Провадження №11-кп/801/621/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.12.2019 за №0002673,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселиця, Жмеринського району, Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, працюючого торговим представником у ФОП, одруженого, який має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання на виконання вироку.
Речові докази, а саме: автомобіль марки «Citroen Berlingo», номерний знак НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_7 залишено ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведену експертизу на користь держави у сумі 1 099,07 грн.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2019 скасовано.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 13.12.2019 близько 17:50 год., керуючи технічно справним автомобілем марки «Citroen Berlingo», номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вулиці Київській в м. Вінниця, в напрямку від вулиці Станіславського до вулиці Грибоєдова, в районі перехрестя з вулицею Гонти, не вжив своєчасних заходів до зупинки автомобіля в момент виникнення небезпеки для руху об`єктивної появи в полі зору пішохода ОСОБА_9 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перетинав проїзну частину по регульованому пішохідному переході, в темпі бігу, на червоне світло світлофора для пішоходів, зліва направо по ходу руху автомобіля, внаслідок чого здійснив наїзд на останнього. Внаслідок даної пригоди ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, був госпіталізований до МКЛ ШМД, де від отриманих травм помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1208 від 17.01.2020: «При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 виявлено сполучну травму тіла: закрита черепно-мозкова травма (садна на обличчі, крововилив в м`які покрови голови відповідно лівій тім`яно-скроневій ділянці, субарахноїдальний крововилив в правій потиличній ділянці); закрита тупа травма грудної клітки (множинні переломи ребер зліва, гематоракс близько 400 мл); синці та садна тулуба та кінцівок, перелом шийки лівої стегнової кістки, уламковий перелом кісток лівої гомілки в нижній третині, яка виникла від дії тупого твердого предмету, належить до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_9 настала від сполучної травми тіла, що ускладнилась поліорганною недостатністю. Між сполучною травмою тіла і смертю ОСОБА_9 є причинний зв`язок».
Відповідно до висновку судово-автотехнічної експертизи № 229 від 06.04.2020: «В ситуації, яка склалася, водій автомобіля Citroen Berlingo ОСОБА_7 мав технічну можливість попередити наїзд на пішохода шляхом термінового гальмування, із зупинкою автомобіля Citroen Berlingo до смуги руху пішохода, тобто шляхом виконання вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху. В ситуації, яка склалася, в діях водія автомобіля Citroen Berlingo ОСОБА_7 вбачається невідповідність вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху, які з технічної точки зору знаходяться в причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди».
Таким чином, водій ОСОБА_7 порушив вимоги п. 12.3 Правил дорожнього руху України, де зазначено: п. 12.3 «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди».
Порушення вимог Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 знаходяться в причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди.
Суд першої інстанції відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, за відсутності заперечень учасників судового провадження, визнав за недоцільне досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, тобто порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, якщо вони спричинили смерть потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року щодо нього змінити в сторону пом`якшення покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами, та звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що даний вирок щодо нього є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для його виправлення, оскільки він як на стадії досудового розслідування так і в суді повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та надав вичерпні змістовні покази щодо обставин вчиненого злочину, чим активно сприяв у його розслідуванні у найкоротші строки, у зв`язку з чим органом досудового розслідування в обвинувальному акті зазначені обставини, які пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які його покарання обтяжують. Він не допускав вчинення будь-яких інших злочинів чи правопорушень, а також не допускав порушень умов запобіжного заходу. Після пред`явлення до нього цивільного позову він його повністю визнав та добровільно відшкодував усі заявлені потерпілою стороною збитки, у зв`язку з чим потерпілі відмовились від позову, надавши суду відповідну заяву та просили суд його суворо не карати, судовий розгляд проведений згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, вважає, що судом першої інстанції фактично без належної мотивації при призначенні йому покарання було помилково встановлено та враховано обтяжуючу покарання обставину передбачену п. 13 ч. 1 ст. 67 КПК України, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів. Дану обставину судом не проаналізовано та не наведено причини її врахування при призначенні покарання, так як у матеріалах провадження наявна довідка КП «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» від 14.122020 року згідно якої у нього не було виявлено вказаних ознак сп`яніння. Також в ході судового розгляду він надав покази де заперечив вживання будь-яких наркотичних засобів чи психотропних речовин. Дана обставина також заперечувалась і стороною обвинувачення. Також вважає, що судом фактично не було враховано і те, що він раніше не судимий, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце роботи, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про розгляд кримінального провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не врахував суперечливість двох довідок про сп`яніння обвинуваченого та не було допитано медичних експертів які їх видавали про обставини різного характеру зазначені у них. А тому прокурор вважає, що суд порушені вказані вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, мав провести за таких підстав судових розгляд кримінального провадження в загальному порядку.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, просив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку на врахування висновку медичного огляду №3435 від 13.12.2019. В решті просив вирок залишити без змін. Також у зв`язку з цим частково підтримав доводи, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та не заперечував проти її часткового задоволення.
Потерпіла ОСОБА_10 та її представник адвокат ОСОБА_11 були повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак до апеляційного суду не з`явилися, подавши заяву про розгляд справи без участі потерпілого та її представника. У заяві представником потерпілої також зазначено про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 визнає та просить її задовольнити, змінити вирок як він просить та застосувати ст. 75 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечує, просить відмовити.

