УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2022 року м. Вінниця

Слідчий суддя Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу, - адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці в режимі відеоконференції скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільський Енергоконсалтинг» на постанову прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10 грудня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 від 01.12.2021 у кримінальному провадженні №0000304 від 02.03.2021,-
ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» звернувся до слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області зі скаргою, в порядку ст. 303 КПК України, на постанову прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10 грудня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 від 01.12.2021 у кримінальному провадженні №0000304 від 02.03.2021. В обгрунтування доводів скарги адвокат ОСОБА_3 зазначив, що 01 березня 2021 року до Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області надійшла заява ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» з приводу неправомірних дій посадових осіб ТОВ «НВО Укренерго», які під приводом поставки товару заволоділи грошовими коштами ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг».

Так, 26 лютого 2019 року між ТОВ «НВО Укренерго» в особі директора ОСОБА_5 (постачальник) та ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» (покупець) було укладено договір поставки №5/26.02/19.

05 вересня 2019 року між ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» та ТОВ «НВО Укренерго» укладено специфікації №3, №4 на постачання реакторів дугогасних РЗДПОМ 1000/35 У1 з плавним регулюванням струму в комплекті з РКМ-101 в кількості 2-х комплектів, загальною вартістю 2 230 000 грн., в т.ч. 20 % ПДВ.

Після підписання вказаного договору, перемовини по виконанню умов договору від імені постачальника проводив особисто директор ТОВ «НВО Укренерго» - ОСОБА_5 .

На виконання умов договору та специфікацій №3, №4 покупцем в повному обсязі виконано договірні зобов`язання зі сплати 50% вартості товару на розрахунковий рахунок ТОВ «НВО Укренерго» в АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , а саме: 557 500 грн. за специфікацією №3, згідно з платіжним дорученням №24038 від 09.09.2019 та 557 500 грн. за специфікацією №4, згідно з платіжним дорученням №24188 від 10.09.2019.

Разом з тим, постачальником у вказані в договорі строки поставку товару здійснено не було, а 13 листопада 2019 року на адресу покупця було надіслано лист повідомлення про готовність до відвантаження партій товару згідно специфікацій №3, №4.

Після отримання вказаного повідомлення покупець, згідно з вимогами договору, 20 листопада 2019 року здійснив оплату залишку вартості товару, а саме: 557 500 грн. за специфікацією №3, згідно з платіжним дорученням №29186 від 20.11.2019 та 557 500 грн. за специфікацією №4, згідно з платіжним дорученням №29187 від 20.11.2019.

Таким чином, 20 листопада 2019 року покупцем в повному обсязі виконано зобов`язання зі сплати 100 % вартості товару згідно специфікацій №3 та №4 на загальну суму 2 230 000 грн. з ПДВ. Але станом на момент подання клопотання, постачальником не було здійснено жодних поставок товару та не повернуто покупцю сплачених на підставі договору грошових коштів.

На офіційні звернення з боку покупця постачальник не вжив заходів, спрямованих на виконання умов договору поставки, що свідчить про неправомірність намірів його дій. За відповідним фактом розпочато кримінальне провадження №0000304 за ч. 2 ст. 190 КК України.

01 грудня 2021 року ним було направлено прокурору Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 у вищезазначеному кримінальному провадженні клопотання про зміну правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 4 ст. 191 КК України.

22 грудня 2021 він отримав відповідь з Вінницької окружної прокуратури від 10.12.2021 за №50-3691-21 на подане клопотання із зазначенням інформації про зміну слідчим правової кваліфікації діяння з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України та постанову прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про відмову у задоволенні його клопотання про зміну кваліфікації правопорушення на ч. 4 ст. 191 КК України. Вважає, що вказана постанова є незаконною та має бути скасована на підставі наступного.

Так, директор ТОВ «НВО Укренерго» ОСОБА_5 , будучи посадовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, здійснив протиправні дії, спрямовані на заволодіння майном, що належить ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг». Разом з тим, злочинний умисел було доведено до кінця саме через використання службовою особою власного службового становища, оскільки в іншому разі заволодіння грошовими коштами та не поставлення обладнання згідно договору поставки було б неможливе. Таким чином, ОСОБА_5 , як директор та уповноважена особа ТОВ «НВО Укренерго» здійснив підписання договору поставки, спілкувався з контрагентами з приводу виконання умов договору, і як наслідок вчинив дії, які слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 191 КК України. У разі відсутності в нього такого статусу, злочинний умисел не могло б бути доведено до кінця через відсутність у ОСОБА_5 таких повноважень. Тобто, директор ТОВ «НВО Укренерго» заволодів чужим майном саме використовуючи власне службове становище, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Враховуючи викладене, під час вчинення шахрайських дій, умисел злочинця направлено на заволодіння чужим майном, яке не перебувало у нього на законних підставах, яке не перебуває в його віданні та не було йому ввірене, злочинець не наділений владними повноваженнями, не є службовою особою та не використовує наявні у нього повноваження, а обман та зловживання довірою використовує як способи досягнення злочинного наміру. Проте, у даному випадку, незаконна діяльність саме директора підприємства ОСОБА_5 призвела до завдання ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» збитків. Все це свідчить про недоцільність продовження проведення досудового розслідування за ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки діяння потенційного підозрюваного ОСОБА_5 підпадають під склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, зокрема, привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, якщо вони вчинені у великих розмірах.

Отже, орган досудового розслідування під час внесення відомостей до ЄРДР умисно кваліфікував вчинене протиправне діяння за ст. 190 КК України з метою недопущення застосування до потенційного підозрюваного належної правової процедури у виді покарання, передбаченого санкцією ст. 191 КК України. На підставі викладеного, адвокат ОСОБА_3 просить постанову прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10 грудня 2021 року про відмову у задоволенні його клопотання від 01 грудня 2021 року щодо зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 4 ст. 191 КК України скасувати та зобов`язати останнього повторно розглянути дане клопотання.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 , пославшись на вищезазначені обставини, скаргу підтримав та просив вимоги скарги задоволити.

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги, посилаючись на те, що встановлені на даний час фактичні обставини кримінального правопорушення свідчать про те, що посадові особи ТОВ «НВО Укренерго» мали намір заволодіти грошовими коштами ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» на момент укладення зазначеного договору поставки, не маючи на меті виконувати умови останнього, що є характерним для кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. В той же час, виходячи з умов договору та інших фактичних обставин кримінального правопорушення, відсутні підстави вважати, що грошові кошти, сплачені ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» на виконання договору поставки, були ввірені посадовим особам або іншим представникам ТОВ «НВО Укренерго», чи перебували в їх законному віданні. Таким чином, у вищезазначеному кримінальному провадженні відсутні підстави зміни правової кваліфікації на ч. 4 ст. 191 КК України. Крім того, злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, є особливо тяжким злочином і його санкція є більш суворішою, ніж санкція за ч. 4 ст. 191 КК України.

Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора є однією із загальних засад кримінального провадження. Відповідно до ст. 24 КПК України це право гарантується кожному.

Інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора є одним з елементів судового контролю за стадією досудового розслідування кримінальних проваджень.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 2 ст. 22 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування визначено та регламентовано Главою 26 КПК України.
Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України.
В судовому засіданні встановлено, що СВ Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000304 від 02.03.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення за попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 190 КК України.

01 грудня 2021 року адвокат ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг», яке у кримінальному провадженні має процесуальний статус потерпілого, звернувся до прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 з клопотанням, в порядку ст. 220 КПК України, про зміну правової кваліфікації у кримінальному провадженні №0000304 від 02.03.2021 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 4 ст. 191 КК України та надання завіреного належним чином витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000304.

Згідно з постановою прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10 грудня 2021 року у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» від 01.12.2021 про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення на ч. 4 ст. 191 КК України відмовлено. Разом з тим, у даному кримінальному провадженні попередню кваліфікацію злочину за ч. 2 ст. 190 КК України було перекваліфіковано на ч. 4 ст. 190 КК України.

