Справа № 462/5680/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/358/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28 березня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирці Жидачівського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,
з участю: прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 28 березня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані і виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень дохід держави.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 в період з 04.04.2014 по 20.06.2014, працюючи керівником (директором) Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», що зареєстроване та знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Данила Апостола, 1, будучи службовою особою, яка уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив службову недбалість, тобто, неналежне виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки громадським інтересам.
В свою чергу, ОСОБА_9 , будучи керівником (директором) Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», 04.04.2014 перебуваючи за місцем знаходження ЛМКП «Львівтеплоенерго», що зареєстроване та знаходиться за адресою: Львів вул. Данила Апостола, 1, тобто службовою особою, яка уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи зобов`язаним здійснювати поточне керівництво підприємством, несучи повну відповідальність за стан його діяльності, в порушення вимог, передбачених п. п. 5.2.1, 4.3 Правил користування природнім газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 11.10.2012 за №1715/22027, не перевіривши наявність підтвердженого обсягу газу у ТОВ «ВКП «Екотрейд» та при наявній у ЛМКП «Львівтеплоенерго» перед гарантованим постачальником природного газу - НАК «Нафтогаз України» кредиторській заборгованості, не оплативши борг перед гарантованим постачальником за весь обсяг газу, без погодження із останнім, отримавши у невстановлений органом досудового розслідування спосіб текст договору №04/14-171 на постачання природного газу від 04.04.2014, не з`ясовуючи реальної можливості вказаного підприємства виконати умови вказаного договору та поставити ЛМКП «Львівтеплоенерго» відповідний обсяг природного газу, всупереч інтересам вищевказаного комунального підприємства, уклав договір із постачальником природного газу за нерегульованим тарифом - ТОВ "ВКП "Екотрейд" №04/14-171 від 04.04.2014, згідно з яким ТОВ «ВКП «Екотрейд» зобов`язався передати в період з 01.04.2014 по 31.12.2014 природній газ ЛМКП «Львівтеплоенерго» в обсязі 12 510 000 кубічних метрів.
Разом з тим, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді керівника (директора) Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», несучи повну відповідальність за стан та діяльність вищевказаного комунального підприємства, перебуваючи в приміщенні за адресою: м.Львів, вул. Данила Апостола, 1, в період часу з 07.04.2014 по 20.06.2014, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, всупереч п. 5.1 та п. 6.1 Договору, за відсутності поставок газу, допустив складання та перерахування коштів згідно з платіжними дорученнями: №3530 від 07.04.2014, №6375 від 19.06.2014, №6434 від 20.06.2014, №6472 від 20.06.2014, №6473 від 20.06.2014 на рахунок ТОВ «ВКП «Екотрейд» на загальну суму: 3 281 000 гривень, в той час, як природній газ, у відповідності вищевказаних платіжних доручень, на комунальне підприємство поставлений не був.
Таким чином, внаслідок неналежного виконання керівником ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, заподіяно шкоду територіальній громаді м. Львова на загальну суму 3 281 000 гривень.

В апеляційному порядку даний вирок оскаржили захисники обвинуваченого ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України закрити на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Свої апеляційній вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим. Вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню. Зазначає, що місцевий суд не надав оцінки доводам сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та не врахував, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_9 дій, які б формували об`єктивну сторону складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зазначає, що згідно встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, ОСОБА_9 04.04.2014р. уклав договір із постачальником природнього газу за нерегульованим тарифом ТОВ «Екотрейд» про поставку природнього газу з порушенням п.п. 5.2.1, 4.3 Правил користування природнім газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181. Однак вказані Правила виділяють два види постачальників, а саме газопостачальне підприємство (далі постачальник) та гарантований постачальник, яким відповідно до Постанови КМУ від 25.07.2012р. № 705 є НАК «Нафтогаз України». Отже можливість укладення договору на постачання природнього газу за нерегульованим тарифом, яка передбачена п.п. 5.2.1, 4.3 вказаних Правил постановлена у залежність відсутності заборгованості за природній газ перед попереднім постачальником (постачальниками) або за згодою газопостачального підприємства, перед яким виникла заборгованість, а не гарантованого постачальника, яким є НАК «Нафтогаз України». У свою чергу заборгованість ЛМКП «Львівтеплоенерго» перед постачальником (постачальниками) природнього газу за нерегульованим тарифом на дату укладання договору була відсутня. Такий висновок підтвердив і у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 .
Звертає увагу, що з урахуванням положень п.2.7.5. Контракту з керівником Львівського КП від 28.12.2016р. та п.п. 5.2.1 Правил користування природнім газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181, укладання договору на постачання природнього газу за нерегульованим тарифом є правом ЛМКП «Львівтеплоенерго», а відповідно і його директора ОСОБА_9 , а не його обов`язком, що свідчить про відсутність у діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони складу злочину саме у вигляді неналежного виконання службових обов`язків. При цьому, в обвинувальну акті відсутнє посилання на конкретний пункт Контракту з керівником Львівського КП, який би передбачав обов`язок ОСОБА_9 укладення чи не укладення договору на постачання природнього газу за нерегульованим тарифом. Захисник вважає, що ОСОБА_9 , підписуючи вказаний договір дотримався усіх встановлених Контрактом обов`язків, які на нього покладено. Крім цього, згідно встановлених Контрактом посадових обов`язків ОСОБА_9 , у останнього, як керівника підприємства, був відсутній обов`язок перевіряти наявність підтвердженого обсягу газу у ТОВ «ВКП «Екотрейд», натомість така перевірка була здійснена начальником виробничо-технічного відділу ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_12 , про що останній будучи допитаний у якості свідка зазначив у своїх показаннях у судовому засіданні. Крім цього, наявність планових обсягів поставки газу від постачальника ТОВ «ВКП «Екотрейд» підтверджується інформаційним листом ПАТ «Львівгаз» від 11.04.2018р. Також стверджує, що ОСОБА_9 , як керівник згаданого підприємства мав право розпоряджатися коштами підприємства, і з огляду на положення підписаного ним договору та показань свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні місцевого суду оплата по договору була правомірною.
В апеляційній скарзі захисник покликається, що твердження сторони обвинувачення та висновки місцевого суду про наявність тяжких наслідків громадським інтересам у виді заподіяння матеріальної шкоди територіальній громаді м. Львова на суму 3 281 000 грн. є припущеннями, оскільки усі письмові докази сторони обвинувачення з цього приводу не містять інформації про завдання матеріальної шкоди територіальній громаді м. Львова. Водночас згідно дослідженого місцевим судом висновку експертно-економічного дослідження № 337/18 від 31.05.2018р. за наявними матеріалами, висновки Акта ревізії № 06-24/8 від 26.06.2017р. документально не обґрунтовані щодо матеріальної шкоди (збитків) на суму 3 281 000 грн. внаслідок оплати ЛМКП «Львівтеплоенерго» постачальнику ТзОВ «ВКП «Екотрейд», за умови постачання природнього газу згідно договору з ТзОВ «ВКП «Екотрейд» 04.04.2014р. для споживання природнього газу на власні потреби. Наголошує, що стороною обвинувачення не надано жодного документа, який би підтверджував факт завдання збитків територіальній громаді м. Львова в особі Львівської міської ради, яка з огляду на обвинувальний акт є потерпілим у справі, та факт обізнаності територіальної громади м. Львова в особі Львівської міської ради про наявність такої шкоди та її визнання чи не визнання.
Також захисник стверджує, що між діями, які інкримінуються ОСОБА_9 та наслідками у вигляді матеріальної шкоди відсутній причинно-наслідковий зв`язок, як ознаки об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. При чому, ЛМКП «Львівтеплоенерго» та його керівником ОСОБА_9 вчинено усі передбачені чинним законодавством заходи щодо повернення сплачених коштів, що підтверджується дослідженим судом першої інстанції судовим рішення господарського суду від 06.11.2014р., яким стягнуто з ТзОВ «ВКП «Екотрейд» на користь ЛМКП «Львівтеплоенерго» 3 281 000 грн.
Захисник покликається, що суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки та взагалі не згадав у вироку про надані стороною захисту докази, а саме: висновок експерта експертно-економічного дослідження № 337/18 від 31.05.2018р. та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2014р. Хоча вказані докази у взаємозв`язку із показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 підтверджують, що Договір №04/14-171 укладався за нерегульованим тарифом для споживання природнього газу на власні потреби, а саме для виробництва електричної енергії.
Вказує, що з метою усунення суперечностей, що містяться у висновках експертиз, наданих стороною захисту та стороною обвинувачення, сторона захисту подала до суду клопотання про призначення відповідних експертиз, однак суд першої інстанції у цьому відмовив.
Наголошує, що судом першої інстанції не встановлено та не підтверджено належними та допустимими доказами наявність у ОСОБА_9 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Згідно оскаржуваного вироку місцевий суд лише формально перерахував всі можливі варіанти форми вини даного кримінального правопорушення, однак так і не встановив, яка ж форма вини мала місце у ОСОБА_9 . Натомість усі докази у справі та усі допитані свідки підтверджують той факт, що при укладанні договору від 04.04.2014р. та проведенні згідно цього договору розрахунків не було жодних підстав сумніватись у правомірності таких дій чи ставити під сумнів можливість поставки газу.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що суд першої інстанції за наявності усіх підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності безпідставно не застосував п.3 ч. 1 ст. 49 КК України. Не погоджується із мотивами суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні даного клопотання з тих підстав, що перебіг давності був перерваний вчиненням ОСОБА_9 дій, які йому інкримінуються у межах іншого кримінального провадження, оскільки на час розгляду клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінального відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності був відсутній щодо нього обвинувальний вирок, яким би було встановлено вчинення ОСОБА_9 злочину у межах іншого кримінального провадження.

