ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/347/22 Справа № 705/1340/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000323 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.03.2012 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 25.06.2013 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 02.07.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014;

- 05.08.2013 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 14.11.2014 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки. 04.02.2015 Апеляційним судом Черкаської області вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14.11.2014 змінено та призначено покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі із звільненням від його відбування з іспитовим строком в 2 роки;

- 04.08.2015 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 321 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту, скасовано.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 686 грн. 48 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він близько 13 год. 16 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні магазину «Манго Танго», який розташований по вул. Новоуманській, буд. 23а-2 в м. Умань Черкаської області, помітив на прилавку належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого, станом на 14.03.2022, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/124-22/2221-ТВ від 21.03.2022, становить 5 200 грн.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна і він, реалізуючи свій умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгівельного прилавку мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 5 200 грн.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.04.2022 через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, зазначає про неврахування судом першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, того, що вчинений обвинуваченим злочин є тяжким, який вчинено в умовах воєнного стану, що є його кваліфікуючою ознакою. При цьому судом залишено поза увагою те, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 16.03.2021, а кримінальне правопорушення вчинив в стані алкогольного сп`яніння, будучи особою, яка неодноразово судима за злочини, в тому числі, корисливої спрямованості.

Зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України із одночасним його звільненням від відбування покарання з випробуванням, не відповідатиме меті покарання та не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того прокурор ставить під сумнів наявність в кримінальному провадженні обставин, що пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, зокрема щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки така позиція обвинуваченого лише свідчить про усвідомлення невідворотних наслідків вчиненого та необхідність нести кримінальне покарання.

Зазначає, що за положеннями ст. 66 КК України, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину це єдина пом`якшуюча обставина, якої не достатньо для застосування ст. 75 КК України, враховуючи те, що ОСОБА_7 не надав допомоги органам досудового розслідування, а кримінальне правопорушення вчинене ним припинено лише завдяки втручанню працівників поліції.

Узагальнюючи викладене прокурор вказує, що наведені судом першої інстанції підстави, які враховувалися при звільненні ОСОБА_7 від відбуванняя призначеного покарання з випробуванням, є загальними, не носять виключний та особливий характер, не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння у період воєнного стану та особи винного.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , яка про поважні причини неявки, не повідомила, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, яка також звернула увагу колегії суддів на те, що розгляд кримінального провадження проведено без потерпілої ОСОБА_9 , за відсутності даних про її належне повідомлення про судове засідання; обвинуваченого ОСОБА_7 про достатність призначеного йому судом першої інстанції покарання та необґрунтованість апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Підставою, передбаченою ст. 409 КПК України, для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, в тому числі, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Як встановлено під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, потерпіла ОСОБА_9 не приймала участі в підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді кримінального провадження по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за обвинувальним актом.

Вбачається, що 07.04.2022 судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 повідомлялась про підготовче судове засідання, призначене на 27.04.2022. Разом з цим дані, які б вказували на безпосередне отримання останньою наведеного повідомлення, матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно журналу підготовчого судового засідання від 27.04.2022, проведеного за участі прокурора та обвинуваченого, судом з`ясовувалося питання про можливість проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої і, за відсутності заперечень учасників судового провадження, вирішено продовжувати такий розгляд визначеним складом. У подальшому, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 про невідкладне проведення судового розгляду по суті пред`явленого обвинувачення, судом прийнято рішення про призначення кримінального провадження до судового розгляду в цей же день, тобто 27.04.2022, про що постановлена ухвала відповідного змісту. Відповідно до резолютивної частини такої ухвали, судом зазначено про необхідність виклику в судове засідання, призначене на 10 год. 30 хв. учасників судового розгляду. При цьому відсутні будь-які дані про повідомлення потерпілої ОСОБА_9 про судовий розгляд у будь-якій формі, передбаченої ч. 1 ст. 135 КПК України.

За встановлених обставин, неповідомлення судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 про судовий розгляд, призначений на 27.04.2022, колегією суддів розцінюється як порушеня прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, з огляду на вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку суду.

Крім того, судом не виконано вимоги ч. 7 ст. 376 КПК України та не направлено копію вироку від 27.04.2022 в кримінальному провадженні потерпілій ОСОБА_9 , яка не була присутня в судовому засіданні і взагалі про нього не знала.

З огляду на допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Колегією суддів не оцінюються встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 і відповідність призначеного йому покарання, тому апеляційні вимоги прокурора про недотримання судом першої інстанції положень ст.ст. 413, 414 КПК України, не розглядаються.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції належить, відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне і обґрунтоване рішення, з урахуванням доводів, викладених в мотивувальній частині даної ухвали та апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст. 404, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді