ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1183/22 Справа № 207/4194/19 Головуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001468 за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, не працюючого, освіта середня технічна, шлюб розірвано, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, який мешкає у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27 травня 2002 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121, 69 КК України 2001 року до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Звільнений 3 березня 2006 року умовно-достроково на 7 (сім) місяців 11 (одинадцять) днів;
8 вересня 2010 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 2001 року до 3 (трьох) років позбавлення волі. Звільнений 14 грудня 2011 року за відбуттям строку покарання;
1 жовтня 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України 2001 року до 2 (двох) років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки;
5 червня 2014 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125, ст. 71 КК України 2001 року до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Звільнений 4 вересня 2017 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, обчислюючи строк відбування покарання з моменту затримання.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, повторно, 29 жовтня 2019 року приблизно о 1.42 годині ОСОБА_8 , проходячи біля магазина «Забава» , розташованого за адресою: м. Кам`янське, проспект Аношкіна, 117-А, який належить ОСОБА_10 , через віконне скло на стелажі побачив пляшки з вино-горілчаною продукцією та в цей час у ОСОБА_11 виник прямий умисел на таємне викрадення зазначеного майна, яке належить ОСОБА_10 .
Маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 наблизився до будівлі вищевказаного магазина, впевнився, що він зачинений та в торгівельному залі відсутні будь-які особи, почав шукати будь-які засоби для розбиття віконного скла з метою проникнення до приміщення магазина. Під час пошуку ОСОБА_8 декілька разів підходив до вікна магазина та намагався пошкодити віконне скло власноруч шляхом видавлення та нанесення ударів кулаком. Через декілька хвилин ОСОБА_8 неподалік магазину знайшов предмет, схожий на каміння, повернувся до будівлі магазина та підійшов до вікна. Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до приміщення магазина, ОСОБА_8 за допомогою принесеного з собою предмету, схожого на каміння, розбив віконне скло, розташоване зліва від вхідних дверей магазина. Після чого, відійшов на декілька метрів від будівлі магазина, перевіряючи чи не спрацює сигналізація.
Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 , впевнившись у відсутності сторонніх осіб та спрацюванні сигналізації, 29 жовтня 2019 року о 02.09 годині, діючи умисно, повторно, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, підійшов до вікна, розташованого зліва від вхідних дверей магазина « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та через утворений у вікні отвір, правою рукою проник до приміщення магазину, де зі стелажа з винно-горілчаною продукцією дістав пляшку напою «Лонгміксер Персик-Маракуя», штрих код : , ємністю 0,33 літра, яку переклав у ліву руку. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 правою рукою знову проник до приміщення магазина та почав витягувати пляшку горілки Козацька рада «Класична», штрих код : 063, ємністю 1 літр .
Протиправні дії ОСОБА_8 були помічені реалізатором ОСОБА_12 , яка з метою припинення викрадення майна ОСОБА_8 , відразу почала кричати та за допомогою тривожної кнопки, викликала охорону. Однак, ОСОБА_8 на законні вимоги ОСОБА_12 не відреагував та розуміючи, що його протиправні дії помічені, витягнув з приміщення магазина пляшку горілки «Козацька рада» та утримуючи при собі викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Таким чином, ОСОБА_8 діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, шляхом проникнення у інше приміщення, відкрито викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , на загальну суму 201,82 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 201,82 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що рішенням щодо призначення обвинуваченому такого м`якого покарання за вчинення ним тяжкого кримінального правопорушення, суд нівелює і таку мету покарання як попередження вчинення злочинів іншими особами.
Вважає, що ухваленням даного вироку відносно ОСОБА_8 судом не досягнуто мети покарання виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не звернув увагу, що показання свідка, досліджені докази та показання обвинуваченого ОСОБА_8 є непослідовними і суперечать один одному, та відповідно не відповідають дійсним обставинам справи, а також те, що висновки викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності та в їх основу покладені суперечливі докази, а будь-яких інших доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 стороною обвинувачення не надано.
Вважає, що висновок суду щодо умислу ОСОБА_8 на відкрите викрадення майна потерпілої особи протирічить фактичним обставинам справи, а саме свідченням самого ОСОБА_8 , який не вважав свої дії відкритими, свідка він не бачив та вона зауважень щодо його дій не робила.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України.
Вказує на те, що провина у вчиненому кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 3 ст. 186 КК України недоведена, а тому рішення суду першої інстанції незаконне.
Зазначає про те, що суд першої інстанції знав про наявність в нього дітей, однак навмисно приховав цей факт для того, щоб не зазначати це як пом`якшуючу обставину.
Також вказує на те, що суд не дослідив в повному обсязі всі наявні в матеріалах справи докази.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали власні апеляційні скарги, просили їх задовольнити з підстав наведених в них, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.
