ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/32551/19

Провадження № 11-кп/4820/468/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0004917, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 жовтня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 березня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 березня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Дубова Старосинявського району Хмельницької області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , жительку АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, із повною загальною середньою освітою, не працюючу, не одружену, на утриманні перебуває малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судиму Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області:
- 19.07.2018 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 90 годин громадських робіт;
- 01.02.2022 за ч.2 ст.389 КК України звільнено від покарання як особу, до якої не може бути застосований жодний з видів покарання, передбачених санкцією ч.2 ст.389 КК України,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 липня 2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за злочини проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не стала та вчинила новий умисний корисливий злочин.
18.10.2019 року близько 05 години 54 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні грального закладу «СпортЛото», що знаходиться по АДРЕСА_3 , помітила грошові кошти, які знаходились в кишені потерпілого ОСОБА_6 , який заснув на стільці за одним із комп`ютерів, та прийняла рішення про вчинення крадіжки з метою власного збагачення.
Тоді ж, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_6 заснув, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно, із лівої кишені штанів останнього викрала грошові кошти в сумі 1400 грн., які належать потерпілому ОСОБА_6 , та залишила приміщення грального закладу «СпортЛото», що знаходиться по АДРЕСА_3 , розпорядившись в подальшому викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_6 спричинено майнову шкоду на суму 1400 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, на підставі ст.75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Свої вимоги аргументує тим, що призначене їй покарання є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для її виправлення.
Вважає, що у суду були всі підстави для призначення їй покарання із застосуванням вимог ст.69, 75, 76 КК України, з врахуванням обставин, які пом`якшують її покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню і розкриттю кримінального правопорушення, повне відшкодування шкоди, посередня характеристика за місцем проживання, а також перебування на її утриманні малолітнього сина та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Наголошує, що суд, призначаючи їй покарання у виді позбавлення волі, не врахував ту обставину, що шкода на момент ухвалення вироку відшкодована, вона має на утриманні малолітнього сина, який хворіє та потребує опіки.
Вказує, що у вироку суду не вірно зазначено її анкетні дані, а саме число та рік народження.
Крім того зазначає, що за попереднім вироком вона відбула лише частину покарання (8 годин), про що жалкує.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання на підставі ст.79 КК України із застосуванням вимог ч.2 ст.76 КК України та звільнити її від відбування покарання з випробуванням, як жінку, яка має дитину віком до семи років.

Свої вимоги аргументує суворістю вироку, який є незаконний, необґрунтований та невмотивований і такий, що не відповідає принципам індивідуалізації та достатності покарання для виправлення ОСОБА_8 , а тому підлягає зміні.
Наголошує захисник, що судом першої інстанції не враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як засудження обвинуваченою своїх дій, звернення з вибаченням до потерпілого, наявність на утриманні малолітнього сина та тісних соціальних зв`язків, постійного місця проживання, які суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання і які, на думку захисту, в своїй сукупності могли і можуть вплинути на призначення обвинуваченій менш суворого покарання.
Стверджує, що з врахуванням всіх цих обставин у суду були всі підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає захисник, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій допустився помилки, а саме в мотивувальній частині вироку вказав про можливість призначення обвинуваченій мінімального визначеного санкцією ч.2 ст.185 КК України строку позбавлення волі, однак призначив 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника та потерпілого на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши учасникам провадження право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, в яких фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченої не оскаржуються.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг в частині пом`якшення обвинуваченій покарання, з врахуванням положень ст.69, 75, 79 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, належним чином мотивоване, з врахуванням вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винної, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 або ст.79 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду й розміру, враховано тяжкість злочину, особу винної та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання.
Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена обвинуваченій форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційним судом під час перевірки призначеної обвинуваченій форми відбування покарання враховуються обставини, якими обґрунтовуються апеляційні вимоги як обвинуваченої так і її захисника.
Зокрема, сторона захисту у поданих апеляційних скаргах не мотивувала, яким чином наявність на утриманні обвинуваченої малолітньої дитини та постійного місця проживання свідчать про її виправлення без відбування покарання реально, які сталі соціальні зв`язки мають відповідний вплив на ОСОБА_8 та свідчать про таку можливість.
Таким чином, захисником та обвинуваченою не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене реальне покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до неї інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Крім того, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 не відбула реальне покарання у виді 90 годин громадських робіт, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 липня 2018 року, а тому їй слід призначити покарання згідно з вимогами ст.71 КК України за сукупністю вироків, що унеможливлює застосування до неї інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченої про те, що суд не призначив їй покарання у виді арешту або штрафу, з огляду на таке, що відповідно до вимог ч.3 ст.60 КК України арешт не застосовується до жінок, які мають дітей віком до 7 років, що також враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, а такий вид порання як штраф не передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України. Передбачених законом підстав застосувати до обвинуваченої вимоги ст.69 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу колегія суддів не вбачає. Крім того ОСОБА_8 не працює, перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 3 років, у неї відсутнє постійне джерело доходів, що унеможливить у майбутньому виконання вироку.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг щодо можливості призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі даного виду покарання.
До такого висновку колегія суддів приходить з огляду на те, що обвинувачена є особою молодого віку, має на утриманні малолітню дитину, повністю відшкодувала заподіяну шкоду.
З матеріалів кримінального провадження випливає і те, що ОСОБА_8 повністю визнала свою вину, щиро розкаялася у скоєному, активно сприяла у розкритті злочину, не оскаржувала вироку суду в частині доведеності її вини та правильності кваліфікації дій, що свідчить про її готовність понести кримінальну відповідальність.
Поведінка обвинуваченої на досудовому розслідуванні, під час судового провадження до ухвалення відносно неї обвинувального вироку, сприяла правосуддю, так як свідчила про виконання покладених на неї процесуальних обов`язків.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінки обвинуваченої після скоєного, як на стадії досудового розслідування так і судового провадження, наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дають апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів можливе хоча і в ізоляції її від суспільства, але в мінімальному розмірі.
Відповідно до ст.408 ч.1 п.1 КК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
У постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року №5-465(15)16 викладено висновок про застосування норми права, згідно з яким наявність підстав для зміни вироку не породжує для апеляційного суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої в частині допущення судом першої інстанції описки в її анкетних даних є слушними, у зв`язку з чим, апеляційний суд рекомендує суду першої інстанції виправити описку в вступній частині вироку, а саме в даті народження обвинуваченої ОСОБА_8 замість « ІНФОРМАЦІЯ_3 » вірно вказати « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407-409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 липня 2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3