КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 серпня 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17.12.2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Татабанья Республіка Угорщина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад злочину,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що наказом Головного управління юстиції у м. Києві № 456/03 від 13.03.2013 року ОСОБА_6 переведено з посади головного спеціаліста сектору державної реєстрації обтяжень на нерухоме майно та надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві на посаду головного спеціаліста другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві з 13.03.2013 року за його згодою, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом.

26.11.2010 року ОСОБА_6 попереджений про спеціальні обмеження, встановлені законами України «Про державну службу» та про «Боротьбу з корупцією» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби.
13.07.2011 року ОСОБА_6 склав присягу державного службовця, є державним виконавцем 6 категорії 13 рангу.
Згідно ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Перебуваючи на посаді головного спеціаліста другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_6 здійснює функції представника влади, отже він є службовою особою.
Згідно посадової інструкції головного спеціаліста другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві від 17.07.2013 року на посаду головного спеціаліста призначається особа, яка має вищу юридичну освіту за освітньо-кваліфікованим рівнем спеціаліста, магістра за напрямком підготовки «Право», стаж роботи якої за фахом у державній службі не нижче посади спеціаліста не менше 2 роки, або стаж роботи за фахом в інших сферах управління не менше 3 років;
головний спеціаліст другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного Управління юстиції у м. Києві є державним реєстратором прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»;
призначається та звільняється з посади начальником реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві з дотриманням вимог Законів України «Про державну службу», «Про засади запобігання і протидії корупції» та законодавства про працю;
проводить державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, відповідно до закону, шляхом:
а) встановлення відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутності суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема:
відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення (у випадках встановлених законом);
відповідність повноважень особи, яка подає документи на державну реєстрацію прав та їх обов`язків;
відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;
наявність обтяжень прав на нерухоме майно, зареєстрованих відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»;
наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав;
б) прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про відмову в державній реєстрації, про її зупинення, внесення змін до Державного реєстру прав;
в) відкриття і закриття розділів Державного реєстру прав, внесення до них відповідних записів;
г) ведення реєстраційних справ щодо об`єктів нерухомого майна;
ґ) присвоєння реєстраційного номеру об`єкту нерухомого майна під час проведення державної реєстрації;

