Справа № 297/667/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

28.03.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/504/20, за апеляційною скаргою прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ :

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, в порядку ст. 89 КК України не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправданий, у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 64 421 (шістдесят чотири тисячі чотириста двадцять одна) гривня 09 копійок віднесено за рахунок коштів державного бюджету України.

Постановлено речові докази, які зберігаються у спеціально виділеному приміщенні Національної поліції:

- подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться у суміші з насінням коричнево-зеленого кольору і містить психоактивний компонент тетрагідроканнабінол і є канабісом, масою 161, 97 грам, яка поміщена в сейф пакет експертної служби МВС №4077356, після набрання вироком законної сили, - знищити;
- подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 26, 48 грам, яка поміщена в сейф пакет експертної служби МВС №4077383, після набрання вироком законної сили, - знищити;
- подрібнену речовину темно-зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0, 96 грам, що поміщена в сейф пакет експертної служби МВС №2928904, після набрання вироком законної сили, - знищити;
- подрібнену речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка є канабісом, масою у висушеному стані 2, 03 грам, яка поміщена в сейф пакет експертної служби МВС №2928897, після набрання вироком законної сили, - знищити;
- подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 897, 20 грам та 932, 72 грам, які поміщені в сейф пакети експертної служби МВС №3315247 та 3315246, після набрання вироком законної сили, - знищити.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 в невстановлений слідством день, час та рік, знаходячись у невстановленому місці, незаконно, без передбаченого дозволу, придбав невстановлену кількість канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, який без відповідного дозволу, переніс до місця свого проживання, в АДРЕСА_2 , сховавши в обраних ним схованках, на подвір`ї та у середині будинку, з метою подальшого збуту, де незаконно зберігав, до 16 листопада 2017 року.
16 листопада 2017 року в період часу з 07.42 год. до 13.39 год., у АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_6 , працівниками військової прокуратури Західного регіону України м. Львів, під час проведення обшуку, на подвір`ї вищевказаного будинку та в жилих кімнатах, було виявлено та вилучено:
- подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, загальною вагою 161,97 гр., яка містить психоактивний компонент тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1303 від 17.11.2017 року;
- подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, загальною вагою 26,48 гр., яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1395 від 16.12.2017 року;
- подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, загальною вагою 0,96 гр., яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1391 від 03.01.2018 року;
- подрібнену речовину рослинного походження зеленого-коричневого кольору, загальною вагою 2,03 гр., яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1389 від 02.01.2018 року; - подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, загальною вагою 897, 20 гр. та 932,72 гр., яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1386 від 30.12.2017 року; - у речовині темно-коричневого кольору із специфічним запахом, нашарування якої виявлено на внутрішній поверхні деформованої полімерної пляшки об`ємом 1,5 л. з написом на етикетці «Лужанська…», виявлено екстракт канабісу, вагою 0,0204 гр., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1388 від 29.12.2017 року;
- у нашаруваннях пастоподібної речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, які знаходяться на внутрішніх поверхнях двох полімерних пляшок (в області горловини) з обрізаною нижньою частиною та фрагменті полімерного матеріалу, виявлено екстракт канабісу, вагою 0,10 гр., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1394 від 05.01.2018 року;
- на поверхнях металевого пристрою для подрібнення виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, загальною вагою 0,20 гр., яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1390 від 04.01.2018 року;
- на поверхнях дерев`яної люльки виявлено нашарування пастоподібної речовини коричневого кольору, виявлено екстракт канабісу, вагою 0,0146 гр., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується висновком експерта №3/1390 від 04.01.2018 року.
Згідно вищевказаних висновків експертів, вилучена у ОСОБА_6 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та екстрактом канабісу, в перерахунку на висушену речовину, загальна вага якої становить 2021, 695 гр.
