ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 жовтня 2022року

м. Київ

справа № 485/1722/20

провадження № 4062км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_12,

суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_15

прокурора ОСОБА_16,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_17,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000356, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_18 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 30 липня 2020 року близько 10:00 за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті та вчинення дій сексуального характеру щодо ОСОБА_2 , достовірно знаючи, що потерпіла є малолітньою особою та не досягла 14-річного віку, використовуючи її безпорадний стан через малолітство та вплив як вітчима, скориставшись відсутністю за місцем мешкання матері дитини, у кімнаті, в якій проживає потерпіла, зняв з ОСОБА_2 , що лежала на ліжку, білизну, після чого роздягнувся сам та вчинив з потерпілою дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням із використанням власних геніталій у тіло малолітньої ОСОБА_2 , яка не досягла чотирнадцятирічного віку.

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2021 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 і вичерпанням можливостей їх отримання.

На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що:

- стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_1 злочину;

- суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК, а саме вчинив щодо малолітньої дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) вчинене щодо особи яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди. Це посилання, на його (захисника) думку, суперечить змісту обвинувального акта, в якому немає твердження про відсутність добровільної згоди потерпілої, а також показанням потерпілої ОСОБА_2 про те, що вона добровільно погодилась вступити в статевий зв`язок за запропоновану обвинуваченим матеріальну винагороду. Суд цим суперечностям не приділив увагу;

- обвинувачений як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суді послідовно та категорично заперечував свою причетність до вчинення зґвалтування, посилаючись на неприязні відносини зі співмешканкою ОСОБА_3 та провокаційну поведінку з боку потерпілої ОСОБА_2 ;

- суд першої інстанції у вироку послався на матеріали допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_2 у порядку ст. 225 КПК, де вона стверджує, що добровільно погодилась на статевий зв`язок з обвинуваченим в обмін на матеріальну винагороду, що суперечить твердженням суду про відсутність добровільної згоди;

- суд першої інстанції посилається також на показання законного представника ОСОБА_3 про те, що вона перебувала в неприязних стосунках з обвинуваченим, оскільки він вчинив стосовно неї фізичне насильство, а тому вирішила зробити аудіо запис розмов обвинуваченого з потерпілою. Наведене, на думку захисника, свідчить, що на такі дії законного представника спонукало бажання помститися і її свідчення в цій частині слід сприймати критично;

- суд першої інстанції на підставі положень статей 86, 87 КПК визнав недопустимими доказами аудіозапис розмов ОСОБА_1 з потерпілою, висновки експертів від 28 вересня 2020 року № 191, від 27 листопада 2020року № 237 щодо цього аудіозапису та показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , однак необґрунтовано взяв до уваги показання законного представника ОСОБА_3 в тій частині, де вона розповіла, як саме здійснювала аудіозапис розмов та що саме чула, оскільки її показання ґрунтуються на недопустимому доказі (аудіозаписі) і теж не повинні братися до уваги;

- згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_2 . ОСОБА_1 під час вчинення злочину був одягнений у шорти, однак відповідно до протоколу огляду місця події від 3 серпня 2020 року було вилучено спортивні штани сірого кольору. Така вибірковість у відображенні показань, на думку захисника, є порушенням норм ст. 94 КПК щодо оцінки доказів;

- суд першої інстанції за наявності вищезазначених суперечностей формально підійшов до розгляду справи по суті і став на бік сторони обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 21 КПК;

- суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду апеляційної скарги сторони захисту;

- з урахуванням стану здоров`я засудженого, про що є висновок судово-психіатричної експертизи, до його показань, які він давав у суді апеляційної інстанції про добровільність дій потерпілої, слід відноситись критично і трактувати всі сумніви на його користь;

- висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 152 КК є помилковими. Під час ухвалення рішень судами мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).

Позиції учасників судового провадження

Від учасників кримінального провадження заперечень не надходило.