д) видачі свідоцтва про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених законом;
є) формування витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;
підписує документи в межах наданих повноважень.
30.04.2013 приблизно о 13 год. 21 хв., перебуваючи в службовому кабінеті в приміщенні реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві за адресою: м. Київ, проспект Бажана, 7-Є, перебуваючи на посаді головного спеціаліста другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, зловживаючи службовим становищем, в інтересах третіх осіб ПП «СОБОР-ЮНІТ» (), що виразилось в реєстрації права власності за підприємством на нежитлове приміщення, всупереч інтересам служби та інтересам реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, умисно, в порушення:
ст.22 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», яким встановлено, що право володіння, користування і розпорядження об`єктом приватизації переходить до покупця після сплати в повному обсязі ціни продажу об`єкта приватизації;
ст.ст. 9, 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», встановлено, що державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відповідність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення (у випадках, встановлених законом); відповідність повноважень особи, яка подає документи на державну реєстрацію прав та їх обтяжень; відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі прав та поданих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно, зареєстрованих відповідно до вимог цього Закону; наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав;
що державна реєстрація прав та їх обтяжень проводиться в такому порядку: 1) прийняття і перевірка документів, що подаються для державної реєстрації прав та їх обтяжень, реєстрація заяви; 2) встановлення факту відсутності підстав для відмови в державній реєстрації прав та їх обтяжень, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та/або їх обтяжень; 3) прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, відмову в ній або зупинення державної реєстрації; 4) внесення записів до Державного реєстру прав; 5) видача свідоцтва про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених статтею 18 цього Закону; 6) надання витягів з Державного реєстру про зареєстровані права та /або їх обтяження;
п.п. 12, 26, 27, 30 Постанови Кабінету Міністрів України № 703 від 22.06.2011 «Про затвердження порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», якими встановлено:
під час розгляду заяви про державну реєстрацію і документів, що додаються до неї, державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно, їх обтяженнями, зокрема, щодо: наявності факту виконання умов правочину, з яким закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав;
що необхідними документами, що підтверджують виникнення, перехід або припинення прав власності та інших речових прав на нерухоме майно та інші документи, визначені цим порядком;
документи, що підтверджують виникнення, перехід та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, є зокрема укладений в установленому законом порядку договір, предметом якого є нерухоме майно, права щодо якого підлягають державній реєстрації або речове право на нерухоме майно чи його дублікат;
для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно на підставі договору, відповідно до якого право власності або інше речове право на нерухоме майно набувається у зв`язку з настанням або ненастанням певної події, заявник, крім документів, що зазначені у пунктах 27-29 цього Порядку подає документ, що підтверджує факт настання або ненастання такої події;
пунктів 1.1, 1.2, 3.1, 3.2 договору купівлі-продажу, укладеного між Фондом приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва () та ПП «СОБОР-ЮНІТ» (), яким встановлено:
право власності на нежилий будинок загальною площею 766,10 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, провулок Руднєва, 11-А (літ. А) переходить до покупця з моменту сплати повної вартості придбаного об`єкта приватизації;
остаточна ціна продажу об`єкту приватизації шляхом комерційного конкурсу становить 2 245 000 грн.;
вказаний у договорі об`єкт приватизації продано за 2 694 000 грн. При цьому сума податку на додану вартість становить 449 000 грн.;
розрахунок за об`єкт приватизації здійснюється таким чином податок на додану вартість в сумі 449 000 грн. перераховується покупцем на рахунок продавця №1681 в УДК м. Києва. Кошти покупця в сумі 2 245 000 грн. перераховується покупцем на рахунок продавця №1681 в УДК м. Києва;
передача об`єкта приватизації продавцем і прийняття об`єкта приватизації покупцем засвідчується актом прийому-передачі, який підписується сторонами»,
розглядаючи заяву ПП «СОБОР-ЮНІТ» () про реєстрацію права власності за підприємством на нежилий будинок за адресою: м. Київ, провулок Руднєва, 11-А (літ. А), усвідомлюючи, що ПП «СОБОР-ЮНІТ» () не було сплачено повної вартості придбаного об`єкта, не було надано для державної реєстрації права власності документи про сплату повної вартості придбаного об`єкта приватизації та акту прийому-передачі придбаного об`єкта, підписаного сторонами, не зупинив розгляд заяви про державну реєстрацію прав їх обтяжень, не повідомив про це заявника, не витребував документи про сплату повної вартості придбаного об`єкта приватизації та акту прийому-передачі, підписаного сторонами, незаконно прийняв рішення про державну реєстрацію права власності на нежилий будинок: м. Київ, провулок Руднєва, 11-А (літ. А) за ПП «СОБОР-ЮНІТ» () та о 13 год. 21 хв. вніс запис до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, тобто як службова особа незаконно визнав і підтвердив перехід права власності на нежилий будинок за адресою: м. Київ, провулок Руднєва, 11-А (літ.А) від Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва () до ПП «СОБОР-ЮНІТ» (), внаслідок чого громадським інтересам заподіяно шкоду в розмірі 2 245 000 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто спричинив тяжкі наслідки.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах чи організаціях, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, та штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, суд необґрунтовано:

дійшов висновку, що в матеріалах провадження відсутні дані про реєстрацію відомостей у ЄРДР за ч. 2 ст. 364 КК України, тоді як відомості внесені за ч. 4 ст. 190 КК України, а в подальшому відповідно до р.2 наказу ГПУ № 69 від 17.08.2012 «Про Єдиний реєстр досудових розслідувань» змінювалось редагування зафіксованих у реєстрі відомостей в частині зміни первинної правової кваліфікації з ч.4 ст.190 КК України на ч.2 ст.364 КК України.
визнав частину доказів недопустимими, пославшись на відсутність в матеріалах провадження письмових постанов про призначення групи слідчих, оскільки такі висновки спростовуються витягами з ЄРДР, що суперечить позиції ВСУ, викладеної в Постанові ВСУ №490/10025/17 від 19.05.2020;

визнав недопустимим доказом протокол про тимчасовий доступ до речей та документів, документи, отримані від нотаріуса, рецензію на звіт про незалежну оцінку майна;

надав неправильну оцінку статусу обвинуваченого, як такого, що не виконував адміністративно-господарських обов`язків по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном, а відтак не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України;

не взяв до уваги та відкинув показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Стверджує, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину повністю доводиться дослідженими доказами.