Захисник не погоджується з мотивами суду першої інстанції щодо неврахування доводів сторони захисту про недопустимість доказу Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ЛМКП «Львівтеплоенерго» від 26.06.2017р. № 06-24/8 за період часу з 01.01.2014р. по 01.06.2017р., оскільки вказана ревізія була проведена на підставі незаконних ухвал слідчих суддів. Крім цього, суд першої інстанції не надав правової оцінки і доводам сторони захисту про те, що кримінальний процесуальний закон не встановлює отримання доказів шляхом надання дозволу на проведення позапланової перевірки ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими, а тому результати таких перевірок, призначених у межах розслідування кримінального провадження на підставі ухвали слідчого суддів, є недопустимим доказами. Звертає увагу на зміст ухвали слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 30.05.2017р., якою було надано дозвіл на проведення вказаної ревізії, і зазначає, що ревізія була проведена поза межами строку, встановленого даною ухвалою.

Також, як стверджує захисник, суд першої інстанції не надав правової оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості висновку експерта судово-економічної експертизи № 1078-22 від 24.11.2017р., довідки за результатами опрацювання матеріалів у кримінальному провадженні № 000295 від 04.06.2018р. в якості залученого спеціаліста від 25.06.2018р., висновку експертів № 3696 від 27.07.2018р. комісійної судово-економічної експертизи, які були складені на підставі вказаного Акту ревізії. Крім цього, довідка за результатами опрацювання матеріалів у кримінальному провадженні № 000295 від 04.06.2018р. в якості залученого спеціаліста від 25.06.2018р. не може бути допустимим доказом, оскільки така підписана ОСОБА_16 , яка також склала та підписала згаданий Акт ревізії, оскільки остання була залучена до справи як свідок та двічі допитувалась у судовому засіданні в якості свідка.