Потерпіла ОСОБА_12 також була повідомлена належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак до апеляційного суду не з`явилася та не повідомила суд про причини своєї неявки.

Таким чином згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд проведено у відсутність потерпілих та представника потерпілої.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно вимог ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Проте, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, учасники судового провадження до суду не зверталися.

На переконання апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації судом його дій в апеляційних скаргах обвинуваченим та прокурором не оспорюються, а тому перевірці не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з доводами апеляційних скарг як прокурора, так і обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки апеляційний суд переконаний, що за встановлених судом обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість (ст. 414 КПК України).
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції керувався вимогами ст.ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так зокрема, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанціївраховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий. Відповідно до довідки комунального підприємства Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» № 1144 від 14.04.2020 ОСОБА_7 на диспансерному наркологічному обліку у закладі не перебуває. Згідно довідки комунального закладу «Вінницька обласна клінічна психоневрологічна лікарня ім. акад. О.І. Ющенка Вінницької обласної ради» № 29/1999 від 14.04.2020 ОСОБА_7 на лікуванні не перебував та за медичною допомогою не звертався. Також, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітніх дітей 2012 та 2021 року народження та за місцем проживання характеризується позитивно.
Крім того, судом першої інстанції враховано, що відповідно до висновку медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів що знижують увагу та швидкість реакції від 13.12.2019 № 3435 ОСОБА_7 на момент вчинення злочину перебував у стані викликаному вживанням опіоїдів.
Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд враховує щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Таким чином, враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній раніше не судимий, ставлення до вчиненого, відшкодування завданої шкоди, поведінку обвинуваченого у ході судового провадження, перебування на момент вчинення злочину у стані викликаному вживанням опіоїдів, а тому суд переконаний, що саме покарання у виді позбавлення волі на певний строк призначене обвинуваченому ОСОБА_7 з позбавлення права керувати транспортними засобами, буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари ОСОБА_7 за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити зокрема такі відомості:

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

Згідно вимог п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Окрім того, відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються: вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Разом з тим, згідно ч.ч. 2, 3 ст. 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6 1, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Як вбачається з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , в якому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання ОСОБА_7 , однак, у ньому відсутні будь-які відомості про перебування останнього на момент вчинення злочину у стані викликаному вживанням опіоїдів, у вину йому не ставляться.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно висновку медичного огляду №3435 від 13.12.2019 ОСОБА_7 перебуває у стані наркотичного (опіати позитивно) сп`яніння (а.к.п 117).
Проте, як вбачається з висновку КП Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» № 1556 від 14.12.2019, складеного в присутності працівника поліції, ОСОБА_7 тверезий, алкотест 6820 - 0,00%, ан. сечі на мультитест (5): негативний( а.к.п 118).

