ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1042/22 Справа № 188/857/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2022 року в частині повернення прокурору обвинувального акта щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, одруженої, не працюючої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 362, ч.3 ст. 362 КК України, у кримінальному провадженні № 0000090,

В с т а н о в и л а:
Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2022 року відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості від 07.07.2021 року, укладеної між прокурором Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченою ОСОБА_9 , і її захисником; обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 362, ч.3 ст. 362 КК України повернуто прокурору.
Рішення суду обґрунтовано тим, що в супереч вимогам п.3 ч.2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті не зазначено анкетних даних потерпілих власників банківських карток, яким могла бути завдана моральна або матеріальна шкода; в супереч вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, при фактичному викладенні обставин кримінального правопорушення, не зазначено номери особистих банківських рахунків, у повному обсязі не вказані номери банківських платіжних карток, відповідно до яких була здійснені несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах.
Крім того, судом було встановлено, що в порушення вимог п.5 ч.1 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 вчинила протиправні дії в період часу з 06.01.2018 року по 14.05.2018 року, але разом з тим дії щодо банківської картки на ім`я ОСОБА_10 вчинено 06.01.2017 року о 15 год. 51 хв, тобто за межами визначеного обвинуваченням періоду.
Другий епізод інкримінований обвинуваченій визначений датою 14.05.2018 року о 09 год.15 хв., але обвинувальний акт охоплює період вчинення протиправних дій до 14.05.2021 року.
Не погодившись з даним вироком суду, прокурор Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст. 362 КК України, направити до Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що потерпілим у даному кримінальному провадженні є АТ Ощадбанк, в звязку з тим, що кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_8 , відносяться до сфери використання електронно-обчислювальних машин (компьютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозвязку. А факт несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованій банківській системі АТ "Ощадбанк", утворює закінчений склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.362 КК України, та в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження мотив та мета не встановлювались, так як вони для кваліфікації діяння значення не мають.
Під час проведення досудового розслідування допитана як підозрювана ОСОБА_8 повідомила, що здійснювала перевипуск платіжних карток клієнтів у їх відсутність, без ідентифікації клієнта, тому що розмовляла з ними по мобільному телефону, проте суд був позбавлений можливості встановити вказану обставину, так як допит обвинуваченої особи на стадії підготовчого судового засідання не проводиться.
Зазначає, що в ухвалі суду вказано, що в обвинувальному акті не зазначено наявність чи відсутність шкоди власникам банківських рахунків. На думку апелянта вказаний висновок суду є помилковим, оскільки вказаний факт не може бути предметом розгляду вказаного кримінального провадження. Прокурором було повідомлено суд, що в провадженні СВ ВП №4 Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000700 від 04.09.2019 року за ч.3 ст.362, ч.3 ст.191 КК України, під час досудового розслідування якого проводяться необхідні слідчі дії щодо встановлення можливого факту спричинення особам, на ім`я яких здійснювався перевипуск платіжних карток, моральних або матеріальних збитків, але ці обставини не можуть бути предметом розгляду у кримінального провадженні №0000090 від 13.05.2021 року, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.362 КК України.
Також зазначає, що прокурор під час підготовчого судового засідання не повідомляв суд, що кримінальне провадження №0000090 від 13.05.2021 було виділено з іншого кримінального провадження, а повідомлено, що воно було зареєстровано на підставі рапорту слідчого, щодо виявлення ознак інших кримінальних правопорушень під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000700 від 04.09.2019 року. Натомість, судом помилково зазначено в ухвалі, що в реєстрі матеріалів кримінального провадження відсутня постанова про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, яка під час досудового розслідування кримінальних проваджень №0000090, №0000700 не виносилась, тому вважає, що такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апелянта, в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України, суд фактично вийшов за межі підготовчого судового засідання та пред`явленого обвинувачення і почав з`ясовувати обставини, які не можуть бути предметом розгляду кримінального провадження № 0000090 від 13.05.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 3 ст.362 КК України.
