КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2335/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

09 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою «Білоцерківська виправна колонія №35» матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.01.2022 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ, Луганської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, до засудження проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018 за ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.01.2022 відмовлено узадоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 , про перерахунок строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст.72 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018 за ч. 2 ст. 187 КК України за злочин, що вчинений ним 29.09.2017, тобто під час дії ст. 72 КК України у редакції Закону №2046-VIII, а тому, у строк покарання засудженому, судом правильно зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.11.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 26.11.2015. Таким чином, підстави для задоволення клопотання засудженого щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення за період з 02.11.2017 по 26.04.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відсутні.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи просить ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.01.2022 скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до нього положення Конституції та перерахувати строк попереднього ув`язнення за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018 з 02.11.2017 по 14.03.2019 згідно положень ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції приймаючи рішення про відмову у задоволенні його клопотання про перерахунок строку попереднього ув`язнення, безпідставно врахував висновки наведені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 щодо застосування положень ст. 72 КК України, оскільки вони носять рекомендаційний характер та суперечать положенням Конституції України щодо незалежності суддів. Зазначає, що норми Конституції є нормами прямої дії. Відповідно до ч. 3 ст. 22 Конституції України при прийнятті нових Законів чи внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав та свобод. Відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції навівши в ухвалі положення ч.1 ст.5 КК України фактично їх не застосував, чим порушив ст. 413 КПК України.
Окрім того, засуджений ОСОБА_6 зазначає, що раніше його було засуджено вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2004 за вчинення злочинів, в тому числі і за вчинення злочину, передбаченого ст. 187 КК України, судимість за який, на час вчинення злочину - 29.09.2017 за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018 була не знята та непогашена, у зв`язку з чим його дії було кваліфіковано за ч.2 ст. 127 КК України, кваліфікуючою ознакою даного злочину було особою, яка раніше вчинила розбій. Таким чином, на переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно не врахував попередню судимість за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2004, яка є невід`ємною частиною складу злочину за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018, у зв`язку з чим, в порушення Конституції України та кримінального процесуального закону, не застосував положення, ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № №838-VIII.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховується судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом з тим відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року №2046- VIII (далі - Закон України № 2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 75 КК України в редакції Закону України №838 VIII.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва 11.06.2018 за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна. Вказаний злочин ОСОБА_6 вчинив 29.09.2017 . На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 02.11.2017. Відповідно до розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018 набрав законної сили 14.03.2019.
Отже, як правильно встановив суд першої інстанції, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 був засуджений за злочин, який було вчинено 29.09.2017, тобто після набрання чинності Законом України № 2046 VIII, а тому у межах цього кримінального провадження відсутні правові підстави для перерахунку строку попереднього ув`язнення за період з 02.11.2017 по 26.04.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Що стосується доводів засудженого ОСОБА_6 про те, що на момент вчинення злочину за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2018, він мав судимість за попереднім вироком, вчиненим в період дії в редакції Закону України №838 VIII, яка була не погашена, у зв`язку з чим його дії у даному проваджені кваліфікували за ч.2 ст. 187 КК України, що є підставою для застосування цього Закону і в даному провадженні, то такі доводи засудженого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки непогашена у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком лише мала значення для правильної кваліфікації дій засудженого, однак, дана обставина не може бути правовою підставою для застосування положень ч.5 ст. 75 КК України в редакції Закону України №838 VIII у даному провадженні. Те, що ОСОБА_6 був засуджений в іншому кримінальному провадженні за злочин, який було вчинено в період дії Закону України №838- VIII, надавало підстави для застосування цього Закону, лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд. Згідно із ч. 5 ст. 13 цього Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Частиною шостою цієї статті встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Отже, посилання засудженого ОСОБА_6 , на те, що суд першої інстанції при постановлені рішення безпідставно врахував висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду повинні враховуватись судами при застосуванні таких норм права, що відповідає кримінальному процесуальному законодавству України та жодним чином не суперечить Конституції України.

Відтак, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це вказує засуджений в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваної ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області та підстав для її скасування не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.01.2022, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про перерахунок строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст.72 КК України без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4