Номер провадження: 11-кп/813/764/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
перекладача - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід колегії суддів від розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0000077 від 13.04.2018 стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

встановив:
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 24.12.2021 в процесі судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000077 від 13.04.2018 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу.

Задоволено клопотання сторони обвинувачення про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Продовжено строк дії запобіжного заходу вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_10 строком на 60 днів, тобто до 21.02.2022 року. Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_10 обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 950 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 2156500 (два мільйони сто п`ятдесят шість тисяч п`ятсот) грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на зазначену вище ухвалу суду, в якій останній, посилаючись на її постановлення із грубими порушеннями процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду, задовольнити клопотання захисника та скасувати або змінити застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт за місцем проживання обвинуваченого АДРЕСА_1 ; змінити запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання із покладенням на ОСОБА_8 обов`язків прибувати за кожним викликом до суду, носити засіб електронного контролю, не відлучатися з території України без дозволу прокурора або судді, перед виїздом з Одеської області повідомляти особисто або через захисника прокурора або суд про мету та тривалість подорожі і в разі отримання заборони відмовитися від такої подорожі; змінити запобіжний захід з тримання під вартою на заставу в сумі 200 000 грн., негайно звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2021 зазначена апеляційна скарга була розподілена в провадження колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В судовому засіданні апеляційного суду 17.02.2022 захисник ОСОБА_6 заявив відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду його апеляційної скарги на ухвалу суду, посилаючись, як на підстави для відводу, на те що 24.12.2021 ним оскаржено ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021, але в порушення ст. 28, 398, ч. 1 ст. 433-1 КПК України за якими скарга не пізніше наступного дня передається доповідачу, тільки 28.12.2021 по скарзі визначено склад суду; на те, що з протоколу автоматизованого розподілу справ, вбачається, що склад суду був обраний не випадково, а за принципом «три з трьох», тобто одна колегія з однієї колегії, що позбавило такий авторозподіл принципу вірогідності обрання того чи іншого складу суду, оскільки ця вірогідність складала 100% щодо однієї колегії суддів; на те, що 13.01.2022 захисником ОСОБА_6 подано клопотання про забезпечення розумності строків та не ілюзорності апеляційного перегляду, в якому він просив розглянути апеляційну скаргу у більш стислі строки, а в разі неможливості передати апеляційну скаргу на розгляд іншого складу суду; на те, що 10.02.2022 суд не забезпечив явку перекладача з турецької мови на українську; на те, що у листопаді його клієнт подав 22 апеляційні скарги на ухвали про продовження запобіжного заходу, які були постановлені раніше, належним чином оформлені, у точній відповідності до вимог КПК, однак замість розгляду цих апеляційних скарг, суддя ОСОБА_4 , одноособово постановив ухвали про повернення цих апеляційних скарг у зв`язку із тим, що вони були викладені не українською мовою; на незабезпечення судом доставки ОСОБА_8 в судове засідання 17.02.2022; на неповідомлення всіх прокурорів з групи про розгляд справи.

Заслухавши пояснення учасників процесу, проаналізувавши доводи заяви захисника ОСОБА_6 та матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ст. 75, 76 КПК України.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи (ч. 1 ст. 75 КПК України).

Зокрема, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Положення ч.ч. 2 та 5 ст. 80 КПК України встановлюють, що за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

Підставою для відводу колегії суддів захисник ОСОБА_6 зазначив, що 24.12.2021 ним оскаржено ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021, але в порушення ст. 28, 398, ч. 1 ст. 433-1 КПК України за якими скарга не пізніше наступного дня передається доповідачу, тільки 28.12.2021 по скарзі визначено склад суду.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що 24.12.2021 року о 16:38 год. адвокатом ОСОБА_6 на електронну адресу Одеського апеляційного суду надіслано апеляційну скаргу, яка була зареєстрована згідно штампу Одеського апеляційного суду за вхідним номером ЕП -19990/21 28.12.2021 та цього ж дня протоколом автоматизованого розподілу справ розподілена в провадження колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Крім того, реєстрація вхідної кореспонденції та Автоматизований розподіл справ між суддями здійснюється у відповідності до Положення про АСДС в Одеському апеляційному суді.

Відповідно до п. 2.3.20, 2.3.22, 2.3.23 положення про автоматизовану систему документообігу суду автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Судові справи підлягають автоматизованому розподілу між суддями, які мають на момент автоматизованого розподілу судових справ повноваження для здійснення процесуальних дій. Якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою.

З урахуванням вищенаведеного, посилання захисника ОСОБА_6 в заяві про відвід на те, що склад суду був обраний не випадково, а за принципом «три з трьох», тобто одна колегія з однієї колегії, що позбавило такий авторозподіл принципу вірогідності обрання того чи іншого складу суду, оскільки ця вірогідність складала 100% щодо однієї колегії суддів, є неспроможними, так як, автоматизований розподіл справ між суддями зроблено згідно із положеннями про автоматизовану систему документообігу суду із числа суддів з урахуванням їх спеціалізації та складу постійно-діючих колегій.

До того ж необхідно зазначити, що на момент розподілу вищезазначеної апеляційної скарги в Одеському апеляційному суді здійснювали судочинство три судді.

Також підставами захисника для відводу колегії суддів стало те, що 13.01.2022 ним подано клопотання про забезпечення розумності строків та не ілюзорності апеляційного перегляду, в якому він просив розглянути апеляційну скаргу у більш стислі строки, а в разі неможливості передати апеляційну скаргу на розгляд іншого складу суду, не забезпечення участі перекладача в судове засідання 10.02.2022, не забезпечення доставки ОСОБА_8 в судове засідання 17.02.2022 та не повідомлення всіх прокурорів з групи про розгляд справи.

