Номер провадження: 11-кп/813/1651/22
Справа № 509/4230/19
Головуючий у першій інстанції Кириченко П. Л.
Доповідач Копіца О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Копіци О.В.,

суддів Котелевського Р.І. та Толкаченка О.О.,

секретаря судового засідання Стоянової Л.І.,

за участі прокурора Коновал С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. Боднар Л.В. на вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 31.05.2022 у кримінальному провадженні №0000545 від 17.03.2019, відносно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Надлиманське Одеського району Одеської обл., громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Надлиманське Одеського району Одеської обл., громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, працюючого по наймузареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в розмірі 785,05 грн. з кожного.

Початок відбування покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відраховувати з дня проголошення вироку.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, неповнолітні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими, у тому, що 16.03.2019 о 22:30 год. вони за попередньою змовою, діючи згідно наперед встановлених домовленостей та розподілених ролей, впевнившись, що їх дії ніким не помічені, розуміючи протиправний характер своїх дій, підійшли до транспортного засобу марки «ВАЗ 2103» д.з. НОМЕР_1 , не маїючи права на його керування, який був припаркований та знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_4 .

Згідно обумовлених ролей неповнолітній ОСОБА_2 , відійшов від транспортного засобу на не далеку відстань з метою слідкувати за оточуючою обстановкою біля будинку та автомобіля, в той час неповнолітній ОСОБА_1 безперешкодно відкрив двері транспортного засобу зі сторони водія, проник в салон автомобіля, після чого неповнолітній ОСОБА_1 зірвав фіксатор блокування керма та кришку замку запалювання, шляхом замикання проводів привели в дію двигун транспортного засобу, а неповнолітній ОСОБА_2 в цей час сів на переднє пасажирське місце.

Тим самим неповнолітні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи транспортним засобом марки «ВАЗ 2103» вартістю 14 363 грн., який належить потерпілої ОСОБА_3 , після чого покинули місце вчинення правопорушення та розпорядились на свій розсуд.

Окрім того, 26.03.2019 в 22:30 год. неповнолітній ОСОБА_1 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_2 , діючи повторно, згідно наперед встановлених домовленостей та розподілених ролей, впевнившись, що їх дії ніким не помічені, розуміючи протиправний характер своїх дій, підійшли до транспортного засобу марки «ВАЗ 2101» д.з. НОМЕР_2 , не маїючи права на його керування, який був припаркований та знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_5 .

Згідно обумовлених ролей неповнолітній ОСОБА_2 , відійшов від транспортного засобу на не далеку відстань з метою слідкувати за оточуючою обстановкою біля будинку та автомобіля, в той час неповнолітній ОСОБА_1 безперешкодно відкрив двері транспортного засобу зі сторони водія, проник в салон автомобіля, після чого неповнолітній ОСОБА_1 , ключами, які були в замку запалювання, привів в дію двигун транспортного засобу, а неповнолітній ОСОБА_2 в цей час сів на переднє пасажирське місце.

Тим самим неповнолітні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи транспортним засобом марки «ВАЗ 2101» вартістю 12 750 грн., який належить потерпілому ОСОБА_4 , після чого покинули місце вчинення правопорушення та розпорядились на свій розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. Боднар Л.В. не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та фактичні обставини кримінального правопорушення, вважає оскаржуваний вирок постановленим з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що суд 1-ої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначив, що відповідно до вимог ст. 98 КК України до неповнолітніх не застосовується такий вид покарання як конфіскація майна, та відповідно в резолютивній частині вироку призначаючи покарання обвинуваченим не зазначив формулювання «без конфіскації майна».

Посилаючись на наведені доводи, прокурор Боднар Л.В. просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, зазначивши у резолютивній частині вироку «визнати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна, кожному». В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор Коновал С.С. підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі та просила її задовольнити, водночас, на адресу апеляційного суду надійшли клопотання від обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та їх захисника Савенкова О. в яких вони просили розглядати апеляційну скаргу за відсутності обвинувачених їх захисника та законних представників.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення обвинувачених, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинувачених іх захисника та законних представників.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Коновал С.С. перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється кваліфікація дій обвинувачених, апеляційний суд не переглядає вирок в цій частині та констатує, що дії обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Натомість апеляційний суд ваважає обгрунтованими доводи прокурора відносно того, що при призначенні покарання судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальне відповідальнсть з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Оскаржуваним вироком обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_2 було призначене покарання у виді у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України їх звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Водночас, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбалвення волі із конфіскацією майна або без такої.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Окрім того, згідно із роз`ясненнями, викладеними у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні враховувати, що конфіскація майна, як додаткове покарання, відповідно до ст. 98 КК України, не може бути призначена особі, що вчинила злочин у віці до 18 років, навіть у тому разі, коли на час розгляду справи судом вона досягла повноліття.

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції не взагалі не було вирішено питання щодо конфіскації майна.

Відповідно до п. 2) ч.1 ст. 407 КПК України а наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляційна скаарга прокурора Боднар Л.В. підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. Боднар Л.В. - задовольнити.

Вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 31.05.2022, яким ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - змінити.

Абзаци перший та третій резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

О.В. Копіца Р.І. Котелевський О.О. Толкаченко