ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/489/22 Справа № 212/2649/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 30000133 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працевлаштованого, неодруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 07.04.2021 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. ст.185, ч.1 ст.263, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.1 ст.358, ч. 4 ст.358 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Жовтневого районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.358, ч. 4 ст.358 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
-за ч. 4 ст. 358КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70, 72 КК України, за сукупністю покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.04.2021 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання , тобто з 26.02.2021 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16.02.2021 року в першій половині дня, знаходячись у лісосмузі, розташованій неподалік будинку № 75 по вул. Кропивницького в м. Кривий Ріг, на землі знайшов предмети, схожі на патрони в кількості 80 штук у коробці та предмет схожий на снаряд в кількості 1 штуки, після чого взявши їх в руки та оглянувши впевнився, що дані предмети являються бойовими припасами та вибуховою речовиною, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, сховав вказані вище предмети до лівої зовнішньої кишені куртки та предмет схожий на снаряд - у лівий рукав куртки, в яку того дня він був одягнений, таким чином придбав бойові припаси, вибухову речовину без передбаченого законом дозволу.
Після чого знайдені вищевказані предмети ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, переніс при собі до ділянки місцевості розташованої біля будинку № 80 вул. Ватутіна в м. Кривий Ріг.
Цього ж дня, близько о 13.50 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля вказаного будинку, був помічений співробітниками Полку патрульної поліції в місті Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП, як особу, яка порушує громадський порядок. При проведенні поверхневої перевірки ОСОБА_7 , встановлено наявність у куртці, в яку був одягнений того дня, предмети схожі на патрони та снаряд.
16.02.2021 року в період часу з 15.00 години до 15.40 години у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено з зовнішньої лівої кишені куртки, в яку того дня він був одягнений предмети схожі на патрони в кількості 80 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - 5,6-мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення промислового виготовлення до нарізної спортивно-мисливської зброї калібру 5,6-мм (гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12, карабінів ТОЗ-78-01, пістолетів Марголіна, ІЖ-34, та ін.), які виготовлені промисловим способом і придатні до стрільби, та з лівого рукаву куртки в яку він був одягнений того дня предмет, схожий снаряд, в кількості 1 штуки, який згідно висновку експерта є промислово виготовлений бронебійно запально - трасуючий снаряд унітарного заряджання калібру 23-мм , який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний до здійснення вибуху.
Отже, ОСОБА_7 в порушення вимог законодавства, незаконно придбав, переносив бойові припаси та вибухову речовину без передбаченого законом дозволу.
Крім того, в січні 2021 року, у невстановлений органом досудового розслідування день та час, знаходячись на сміттєзвалищі біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 знайшов військовий квиток серії НОМЕР_1 виданий 05.09.2011 року Саксаганським райвійськовим комісаріатом Дніпропетровської області на ім`я « ОСОБА_9 », який ОСОБА_7 з метою подальшої підробки та використання забрав та переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Далі, ОСОБА_7 , в один з днів січня 2021 року (точного часу в ході розслідування встановити не виявилось можливим), реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел спрямований на підроблення знайденого посвідчення, а саме військового квитка, що посвідчує особу « ОСОБА_9 », усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи за місцем свого мешкання, з метою подальшого використання посвідчення для реалізації прав на пільги, передбачені законом для військовослужбовців, видалив первинну фотокартку власника, яка розміщена на другій стороні обкладинки, після чого на її місце вклеїв нову фотокартку із власним зображенням, тим самим підробив посвідчення з метою подальшого використання цього документа для безкоштовного проїзду в громадському транспорті та посвідчення особи військовослужбовця, який видається установою, яка має право видавати такий документ, і який, відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», наділяє передбаченими Законом правами, в тому числі згідно п.2 ч.1 ст.14 Закону надає право військовослужбовцям строкової військової служби на безоплатний проїзд в транспорті загального користування міського, приміського та міжміського сполучення.
16.02.2021 року приблизно о 14:05 годині дня ОСОБА_7 , маючи при собі раніше підроблене ним посвідчення військовий квиток, що посвідчує особу « ОСОБА_9 », перебував на зупинці громадського транспорту «129 квартал», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Ватутіна, де розпивав алкогольні напої. В цей час ОСОБА_7 був помічений працівниками Полку патрульної поліції в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП, на усну вимогу працівників патрульної поліції пред`явити документ, який посвідчує особу, у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел на використання завідомо підробленого документа, а саме військового квитка.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи кримінально-протиправний умисел направлений на використання завідомо підробленого документа, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою уникнення притягнення до адміністративної відповідальності, для підтвердження своєї особи надав інспектору Полку патрульної поліції завідомо підроблене посвідчення, а саме військовий квиток серії НОМЕР_1 , який виданий 05.09.2011 року Саксаганським райвійськовим комісаріатом Дніпропетровської області, що посвідчує особу « ОСОБА_9 » з його фотозображенням, тобто використав завідомо підроблений документ.
Згідно висновку експерта бланк вказаного вище військового квитка виготовлено поліграфічним способом за допомогою друкарських форм плоского офсетного друку з ірисовим ефектом та містить спеціальні елементи захисту. До первинного змісту реквізитів військового квитка внесені зміни: фотокартка на лівому форзаці квитка замінена первинна фотокартка видалена (із частиною поверхні підкладки бланка документа), після чого на її місце вклеєна інша фотокартка.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначити покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.263, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, які він скоїв в період часу з січня 2021 року по 16 лютого 2021 року. Після вчинення вказаних злочинів ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 07.04.2021 року.
Як зазначено в ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Натомість, в порушення зазначеної норми закону, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 застосовано правила ст. 71 КК України, а саме суд до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що ст.70 КК України є більш сприятливою при призначенні покарання, порівняно зі ст.71 КК України, оскільки за цією нормою закону суд може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Таким чином, зважаючи на те, що зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, судове рішення стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, подав до суду клопотання про перенесення слухання справи на іншу дату через його хворобу. Враховуючи думку обвинуваченого та прокурора, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності захисника, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутності адвоката ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний суд у відповідності до ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, правильність правової кваліфікації його дій, прокурором в апеляційній скарзі та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи вимоги прокурора про правильність призначення обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів вважає їх прийнятними виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, які він вчинив у період з січня 2021 року по 16 лютого 2021 року.
Після вчинення вказаних злочинів ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Однак в порушення вказаної норми, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував правила ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - зміні. У зв`язку з чим слід виключити з мотивувальної частини та резолютивної частини вироку посилання на необхідність застосування вимог ч.1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.1 ст.263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) 4 роки;
- за ч.1 ст.358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік;
- за ч.4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 07 (сім) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір призначеного покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.1 ст.263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) 4 роки;
- за ч.1 ст.358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік;
- за ч.4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 07 (сім) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4