Справа №585/1481/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/406/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2021 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого не офіційно робітником, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 19.07.2017 року вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, від якого 28.02.2018 року звільнений по відбуттю,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 222 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 в якій він просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2021 року відносно ОСОБА_9 , змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 на ч. 1 ст. 222 КК України і пом`якшити за вказаною нормою закону покарання у виді штрафу до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни, в тому числі й щодо засудження та призначеного покарання за ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 70 КК України. Крім цього, прокурор просив дослідити дані про судимість ОСОБА_9 , тощо.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 222 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня його фактичного затримання у порядку виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 514,86 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор стверджував, що фактичні обставини справи і доведінсть вини ОСОБА_9 не оскаржує, проте зауважував, що при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 222 КК України за ознакою «повторність» допущено помилку.

Як вбачається з фактичних обставин справи, які суд першої інстанції визнав доведеними, дії, пов`язані з наданням ломбарду ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка» неправдивої інформації про право власності на телевізор, ОСОБА_9 вчинив одного разу 08.05.2021 року. Раніше за вказаною нормою закону ОСОБА_9 не засуджувався.

Поряд з цим, в провадженні Роменського міськрайонного суду Сумської області перебуває кримінальне провадження № 0000136 стосовно ОСОБА_9 обвинуваченого за ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 222, ч.3 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України (справа 585/724/21), яке станом на 19.07.2021 року по суті не розглянуто.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 року єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації для дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації за ознакою повторності є розгляд першого і наступного однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.

Зважаючи на те, що перший епізод злочинної діяльності за ч. 1 ст. 222 КК України, який дає підстави для кваліфікації дій ОСОБА_9 в нашому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 222 КК України, інкримінований йому в іншому кримінальному проваджені і на даний час справа не розглянута по суті (відсутній обвинувальний вирок), а тому, на переконання прокурора, суд безпідставно засудив ОСОБА_9 саме за ч. 2 ст. 222 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку.

Інші учасники кримінального провадження потерпіла, обвинувачений і захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 08.05.2021 року, в період часу з 09:00 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), у ОСОБА_9 , який перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: телевізора марки «SAMSUNG UE-39F5020» з С/№ 35463IFDA00289y, який належить його матері ОСОБА_10 .

Так, в період часу з 09:00 год. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю власника майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, діючи повторно, викрав телевізор марки «SAMSUNG UE-39F5020» з С/№ 35463IFDA00289y, який належить його матері ОСОБА_10 . Після чого з викраденим майном ОСОБА_9 залишив територію домоволодіння, таким чином отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями, які виразилися у повторному викраденні чужого майна (крадіжці) ОСОБА_9 завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 на суму 4938 гривень.

Крім того, 08.05.2021 приблизно о 9:40 годині, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні Роменського відділення Повного товариства «Ломбард «Свіжа Копійка» (№45), що розташоване за адресою: м. Ромни, вул. Руденка,11/4 маючи при собі телевізор марки «SAMSUNG UE 39F5020AKXUA» з С/№ 35463IFDA00289y, усвідомлюючи що вказаний телевізор не є його приватною власністю, а перебуває у власності іншої особи, з метою отримання кредиту під заставу вказаного телевізора, звернувся до кредитора ПТ «Ломбард «Свіжа копійка».