При цьому, спільними підставами для визнання недопустимими доказами згадані Акт ревізії № 06-24/8, висновки експертів № 1078-22, № 3696 та Довідка за результатами опрацювання матеріалів від 25.06.2018р. на думку сторони захисту є те, що такі отримані у межах іншого кримінального провадження (№ 0001255) за ознаками ч. 3 ст. 191 КК України не уповноваженим органом досудового розслідування. Захисник звертає увагу, що ОСОБА_9 , як директору ЛМКП «Львівтеплоенерго» повідомлено про підозру за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі зібраних доказів у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 191 КК України, у якому відповідно до ч. 5 ст. 216 КК України, досудове розслідування мали здійснювати детективи НАБУ, а не слідчі органів поліції за процесуальним керівництвом прокуратури Львівської області та Львівської місцевої прокуратури № 2. Вважає, що дослідженим під час судового розгляду справи доказами не підтверджено мотиви суду першої інстанції про те, що відомості до ЄРДР за № 0001255 за ч. 3 ст. 191 КК України були внесені 29.03.2017р. без зазначення конкретної суми завданих збитків. Водночас, матеріали справи містять докази на підтвердження того, що сума завданої шкоди, яка в 500 і більше разів перевищувала розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, була відома правоохоронним органам на час внесення відомостей в ЄРДР. Отже, прокурор відповідного рівня вже в березні 2017р. на підставі ст. 216 КПК України повинен був кримінальне провадження № 0001255 за ч. 3 ст. 191 КК України передати за підслідністю до НАБУ.

Також в апеляційній скарзі захисник покликається не безпідставність висновків місцевого суду щодо доводів сторони захисту про недопустимість висновків експертиз № 1078-12 від 04.11.2017р., № 6/27 від 23.01.2018р., № 6-659 від 20.12.2017р. та вважає, що прокурором штучно створювались умови для легалізації можливості використання у даному кримінальному провадженні доказів, отриманих у межах кримінального провадження № 0001255 за ч. 3 ст. 191 КК України. Зазначає, що ці висновки експертиз, як і Акт ревізії № 06-24/8 були отримані до внесення відомостей у ЄРДР за № 000295.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України через відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК України.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, висновки місцевого суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Поза увагою місцевого суду залишено доводи захисту щодо відсутності кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Захисник вказує, що суд першої інстанції засудив ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України лише за те, що він обіймав посаду керівника ЛМКП «Львівтеплоенерго» та здійснював при цьому організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції і несе повну відповідальність за стан та діяльність цього підприємства, однак не зазначив конкретно коло порушених чи то не дотриманих ним службових обов`язків. Не вказано які конкретно ОСОБА_9 не виконав службові обов`язки, передбачені Статутом ЛМКП «Львівтеплоенерго» та укладеним із ним Контрактом про призначення керівником даного підприємства.

Звертає увагу, що пункт 6.5 Статуту ЛМКП «Львівтеплоенерго» містить перелік зобов`язань керівника, однак серед них не має конкретно тих, якими на думку місцевого суду не то підприємству, не то територіальній громаді м. Львова завдано шкоду, оскільки за дотримання кожного з них відповідає конкретна службова особа ЛМКП «Львівтеплоенерго», котра допитана у судовому засіданні на предмет кола своїх службових обов`язків та участі у підписанні вказаного Договору.

Захисник вказує, що відповідно до Правил користування природнім газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181 такі підприємства, як ЛМКП «Львівтеплоенерго» мали обов`язок укладати договори на постачання природнього газу з гарантованим постачальником природнього газу (НАК «Нафтогаз України») за регульованим тарифом виключно для виробництва теплової енергії та гарячого водопостачання, а також мали право укладати договори з іншими постачальниками природнього газу за нерегульованим тарифом для використання на власні потреби та виробництва енергії. Тобто, законодавством виділено два види договорів на постачання природнього газу і умови укладання цих договорів та процес їх виконання є різний. Договір, укладений між ТзОВ «Екотрейд» та ЛМКП «Львівтеплоенерго» є договір на постачання природнього газу з постачальником природнього газу за нерегульованим тарифом.

