Справа № 462/1594/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/30/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у кримінальному проваджені №0000045 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 398 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львів від 03.12.2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.398 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_9 , (РНОКПП НОМЕР_1 ), спричинену моральну шкоду в сумі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено вираховувати з моменту його затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.

При вступі вироку в закону дію постановлено доручити ГУНП у Львівській області затримати ОСОБА_6 та етапувати його в місця відбування покарання.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 25 лютого 2021 року, близько 18 гол. 30 хв., слідуючи за ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , представником ОСОБА_10 на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги №30 від 26.01.2021 та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1469, після судового засідання в приміщенні Сихівського районного суду м. Львова у справі за заявою про видачу обмежувального припису в інтересах ОСОБА_10 , яким вжито заходи тимчасового обмеження прав ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , висловлюючи своє невдоволення щодо поведінки та дій адвоката ОСОБА_9 з приводу його адвокатської діяльності, пов`язаної з наданням безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_10 , маючи умисел на заподіяння шкоди здоров`ю адвокату ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, умисно наніс декілька ударів кулаками рук в ліве плече, в ліву частину тулуба та ліву ногу потерпілому, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження, а саме синці на лівому плечі, в ділянці лівого кульшового суглобу, на лівій гомілці, садна на обох кистях, на лівій гомілці, які відносяться до легкого ступеня тяжкості

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду щодо нього та застосувати ст. 75 КК України й звільнити його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що він визнає свою вину в повному обсязі, щиро розкаюється та ще раз просить вибачення у потерпілого ОСОБА_9 .

На даний час він примирився із потерпілим ОСОБА_9 та відшкодував останньому спричинену моральну шкоду у розмірі 50000,00 (п`ятдесят тисяч) гривень у відповідності до вироку Залізничного районного суду м.Львова від 03.12.2021 року, що підтверджується розпискою потерпілого ОСОБА_9 від 18.12.2021 року, в якій він зазначає, що обвинувачений вибачився перед ним і потерпілий не заперечує, щоби суд призначив ОСОБА_6 покарання не пов`язане із позбавленням волі. Звертає увагу суду на ту обставину, що він не очікуючи рішення апеляційного суду зробив крок тільки тому, що добре розуміє свою вину перед потерпілим ОСОБА_9 та законом.

Окрім того, просить суд взяти до уваги, що він є батьком 5-ти дітей, четверо із них вже повнолітні, та надає грошові кошти на утримання наймолодшої дочки - ОСОБА_11 07.03.2012 року, яка має 9 (дев`ять) років.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не прибув в судове засідання 24.05.2022, заяв про відкладення судового засідання від нього не поступало.

Враховуючи вимоги ч.4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе продовжити апеляційний розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_9 .

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали.

Прокурор не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який не заперечив щодо задоволення такої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 398 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд повинен виходити не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який не працює, на обліку в психоневрологічній та психіатричній лікарні не перебуває, а також позицію обвинуваченого стосовно вчиненого ним злочину.

Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у межах санкції інкримінованої йому статті є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд вбачає підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами статті 75 КК України для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого, а й обставини, що пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення.

Згадані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

В судовому засіданні апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 раніше не судимий, повністю визнає свою вину, щиро розкаюється, що полягає у критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажанні виправитись. Зокрема обвинувачений ОСОБА_6 повідомив суд про те, що примирився із потерпілим ОСОБА_9 та в добровільному порядку відшкодував останньому спричинену моральну шкоду.

Факт примирення обвинуваченого з потерпілим та відшкодування йому заподіяної шкоди підтверджується розпискою потерпілого ОСОБА_9 від 18 грудня 2021 року (т.2 а.с.79), з якої вбачається, що потерпілий отримав від ОСОБА_6 50000,00 (п`ятдесят тисяч) гривень в якості відшкодування завданих моральних збитків, визначених за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 03.12.2021 року. Окрім того в розписці вказано, що ОСОБА_6 приніс щирі вибачення та каяття за свій вчинок, які потерпілий приймає. Претензій до ОСОБА_6 потерпілий не має, не заперечує і просить суд призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Також в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що у нього є малолітня донька, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій щомісячно на утримання перераховує на банківський рахунок грошові кошти.

Згідно обвинувального акту обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вказано щире каяття, однак суд при призначені покарання даної обставини не врахував.

Щире каяття передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.
З огляду на визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в повному обсязі та належне усвідомлення вчиненого ним кримінального правопорушення, про що свідчить його посткримінальна поведінка, зокрема примирення з потерпілим та відшкодування заподіяної шкоди, апеляційний суд враховує щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Зважаючи на наведені обставини у їх сукупності, приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, вибачився перед потерпілим, на день розгляду справи апеляційним судом добровільно відшкодував потерпілому заподіяну моральну шкоду, що свідчить про позитивні зміни у поведінці обвинуваченого та про його бажання виправитись, а також враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Призначене покарання у конкретному випадку, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 , для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 398 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік, зобов`язавши в силу п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4