Справа 357/1181/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2301/2021 Доповідач в 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2021 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2021 року затверджено угоду від 12.02.2021 року про визнання винуватості, укладену між прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 і обвинуваченим ОСОБА_7 . ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.309, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначене йому покарання:
за ч.1 ст.309 КК України, в редакції Закону від 15.04.2008 року, у виді обмеження волі строком на 3 роки;
за ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції Закону від 04.06.2009 року, у виді арешту строком на 6 місяців;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 роки;
на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 18 жовтня 2019 року, близько 05 години 10 хвилин, біля будинку № 62 по бульвару Олександрійському в місті Біла Церква Київської області був зупинений працівниками поліції, які під час особистого обшуку, в сумці виявили три поліетиленових пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в речовинах 0,705 г., яку останній незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 15 березня 2020 року, близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу буд. № 20 що по вул. Василя Симоненка в м. Біла Церква Київської області, повторно, незаконно придбав шляхом знахідки на землі м`яч для гри у великий теніс з подрібненою речовиною рослинного походження всередині. Визначивши по запаху, кольору та іншим рисам, що знайдена ним речовина є наркотичним засобом - канабісом, поклав знайдений ним наркотичний засіб до кишені своєї куртки, де незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Того ж дня, близько 17 години 35 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «ВАЗ 2109», номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився за вказаною вище адресою, ОСОБА_7 помістив вказаний вище м`яч з наркотичним засобом канабісом, масою 22,16 г до задньої кишені водійського сидіння автомобіля, який, в ході проведення огляду даного автомобіля був виявлений та вилучений.
Крім того, 18.02.2020 року, близько 18 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля річки, навпроти будинку, що розташований за адресою: перший провулок Замковий, 14, в м. Біла Церква, та спостерігаючи за конфліктом (штовханиною), який виник у потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , в ході якого у потерпілого, із верхньої кишені його куртки, випав мобільний телефон на поверхню землі, який ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно викрав, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3 900 грн.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції, у порушення вимог ст.ст. 474, 475 КПК України, призначене інше покарання, не узгоджене сторонами угоди. Зокрема, за ч.1 ст.185 КК України суд призначив обвинуваченому покарання у виді арешту, строком на 6 місяців. Натомість, відповідно до угоди про визнання винуватості, сторони узгодили покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. Апелянт звернув увагу на те, що відповідно до положень ст.72 КК України покарання у виді арешту є рівнозначним покаранню у виді позбавлення волі та явно суворішим ніж покарання у виді обмеження волі, яке було узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості. Просив вирок скасувати та постановити новий вирок, яким затвердити угоду про визнання винуватості та призначити узгоджене покарання:
за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 роки;
на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбаченихч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, підтвердив доводи цієї скарги, однак висловив думку про те, що вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, просив задовольнити апеляційну скаргу із урахуванням позиції, висловленої ним у ході апеляційного розгляду;
обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Відповідно до ч.4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором з підстав призначення судом покарання, менш суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди.

Як вбачається із угоди від 12.02.2012 року, укладеної між прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України сторонами було узгоджене покарання у виді обмеження волі строком на три роки. Між тим, затверджуючи угоду суд першої інстанції за ч.1 ст. 185 КК України призначив обвинуваченому покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Відповідно до ст. 51 КК України покарання у виді арешту є менш суворим ніж покарання у виді обмеження волі. Наведене дає підстави стверджувати про те, що судом першої інстанції обвинуваченому за ч.1 ст. 185 КК України було призначене покарання менш суворе, ніж узгоджене сторонами угоди, чим були порушені вимоги ч.3 ст. 475 КПК України. Зазначене порушення вимог КПК України перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому воно визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За наявності зазначеного вище порушення вимог кримінального процесуального закону вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.02.2021 року щодо ОСОБА_7 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Колегія суддів вважає, що з огляду на положення ст. 420 КК України апеляційний суд позбавлений можливості ухвалення нового вироку у випадку необхідності призначення покарання призначеного на підставі угоди. Із урахування цього колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши вирок від 12.02.2021 року, призначити новий розгляд за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0003060 у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

____________________ _________________________ _________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4