Таким чином, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах та особливо небезпечних наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 вказує на те, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що дослідженими показаннями обвинуваченого та свідків, письмовими та речовими доказами вина ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину доведена. Вказує на те, що протоколом санкціонованого обшуку від 16.11.2017 з додатком - відеозаписом підтверджено, що саме в будинку та прилеглій території вилучено речові докази, проте суд вказує на порушення вимог ч. 10 ст. 236 КПК України про обов`язковість фіксування обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису й визнав відеозапис неналежним доказом, однак станом на 16.11.2017, на час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 дана норма процесуального закону не діяла, оскільки її не було в чинному на той час кримінальному процесуальному законодавстві України, а тому вважає, що протокол обшуку з додатками від 16.11.20174 та висновки експертів НДЕКЦ є допустимими та належними доказами вини обвинуваченого, які здобуті законним шляхом. Стверджує, що не відповідають дійсності висновки суду щодо порушення права ОСОБА_6 на захист у частині надання ним показань чи пояснень, так як 16.11.2017 за дорученням слідчого для надання безоплатної вторинної правової допомоги призначено адвоката ОСОБА_8 , а також 16.11.2017 обвинуваченим підписано угоду про надання правової допомоги із захисником адвокатом ОСОБА_9 , а отже, під час затримання та проведенні допитів, ОСОБА_6 були забезпечені послуги захисника. Просить вирок Берегівського районного суду від 08 листопада 2019 року скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За змістом ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; під час розгляду кримінального провадження не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам; при їх дослідженні не здійснювалось належне фіксування судового розгляду; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення. Тому доводи апеляційної скарги у частині незаконності та необґрунтованості вироку знайшли своє підтвердження і підлягають задоволенню.
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що до них хоча і долучені технічні носії інформації, однак, на цих носіях відсутня належна фіксація судових засідань. Зокрема, у відео фіксаціях судових засідань повністю відсутній звук, а звукозаписи судових засідань містять перебої та посторонні звуки, а тому такий звукозапис є непридатним для прослуховування.
Наведені обставини не дають можливості встановити які пояснення надавали сторони та інші учасники кримінального провадження у судових засіданнях і які докази досліджувались судом під час судового розгляду.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст.412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Окрім того, апеляційний суд необґрунтованим вважає посилання суду на порушення під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 вимог ч. 10 ст. 236 КПК України про обов`язковість фіксування обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису, оскільки вказана норма на момент проведення обшуку не діяла, так як відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII, частина десята статті 236 КПК України вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим законом, не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. При цьому, з огляду на те, що цей Закон опубліковано в газетах «Голос України» від 28.11.2017 та «Відомості Верховної Ради України» від 01.12.2017, то зміни набрали чинності через три місяці, тобто 01.03.2018.
Разом із тим, судом першої інстанції не взято до уваги те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування від 16.11.2017 № 2213-VIII, яким доповнено частину 2 ст. 104 КПК України, набрав чинності 07.12.2017, а відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Законом, визнається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Тому, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що станом на 16.11.2017 на час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в чинному на той час кримінальному процесуальному законодавстві України норми, на які посилається суд першої інстанції у вироку від 08.11.2019, були відсутні, а тому їх неможливо було порушити.
Крім того, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку (фабулі справи) судом не зазначено де саме та в якій кількості були вилучені психотропні речовини (будинку, підсобних приміщеннях чи на подвір`ї).
Висновок суду першої інстанції про зацікавленість понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутні під час проведення обшуку, апеляційний суд визнає таким, що ґрунтується на припущеннях, про що також свідчить і той факт, що вказані поняті судом першої інстанції не допитувались.
Також необґрунтованим є і висновок суду першої інстанції щодо участі під час проведення обшуку працівників Служби безпеки України та незазначенні таких у протоколі обшуку.
Разом із тим, судом першої інстанції не вмотивовано висновок щодо нероз`яснення права ОСОБА_6 користуватися правовою допомогою, зокрема послугами адвоката.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України судове рішення будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини є істотними порушенням вимог КПК України, що призвели до неповноти та поверховості при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Таким чином, колегією суддів встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційної скарги прокурора щодо допустимості зібраних у кримінальному провадженні доказів та забезпечення права ОСОБА_6 на захист.
Також під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути наведені вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
З огляду на наведені вище обставини, вимоги ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: