Дата документу 31.08.2022 Справа № 333/2311/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/2311/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/936/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, маюча базову загальну середню освіту, не працююча, не заміжня, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

1) 26 квітня 2021 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;

2) 21 грудня 2021 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року, призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 5 днів позбавлення волі,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у вигляді 1 місяця арешту.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 80 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

5 березня 2021 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту, знаходячись на кладовищі «Першотравневе» у м. Запоріжжі, діючи умисно, з особистих мотивів, з метою задоволення особистих потреб, незаконно придбала один зіп-пакет з речовиною блакитного кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальна маса якої склала 0,5274 г (в перерахунку на основну), після чого незаконно зберігала її при собі для особистого вживання без мети збуту до 15.44 години, тобто до моменту її виявлення та вилучення у неї біля будинку № 34 по вул. Ракетній у м. Запоріжжі працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не приєднав за правилами ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року, яким їй за ч. 1 ст. 185 КК України було призначеного покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, які на теперішній час не відпрацьовані.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 місяця арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 місяця 5 днів арешту.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок неприєднання ОСОБА_7 невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 була засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року в частині призначеного покарання з тих підстав, що судом першої інстанції не було призначено остаточне покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України з урахуванням вказаного вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року.

Разом з тим, з Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що між цими двома вироками (Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року та Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року) ОСОБА_7 була засуджена ще один раз вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Цим же вироком на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року, ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 5 днів позбавлення волі.

Вказаний вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року набрав законної сили 27 квітня 2022 року після його перегляду судом апеляційної інстанції, який залишив апеляційну скаргу ОСОБА_7 без задоволення, а вирок без змін.

Таким чином, вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року (про врахування якого просив прокурор в апеляційній скарзі) вже було враховано вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року.

Враховуючи, що приєднання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України одного й того самого покарання (за першим вироком) декількома різними (наступними) вироками суперечить загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України, то колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року у зв`язку з необхідністю призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року.

Разом з тим, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не просив скасувати вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року, то з урахуванням вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не вправі вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим погіршиться становище ОСОБА_7 .

Також колегія суддів звертає увагу на те, що п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд може вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, а тому прокурор або орган (установа) виконання покарань не позбавлені можливості в подальшому звернутися до суду першої інстанції з клопотанням (поданням) про застосування покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року та вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року.

Також слід зазначити, що 29 серпня 2022 року, тобто за межами строків на апеляційне оскарження, прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких він просить вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 днів позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року.

Разом з тим колегія суддів позбавлена процесуальних підстав для розгляду вказаної зміненої апеляційної скарги, оскільки зміни до первісно поданої апеляційної скарги внесені за межами строку на апеляційне оскарження та вони погіршують становище обвинуваченої (висунуто вимогу призначення більш суворого покарання як за ч. 1 ст. 309 КК України, так і остаточного покарання за сукупністю злочинів), що заборонено ч. 4 ст. 403 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Доповнити вступну частину вироку посиланням на судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2021 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 1 року 5 днів позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4