостянтинівської міської ради, із зафіксованим відеозаписами пленарного засідання 26 сесії міської ради від 5 січня 2018 року, пленарного засідання 29 сесії міської ради від 11 липня 2018 року, пленарного засідання 31 сесії міської ради від 16 листопада 2018 року та пленарного засідання 32 сесії міської ради; допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , юрисконсульта КЕВ м. Хмельницький ОСОБА_12 ; комплексну земельно-технічну, оціночно-земельну експертизу та експертизу з питань землеустрою, за результатами проведення якої отримано висновок № 2449/2718-2882/21-26 від 20 вересня 2020 року.

Звертаючись до суду, старший слідчий першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_9 своє клопотання про відсторонення ОСОБА_6 від займаної ним посади начальника управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області обґрунтував тим, що остання підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, перебуваючи на вказаній посаді може знищити або підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Разом з тим, вказані обставини та ризики не були достатньою мірою доведені прокурором та слідчим ні у суді першої, ні апеляційної інстанції.
Слідчий суддя правильно виходив з того, що наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення не може бути єдиною підставою для відсторонення ОСОБА_6 від займаної нею посади начальника управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області.
Крім того, обґрунтовано встановлено слідчим суддею, що за весь час проведення досудового розслідування ОСОБА_6 перебувала на посаді завідувача відділу з питань регулювання земельних відносин виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області. Жодних доказів тому, що остання використовувала своє службове становище, безпосередньо чи за допомогою інших осіб намагалася впливати на хід досудового розслідування, приховала (знищила) будь-які документи, які мають суттєве значення для розслідування, слідчим та прокурором суду не надано. Відсутні докази і на підтвердження необхідності припинення кримінального правопорушення шляхом відсторонення від посади. Крім того, з наданих суду матеріалів вбачається, що підозра ОСОБА_6 ґрунтується на доказах, які зібрані органом досудового розслідування ще на початку досудового розслідування.
Колегія суддів погоджується, що прокурором та слідчим не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, який вказаний у клопотанні слідчого про відсторонення ОСОБА_6 від займаної ним посади, що відповідно до вимог ст. 132 КПК України не дає об`єктивних підстав для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Доводи прокурора про те, що існує ризик впливу ОСОБА_6 на свідків у цьому ж кримінальному провадженні є безпідставними, оскільки стороною обвинувачення будь-яких відомостей про вплив підозрюваної на свідків протягом всього часу розслідування кримінального провадження суду надано не було.

До того ж, слід зазначити, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не є працівниками Старокостянтинівської міської ради, а тому подальше перебування ОСОБА_6 на займаній посаді не створить можливості впливу на них під час подальшого виконання нею своїх службових обов`язків.

Твердження апелянта про можливе перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та продовження злочинної діяльності на увагу суду не заслуговує з наступних підстав.

У даному кримінальному провадженні, яке зареєстроване 11 лютого 2022 року, тобто більше чотирьох місяців тому, ОСОБА_6 будь-яких спроб перешкоджання кримінальному провадженню не вчиняла, хоча була обізнана про проведення відповідних слідчих дій.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відсутні достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 , перебуваючи на займаній посаді, своїми діями може перешкоджати проведенню досудового розслідування у кримінальному провадженні або ж продовжити протиправну діяльність.

Щодо посилання прокурора на ч. 5 ст. 651 Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до якого особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді, то слід зазначити таке.

Згідно з ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Слідчий суддя прийшов до правильного висновку про те, що слідчим та прокурором не наведено достатньо доказів, які б давали обґрунтовані підстави стверджувати про існування на даний час вищенаведених ризиків та необхідності відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади.

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки слідчого судді та впливали на законність судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів підстав для скасування ухвали слідчого судді не знаходить.

Керуючись ст.ст. 132, 154 - 157, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_9 про відсторонення ОСОБА_6 від займаної нею посади начальника управління земельних ресурсів виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3