Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, жителя та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого 25.05.2016 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03.01.2020 року за відбуттям строку покарання,
засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця, жителя та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого 17.08.2021 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,
засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
На підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання за даним вироком повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.08.2021, а саме: 100 годин громадських робіт, з розрахунку, що згідно із ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, ОСОБА_9 призначене остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 12 (дванадцяти) днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.07.2021 арещт на речі та предмети скасований.
Стягнуті в рівних частинах з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в дохід держави 1029 (одна тисяча двадцять дев`ять) гривень 72 коп. судових витрат за проведення товарознавчої експертизи: по 514 (п`ятсот чотирнадцять) гривень 86 коп. з кожного.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду 17 липня 2021 року близько 02 год 30 хв ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер свого діяння, проникли на територію вказаного домоволодіння, із подвір`я якого повторно, таємно викрали належні потерпілому ОСОБА_10 велосипед, марки «Pegasus» синьо-сірого кольору, вартість якого згідно з висновком експерта за № СЕ-19/103-21/6081-ТВ від 26.07.2021 становить 1866,67 гривень, а також бензинову косу, марки «Тайга» моделі «БГ-3650» сіро-червоного кольору, вартість якої згідно з висновком експерта за № СЕ-19/103-21/6081-ТВ від 26.07.2021 становить 1506,48 гривень, чим спричинили останньому майнову шкоду на загальну суму 3373, 15 гривень.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. З огляду на наведене, просить вирок суду скасувати та ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.08.2021 із призначенням ОСОБА_9 покарання у виді 100 годин громадських робіт виконувати самостійно. Виключити із вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.
У змінах до апеляційної скарги прокурор просить судове рішення в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити. Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.08.2021 про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт виконувати самостійно. Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду та доводи апеляційної скарги зі змінами, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами у повному обсязі та просила змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у сховище, та кваліфікація їхніх дій за ч.3 ст.185 КК України є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Нормами ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, про те, що при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання місцевим судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Суд при призначенні ОСОБА_9 покарання, з урахуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання за даним вироком повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.08.2021, а саме: 100 годин громадських робіт, з розрахунку, що згідно зі ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, та призначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 12 (дванадцяти) днів позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Положеннями п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 визначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів. вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинений ОСОБА_9 17 липня 2021 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2021 року.
Місцевий суд застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ч.4 ст.70 КК України і, за сукупністю злочинів, повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком у вигляді 100 годин громадських робіт, призначивши остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 12 (дванадцяти) днів позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання у вигляді громадських робіт з іспитовим строком один рік, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність.

Вимоги ч.ч.1, 3 ст.75 КК України регламентують, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно з абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведених положень законодавства та роз`яснень Верховного Суду України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання.
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що обвинуваченому ОСОБА_9 слід залишити призначене судом покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із застосуванням до нього ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік і з покладенням на нього відповідних обов`язків, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.08.2021 про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт слід виконувати самостійно.
З огляду на наведене, застосування в даному випадку положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу згідно вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення.
На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.08.2021 про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді