Справа №590/82/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/144/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , зміненої та доповненої заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25.11.2020 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 29.11.2016 року вироком Ямпільського районного суду Сумської області за ст. 395 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, 21.04.2017 року звільненого по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в якій він просив вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25.11.2020 року, відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 просив визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни.

Крім цього, прокурор просив дослідити відомості про судимості ОСОБА_9 .

Також, до початку слухання справи до вказаної апеляційної скарги прокурора засупником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 внесено зміни та доповнення в яких прокурор просив вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25.11.2020 року, відносно ОСОБА_9 змінити та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України і вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Крім цього, на підставі ч.5 ст. 74 та ст. 49 КК України, прокурор просив звільнити ОСОБА_9 від вказаного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік та з покладенням на нього виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань проба ції; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком задоволено цивільний позов та стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 500 грн матеріальної шкоди та на користь держави 429 грн процесуальних витрат.

Долю речового доказу вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що вирок суду не в повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Так, суд першої інстанції встановив доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, суду дослідив дані про судимості ОСОБА_9 , зокрема те, що вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 22.10.2009 року, його було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 104 КК України, він був звільнений з іспитовим строком в 1 рік. Вказане правопорушення ОСОБА_9 вчинив до досягнення ним 18 років. Водночас, 27.10.2010 року дане звільнення ОСОБА_9 було скасовано ухвалою Ямпільського районного суду Сумської області та його направлено відбувати покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке ОСОБА_9 відбув 15.11.2012 року. Відтак, з урахуванням ст.ст. 88, 89 КК України, судимість ОСОБА_9 погашена 15.11.2015 року, тобто через 3 роки після його звільнення умовно-достроково від відбування покарання згідно вимог ст. 90 КК України. Наступний злочин, передбачений ст. 395 КК України, за який ОСОБА_9 засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 29.11.2016 року, вчинив 11.08.2016 року, тобто після погашення попередньої судимості, а тому станом на момент вчинення інкримінованого злочину 09.01.2019 року, судимість за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 22.10.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України, у ОСОБА_9 була погашена і в його діях, в даному кримінальному провадженні, відсутня така кваліфікуюча ознака як «повторність». Залишивши вказане поза увагою суд першої інстанції дії обвинуваченого неправильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому вони підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням ОСОБА_9 покарання в межах санкції даної частини статті КК України у виді штрафу.

Заступник керівника Сумської обласної пркуратури доповнюючи вказану апеляційну скаргу прокурора та змінюючи її вимоги, також зазначав про безпідставне врахування судом першої інстанції такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», що призвело до не правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України тоді як вони повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 185 КК України.

При цьому, прокурор також доповним апеляційну скаргу тим, що на даний час вказане кримінальне правопорушення, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, є проступком, оскільки санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено альтернативні покарання у виді штрафу, громадських робіт, арешту чи обмеження волі на строк до 5 років.

Тому, враховуючи, що з дати вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення 09.01.2019 року сплинуло більше 3 років, упродовж яких він від суду не ухилявся, нових правопорушень не вчиняв та заяви про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не подавав, існують підстави для його звільнення від кримінального покарання, що узгоджується з п.2 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України.

З огляду на те, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то оскаржуваний вирок суду першої інстанції, слід змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з більш суворої на менш сувору правову кваліфікацію та звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та потерпілий апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 09.01.2019 року близько 23:00 год ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи на законних підставах у квартирі ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , зі столу на кухні скоїв крадіжку мобільного телефона марки «Nokiа Lumia 530 Dual Sim (Green)», вартістю 1000 грн, власником якого є ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувавши їх з ч.2 на ч. 1 ст. 185 КК України із подальшим звільненням ОСОБА_9 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, вившивши матеріали кримінального провадження а також доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в зміненій та доповненній апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, однак прокурор не погоджувався з правовою кваліфікацією злочину та, відповідно, призначеним покаранням, вважаючи, що дії обвинуваченого повинні кваліфікуватись не за ч. 2 ст. 185 а за ч. 1 ст. 185 КК України, а призначене покарання повинно бути в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах вимог зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що 09.01.2019 року близько 23:00 год ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи на законних підставах у квартирі ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , зі столу на кухні скоїв крадіжку мобільного телефона марки «Nokiа Lumia 530 Dual Sim (Green)», вартістю 1000 грн, власником якого є ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вину обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції важав доведеною, а дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Також, з матеріалів справи вбачається, що суд з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення виключив таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_9 , засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 29.11.2016 року за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, 21.04.2017 року він повністю відбув дане покарання.

Крім цього, вбачається, що суд першої інстанції досліджував дані про судимості ОСОБА_9 , зокрема те, що вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 22.10.2009 року, його було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 104 КК України, він був звільнений з іспитовим строком в 1 рік. Вказане правопорушення ОСОБА_9 вчинив до досягнення ним 18 років.

Водночас, 27.10.2010 року дане звільнення ОСОБА_9 було скасовано ухвалою Ямпільського районного суду Сумської області та його направлено відбувати покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке ОСОБА_9 відбув 15.11.2012 року.

Відтак, як слушно зауважив прокурор в своїй апеляційній скарзі, відповідно до ст. 88, 89 КК України, судимість ОСОБА_9 погашена 15.11.2015 року, тобто через 3 роки після його звільнення умовно-достроково від відбування покарання згідно вимог ст. 90 КК України.

Також, з матеріалів справи вбачається, що наступний злочин, передбачений ст. 395 КК України, за який ОСОБА_9 засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 29.11.2016 року, він вчинив 11.08.2016 року, тобто після погашення попередньої судимості, а тому станом на момент вчинення інкримінованого злочину 09.01.2019 року, судимість за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 22.10.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України, у ОСОБА_9 дійсно була погашена і в його діях, в даному кримінальному провадженні, відсутня така кваліфікуюча ознака як «повторність».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції вказане залишив поза увагою та дії обвинуваченого неправильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому вони підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 185 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судовго рішення судом апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25.11.2020 року відносно ОСОБА_9 змінити та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України вважаючи ОСОБА_9 засудженим до покарання, в межах санкції цієї частини статті КК України, у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Також є цілком слушними і вимоги прокурора в його апеляційній скарзі щодо звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України.

Так, санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає альтернативне покарання у виді штрафу від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, виправних робіт на строк до двох років, арешту на строк до шести місяців, обмеження волі на строк до п`яти років.

За приписами ст. 12 КК України в редакції закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року, кримінальним проступком є передбачене Кримінальним кодексом України діяння, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

Суд за наявності підстав для звільненя особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У такому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49. ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

Враховуючи наведене, а також і те, що протиправні дії, передбачені ч. 1 ст. 185 КК України є кримінальним проступком та вчинені ОСОБА_9 09.01.2019 року, на час розгляду провадження судом апеляційної інстанції з цієї дати минуло більше 3-х років, однак від обвинуваченого ОСОБА_9 , який за станом здоров?я в судові засідання не з?являвся, заява про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності не надходила, тому колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , задовольнити частково, апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями поданими заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25.11.2020 року, відносно ОСОБА_9 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України і вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4