Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

31 травня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 31 серпня 2021 року у справі за поданням в.о. начальника Державної установи «Городищенська виправна колонія (№96)» ОСОБА_8 про вирішення питання щодо застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова Львівської області та за клопотанням захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про застосування покарання за наявності кількох вироків і зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, ?

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 31 серпня 2021 року подання задоволено.

Засудженому ОСОБА_7 остаточне покарання призначено на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на вісім років три місяці з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання з 27.07.2017.

В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 покликається на незаконність ухвали суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що він знаходився в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінальних проваджень у період з 16 лютого 2017 року по 12 квітня 2017 року, а також з 27 липня 2017 року по 08 квітня 2021 року.

Вважає, що судом мало б бути здійснено зарахування вказаного строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до клопотання захисника, однак, суд будь-якого рішення щодо розгляду клопотання захисника в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII не прийняв, мотивації не зазначив.

На думку засудженого, суд першої інстанції жодним чином не мотивував своє рішення щодо призначення йому остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 3 місяці з конфіскацією майна саме шляхом часткового складання покарань.

Просить скасувати ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 31 серпня 2021 року частково. Ухвалити нову ухвалу про задоволення подання ДУ «Городищенська ВК (№ 96)» про визначення порядку відбування покарання за декількома вироками відносно ОСОБА_7 .

Привести вироки Залізничного районного суду м. Львова від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України та Франківського районного суду м. Львова від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України у відповідність з чинним законодавством.

Застосувати у відношенні засудженого ОСОБА_7 покарання за кількома вироками відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України (менш суворе покарання) покаранням за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України (більш суворе покарання), визначивши остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання з 27 липня 2017 року.

Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за періоди з 16 лютого 2017 року по 12 квітня 2017 року, а також з 27 липня 2017 року по 08 квітня 2021 року в строк відбування покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01 листопада 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу засудженого, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши ухвалу суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.11 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків, суд визначений ч.2 ст. 539 КПК України (місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок), має право вирішувати, зокрема питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Відповідно до ч.3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст.318-380 КПК України, з рахуванням положень розділу VIII Виконання судових рішень».

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства, які регулюють питання судового розгляду, а також ухвалення судових рішень за результати судового розгляду і їх проголошення, при постановленні ухвали стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

З матеріалів справи вбачається, що захисником в інтересах засудженого подано, зокрема, клопотання про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, однак судом дане клопотання залишено поза увагою, мотивування щодо обґрунтованості або спростування зазначених у клопотанні доводів і вимог не наведено, будь-якого рішення по суті розгляду клопотання захисника не прийнято, що вказує на неповноту судового розгляду та допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення за наслідками розгляду клопотання захисника в інтересах засудженого.

Крім того, згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Однак в порушення зазначених вимог закону, в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації судового засідання, на якому зафіксовано судове засідання і проголошення ухвали, та журнал судового засідання, натомість наявна довідка, складена секретарем судового засідання, про те, що учасники в судове засідання не з`явилися, подали заяви, тому фіксування за допомогою технічних засобів справи не здійснювалося (а.с. 63), при тому, що у вступній частині ухвали як учасника судового розгляду зазначено захисника ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги засудженого, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на що, скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги засудженого щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі засудженого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,?

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 31 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3