Номер провадження: 11-кп/813/387/22
Справа № 504/1131/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000034, внесеного до ЄРДР 08.01.2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Нові Біляри Комінтернівського району Одеської області, громадянки України, освіта середня, непрацюючої, неодруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-03.07.2000 р. Южненським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 140, 208, ч. 1 ст. 229-6, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-21.05.2004 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ст. 395 КК України до арешту на строк 1 місяць, звільнена 08.06.2004 р. по відбуттю строку покарання;

-19.12.2006 р. Южненським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнена 08.02.2008 р. по відбуттю строку покарання;

-15.04.2009 р. Южненським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнена 30.10.2009 р. по відбуттю строку покарання;

-03.09.2013 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 15, 186 ч. 2 України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 з іспитовим строком на 3 роки;

-28.11.2013 р. Южненським міським судом Одеської області за ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнена 08.05.2017 р. по відбуттю покарання;

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком суду, ОСОБА_8 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши її під варту в залі суду.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня її фактичного затримання з 01 червня 2021 року.

Відповідно до оскаржуваного вироку, в період часу з 06.01.2019 р. по 07.01.2019 р., більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_8 перебувала в будинку АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_9 .
Знаходячись у вищевказаному будинку, в одній із кімнат ОСОБА_8 помітила на столі ноутбук марки «Compag Presario» модель CQ57 після чого в неї виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, а поряд відсутні власник та сторонні особи, шляхом вільного доступу викрала ноутбук «Compag Presario» модель CQ57, вартістю 4000 грн., після чого з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинила потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 4000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вищенаведеним вироком, обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю обраного їй покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, виходячи з наступного:
- судом не було враховано стан здоров`я обвинуваченої. Так, ОСОБА_8 лікується від онкологічної хвороби та перебуває на обліку в Одеському онкодиспансері;
- окрім того, неявка обвинуваченої у судові засідання, яка була врахована судом першої інстанції при відмові у застосуванні до ОСОБА_8 ст.ст. 75, 76 КК України, була викликана саме цією хворобою.
Враховуючи наведене, ОСОБА_8 просить призначити їй покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, просила залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обвинувачена та її захисник доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали. Також адвокат, наголошуючи на незадовільному стані здоров`я ОСОБА_8 , надав апеляційному суду виписку (епікриз) з історії №2605/19м від 07.12.2021 року з її медичної картки стаціонарної хворої онкомамологічного відділення, відповідно до якої обвинувачена після оперативного лікування потребує амбулаторного лікування та диспансерного нагляду в КНП «ОООД «ООР».

Також адвокат зауважила, що потерпілій було повернуто її майно та остання цивільного позову до ОСОБА_8 не подавала.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

На підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою провину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким з учасників процесу не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченої.

При цьому, суд встановив, що обвинувачена правильно розуміє зміст фактичних обставин провадження та у суду відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності її позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюється правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 про незаконність та необґрунтованість призначеного їй покарання, апеляційний суд вважає такі доводи апеляційної скарги в цій частині обґрунтованими з огляду на таке.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно з положеннями ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак особи, щодо якої ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального праовопрушення; негативну характеристику особи обвинуваченої за місцем проживання, яка раніше неодноразово судима та відбувала покарання у місцях позбавлення волі; матеріали досудової доповіді, згідно якої ймовірність вчинення повторного правопорушення та небезпека для суспільства є високими; уникнення ОСОБА_8 явки до суду, що мало наслідком піддання її примусовому приводу, а в подальшому оголошення у розшук; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченій та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Санкція кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, інкримінованого ОСОБА_8 , передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Також під час апеляційного розгляду обвинувачена щиро шкодувала про вчинене, що свідчить про те, що ОСОБА_8 усвідомила у повному обсязі всю протиправність своєї поведінки.

При цьому апеляційний суд встановив, що обвинувачена під час досудового розслідування та судового розгляду визнавала себе винуватою у вчинення кримінального правопорушення, її позиція була незмінною.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності та, ураховуючи другорядну роль кари, як мети покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання у виді трьох років позбавлення волі відповідає тяжкості злочину і не становить «особистого надмірного тягаря для обвинуваченого» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з тим, призначене обвинуваченій покарання у виді позбавленням волі на строк чотири роки, з огляду на санкцію статті, яка передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, на переконання апеляційного суду, є несправедливим внаслідок своєї суворості, в зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, наявні умови для призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

До такого висновку апеляційний суд приходить на підставі обставин, які встановлені судом першої інстанції, приймаючи до уваги повне визнання вини обвинуваченою, її щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченої та стан її здоров`я.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, оскільки, на думку апеляційного суду, її виправлення не можливе без відбування покарання.

Так, згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Так з оскаржуваного вироку вбачається, що відповідна обставина не була єдиною та вирішальною для висновку суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 ст.ст. 75, 76 КК України.

Судом першої інстанції було обґрунтовано враховано, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину та зміст досудової доповіді, зокрема, у частині соціально-психологічної характеристики обвинуваченої застосування до неї ст. 75 КК України, апеляційний суд зауважує, що позбавлення волі не перешкоджатиме обвинуваченій отримувати належне лікування в умовах утримання в слідчому ізоляторі, вільно обирати лікаря чи бути направленою на лікування до обраного закладу охорони здоров`я в передбаченому законом порядку.

Щодо посилань обвинуваченої на власний стан здоров`я, як на підставу необхідності застосування до неї ст. 75 КК України, апеляційний суд звертає увагу те, що позбавлення особи волі не перешкоджає їй в отриманні належного лікування в порядку, передбаченому законом, а зокрема, Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 про наявність підстав для застосування до неї ст. 75 КК України є безпідставними.

За встановлених обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченої та запобігання новим злочинам, без відбування обвинуваченою покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст. 50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо незаконності та необґрунтованості призначеного покарання такими, що знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року підлягає зміні з призначенням менш суворого покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000034, внесеного до ЄРДР 08.01.2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_11 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3