Від захисника ОСОБА_7 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.
Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 ; показаннях представника потерпілого ОСОБА_14 ; показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 ; заяві ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення від 20.08.2014; копії договору купівлі-продажу від 28.10.2008 за № 246/П; копії договору купівлі продажу від 10.06.2013; копії картки прийому заяви № 984187 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень; копії рішення № 9996222 від 16.01.2014 про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень; копії листа Департаменту комунальної власності м. Києва від 05.02.2014; копії листа Департаменту комунальної власності м. Києва від 05.02.2014 з приводу надання інформації про з`ясування обставин; копії рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 2095032 від 30.04.2013; копії адміністративного позову; копії висновку про вартість майна; копії рецензії на звіт про незалежну оцінку майна; копії наказу про затвердження висновку суб`єкта оціночної діяльності; копії листа Департаменту комунальної власності м. Києва № 062/01/09-9922 від 18.11.2014; копії постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.09.2014; копії ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2014; копії постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.12.2014; копії листа Пенсійного фонду України від 19.11.2014 № 30995/05-30; копії листа ГУ Державної казначейської служби України у м. Києві з копією роздруківки по рахунку № НОМЕР_1 ; копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ПП «Собор Юніт»; копії довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ПП «Собор Юніт»; копії запиту Управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю від 14.11.2014 №7/6-3214; копії витягу про державну реєстрацію обтяження; копії свідоцтва про право власності від 15.09.2008; копії реєстраційного напису на правовстановлюючому документі № 44; копії довідки-характеристики; копії витягу з Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна; копії наказу № 75/08 від 03.08.2008; копії наказу № 70/08 від 28.08.2008; копії наказу № 71/08 від 28.08.2008; копії додатку №1 до наказу (номер та дата не вказані) про склад комісії з продажу нежитлових приміщень; копії наказу № 80/08 від 10.10.2008; копії наказу № 90/08 від 22.10.2008; копії протоколу засідання конкурсної комісії з продажу нежилого будинку №1 від 04.09.2008; копії протоколу засідання конкурсної комісії з продажу нежилого будинку №2 від 09.10.2008; копії протоколу засідання конкурсної комісії з продажу нежилого будинку №3 від 17.10.2008; копії рішення № 23 від 25.06.2008 про приватизацію об`єктів комунальної власності територіальної громади Дарницького району м. Києва; копії переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади Дарницького району м. Києва; копії ухвали суду від 19.02.2015 про тимчасовий доступ до речей і документів; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 24.02.2015; картці прийому заяви № 1976304 від 30.04.2013 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень; заяві про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на об`єкт нерухомого майна; квитанції про оплату; копії паспорта ОСОБА_10 та картки фізичної особи-платника податків; копії довідки АБ 686225 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ПП «Собор-Юніт»; копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців ПП «Собор-Юніт»; копії статуту ПП «Собор-Юніт», копії договору купівлі-продажу нежилого будинку; копії наказу про призначення на посаду директора ПП «Собор-Юніт» ОСОБА_10 ; копії технічного паспорта на нежитловий будинок; наказу про переведення ОСОБА_6 на посаду головного спеціаліста другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві від 13.03.2013; копії посадової інструкції головного спеціаліста другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві.
За результатами дослідження цих доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що 30.04.2013 ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста другого відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими посадовими обов`язками, а також стороною обвинувачення не надано суду окремо розроблених та затверджених уповноваженим органом посадових обов`язків реєстратора, у якому були б прописані ті посадові обов`язки, які відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України визначають посадову особу саме як суб`єкта злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 не мають доказового значення, адже аналіз показань вказаних свідків дає апеляційному суду підстави вважати, що в них відсутні відомості, які б доводили фактичні обставини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 .
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість письмових доказів з викладених у вироку підстав.
Посилаючись в апеляційній скарзі на неправильну оцінку судом першої інстанції показань свідків та письмових доказів, прокурор не зазначив, у чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам, та не зазначив, які саме відомості, що містяться у доказах, доводять фактичні обставини, викладені в обвинуваченні.
Також в апеляційній скарзі прокурор не розкрив зміст доказів в тій частині, в якій вони, на його думку, доводять висунуте ОСОБА_6 обвинувачення.
За таких умов повторне дослідження доказів у суді апеляційної інстанції не мало процесуального сенсу та призвело б лише до затягування строків здійснення кримінального провадження.
З урахуванням викладеного, а також з огляду на те, що усі надані стороною обвинувачення докази були досліджені судом першої інстанції з достатньою повнотою та без порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційним судом було прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.
Зміст досліджених судом першої інстанції доказів правильно відображено у оскаржуваному вироку, а висновки суду з приводу оцінки цих доказів відповідають фактичним обставинам.
Суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17.12.2020 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3