Оцінюючи вищенаведене, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 24.12.2021 відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу. Продовжено строк дії запобіжного заходу вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_10 строком на 60 днів, тобто до 21.02.2022 року.

28.12.2021 протоколом автоматизованого розподілу справ між суддями вищезазначене кримінальне провадження щодо продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 розподілено в провадження колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

У зв`язку з великою навантаженністю суддів Одеського апеляційного суду та перебуванням колегії суддів у відпустці, розгляд справи призначено на 10.02.2022, проте був відкладений на 17.02.2022, у зв`язку з неявкою перекладача у судове засідання апеляційного суду.

Розгляд справи призначений на 17.02.2022 відкладено через неявку прокурора, поданням ним заяви про відкладення розгляду справи на іншу дату та через недоставлення конвоєм обвинуваченого ОСОБА_8 .

Таким чином, оцінюючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що розумні строки розгляду кримінального провадження апеляційним судом не були порушені, оскільки кожен суддя самостійно планує вчинення процесуальних дій з таким розрахунком, щоб справа була розглянута по суті у розумні строки, враховуючи не тільки вимоги процесуального законодавства України, а й фактичне навантаження судових справ на суддю-доповідача тощо.

При цьому, слід зазначити, що у провадженні суддів знаходиться значна кількість справ, в тому числі щодо осіб які тримаються під вартою, через що визначити наступну дату засідання крім 17.02.2022 не було можливим.

Щодо не забезпечення участі перекладача в судове засідання 10.02.2022, не забезпечення доставки ОСОБА_8 в судове засідання 17.02.2022 та не повідомлення всіх прокурорів з групи про розгляд справи, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу захисника ОСОБА_6 на наступне.

Так, п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачає, що обвинувачений, серед іншого, має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Проте, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не заявляв клопотання про залучення для участі в апеляційному розгляді перекладача з турецької на українську мову та навпаки, так само як і не просив здійснювати розгляд його апеляційної скарги за обов`язковою участю ОСОБА_8 , натомість 12.01.2022 змінив свою позицію, та просив здійснити апеляційне провадження за обов`язковою участі його підзахисного.

Саме ці дії захисника стали підставою для відкладення розгляду апеляційної скарги.

Разом з тим на виконання вимог КПК, апеляційним судом клопотання захисника ОСОБА_6 було задоволено та були вжиті всі необхідні заходи для доставки обвинуваченого, явки перекладача та повідомлення всіх учасників кримінального провадження про час та місце розгляду справи.

Таким чином, в даному випадку, на переконання колегії суддів, право обвинуваченого ОСОБА_8 на користування рідною мовою не було порушено жодним чином, як і не було порушено право на участь обвинуваченого у судовому засіданні.

Відтак, зазначені захисником обставини, щодо незалучення судом апеляційної інстанції перекладача, не забезпечення доставки та не повідомлення всіх прокурорів з групи про розгляд справи на переконання апеляційного суду, є голослівними та не можуть бути підставою для відводу як і не може бути підставою для відводу подання захисником клопотання про забезпечення розумності строків та не ілюзорності апеляційного перегляду, в якому він просив розглянути апеляційну скаргу у більш стислі строки, а в разі неможливості передати апеляційну скаргу на розгляд іншого складу суду, оскільки не ґрунтуються на положеннях вимог статей 75, 76 КПК України та не вказують на упередженість складу судової колегії Одеського апеляційного суду.

Посилання захисника ОСОБА_6 в заяві про відвід на те, що у листопаді його клієнт подав 22 апеляційні скарги на ухвали про продовження запобіжного заходу, які були постановлені раніше, належним чином оформлені, у точній відповідності до вимог КПК, однак замість розгляду цих апеляційних скарг, суддя ОСОБА_4 , одноособово постановив ухвали про повернення цих апеляційних скарг у зв`язку із тим, що вони були викладені не українською мовою, є необґрунтованими, не є підставою для відводу колегії суддів та свідчать про порушення захисником Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики.

Адже в судовому засіданні колегією суддів встановлено, що на час подання вищевказаних апеляційних скарг, адвокат ОСОБА_6 здійснював захист інтересів ОСОБА_8 , а твердження захисника про те, що апеляційні скарги, які складені турецькою мовою відповідають КПК є хибними.

Захисник ОСОБА_6 , який є адвокатом, не може не знати, що відповідно до ч. 1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Частиною 1 ст. 10 Конституції України встановлено, що державною мовою в України є українська мова.

Крім того, з пояснень адвоката ОСОБА_6 встановлено, що йому було відомо про намір його підзахисного щодо подання апеляційних скарг на турецькій мові, однак не дивлячись на те, що його підзахисний не володіє мовою судочинства, захисник ОСОБА_6 не надав правової допомоги щодо складання тексту апеляційної скарги, що свідчить про неналежне виконання захисником ОСОБА_6 своїх професійних обов`язків та є проявом зловживання процесуальним становищем з боку сторони захисту, метою якого є невиправдане затягування строків розгляду справи.

Інших доводів на підтвердження своєї позиції про упередженість колегії суддів апеляційного суду захисник ОСОБА_6 не навів.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до вимог ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід має бути вмотивованим. Абстрактне зазначення мотивів відводу, без наведення конкретних обставин, які викликають саме обґрунтовані сумніви в неупередженості судді є підставою для відмови у задоволенні відводу.

Отже, з огляду на викладені вище обставини, колегія суддів дійшла переконання, що доводи захисника ОСОБА_6 щодо упередженості колегії суддів Одеського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 нічим не вмотивовані та є голослівними, тому заява про відвід зазначеної колегії суддів задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 24, 75, 80, 81, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Одеського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4