Наголошує, що з урахуванням положень Постанови НКРЕ № 305 від 29.03.2012р. «Про визначення ступеня кваліфікації споживачів природнього газу» ЛМКП «Львівтеплоенерго», як споживач газу для виробництва та надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання відноситься то третього ступеня кваліфікації, однак як споживач газу на власні потреби до першого ступеня кваліфікації. Відповідно до п.5.2.1. Правил кваліфікований споживач має право укладати договір на постачання природнього газу з будь-яким постачальником природнього газу за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за природній газ перед попереднім постачальником (постачальниками) або за згодою газопостачальника підприємства, перед яким виникла заборгованість. Відтак, захисник стверджує, що на момент укладання договору з ТзОВ «Екотрейд» у ЛМКП «Львівтеплоенерго» не було заборгованості перед іншими трейдерами газу де підприємство купувало газ за нерегульованим тарифом і мало право укладати договір за першим ступенем кваліфікації.

Зазначає, що у даному випадку відповідно до укладеного Договору щомісячний обсяг природнього газу за квітень 2014р. був передбачений 1905 тис. м. куб., загальна сума оплати за квітень мала становити 9 373 514,40 грн. і відповідно до п.2.1 , 6.1 Договору повинна була бути здійснена впродовж розрахункового періоду з 04.04.2014р. по 15.05.2014р., тоді як оплачено було лише 250 000 грн. ЛМКП «Львівтеплоенерго» упродовж 01.06.-20.06. використало 1,2 млн. м. куб. виділено ліміту газу, вартість якого становила 5 904 576 грн., а ТзОВ «Екотрейд» перераховано за цей газ загалом тільки 3 281 000 грн. Звертає увагу, що ні в Договорі, ні у будь якому нормативному акті не вказано, що розрахунки між споживачем та газовим трейдером мають здійснюватися виключно після підписання актів приймання-передачі газу. Умови Договору передбачають зарахування переплати коштів за наступне постачання газу.

Захисник вказує, що фактичний облік придбаного у ТзОВ «Екотрейд» газу, спожитого ЛМКП «Львівтеплоенерго» мав би відображатись в актах, відповідно до підтвердженого обсягу природнього газу. Зазначає, що в установленому законом порядку оператором єдиної газотранспортної системи України АТ «Укртрансгаз» в Плані промислових підприємств був підтверджений місячний обсяг природнього газу, виділений газопостачальному підприємству ТзОВ «Екотрейд» для забезпечення об`єктів газоспоживання його споживачів. Однак, 21.06.2014р. ЛМКП «Львівтеплоенерго» отримало лист про те, що 20.06.2014р. підтверджений обсяг природнього газу, виділений ТзОВ «Екотрейд» для ЛМКП «Львівтеплоенерго» було анульовано оператором єдиної газотранспортної системи України АТ «Укртрансгаз». При цьому, з урахуванням положень п.5.1 Порядку розроблення та погодження прогнозованого річного балансу надходження та розподілу природнього газу в України, планового (розрахункового) балансу надходження та розподілу природнього газу та формування і затвердження планового розподілу постачання природнього газу споживачам затвердженого Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості № 920 від 26.11.2012р., оператора єдиної газотранспортної системи України АТ «Укртрансгаз» не наділено повноваженнями на анулювання обсягу природного газу, а виконання ЛМКП «Львівтеплоенерго», як споживача, усіх пунктів описаного Договору, не давало підстав навіть для припинення чи обмеження поставок газу зі сторони Оператора АТ «Укртрансгаз».

Наголошує, що співпраця між ТзОВ «Екотрейд» та ЛМКП «Львівтеплоенерго» повністю відповідала складеним правилам та нормам права в аналогічних договірних відносинах з іншими продавцями газу, однак неправомірні дії оператора АТ «Укртрансгаз» щодо анулювання виділених обсягів газу для ЛМКП «Львівтеплоенерго» призвело до неможливості підписання актів приймання-передачі і завершити до кінця договірну процедуру купівлі газу від ТзОВ «Екотрейд».