Крім того, прокурор вказує, що суд в своєму рішенні не в повному обсязі виклав фактичні обставини, зазначені в затвердженому прокурором обвинувальному акті, а саме не виклав підстави для призначення на посаду, посадові обов`язки обвинуваченої ОСОБА_8 та нормативно-правові акти, які були нею порушені під час виконання своїх посадових обов`язків, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, в ухвалі про повернення обвинувального акта судом зазначено, що ОСОБА_8 вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення в період часу з 06.01.2018 року по 14.05.2021 року, разом із тим в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.362 КК України 06.01.2017 року о 15 год. 51 хв. працюючи на посаді старшого контролера-касира ТВБВ IV типу №10003/0525 філії «Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк», розташованого по вул, Першотравнева, 182 с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, знаходячись на своєму робочому місці, за вказаною адресою, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.362 КК України 14.05.2018 року о 09 год. 15 хв. працюючи на посаді старшого контролера-касира ТВБВ IV типу №10003/0525 філії «Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк», розташованого по вул. Першотравнева, 182 с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, знаходячись на своєму робочому місці, за вказаною адресою. Таким чином, вважаю, що в обвинувальному акті зазначено час та місце кожного з інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а при визначенні загального періоду часу протиправної діяльності ОСОБА_8 допущено технічну помилку.
Вважає, що вказана підстава для повернення обвинувального акта прокурору є формальною, наявність у ньому такого недоліку об`єктивно не перешкоджає суду призначити судовий розгляд.
Також зазначає, що в порушення вимог ч.2 ст.376 КПК України, суд першої інстанції оголосив повний текст ухвали без присутності сторін кримінального провадження.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_11 не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Причини неявки суду не повідомили. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченої та її захисника, відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише в тому разі, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.
Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.
Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Лише недотримання вищезазначених вимог ч. 2 ст. 291 КПК України згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи та не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які об`єктивно перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 03.10.2012 року № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.
Перевіривши зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні на предмет його відповідності вимогам закону, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув прокурору обвинувальний акт.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст. 362 КК України.
При цьому в обвинувальному акті викладено фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію діянь з посиланням на закон і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, зазначено всі елементи складу злочину, у тому числі дату, час, місце, спосіб вчинення злочину, обставини, мотив обвинуваченої у вчинення інкримінованих діянь.
Підставами повернення обвинувального акта прокурору суд першої інстанції зазначив невідповідність обвинувального акту вимогам п. п. 3, 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в частині не зазначення в обвинувальному акті анкетних даних потерпілих та викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Проте, колегія суддів не згодна з висновком суду першої інстанції, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому в повному обсязі зазначені анкетні відомості потерпілого, а також відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, адже виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, повністю зазначений в даному обвинувальному акті.
При цьому, колегія суддів зазначає, що саме суд першої інстанції в своєму рішенні не в повному обсязі виклав фактичні обставини, зазначені в затвердженому прокурором обвинувальному акті, а саме не виклав підстави для призначення на посаду, посадові обов`язки обвинуваченої ОСОБА_8 та нормативно-правові акти, які були нею порушені під час виконання своїх посадових обов`язків, тобто фактично суд на власний розсуд частину пред`явленого прокурором обвинувачення в ухвалі про повернення обвинувального акту не виклав.
Більш того, в обвинувальному акті не зазначалось та не інкримінувалось ОСОБА_8 настання матеріальних наслідків, але суд безпідставно не звернувши увагу на диспозицію ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України, зробив помилкові висновки з вказаного приводу.
Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання фактично почав з`ясовувати обставини кримінального правопорушення, при тому, що вказані обставини мають бути досліджені під час судового слідства, з вивченням зібраних досудовим слідством доказів та в подальшому надання їм оцінки у нарадчій кімнаті.
Тобто, надаючи оцінку вищевказаним обставинам, суд першої інстанції вийшов за межі вирішення питань, які мають розглядатись на стадії підготовчого судового засідання, та почав, з`ясовувати обставини, які підлягають з`ясуванню в процесі судового провадження відносно обвинуваченої особи, що свідчить про суттєві порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною, а тому вона підлягає скасуванню.
Виходячи з викладеного, та з урахуванням того, що вирішення питань, передбачених ст. ст. 314, 315 КПК України є виключною компетенцією суду першої інстанції, до повноважень якого належить прийняття рішень по отриманим судом обвинувальним актам, колегія суддів, керуючись загальними засадами КПК України, а саме вимогами ч. 6 ст. 9, п. п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2022 року в частині повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 362, ч.3 ст. 362 КК України, у кримінальному провадженні № 0000090 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4