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційний скарг як прокурора, так і обвинуваченого про те, що суд першої інстанції встановивши перебування ОСОБА_7 на момент вчинення злочину у стані викликаному вживанням опіоїдів, та врахувавши цю обставину при призначенні йому більш суворого покарання, фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
За таких підстав апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівки на врахування висновку медичного огляду №3435 від 13.12.2019.
Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що призначене йому судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 2 ст. 286 КК України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість (ст. 414 КПК України), не відповідає принципам достатності покарання для його виправлення.
Зокрема, як встановлено судом та підтверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 як на стадії досудового розслідування так і в суді повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та надав вичерпні змістовні покази щодо обставин вчиненого злочину, чим активно сприяв у його розслідуванні у найкоротші строки, у зв`язку з чим органом досудового розслідування в обвинувальному акті зазначені обставини, які пом`якшують його покарання та зазначено про відсутність обставин, які обтяжують його покарання. Окрім того, після пред`явлення до нього цивільного позову потерпілою ОСОБА_10 він його повністю його визнав та добровільно відшкодував усі заявлені потерпілою стороною збитки, у зв`язку з чим представник потерпілого відмовився від позову, зазначивши про те, що потерпіла претензій до нього не має та в подальшому мати не буде, надавши суду відповідну заяву та просили суд його суворо не карати (а.к.п 151). Також суду від представника потерпілої надана заява в якій він просить ОСОБА_7 суворо не карати і не заперечує проти застосування ст. 75 КК України (а.к.п 170). Окрім цього, в суд апеляційної інстанції надійшла заява представника потерпілої про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 визнає та просить її задовольнити, змінити вирок як він просить та застосувати ст. 75 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечує, просить відмовити. Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції проведений згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Проте на переконання апеляційного суду зазначені обставини місцевим судом помилково не були належними чином враховані.
Також, як вже зазначалося апеляційним судом, судом першої інстанції було помилково встановлено та фактично враховано обтяжуючу покарання обставину передбачену п. 13 ч. 1 ст. 67 КПК України, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 належним чином не було враховано і те, що він раніше не судимий, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце роботи, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей та не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра.
Апеляційний суд також звертає увагу і на те, що не дивлячись на те, що місцевим судом встановлено те, що ОСОБА_7 з 6.03.2017 року (згідно наказу) працює у ФОП ОСОБА_13 торговим представником на власному автомобілі, окрім того має своєму утриманні двоє неповнолітніх дітей, дружина якого на даний час не працює, фактично є єдиною особою, що їх утримує, а тому призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, поставить його сім`ю у важке матеріальне становище. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Апеляційний суд вважає за необхідне також згідно вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого, а також розгляд апеляційних скарг дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.
Так як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_10 через її представника адвоката ОСОБА_11 до ОСОБА_7 пред`явлено цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (а.к.п 22).
18.11.2021 року від представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 до суду надійшла заява про відкликання цивільного позову, у якій він вказує про те, що він відмовляється від цивільного позову до ОСОБА_7 , різницю страхового відшкодування, що не підлягає покриттю, ОСОБА_7 відшкодовано, а тому претензій до нього не мають та в подальшому мати не будуть. Після вироку звернуться за страховим відшкодуванням до страховика (а.к.п. 151).
Згідно ст. 129 КК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Проте, суд першої інстанції у порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України у вироку не прийняв рішення про цивільний позов, зокрема про залишення його без розгляду. А тому апеляційний суд має такий недолік судового рішення також виправити.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

Колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження, детальної перевірки доводів поданих апеляційних скарг та особи обвинуваченого, вирок суду першої інстанції підлягає до зміни. Колегія суддів дійшла висновку про те, щопокарання, необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, буде призначене покарання за ч. 2 ст. 286 К України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Також апеляційний суд вважає за необхідне на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що слід покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Колегія суддів апеляційного суду переконана, що за вказаних обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, таке призначене судом покарання буде цілком справедливим та пропорційним.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на врахування висновку медичного огляду №3435 від 13.12.2019.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 286 К України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - залишити без розгляду.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4