Захисник покликається, що наведені обставини інкримінованої ОСОБА_9 події як злочину знайшли відображення не лише в показаннях обвинуваченого, але й в інших доказах сторони обвинувачення, які у вироку лише перераховані, без їх оцінки по суті. Також не надано оцінки наведеним у вироку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , які підтвердили право керівника підприємства на укладення вказаного Договору та відсутність завданих будь кому шкоди внаслідок його укладення.

Крім цього, у даному кримінальному провадженні відсутній потерпілі, що не властиво для злочину з кваліфікуючою ознакою завдання тяжких наслідків. Вказує, що обвинувачення у частині суб`єкта, якому завдано шкоду, містить ряд формулювань, які є суперечливими, і по суті свідчать про відсутність у діях особи складу кримінального правопорушення. Стверджує, що сторона обвинувачення так і не змогла встановити потерпілу сторону. При цьому ні від представника територіальної громади міста, тобто Львівської міської ради, ні від будь-кого конкретного члена громади не надходило заяв щодо завдання шкоди внаслідок дій керівника Підприємства. У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що вказаний Договір обвинувачений уклав всупереч інтересам підприємства, а завдав шкоду територіальній громаді м. Львова. Звертає увагу, що відповідно до п.п. 3.4 Статуту підприємство несе відповідальність за своїми зобов`язаннями у межах належного йому майна згідно чинним законодавством. Держава, власник, уповноважений орган не несуть відповідальності за зобов`язанням Підприємства.

Захисник не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що досудове розслідування проводилось уповноваженим органом, та вважає його таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та є наслідком невірного застосування норм закону.

