Номер провадження: 11-кп/813/1908/22
Справа № 504/4935/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2022 року м. Одеса

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одеса кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000 від 04.11.2021 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 03 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Малгобек Інгушетського краю РФ, гр-на України, освіта середня, одруженого, працюючого за наймом, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначно йому покарання:

- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Застосовано ст.75 КК України і звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням, якщо протягом 3 (трьох) років іспитового строку ОСОБА_7 не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання з речовими доказами вирішено.

Згідно вироку ОСОБА_7 28 жовтня 2021 року, у вечірній час доби, більш точний час слідством не встановлено, під час перебування на відкритій ділянці місцевості, біля технічного входу в ТРЦ «Рив`єра» який розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Фонтанка, комплекс будівель та споруд № 1, побачив мопед марки «SUZUKI LETS 2», номер рами НОМЕР_1 який належить ОСОБА_8 , після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вищезазначеним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння вищевказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутній власник та сторонні особи, застосуючи фізичну силу, викрутив стопорний механізми на рульовій колонці, тим самим незаконно заволодів мопедом марки «SUZUKI LETS 2», номер рами НОМЕР_1 .

Надалі, ОСОБА_7 заволодівши вищевказаним транспортним засобом, викотив його за межі ТРЦ «Рив`єра» та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

Також, 03 листопада 2021 року, приблизно о 21:20 годині, ОСОБА_7 під час перебування на відкритій ділянці місцевості, біля цеху підприємства ТОВ «Страж», який розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Фонтанка, вул. Олександрівська, 12Б побачив автомобіль марки «ВАЗ-2101» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , після чого, у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вищезазначеним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння вищевказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутній власник, відкрив незачинені водійські двері автомобіля марки «ВАЗ-2101» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_2 , тим самим незаконно проник до салону автомобіля.

Надалі, ОСОБА_7 знаходячись в середині автомобіля, привів в роботу двигун автомобіля, ключами потерпілого, які знаходились в замку запалювання, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

Того ж дня, 03 листопада 2021 року, приблизно о 22:20 годині, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 під час перебування у салоні викраденого автомобіля марки «ВАЗ-2101» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 побачив в середині автомобіля магнітофон марки «SHUTLE» модель SUD-386, та полімерний ящик для робочого інструменту марки «DEXTER» в якому був домкрат та різного роду ключі для ремонту авто, після чого, у нього протиправний намір, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований незаконне заволодіння майна, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутній власник та інші особи, знаходячись в автомобілі марки «ВАЗ-2101» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав магнітофон марки «SHUTLE» модель SUD-386 вартістю 350 гривень та полімерний ящик для робочого інструменту марки «DEXTER» вартістю 300 гривень в якому був домкрат та різного роду ключі для ремонту авто, які для власника майна матеріальної цінності не мають.

Надалі, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 650 гривень.

На даний вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга в якій він значив, що вважає, що вказаний вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що викладена судом кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікованою ознакою вчинена повторно, є безпідставною, а покарання у виді позбавлення волі необґрунтовано суворим, т.я. кваліфікація повторності протирічить положенням п.1 примітки до ст.185 КК України. З якої убачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визначається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка вчинила раніше будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Просить суд вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.08.2022 року відносно ОСОБА_10 змінити в частині кваліфікації його дій за фактом таємного заволодіння майном ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та призначити ОСОБА_10 покарання -

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;-

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Застосовати ст.75 КК України і звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України..

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, в дебатах залишилася на своїх позиціях, вивчивши матеріали справи, дослідивши матеріали справи, вивчивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Положеннями ст. 368 КПК України передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог п. 2 ч. З ст. 374 КПК України у мотивувальний частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частині) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених обставин тощо.

Як убачається з вироку суду, дії ОСОБА_10 за фактом заволодіння чужим майном судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно».
Дій обвинуваченого за ознакою повторності кваліфіковано з огляду на те, що останній в рамках цього ж кримінального провадження притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України.

Цей висновок суду протирічить положенням п. 1 примітки до ст. 185 КК України, з якої убачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Тобто, законодавством визначено вичерпний перелік норм кримінального закону, які дають підстави кваліфікувати дії особи, винної у незаконному заволодінні чужим майном, за ознакою повторності.

Крім того, відповідно до відомостей про особу обвинуваченого, зазначених у вироку суду, він є раніше не судимою особою. Обставини вчинення кримінального правопорушення, які би давали підстави для такої кваліфікації фактично відсутні і у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не наведено.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинена повторно», є безпідставною, а покарання у виді позбавлення волі - необґрунтовано суворим.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції, відповідно до ст. 374 КПК України та з урахуванням вимог ст. 337 КПК України повинен був змінити обвинувачення на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) і мотивувати своє рішення, проте цього не зробив.

Згідно ст. ст. 408, 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення.

За таких обставин, колегія судді вважає, що вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.08.2022 стосовно ОСОБА_10 підлягає зміні в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,409,418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 03 серпня 2022 року 2022 стосовно ОСОБА_7 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за фактом таємного заволодіння майном ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: