Київський апеляційний суд
Провадження: № 11-кп/824/950/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 738/1594/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 307 КК України

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігів, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працює, має повну середню освіту, не одружений, раніше не судимий,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком скасований арешт на майно, що був накладений ухвалою слідчого судді Менського районного суду Чернігівської області від 28 червня 2019 року, вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд першої інстанції визнав доведеним, що 21 червня 2019 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, знаходячись між вулицями Транспортна і Виноградна в місті Мена Чернігівської області незаконно збув ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку, амфетамін, за що отримав оплату в сумі 400,00 гривень.
Після проведення оперативної закупки в цей же день о 18 годині 18 хвилин ОСОБА_10 в кабінеті Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, що за адресою: обл. Чернігівська, м. Мена, вул. Героїв АТО, 8, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_7 психотропну речовину, що знаходилася у 2-х поліетиленових пакетиках. Згідно з висновком експерта № 515 (х) від 25 червня 2019 року, у наданих порошкоподібних речовинах масою 0,20867 г. і 0,18827 г. міститься амфетамін масою 0,08071 г. та 0,07796 г., відповідно.
Крім того, 26 червня 2019 року приблизно о 17 годині 13 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, знаходячись між вулицями Транспортна і Виноградна в місті Мена Чернігівської області незаконно збув ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку, амфетамін, за що отримав оплату в сумі 400,00 гривень.
Після проведення оперативної закупки в цей же день о 18 годині ОСОБА_10 в кабінеті Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, що за адресою: обл. Чернігівська, м. Мена, вул. Героїв АТО, 8, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_7 психотропну речовину, що знаходилася у 2-х поліетиленових пакетиках. Згідно з висновком експерта № 523 (х) від 27 червня 2019 року, у наданих порошкоподібних речовинах масою 0,139 г. і 0,187 г. міститься амфетамін масою 0,06163 г. та 0,09197 г., відповідно.
Амфетамін включений до Переліку психотропних речовин в таблиці ІІ списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією належного йому майна.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і даним про його особу внаслідок м`якості.
Апелянт вважає, що, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд належним чином не врахував та не дав оцінки тому, що скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, є тяжким злочином, який був пов`язаний з реалізацією психотропних речовин, і тягне за собою суспільно небезпечні наслідки. А саме, злочини у сфері обігу наркотичних засобів становлять надзвичайну суспільну небезпеку, оскільки згубно впливають на свідомість, мораль і спосіб життя людей, схильних до вживання таких речовин, призводять до тяжких наслідків не тільки для здоров`я конкретної особи, але й населення в цілому.
Також звертає увагу на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 своєї винуватості у скоєному не визнавав, у розкритті злочину не сприяв. Вже після відкриття матеріалів кримінального провадження та здійснення ознайомлення із ними, обвинувачений, усвідомивши обсяг доказів, що доводять його злочинну діяльність, лише в суді почав визнавати свою винуватість та сприяти у розкритті злочину. У зв`язку із цим, прокурор вважає сумнівними посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_7 критично оцінює свої діяння і бажає виправитися, оскільки така позиція обвинуваченого є лише способом захисту з метою звільнення від покарання.
З урахуванням викладеного, апелянт переконаний, що звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не забезпечить досягнення визначеної у ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання, а навпаки сприятиме скоєнню нових кримінальних правопорушень даної категорії, оскільки стане прикладом того, що за злочинні діяння такої тяжкості особа може відбувати покарання умовно.
Окрім цього, в порушення вимог ст. 77 КК України, суд, прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, залишив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, які у вироку знайшли свою оцінку за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями.

Такі висновки суду ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, у зв`язку із чим апеляційним судом не перевіряються відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КК України.

За встановлених і викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, що також не оскаржується.

Перевіряючи вирок суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За правилами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом даного закону, при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням повинні бути враховані та оцінені в сукупності всі встановлені і доведені обставини, що мають значення для прийняття такого рішення, та воно повинно бути належним чином вмотивовано судом.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину; наслідки та обставини його скоєння; дані про особу обвинуваченого, а саме його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики з навчальних закладів, які він закінчив, те, що він раніше не судимий і до адміністративної відповідальності не притягувався, його ставлення до вчиненого та посткримінальну поведінку; позицію сторони обвинувачення, яка вважала за можливе призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд правильно визнав його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки в судовому засіданні обвинувачений визнав свою винуватість, виразив критичне ставлення та оцінку до скоєних ним діянь і бажання виправитися, активно допомагав суду у з`ясуванні істотних обставин вчиненого злочину. Всупереч твердженням прокурора, щире каяття обвинуваченого було визнано і органом досудового розслідування, що підтверджується відомостями з обвинувального акта. Також про переоцінку власних дій і наявність бажання виправитися вказує незмінно правомірна поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, що мав місце у червні 2019 року, протягом усього судового провадження, яке триває майже 3 роки. Посилання апелянта на протилежну позицію ОСОБА_7 під час досудового розслідування, що нічним не підтверджується, не спростовують правильності визнання в суді означених 2-х обставин такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні не встановлено.

Зваживши в сукупності наведені обставини, з огляду на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд дійшов вмотивованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому суд визначив для обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Разом із цим, пославшись на індивідуальні особливості вчиненого діяння, тривалість протиправної поведінки та її наслідки, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку, та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням.

Однак, на переконання колегії суддів, суд у вироку не навів конкретних і належних мотивів в обґрунтування рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 в умовах застосування інституту умовного відбування покарання. Суд, хоча формально і вказав про індивідуальні особливості та наслідки злочинної поведінки, однак в достатній мірі не проаналізував та не врахував тяжкості, конкретних обставин, мотивів та наслідків скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення. Зокрема, поза належною увагою та оцінкою суду залишилось те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, пов`язаний з незаконним обігом і розповсюдженням психотропної речовини, а саме двічі збув 4 порції амфетаміну, що було ним скоєно за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів, з метою заробітку, отримання у такий незаконний і небезпечний для суспільства спосіб прибутку, щоб покращити власне матеріальне становище, що здійснення незаконного розповсюдження психотропної речовини становить небезпеку як реального, так і потенційного характеру для здоров`я інших осіб та населення в цілому.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про неможливість звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням та неправильність застосування положень ст. 75 КК України.

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості.

У зв`язку із цим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в порядку п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами, передбаченими у ст. 420 КПК України.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину; конкретні фактичні обставини, характер та наслідки його скоєння, в тому числі й ті обставини, про які зазначено вище; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий (т. 2 а.п. 4), до адміністративної відповідальності не притягувався (т. 2 а.п. 10), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 2 а.п. 7, 8, 9), за місцем проживання характеризується посередньо (т. 3 а.п. 20), позитивно характеризується в навчальних закладах, які закінчив (т. 1 а.п. 17, 18, 19, т. 2 а.п. 5), в КЗ «Чернігівське вище професійне училище», в якому навчався з вересня 2020 року (т. 3 а.п. 21), а також міським центром соціальних служб, яким вказано, що він виконує всі поради та рекомендації соціального працівника і психолога, з березня 2021 року приймає участь в програмі «Вибір до змін» (т. 3 а.п. 19), за час перебування на обліку в центрі пробації виконує покладені на нього обов`язки та заходи, передбачені індивідуальним планом роботи (т. 3 а.п. 18), офіційно не працює, його молодий вік, ставлення до скоєного та посткримінальну поведінку; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Приймаючи до уваги в сукупності всі встановлені обставини, що впливають на захід примусу, з огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та разом з даними про особу ОСОБА_7 , його поведінку і спосіб життя після вчиненого злочину істотно знижують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Разом із тим, приймаючи до уваги наведені вище обставини, виключно позитивні дані про особу ОСОБА_7 , його молодий вік та ставлення до скоєного, апеляційний суд вважає, що визначене судом із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України і підтримане прокурором в апеляційний скарзі покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років є невиправдано і несправедливо суворим заходом примусу, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину і даним про його особу.

З огляду на викладене та доведені у кримінальному провадженні обставини, колегія суддів вважає за необхідне при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, за якою він визнаний винуватим, а саме призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке полягатиме у триманні його в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, на строк 2 роки.

Також обвинуваченому слід призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено як обов`язкове, окрім житла.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання, яке ОСОБА_7 слід відбувати реально, знаходиться у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ним злочинного діяння і даними про його особу, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією майна, окрім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення цього вироку у виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття ОСОБА_7 покарання термін його тримання під вартою з 26 червня 2019 року до 05 лютого 2020 року включно із розрахунку: 1-му (одному) дню позбавлення волі відповідають 2 (два) дні обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4