Номер провадження: 11-кп/813/936/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 13 грудня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000969 від 16.06.2021 року, № 000713 від 13.05.2020 року, № 0001405 від 16.05.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Одеси, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, офіційно не працевлаштованої, яка має на утриманні трьох малолітніх дітей НОМЕР_1 , 2021 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-25.02.2020 року Київським районним судом м.Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;
-17.04.2020 року Київським районним судом м.Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, згідно ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік;

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 13 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупістю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м.Одеси від 17.04.2021 року, з врахуванням положень п.б) ч.1 ст.72 КК України (з розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі) ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1(один) місяць.

У строк відбування призначеного судом покарання за цим вироком зараховано періоди перебування ОСОБА_8 під вартою з моменту фактичного затримання, тобто з 22.06.2020 року до 02.12.2020 року - моменту внесення застави, та з моменту фктичного затримання - з 06.09.2021 року по 07.09.2021 року - день обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

На підставі п.2) ч. 1 ст. 536 КПК України відстрочено виконання вказаного вироку суду відносно ОСОБА_8 до моменту досягнення дитиною ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - трьохрічного віку.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 08.05.2020 року о 10:30 годин, ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за вчинення корисливого кримінального правопорушення, судимість за яке не знята і не погашена у встановленому законом порядку, діючи повторно, знаходячись у приміщенні магазину «Абсолют», за адресою: м.Одеса, проспект Свободи, 90, шляхом вільного доступу, викрала з полиць магазину товар, що належить ФОП ОСОБА_11 , а саме: одну пляшку віскі «Ballantines Finest», ємністю 0,5 л., вартістю 325 гривень 00 копійок за одну одиницю та одну пляшку коньяку «Hennessy VS», ємністю 0,5 л. вартістю 845 гривень 83 копійки за одну одиницю, тим самим ОСОБА_8 завдала матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 1170 гривень 83 копійки.

Надалі, ОСОБА_8 не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі зазначеного магазину, оминула касову зону та покинула магазин, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду в наведеному розмірі.

Крім того, 16.05.2020 року, в проміжок часу з 22:25 годин по 22:35 годин, ОСОБА_8 разом з Особою 1 (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » що належить ТОВ «Модерн-Трейд» по АДРЕСА_3 , за попередньою змовою, дотримуючись раніше визначеної домовленості, зайшли до магазину, де Особа 1 відволікаючи увагу обслуговуючого персоналу магазину, надав реальну можливість ОСОБА_8 вчинити крадіжку. В свою чергу, ОСОБА_8 скориставшись отриманою можливістю, підійшла до полиці магазину та, впевнившись що за її діями ніхто не спостерігає повторно, шляхом вільного доступу викрала з полиці магазину товар, а саме: дві банки шоколадної пасти марки «Nutella», вагою 630 грам, вартістю 116 гривень 05 копійок за одну одиницю товару, загальною вартістю 232 гривень 10 копійок поклавши до власної сумки. Продовжуючи реалізацію свого спільного єдиного злочинного наміру, Особа 1 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав з полиці магазину товар, а саме: коньяк сувенірний марки «Одеса», ємкістю 0.7 літрів, вартістю 353 гривень 20 копійок, сховавши його під свою куртку.

Після чого, ОСОБА_8 разом з Особою 1, пройшовши повз каси магазину з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд спричинивши юридичній особі ТОВ «Модерн-Трейд» матеріальну шкоду в наведеному розмірі.

Крім того, 16.06.2020 в період часу з 14:40 годин до 15:00 годин, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в торгівельному залі магазину «Сільпо-Фуд», який знаходиться у ТЦ «Сіті Центр» за адресою: м.Одеса, просп.Небесної Сотні 2г, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, діючи повторно, шляхом вільного доступу, викрала з полиці стелажу магазина товар, що належить «Фоззі-Фуд», а саме: одну скляну банку лососевої ікри марки «Шаланда», вагою 230 грам, вартістю 483 гривень 95 копійки. Після чого, ОСОБА_8 сховала викрадений товар до власної сумки, перед цим обмотавши кліпси на банці фольгою, та прослідувала до касової зони, яку пройшла не розрахувавшись за викрадений товар.

Однак, довести свій умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд ОСОБА_8 не змогла з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем на виході із магазину.

Крім того, 15.05.2021 року, в проміжок часу з 23:39 год. по 23:42 год., перебуваючи в приміщенні ТОВ «Сокар Енерджи Україна», що розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 90, ОСОБА_8 підійшла до стелажу з алкогольними напоями та впевнившись, що за ії діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрала з полиці магазину одну пляшку рому марки «Бамбу Оринжинал» ємністю 0,7 л. вартістю 891 грн. 25 коп., який сховала під куртку, яку тримала в руках.

Після чого, ОСОБА_8 , пройшовши повз касу ТОВ «Сокар Енерджи Україна», з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Сокар Енерджи Україна» матеріальну шкоду в наведеному розмірі.

Крім того, 29.05.2021 року в проміжок часу з 20:20 год. по 20:30 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, перебуваючи разом з Особою 2 (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), в магазині «Таврія-В», що розташований за адресою: м.Одеса, пр-т.Небесної Сотні, №29/2, підійшли до стелажу з алкогольними напоями та викрали з полиці магазину дві пляшки віски марки «The Pogues» ємністю 0,7 л. вартістю 432 грн. 25 коп. кожна, загальною вартістю 864 грн. 50 коп., які ОСОБА_8 поклала до поліетиленового пакету, який тримала Особа 2.

Після чого, ОСОБА_8 разом з Особою 2, пройшовши повз касу магазину з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «Таврія-В» матеріальний шкоду в наведеному розмірі.

Крім того, 31.05.2021 року приблизно з 16:30 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, перебуваючи разом з Особою 2 (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), в магазині «Таврія-В», що розташований за адресою: м.Одеса, пр-т. Небесної Сотні, №29/2, підійшли до стелажу з алкогольними напоями впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, викрали з полиці магазину одну пляшку віски марки «The Pogues» ємністю 0,7 л. вартістю 432 грн. 25 коп. та одну пляшку віскі марки «Jameson» ємністю 0,7л. 430 грн. 12 коп., загальною вартістю 862 грн. 37 коп., які ОСОБА_8 поклала до поліетиленового пакету, який тримала Особа 2.

Після чого, ОСОБА_8 разом з Особою 2 пройшовши повз касу магазину з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «Таврія-В» матеріальний шкоду в наведеному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 просила скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким виключити з резолютивної частини оскарженого вироку абзац п`ятий про відстрочку виконання вироку відносно ОСОБА_8 , на підставі п.2) ч.1 ст.536 КПК України, до моменту досягнення дитиною ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - трьохрічного віку.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що судом безпідставно застосовано відносно ОСОБА_8 положення п.2) ч.1 ст.536 КПК України, оскільки на стадії ухвалення вироку не вирішуються питання щодо відстрочки виконання вироку, у зв`язку з чим оскаржений вирок не відповідає вимогам ч.2 ст.374 КПК України, якою передбачені чіткі вимоги, що саме має бути зазначено в резолютивній частині вироку.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої, правильність кваліфікації її дій та призначене їй покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, застосувавши відносно ОСОБА_12 положення КПК України про відстрочку виконання вироку.

Так, статтею 537 КПК України передбачено ряд питань, які вирішуються судом під час виконання вироків, серед яких в п.1) ч.1 ст.537 КПК України зазначено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про відстрочку виконання вироку.

Відповідно до вимог ст.539 КПК України встановлений порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку. Питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов`язків чи законних інтересів.

Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається:

1) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні), 13-1, 14 частини першої статті 537 цього Кодексу;

2) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1 О (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу;

3) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 5, 8, 9, 13-3 частини першої статті 537 цього Кодексу;

4) до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1, 1 О ( в частині клопотання про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53 Кримінального кодексу України), 12 (у разі якщо вирішення питання необхідне в зв' язку із здійсненням судового розгляду, - воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.

Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України встановлені чіткі вимоги, що саме має бути зазначено судом у резолютивній частині вироку.

Серед переліку вимог відсутня можливість зазначити та застосувати судом при ухвалені вироку положення п.2) ч. 1 ст. 536 КПК України, оскільки вказана норма закону застосовується у порядку виконання судових рішень, після набрання вироком законної сили та звернення судового рішення до виконання.

Апеляційний суд зазначає про те, що виконання вироку є завершальною стадією кримінального процесу, в якій вирок суду, що набрав законну силу, звертається до виконання і безпосередньо реалізуються рішення суду про покарання, про відшкодування шкоди, про звільнення з під варти, тощо, та вирішуються питання, що виникають у зв`язку зі зверненням вироку до виконання і його виконанням.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, застосувавши під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 , відстрочку виконання вироку.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями п.2) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає частковому скасуванню, з ухваленням нового вироку, яким необхідно виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду на відстрочку виконання вироку.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 13 грудня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, скасувати в частині застосування відносно ОСОБА_8 відстрочки виконання вироку.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку абзац п`ятий про відстрочку виконання вироку відносно ОСОБА_8 , на підставі п.2) ч.1 ст.536 КПК України, до моменту досягнення дитиною ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - трьохрічного віку.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженій ОСОБА_8 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3