Справа № 461/1591/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/73/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції а24 травня 2022 рокупеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.12.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4, 5 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4, 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 призначено остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком і вироком Залізничного районного суду м. Львова від 11.10.2019 року, у виді дев`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 11.10.2019 року.

Початок строку покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 20.08.2018 року.

ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду обвинувачені визнані винними у тому, що, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в період часу з 10 год. 42 хв. до 14 год. 35 хв., діючи умисно, маючи умисел на підбурювання до незаконної передачі наркотичних засобів в місця позбавлення волі, перебуваючи у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, що знаходиться у м.Львові по вул.Городоцька, 20, з мобільного телефону з номером НОМЕР_1 написав СМС-повідомлення ОСОБА_7 на номер телефону НОМЕР_2 та своїми умовляннями схилив останнього передати йому наркотичний засіб в установу виконання покарань, а також надав детальні поради та вказівки щодо приховування такої злочинної діяльності, а саме: заховати наркотичний засіб у пляшку шампуню та передати його разом з продуктами харчування на своє ім`я.
Погодившись виконати вищевказане прохання, ОСОБА_7 , 29.07.2019, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи по вул. Городоцькій, напроти будинку №20, у невстановленої особи, на яку йому вказав ОСОБА_9 , придбав таблетки, які містять наркотичний засіб бупренорфін, які зберігав при собі та на виконання вказівок та прохань ОСОБА_9 заховав вказаний засіб у пляшку шампуню з написом «MEN ULTRA» з метою подальшої передачі в місця позбавлення волі.
Продовжуючи свої злочині дії ОСОБА_7 з метою реалізації спільного злочинного умислу, 29.07.2021 року в період часу з 14 год. 35 хв. по 17 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного мікрегіонального управління з питань виконанн кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, що у м.Львові по вул.Городоцькій, 20, здійснив передачу вказаного наркотичного засобу разом з продуктами харчування на ім`я засудженого ОСОБА_9 . За результатами огляду вищевказаної передачі, працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із трьома частинами таблетки білого кольору з надписом «B8» у яких містився бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0105 грам.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 захотів надати показання під час виступу з останнім словом, проте хотів відкласти розгляд справи, оскільки не взяв із собою записів. З огляду на це, зазначення у вироку того, що обвинувачений відмовився від дачі показань є необґрунтованим. Зазначає, що з показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 неможливо однозначно стверджувати, що згорток з невідомою речовиною, належав ОСОБА_7 . Зазначає, що огляд продуктів для обвинуваченого ОСОБА_9 був проведений у відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , який їх передавав. Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про одночасний допит ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . Вважає заяву про передачу продуктів харчування для ОСОБА_9 від 29.07.2019 року неналежним доказом, оскільки відсутній підпис ОСОБА_7 . Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про недопустимість протоколу огляду місця події від 29.07.2019 року, як доказу, з огляду на невірну назву на банці з шампунем, у якій було виявлено наркотичну речовину. Звертає увагу на порушення процедури вилучення мобільного телефона у обвинуваченого ОСОБА_7 в ході огляду місця події. Зазначає, що телефон був захищений паролем, а тому відбулось зняття інформації з електронних інформаційних систем. У матеріалах справи відсутній дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до вказаного телефону з метою зняття інформації про особисте листування ОСОБА_7 з ОСОБА_9 . Суд першої інстанції було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідка сторони захисту ОСОБА_13 . Крім того, суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_14 та не досліджував речовий доказ мобільний телефон ОСОБА_7 .

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання обвинуваченим та призначити їм додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В мотивах апеляційної скарги вказує, що санкцією, інкримінованої обвинуваченим статті, передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а тому доводи суду першої інстанції про відсутність підстав для його призначення обвинуваченим є необґрунтованим.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та їхні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_11 підтримали, подану захисником ОСОБА_6 , апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор під час апеляційного розгляду підтримав свою апеляційну скаргу частково та підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 з мотивів порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку учасників провадження з приводу поданих ними апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

Суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні, інкримінованих йому злочинів, не визнав та відмовився від дачі показань.

Поряд з цим, при дослідженні звукозапису судового засідання від 13.12.2021 року, колегією суддів встановлено, що під час судових дебатів, а також під час останнього слова обвинувачений ОСОБА_7 виявив бажання надати показання.

Суд першої інстанції у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 відмовив, оскільки, на його думку, на стадії судових дебатів така процесуальна дія, як допит не проводиться.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Таким, чином з врахуванням того, що обвинувачений може реалізовувати своє право на захист шляхом надання усних чи письмових пояснень, а на стадії надання обвинуваченому останнього слова суд першої інстанції вправі відновити з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання обвинуваченого про його допит з підстав не передбачених КПК України.

Поряд з цим, колегія суддів вважає необґрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про виклик та допит свідка ОСОБА_13 , який міг підтвердити чи спростувати обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме факт передачі обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу в установу виконання покарань для обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винною поміж іншого зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції покликався на дані протоколу огляду мобільного телефону марки «Айфон» від 16.09.2019 року, протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 22.01.2020 року та DVD-R диск, як на докази вини обвинувачених у вчиненні, інкримінованих їм дій.

Поряд з цим, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції вказавши вказані докази у вироку не розкрив їхній зміст із зазначенням обставин, встановлених під час судового розгляду, які ними підтверджуються.

Таким чином, враховуючи допущену неповноту судового розгляду, а також порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а також неможливість усунення вказаних порушень, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.12.2021 року підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.12.2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але на строк не більше 60 днів.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4