Захисник ОСОБА_17 і засуджений вимоги касаційної скарги підтримали та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням наведеного доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтуються на зібраних і досліджених судом доказах, зокрема:

- на показаннях малолітньої потерпілої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наданих у порядку ст. 225 КПК, про те, що ОСОБА_1 є її рідним дядьком та вітчимом. ОСОБА_1 обіцяв їй дати 200 грн, купити новий телефон в обмін на те, що вона з ним вступить в інтимні стосунки. 30 липня 2020 року ОСОБА_1 знов запропонував їй інтим, на що вона погодилась. Все це відбулося вдома, коли мама пішла до магазину. ОСОБА_1 сам зайшов до її кімнати, зняв з неї тільки труси та поклав на ліжко. Він проник в неї, але не сильно. Спочатку було боляче, вона про це казала, але він не припиняв. Статевий акт тривав 8 хвилин та був закінчений. Раніше в неї не було статевих стосунків. ОСОБА_1 до цього пропонував їй інтим, розповідав, як це все проходить. Матері розповіла про це тільки через день;

- показаннях законного представника потерпілої ОСОБА_3 про те, що вона перебувала у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_1 , з яким вони мають двох спільних малолітніх дітей. Незадовго до подій ОСОБА_1 став застосовувати до неї фізичне насильство, побив вікна. Вона почала спостерігати, як ОСОБА_1 та дочка ОСОБА_8 між собою «сюсюкаються». 30 липня 2020 року вона о 10:00 пішла до магазину та залишила телефон, увімкнувши запис, щоб мати докази. Через два дні вона прослухала запис із диктофона, і одразу пішла до брата ОСОБА_1 - ОСОБА_9 , який, прослухавши запис, сказав викликати поліцію. З запису було чутно, як дочка казала: «У тебе є 15 хвилин - скрип ліжка. - Папа, мені больно». Цей запис слухали і брати ОСОБА_1 - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Спочатку дочка їй нічого не розповіла, казала, що нічого не було. Потім вона їй зізналась та говорила, що не хотіла розповідати, бо ОСОБА_1 сказав, що вб`є її. Запис на диктофон зробила, бо ОСОБА_1 застосовував до неї фізичну силу, знущався з неї, вона зверталась до поліції з цього приводу. Вказує, що у неї були підозри щодо ОСОБА_1 та її дочки, вона за ними спостерігала. Бачила, як він посилає дочку до магазину, а потім йде слідом за нею.

Суд першої інстанції серед інших також дослідив і поклав в основу вироку письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_1 , а саме:

- висновок судово-психіатричного експерта від 27 листопада 2020 року №204, згідно з яким у ОСОБА_2 грубих порушень розумової діяльності, пам`яті, уваги, процесів сприйняття не виявлено. Індивідуально-психологічні особливості потерпілої могли вплинути на її поведінку під час скоєння щодо неї кримінального правопорушення. На момент вчинення щодо неї злочинного діяння потерпіла була здатна розуміти характер вчинених з нею дій, однак не в повній мірі розуміла їх значення, з урахуванням обставин ситуації, індивідуально-психологічних особливостей, малолітнього віку, емоційного стану, що загалом обмежило її здатність до надання активного опору;

- протокол огляду місця події від 3 серпня 2020 року зі схемою та фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто кімнату потерпілої та виявлено та вилучено ковдру рожевого кольору, на якій під час засвічування ультрафіолетовою лампою виявлено численні плями біологічного походження розмірами від 0,5х1,0 см до 2х 3см білого кольору. Також було вилучено простирадло білого кольору з ліжка потерпілої, дитячу туніку синього кольору, чоловічі труси чорного кольору та спортивні штани сірого кольору;

- протокол слідчого експерименту від 23 вересня 2020 року з фототаблицею до нього за участю ОСОБА_2 , яка показала на якому ліжку відбувся між нею та ОСОБА_1 статевий акт;

- висновок експерта від 4 серпня 2020 року № 126, відповідно до якого в ОСОБА_2 цілісність дівочої пліви порушена - наявний розрив, який утворився від введення в піхву тупого твердого предмета, і не виключено, що таким предметом міг бути напружений статевий член. Час утворення вказаного розриву в межах 3-5 діб до експертизи і не виключена можливість його утворення в час, вказаний потерпілою;

- висновок експерта від 20 серпня 2020 року № 550-і, згідно з яким на ковдрі, наданій на експертизу в об. № 2 знайдена сперма, при серологічному дослідженні якої виявлений антиген В, що властивий ОСОБА_1 . В об. № 5, (чоловічі штани сірого кольору) знайдена кров людини, під час серологічного дослідження якої виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від ОСОБА_1 і виключається від ОСОБА_2 ;

- висновок судово-психіатричного експерта від 30 жовтня 2020 року № 183, згідно з яким ОСОБА_1 на момент інкримінованого правопорушення та на момент експертизи за своїм психічним станом був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. Водночас з урахуванням психічного стану (про який зазначено у висновку експертизи) обвинуваченого, останній застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Таким чином, суд першої інстанції на підставі досліджених доказів дійшов належного висновку про доведеність у судовому засіданні того, що в діях ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 152 КК.

