Справа № 461/7179/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1063/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 461/7179/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним за ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків засудженому ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 та призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання за цим вироком строк покарання у виді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановлення ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по датку фактичного звільнення 02.01.2020.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій без передбаченого законом дозволу, придбав корпус оборонної осколкової ручної гранати Ф-1 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), які відносяться до категорії бойових припасів та при їх конструктивному поєднанні є оборонною осколковою ручною гранатою Ф-1, яка придатна до вибуху, та які незаконно зберігав при собі.
В подальшому у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, а саме корпусу оборонної осколкової ручної гранати Ф-1 та уніфікованого запалу дистанційної дії типу УЗРГМ (УЗРГМ-2).
В подальшому, 31.05.2021 близько 06 годині 39 хвилин, в установленому законом порядку, під час проведення огляду місця події за участі обвинуваченого ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено бойові припаси, а саме корпус оборонної осколкової ручної гранати Ф-1 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), які останній носив безпосередньо при собі, без передбаченого законом дозволу, та які в подальшому були вилучені.
На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_9 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 08.09.2021, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; виключити посилання на зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання за цим вироком строку покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановления ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по дату фактичного звільнення 02.01.2020.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор звертає увагу, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 71 КК України, і не застосування закону який підлягає застосуванню ст.70 КК України.
Зазначає, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).
На думку апелянта, судом безпідставно не враховано, що стосовно ОСОБА_5 08.09.2021 постановлено вирок Галицького районного суду м. Львова, згідно з яким його визнано винним у вчинені кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 та за сукупністю вироків остаточно обрано покарання у виді 1 року 6 місяців 15 днів позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання за цим вироком строк покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановлення ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по дату фактичного звільнення 02.01.2020.
Окрім цього, вказує, що судом першої інстанції зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання за цим вироком строк покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановлення ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по дату фактичного звільнення 02.01.2020.
Вважає, що таке зарахування суперечить положенням ст. 71 КК України, яка не передбачає можливості зарахування покарання, відбутого за іншими вироками, а вказує на необхідність визначення невідбутої частини покарання за попередніми вироками.
Також, апелянт звертає увагу, що у даній справі ОСОБА_5 під вартою не перебував, рішення у цій справі про умовно - дострокове звільнення не приймалось, відтак підстави для будь-якого зарахування відбутого покарання, визначеної кримінальним законом, немає.
Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, судове засідання апеляційного суду не прибули та про поважні причини неявки суду не повідомили.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 з наведених у ній підстав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, то покарання призначається за правилами ч. 1-3 ст. 70 КК України.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в справі № 766/39/17 від 01.06.2020 при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України засудженому ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2021, та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців та 15 днів позбавлення волі.
Зараховано засудженому ОСОБА_5 у строк відбування покарання за даним вироком строк покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановлення ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по дату фактичного звільнення 02.01.2020.
Згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.09.2021, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_5 вчинив 31.05.2021, тобто до постановлення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 08.09.2021. А тому, остаточне покарання ОСОБА_5 слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.
Оскільки, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 враховано у вироку Галицького районного суду м. Львова від 08.09.2021, слід виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку покликання на застосування ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання, а також вказівку про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання за цим вироком строку покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановлення ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по дату фактичного звільнення 02.01.2020.

У решті вирок слід залишити без змін.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 вересня 2021 року у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання на застосування ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання та вказівку про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання за цим вироком строку покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув з дати постановлення ухвали про умовно-дострокове звільнення 23.12.2019 по дату фактичного звільнення 02.01.2020.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11