Вказує, що усі надані суду докази у кримінальному провадженні №0000295 від 04.06.2018 стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.367 КК України зібрані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 60001255 від 27.03.2017 за ч.3 ст. 191 КК України. Проте, кримінальне провадження за ч.3 ст.191 КК України №0001255 внесено стосовно службових осіб ЛКП «Львівтеплоенерго» за фактом зайвого отримання субвенції на погашення різниці в тарифах за грудень 2014 року та 10 місяців 2015 року на теплову енергію для населення по КТКВК 100602 «Погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію» КЕКВ 2610 «Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям)», у зв`язку з невірним розподілом адмінвитрат та не зменшенням фактичних витрат на вартість зворотних матеріалів, в сумі 3944075,37 грн., чим завдано збитків державному бюджету на вказану суму.
Перелік злочинів, підслідних органам НАБУ, конкретизований у ч.5 ст.216 КПК України, а саме, ними здійснюється досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 КК України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: кримінальне правопорушення вчинено керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50%; розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою суб`єкта господарювання у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50%).
Звертає увагу, що ЛКП «Львівтеплоенерго» є суб`єктом великого підприємництва та у статутному капіталі частка комунальної власності складає 100%. На час подій, інкримінованих ОСОБА_9 , мінімальний розмір предмета кримінального правопорушення чи завданої ним шкоди у ст. 191 КК України для визначення підслідності Національному антикорупційному бюро складав 689 000 грн.
За таких обставин, на думку захисника досудове розслідування у цьому провадженні повинно було здійснюватись детективами НАБУ за процесуального керівництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Вважає, що винесення під час досудового розслідування першим заступником прокурора Львівської області ОСОБА_17 постанови про доручення здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування від 20.04.2018 та доручення здійснення досудового розслідування у ньому слідчим СУ ГУНП у Львівській області суперечить вимогам кримінального процесуального Закону, оскільки у будь-якому випадку при застосуванні положень ч.5 ст.36 КПК України повинні насамперед ураховуватися приписи ст.19 Конституції, а також положення ст.216 КПК України, які визначають правила підслідності кримінальних проваджень.
При цьому, відповідно до ч.5 ст.36 КПК України до 08.03.2022 було заборонено доручати проведення досудового слідства у злочинах, підслідних детективам НАБ України, іншим правоохоронним органам. Всупереч вимогам ст. 216 КПК України кримінальне провадження за ч.3 ст. 191 КК України не було своєчасно передано за підслідністю компетентному органу досудового розслідування, а здійснення досудового розслідування не уповноваженою на те особою (органами) визначається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Крім цього, в апеляційній скарзі захисник стверджує, що АКТ Західного офісу держаудитслужби позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності ЛМКП «Львівтеплоенерго» за період з 01.01.2014 по 01.06.2017 №06-24/8 від 26.06.2017 є недопустимим доказом, і з тих підстав, що дана ревізія проведена на підставі незаконних судових рішень, а саме ухвал Галицького районного суду м. Львова від 25.05.2017 та Залізничного районного суду м. Львова від 30.05.2017. Незаконність вказаних судових рішень полягає у тому, що слідчі судді, надавши дозвіл на проведення позапланової ревізії, вийшли за межі своїх повноважень і прийняли рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законодавством. При цьому, суд першої інстанції проігнорував висновки Верховного Суду щодо протиправності практики надання слідчими суддями дозволів на призначення позапланових перевірок та визнання доказів, отриманих внаслідок таких рішень, недопустимими.
Також в апеляційній скарзі захисник покликається, що поза увагою суду першої інстанції залишились доводи сторони захисту щодо недопустимості такого доказу, як довідки, складеної за результатами опрацювання матеріалів у кримінальному провадженні спеціалістом Західного офісу Держаудитслужби - заступником начальника відділу контролю в галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку ОСОБА_16 від 25.06.2018. Дана довідка була складена на підставі постанови прокурора від 21.06.2018 у цьому кримінальному провадженні про залучення спеціаліста, і при виконанні вимог ст. 290 КПК України ОСОБА_9 та його захиснику не було відкрито дану постанову.
Крім цього, вказаною постановою було залучено працівника Західного офісу Держаудитслужби для участі у кримінальному провадженні № 0000295 від 04.06.2018, як спеціаліста, з метою опрацювання зібраних під час досудового розслідування матеріалів, з урахуванням компетенції Державної аудиторської служби.
Водночас Кабінет Міністрів України постановою № 43 від 03.02.2015 затвердив Положення про Державну аудиторську службу України, визначивши її завдання та повноваження, й серед них немає «опрацювання зібраних під час досудового розслідування матеріалів». Звертає увагу, що наслідком «опрацювання зібраних під час досудового розслідування матеріалів» відповідно до вимог чинного КПК України є прийняття прокурором одного із процесуальних рішень, передбачених ч.2 ст.283 КПК України.
Крім цього, з урахуванням положень ч.4 ст. 71 КПК України, якими визначено права спеціаліста, до компетенції спеціаліста не входить питання опрацювання зібраних під час досудового розслідування матеріалів.
При цьому у матеріалах кримінального провадження не має жодних підтверджень, що начальником Західного офісу Державної аудит служби, якому скеровано для організації описану вище постанову, залучено в якості спеціаліста саме ОСОБА_16 .
Крім цього, захисник покликається, що з урахуванням вимог ч. 2 ст. 79 КПК України ОСОБА_16 не могла бути залучена як спеціаліст у цьому кримінальному провадженні, оскільки вона була однією з тих, хто проводив позапланову ревізію окремих питань фінансово-гоподарської діяльності ЛМКП «Львівтеплоенерго» за період з 01.01.2014 по 01.06.2017 (Акт №06-24/8), як і попередні.