Прокурор підтримала апеляційної скаргу сторони обвинувачення, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 вказують на те, що висновок суду щодо умислу ОСОБА_8 на відкрите викрадення майна потерпілої особи протирічить фактичним обставинам справи, а саме свідченням самого ОСОБА_8 , який не вважав свої дії відкритими, свідка не бачив та вона зауважень щодо його дій не робила, не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на наступне.
Як вбачається з постанови колегії суддів Другої судової палати ККС від 15 березня 2018 року у справі № 192/2621/16-к, чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 КК України - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 надала чіткі та послідовні пояснення, які узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, щодо тієї обставини, що вона бачила, як обвинувачений розбив скло в магазині, після того, як свідок помітила у монітор, що обвинувачений відійшов від вікна, після чого через вікно почав брати спиртні напої, то вона спустилась на перший поверх та гучно крикнула. Після того, як обвинувачений ОСОБА_8 почув її крики, взяв останню пляшку і втік.
Пояснення свідка ОСОБА_12 узгоджуються з доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Так відповідно до відеозапису з камер спостереження чітко видно, що свідок ОСОБА_12 була в залі магазину та бачила, як Вільський підійшов до магазину, та після того як в нього не вийшло видавити скло, він його розбив та забрав спиртні напої (а.с. 47-50 т. 1). Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 , як чоловіка, який викрав спиртні напої з магазину 29 жовтня 2019 року, через розбите скло в магазині (а. с. 55-56 т. 1).
Надані під час судового засіданні покази свідка ОСОБА_12 , повністю відповідають її поясненням наданим під час проведення слідчого експерименту, в ході якого було встановлено, що крик ОСОБА_12 було чутно зовні.
Крім того, за правилами, передбаченими ст. ст. 352, 353 КПК України, свідок ОСОБА_12 була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти її показам або ставити їх достовірність під обґрунтований сумнів у суду першої інстанції не було.
Тому доводи захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не вважав свої дії відкритими, в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, є необґрунтованими та надуманими.
Доводи обвинуваченого про те, що його дії потрібно кваліфікувати за ст. 296 КК України, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_8 не тільки було розбито скло, але й вкрадено з вітрини магазину спиртні напої, що чітко видно на камерах відеоспостереження, проти чого не заперечував сам обвинувачений, та після того як свідок ОСОБА_12 побачила це, спустилась до магазину та почала кричати обвинуваченому ОСОБА_8 , він взяв останню пляшку та втік з місця пригоди.
А тому доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в магазині продавались неякісні спиртні напої, а тому він розбив скло, не заслуговують на увагу, оскільки обвинуваченим було вчинено саме відкрите викрадення спиртних напоїв з полиці магазину, що також підтверджується і слідчим експериментом від 23 грудня 2019 року, на якому обвинувачений зазначив, що ним було вкрадено з полиці магазину спиртні напої.
Щодо посилання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційних скаргах про те, що судом першої інстанції не було досліджено в повному обсязі всі наявні в матеріалах справи докази, то колегія суддів з такими доводами не погоджується та вважає їх безпідставними, оскільки судовий розгляд було проведено на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів.
Крім того ні обвинуваченим ОСОБА_8 , ні його захисником ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не було зазначено в чому саме полягає неповнота дослідження доказів.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини є формою захисту обвинуваченого і бажання уникнути відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, а дії обвинуваченого було вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції знав про наявність в нього дітей, однак навмисно приховав цей факт для того, щоб не зазначати це як обставину, яка пом`якшує покарання, то апеляційній суд не приймає ці доводи до уваги, оскільки, по-перше, відповідно до ст. 66 КК України наявність на утриманні дітей не включено в перелік обставин, які пом`якшують покарання, а, по-друге, обвинувачений до своєї апеляційної скарги жодних належних доказів щодо наявності в нього неповнолітніх дітей не надав. Більш того, відповідно до даних про особу обвинуваченого, останній ніде не працює, тобто не має стабільного та законного джерела доходу, який свідчив би про можливість виконання обвинуваченим ОСОБА_8 свого батьківського обов`язку щодо утримання дитини.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, є невмотивованими та спрямовані на пом`якшення своєї відповідальності.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання, а саме добровільне відшкодування завданого збитку, та обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину.
Враховуючи рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року у справі № 1-33/2004 покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного; покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Тому, суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 186 КК України, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його конкретним обставинам та наслідкам, особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, офіційно не працевлаштований, а тому саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню скоєнню нових кримінальних правопорушень.
Отже, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання за своїм видом і розміром слід вважати справедливим, та підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання через м`якість, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг у провадженні є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И ЛА :
Апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4