Після цього, ОСОБА_9 , усвідомлюючи і розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, діючи при цьому умисно, повторно з корисливих мотивів, ознайомившись із умовами договорів про надання фінансового кредиту (договір1) та про заклад майна до ломбарду (договір2), специфікації № 728-21002956 від 08.05.2021, викладеними на аркуші паперу формату А5, являючись позичальником (заставодавцем) за умовами договору, усвідомлюючи та розуміючи, що відповідно до: - пункту 2 Специфікації сторонами є кредитодавець (заставодержатель) ПТ Ломбард «Свіжа копійка» в особі Роменського відділення Повного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (№45), та позичальник (заставодавець) ОСОБА_9 , який надав паспорт громадянина України та є в статусі «новий клієнт»; - пункту 5 Специфікації предметом застави є телевізор марки «SAMSUNG UE-39F5020» з С/№ 35463IFDA00289y, який насправді не належить йому на праві приватної, а перебуває у власності іншої особи; - пункту 7 Специфікації сума кредиту становить -2500 гривень; - пункту 10 специфікації «дана Специфікація є невід`ємною частиною Договору 1,2 Підписання специфікації засвідчує фактичне укладання Договору 1,2»; - пункту 2.1 Договору 2 заставодавець заявляє, що «Предмет є його особистою приватною власністю, при цьому право власності на предмет набуто заставодавцем правомірно, предмет нікому іншому не належить та не відчужений… у власності інших осіб не перебуває, в найм, позичку не переданий…а також прав третіх осіб, не має; - пункту 2.2 Договору 2 «Позичальник/заставодавець також повідомлений про кримінальну відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами (ст.222 КК України), зокрема за надання недостовірної інформації з метою одержання фінансового кредиту своїм підписом засвідчив фактичне укладання Договорів 1,2, тим самим з метою отримання кредиту заявив кредитору ПТ Ломбард «Свіжа копійка», що належний йому на праві власності телевізор марки «SAMSUNG UE-39F5020» з С/№ 35463IFDA00289y, є його приватною власністю, при цьому право власності на предмет набуто ним правомірно, предмет нікому іншому не належить та не відчужений, у власності інших осіб не перебуває, а також прав третіх осіб не має, тим самим надав завідомо неправдиву інформацію кредитору ПТ Ломбард «Свіжа копійка» з метою одержання кредиту на суму 2500 грн., за відсутності ознак злочину проти власності.

Про дату час і місце обвинувачений ОСОБА_9 апеляційним судом повідомлявся, однак 04.07.2022 року в судове засідання не з`явився, причин неявки не повідомив та клоптань про відкладення слухання на іншу дату не подав. З огляду на викладене, а також враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не йдеться, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, а також керуючись ч.4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе слухання справи провести у відсутність обвинуваченого та з участю його захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка просила вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 на ч. 1 ст. 222 КК України з пом`якшенням йому покарання в цій частині, думку захисника ОСОБА_7 , який проти вимог скарги прокурора не запеперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 222 КК України, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, разом з тим, прокурр вважав не правильною правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за одним із злочинів передбаченим ч. 2 ст. 222 КК України, вважаючи що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати не за ч. 2 а за ч. 1 ст. 222 КК України.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів вказані доводи апелянта вважає слушними.

Так, з матеріалів справи вбачається, що вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненного повторно) і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним і у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 222 КК України (надання завідомо неправдивої інформації іншим кредиторам, з метою отримання кредиту, у разі відсутності ознак кримінального правопорушення проти власності, вчиненого повторно) та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.

Аналізуючи вирок суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 222 КК України, про що вів мову прокурор, вважаючи що вони повинні бути кваліфіковані не за ч. 2 ст. 222 КК України, а за ч. 1 ст. 222 КК України (без кваліфікуючої ознаки «повторність») колегія суддів встановила, що з фактичних обставин справи, які суд першої інстанції визнав доведеними, вбачається, що дії, пов`язані з наданням ломбарду ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка» неправдивої інформації про право власності на телевізор, ОСОБА_9 вчинив одного разу 08.05.2021 року та при цьому, раніше за вказаною нормою закону ОСОБА_9 не засуджувався, про що слушно вказано в апеляційній скарзі та що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу і на те, що в провадженні Роменського міськрайонного суду Сумської області перебуває кримінальне провадження № 0000136 стосовно ОСОБА_9 обвинуваченого за ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 222, ч.3 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України (справа 585/724/21), яке станом на 19.07.2021 року по суті не розглянуто.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 року єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації для дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації за ознакою повторності є розгляд першого і наступного однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.

Зважаючи на те, що перший епізод злочинної діяльності за ч. 1 ст. 222 КК України, який дає підстави для кваліфікації дій ОСОБА_9 в нашому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 222 КК України, інкримінований йому в іншому кримінальному проваджені і на даний час справа не розглянута по суті (відсутній обвинувальний вирок), колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно засудив ОСОБА_9 саме за ч. 2 ст. 222 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судовго рішення судом апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, а вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2021 року, відносно ОСОБА_9 , змінити перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 222 КК України на ч. 1 ст. 222 КК України та вважаючи його засудженим за ч.1 ст. 222 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн та за ч.2 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 1 року обмеження волі. При цьому, оскільки остаточне покарання необхідно визначити враховуючи два злочини, то слід застосувати ч.1 ст. 70 КК України, і визначити ОСОБА_9 таке покарання за за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2021 року, відносно ОСОБА_9 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 222 КК України на ч. 1 ст. 222 КК України.

ОСОБА_9 вважати засудженим

- за ч.1 ст. 222 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

- ч.2 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у виді 1 року обмеження волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4