Номер провадження: 11-кп/813/88/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0001709 від 06.07.2018 року, №0003948 від 25.06.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.12.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеси, громадянка України, не заміжня, непрацевлаштована, маюча середньо-спеціальну освіту, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, та їй на підставі ч.1 ст.70 КК України призначене остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені п. 1, п.2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком суду частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої матеріальну шкоду у розмірі 7900 (сім тисяч дев`ятсот) гривень.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що 25 червня 2018 року, в період часу з 20:40 до 20:45 год., вона, знаходячись на розі вул. Єврейська та вул. Канатна в м. Одеса, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, з метою заволодіння чужим майном, маючи при цьому заздалегідь підготовлений пристрій для нанесення тілесних ушкоджень, а саме газовий балончик, підійшла до потерпілої ОСОБА_10 ззаду, дістала з кишені предмет, ззовні схожий на газовий балончик, з метою попередження можливого супротиву потерпілої, шляхом ривка зірвала з шиї потерпілої ОСОБА_10 золотий ланцюжок та підвіску у вигляді знаку зодіаку «Терези», спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 6853 грн.

При цьому, коли потерпіла повернулася та побачила ОСОБА_8 , остання застосувала відносно ОСОБА_10 предмет, ззовні схожий на газовий балончик, чим спричинила ОСОБА_10 тілесні ушкодження.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 06 липня 2018 року, приблизно о 16 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в денний час на розі вулиць Торгова та Новобазарного провулку в місті Одесі, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, підійшла із-за спини до ОСОБА_11 , та схопила правою рукою золотий ланцюжок на шиї ОСОБА_11 .

Далі, після того, як ОСОБА_11 обернулася в сторону ОСОБА_8 , остання, з метою подолання опору потерпілої, умисно нанесла ОСОБА_11 один удар долонею правої руки в область обличчя, спричинивши тим самим ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Подавивши волю потерпілої до опору, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, умисно, відкрито, з корисливих мотивів, шляхом ривку, зірвала з шиї ОСОБА_11 належний останній золотий ланцюжок, вартістю 8 000 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, однак в подальшому була затримана перехожими громадянами, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання без застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченої ОСОБА_8 при призначенні покарання положення ст.75 КК України, а висновок суду стосовно можливості виправлення обвинуваченої без її ізоляції від суспільства, з урахуванням даних про її особу, є необґрунтованим.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні також не оскаржений.

В судове засідання апеляційного суду захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_12 не з`явився, надіслав на адресу суду заяву про неможливість участі у розгляді кримінального провадження.

Водночас, обвинувачена ОСОБА_8 , участь якої в судовому засіданні апеляційного суду забезпечена за допомогою засобів відеоконференцзв`язку, не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності захисника, клопотань про залучення іншого захисника не подавала.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги прокурора можливо провести за особистої участі обвинуваченої (в режимі дистанційного судового провадження) та за відсутності захисника, участь якого в даному випадку не є обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_13 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції процедури розгляду провадження по суті; думку обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, Параграфом 3 Глави 30 КПК України визначена процедура судового розгляду, яка зокрема передбачає початок судового розгляду (оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта); роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення; визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження; розгляд судом клопотань учасників судового провадження; допит обвинуваченого, потерпілого, свідків; дослідження документів та звуко- і відеозаписів; закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами; судові дебати; останнє слово обвинуваченого; проголошення вироку.

Зазначена процедура судового розгляду є безальтернативною, за виключенням здійснення судового розгляду в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК, який при цьому надає можливість суду не досліджувати докази, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, а також у випадках здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ст.382 КПК, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта, а також у інших випадках, визначених КПК, які передбачають відхилення від загальної процедури судового розгляду (спеціальне судове провадження).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, судовий розгляд за обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 , здійснено відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 нібито була допитана в судовому засіданні, свою провину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях визнала повністю та надала свої пояснення суду. З урахуванням такої позиції обвинуваченої, суд, керуючись положеннями ч.3 ст.349 КПК, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються та роз`яснив обвинуваченій, що в цьому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За наслідками розгляду кримінального провадження судом першої інстанції постановлено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Проте, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлені обставини, які вказують на те, що суд першої інстанції взагалі не проводив судовий розгляд відносно ОСОБА_8 , чим порушив загальні засади кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16.11.2018 року, ухвалою суду першої інстанції прийнято рішення щодо призначення до судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на 23.11.2018 року (а.п. 59-60 журнал судових засідань; ухвала а.п. 61).

В подальшому, наступним аркушем матеріалів провадження є заява про розгляд кримінального провадження в порядку ст.ст. 349, 381 КПК без дати та зазначення особи, якій роз`яснено положення зазначених статей та містить лише підпис (а.п. 62).

Після вказаної заяви у кримінальному провадженні містяться матеріали досудового розслідування (постанови слідчого, протокол затримання, характеризуючи матеріали ін.) (а.п. 63-81), довідка про відкладення судового розгляду (а.п. 82), заява захисника ОСОБА_12 про розгляд провадження у загальному порядку, у зв`язку зі зміною обвинуваченою своєї правової позиції щодо визнання вини (а.п. 84).

Наступний судових розгляд провадження відбувся 13.12.2018 року та відповідно до журналу судових засідань, після відкриття судового засідання та доповіді секретаря про явку учасників судового розгляду, суд першої інстанції надав обвинуваченій останнє слово, після чого видалився до нарадчої кімнати. При цьому, в цілому судовий розгляд кримінального провадження в цей день тривав півтори хвилини (а.п 92).

В подальшому, 14.12.2018 року, відповідно до журналу судових засідань, судом оголошено вирок щодо ОСОБА_8 (а.п. 94).

Будь-яких інших даних, які б вказували на те, що судом взагалі проводився судовий розгляд, в тому числі і в порядку ч.3 ст.349 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції здійснено розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 фактично без стадії судового розгляду, що свідчить про невиконання судом приписів кримінального процесуального закону та незаконність судового рішення.

Зазначені обставини, є безумовними підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст.8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, відповідно до яких, якщо під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК , у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, мають бути перевірені під час нового розгляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.12.2018 року, у кримінальному провадженні №0001709 від 06.07.2018 року, №0003948 від 25.06.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001709 від 06.07.2018 року та №0003948 від 25.06.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4