В обгрунтування свого процесуального рішення прокурор ОСОБА_4 зазначив, що в ході досудового розслідування встановлено, що між ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» (покупець) та ТОВ «НВО Укренерго» (постачальник) укладено договір поставки №5/26.02/19 від 26.02.2019 на виконання умов якого покупцем в повному обсязі виконано договірні зобов`язання зі сплати 50% вартості товару на розрахунковий рахунок ТОВ «НВО Укренерго», натомість постачальником у вказані строки поставку товару не здійснено, а надісланий на адресу покупця лише лист повідомлення від 13.11.2019 про готовність до відвантаження партій товару згідно специфікацій №3, №4 та після отримання вказаного повідомлення покупець, відповідно до умов договору, 20.11.2019 здійснив оплату залишку вартості товару, однак на даний час постачальником умови договору не виконані. На даний час фактичні обставини кримінального правопорушення свідчать про те, що посадові особи ТОВ «НВО Укренерго» мали намір заволодіти грошовими коштами ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» на момент укладення зазначеного договору поставки, немаючи на меті виконувати умови останнього, що є характерним для кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. В той же час, виходячи з умов договору та інших фактичних обставин кримінального правопорушення, відсутні підстави вважати, що грошові кошти, сплачені ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг» на виконання договору поставки №5/26.02/19 від 26.02.2019, були ввірені посадовим особам або іншим представникам ТОВ «НВО Укренерго», чи перебували в їх законному віданні.

Відповідно до ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин надсилається їй.

Обов`язок розгляду клопотань як загальна умова досудового розслідування є гарантією захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження, оскільки надає їм можливість активно впливати на хід досудового розслідування, а також є однією з гарантій всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, щодо якого проводиться досудове розслідування.

Таким чином, наведені законодавчі положення передбачають, з одного боку, право учасників кримінального провадження ініціювати здійснення процесуальних, у тому числі слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, а з іншого - регламентують недопустимість необгрунтованої та невмотивованої відмови у проведенні відповідних дій органами досудового розслідування.

Як вбачається із оскаржуваної постанови, мотиви, що наводяться прокурором, відповідно до вимог ч. 5 ст. 110 КПК України, єобґрунтовані в повній мірі для прийняття даного рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

За змістом п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

За змістом узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування" від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17, розглядаючи скарги цієї категорії, слід зважити на те, що відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку забороняється. Таким чином, при розгляді скарг на відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій слідчим суддям необхідно співвідносити вимоги ст. 220 КПК України з іншими процесуальними вимогами щодо здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, зокрема встановленими ст. 36 КПК України. Саме тому необхідно брати до уваги те, що процесуальне законодавство не передбачає обов`язку посадових осіб органів досудового розслідування, процесуальних керівників досудовим розслідуванням вчиняти всі дії, які ініціюються учасниками кримінального провадження, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути недоцільними, а інколи передчасними або взагалі перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження.

Отже, у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 про скасування постанови прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10 грудня 2021 року про відмову у задоволенні його клопотання, поданого в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільський Енергоконсалтинг» від 01.12.2021 у кримінальному провадженні №0000304 від 02.03.2021 та зобов`язання повторно розглянути клопотання про зміну правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 4 ст. 191 КК України, слід відмовити.

Слідчий суддя, діючи в межах наданих Кримінальним процесуальним законом повноважень, не може надавати вказівки конкретним особам щодо вчинення конкретних дій так як при цьому порушується принципи верховенства права та дискреційних повноважень органу, який повинен прийняти певне рішення.

Зі змісту ст. 307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.

Керуючись ст.ст. 2, 22, 24, 220, 303, 307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільський Енергоконсалтинг» на постанову прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10 грудня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 від 01.12.2021 у кримінальному провадженні №0000304 від 02.03.2021 - відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: