ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/707/22 Справа № 197/1005/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000260 від 03 жовтня 2021 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України , за таких обставин.
Так, 01.10.2021 приблизно о 18:00, ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_2 , зустрівся з потерпілим ОСОБА_9 , після чого між потерпілим та підозрюваним ОСОБА_6 виник діалог. В ході спілкування, у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном марки «Redmi 7a», що належить потерпілому ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи засновані на знайомстві довірливі відносини з ОСОБА_9 під приводом зателефонувати, попросив у останнього його мобільний телефон «XiomiRedmi 7a» MatteBlue 2/16 GB синього кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи СЕ №19/104-21/32695-ТВ від 22.10.2021 становить 2000,00 гривень, що належить ОСОБА_9 при цьому повідомивши останнього, про те, що після дзвінка поверне йому мобільний телефон, хоча робити цього не збирався
Після того як ОСОБА_9 будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_6 , добровільно передав йому вищезазначений мобільний телефон, в свою чергу, останній із належним ОСОБА_9 майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2000,00 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність вироку, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. 71 КК України, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, 01.10.2021, тобто після ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 та до повного відбуття покарання, необгрунтовано, при призначенні покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до остаточного покарання, із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, який він вчинив 01.10.2021, тобто після ухвалення попереднього вироку та в період невідбутого покарання за ним.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин після ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково, при визначенні остаточного покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, й не застосував положення ст. 71 КК України, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання.
Разом з цим, враховуючи те, що допущені судом помилки грунтується фактично на неправильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність, виправлення яких, не призводить до погіршення процесуального становища обвинуваченого, доводи прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку із ухваленням нового в цій частині, колегія суддів вважає безпідставними й такими, що не ґрунтуються на вимогах ст. 420 КПК України.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання з визначенням обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків та з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 й визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 4 (чотири) місяців.
В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4