З такими висновками погодився суд апеляційної інстанції, який, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами сторони захисту, своє рішення належним чином вмотивував.

Доводи захисника в касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції формально розглянув апеляційні скарги сторони захисту, свого підтвердження не знайшли.

Так, з ухвали суду вбачається, що суд апеляційної інстанції розглянув доводи апеляційної скарги захисника, які є тотожними до доводів, викладених у його касаційній скарзі, та зазначив, на яких підставах він вважає їх необґрунтованими.

Спростовуючи доводи апеляційних скарг про добровільність згоди малолітньої потерпілої на статевий акт, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 152 КК особа несе відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди;

- згідно з приміткою до цієї статті згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин;

- вказівка в ч. 4 ст. 152 КК про те, що «дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди», дозволяє стверджувати, що сексуальне проникнення в тіло малолітньої особи визнається зґвалтуванням незалежно від того, чи давала така особа на це згоду, є остання добровільною або вимушеною, чи розуміла малолітня особа характер і значення вчинюваних стосовно неї дій тощо.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи сторони захисту не є слушними, оскільки зазначене, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції і визнані такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, твердження захисника про суперечності між показаннями потерпілої та даними протоколу огляду місця події щодо одягу, який був на ОСОБА_1 в момент події, оскільки допитана в порядку ст. 225 КПК потерпіла пояснила, що ОСОБА_1 був одягнений в спортивні штани сірого кольору, які відповідно до протоколу огляду місця події від 3 серпня 2020 року і було вилучено.

З урахуванням цього суд апеляційної інстанції визнав надуманим твердження захисника про те, що за показаннями потерпілої ОСОБА_1 в момент скоєння злочину був у шортах.

Таким чином, апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені захисником в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам його касаційної скарги, в цілому належним чином перевірено й спростовано, а ухвала відповідає ст. 419 КПК.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що обставини злочину, викладені у вироку, суперечать змісту обвинувального акта, який не містить твердження про відсутність добровільної згоди потерпілої, не відповідають матеріалам провадження, оскільки фактичні обставини кримінального провадження, викладені в обвинувальному акті, повністю тотожні обставинам, викладеним у вироку.

Щодо тверджень захисника в касаційній скарзі про добровільність вступу в статеві відносини потерпілої, то Суд зазначає, що вказівка в ч. 4 ст. 152 КК на «дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди» дозволяє стверджувати, що сексуальне проникнення в тіло малолітньої особи визнається зґвалтуванням незалежно від того, чи давала така особа на це згоду, є остання добровільною (така згода визнана законодавцем фікцією) або вимушеною, чи розуміла малолітня особа характер і значення вчинюваних стосовно неї дій тощо.

Зайве дублювання під час кваліфікації положень ч. 1 ст. 152 КК в частині зазначення - без добровільної згоди, з урахуванням диспозиції ч. 4 ст. 152 КК та фактичних обставин справи не є визначальним та жодним чином не вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_1 , кваліфікацію його дій саме за ч. 4 ст. 152 КК та обґрунтованість призначеного покарання, у зв`язку з чим доводи в цій частині не є такими, що могли б свідчити про порушення принципу загальної справедливості судового рішення.

Отже, Судом не встановлено, що в цьому кримінальному провадженні неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що показання законного представника ОСОБА_3 слід сприймати критично, оскільки нею керували мотиви особистої помсти, захисник не зазначає, яким чином особисті неприязні стосунки між законним представником малолітньої потерпілої і ОСОБА_1 вплинули на доведеність винуватості засудженого, з урахуванням того, що суд першої інстанції ці показання поклав в основу вироку в сукупності з іншими дослідженими ним доказами, з якими ці показання повністю узгоджуються.

Зважаючи на наведене, доводи захисника про те, що місцевий суд, визнавши недопустимим доказом аудіозапис, зроблений законним представником потерпілої, не визнав недопустимими її показання в цій частині в цілому, не спростовують висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Даних, які би свідчили, що суди попередніх інстанцій допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_18 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14