Також, захисник вказує, що висновки судово - економічної експертизи № 1078-12 від 04.11.2017, судово - почеркознавчої експертизи №6/659 від 20.12.2017 та № 6/27 від 23.01.2018 не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки проведені задовго до внесення відомостей до ЄРДР за №0000295. Усі матеріали, надані експертам для дослідження, отримано під час досудового розслідування кримінального провадження №0001255 за ч.3 ст.191 КК України неналежним органом досудового розслідування через порушення вимог ст.216 КПК України.
За наведених обставин та виходячи з принципу «плодів отруєного дерева» захисник вважає, що недопустими доказами водночас є: висновок комісійної судово-економічної експертизи №3966 від 27.07.2018, поруч з іншим у зв`язку з тим, що одним із її джерелом була Довідка за результатами опрацювання матеріалів у кримінальному провадженні від 25.06.2018, яка самостійно є недопустимим доказом; висновки судово-економічної та комісійної судово - економічної експертиз, і з огляду на те, що вони підтверджують висновки Акту Західного офісу держаудитслужби позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності ЛМКП «Львівтеплоенерго» за період з 01.01.2014 по 01.06.2017 №06-24/8 від 26.06.2017, яка проведена на підставі незаконних судових рішень. Документи, які стали предметом дослідження вищезазначених експертиз отримані з порушенням встановленого порядку КПК України (порушення підслідності), у зв`язку з чим є недопустимими доказами.
Крім цього, на переконання захисника надані експертизи не може бути віднесено до допустимих доказів у зв`язку із порушенням права на захист, оскільки на стадії досудового розслідування, із витягу з ЄРДР уже було зрозуміло чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, проте вимоги кримінального процесуального Закону дотримано не було, ОСОБА_9 та його захисник про призначення та проведення експертиз дізналися після проведення таких. Наведеним обставинам місцевий суд жодної оцінки не надав.
В апеляційні скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані і виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях строком на 3 роки.
Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що рішення суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та безпідставним, належним чином не мотивовано та прийнято без врахування всіх обставин кримінального провадження. Вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, і не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого.
Зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання місцевий суд проігнорував, що внаслідок вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення спричинено шкоду у розмірі 3 281 000 грн., яка не відшкодована. Під час судового розгляду ОСОБА_9 своєї вини не визнав та не вживав заходів стосовно усунення негативних наслідків своїх дій. Крім цього, ОСОБА_9 поряд із злочином, за який його засуджено, обвинувачується також у іншому злочині, що однозначно свідчить про вищий рівень його суспільної небезпеки. Прокурор вважає, що враховані місцевим судом дані про особу обвинуваченого не вказують на можливість його виправлення без відбування реального покарання.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття даного кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники підтримали подане клопотання та просили таке задовільнити. Прокурор не заперечив щодо задоволення поданого клопотання.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження та дослідивши доводи поданого клопотання приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційному порядку оскаржує вирок суду щодо ОСОБА_9 лише в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У поданих апеляційних скаргах захисники обвинуваченого ОСОБА_9 ставлять питання про скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття даного кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Згідно ч.4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України ( в редакції Закону № 1183- VII від 08.04.2014р.) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р.) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК (на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
В редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні у період з 07.04.2014 року по 20.06.2014 рокукримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, яке на час його вчинення відносилось до злочинів середньої тяжкості, на даний час до нетяжких злочинів, тобто строк давності становить 5 років.

На переконання колегії суддів при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції вірно встановив, що станом на 28 березня 2022 року (день ухвалення оскаржуваного вироку) строки притягнення до кримінальної відповідальності у межах даного кримінального провадження не закінчилися, оскільки перебіг давності був перерваний.
Дана обставина підтверджується тим, що у провадженні Залізничного районного суду м. Львова знаходяться матеріали кримінального провадження (справи № 462/243/19) про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні у період 06.03.2017р. - 31.05.2017р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
За таких обставин, строк притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності у межах кримінального провадження, яке на даний час перебуває на розгляді апеляційного суду, закінчився 31 травня 2022 року.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що клопотання ОСОБА_9 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття даного кримінального провадження підлягає до задоволення, а тому ОСОБА_9 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як передбачено положеннями ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обстави, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28 березня 2022 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку із звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 підлягає закриттю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

клопотання ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності задоволити.
На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28 березня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: