ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року
м. Київ

справа № 641/5122/19
провадження № 51-1020км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001314, заобвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балашихи Московської області РФ, громадянина України, жителя м. Харкова, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, (далі прокурор)на ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднано основне покарання, не відбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Термін відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Також суд ухвалив стягнути із ОСОБА_7 судові витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи № 3/1493СЕ-19 від 12 червня 2019 року, в розмірі 942,06 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, за який його було засуджено, за детально викладених у вироку обставин, згідно з якими ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, 26 травня 2019 року близько 21:30 поблизу будинку АДРЕСА_1 незаконно придбав і зберігав без мети збуту медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору масою 1,7782 г, яка згідно з висновком експерта містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,3220 г.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено, вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року (в частині призначеного покарання) змінено і призначено йому за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. Разом з цим суд апеляційної інстанції постановив, що в силу вимог ч. 3 ст. 72 КК вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року, за яким ОСОБА_7 призначено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки із застосуванням ст. 75 КК, підлягає самостійному виконанню.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Посилається на те, що суд допустив незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК. На переконання прокурора, апеляційний суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків з урахуванням покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року.

Водночас прокурор вважає, що апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого. На його думку, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не в повному обсязі врахував, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, двічі реально відбував покарання за вчинення тяжких злочинів, нове кримінальне правопорушення вчинив через пів року після ухвалення минулого вироку суду, що свідчить про те, що жодних належних висновків для себе він не зробив.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні просила задовольнити касаційну скаргу на підставах, зазначених в ній, а захисник заперечував щодо касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до статті 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами частини 1 статті 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Ураховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК у касаційній скарзі не оскаржується, суд касаційної інстанції судове рішення в цій частині не переглядає.
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Положеннями статті 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК встановлено, що в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Однак у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно із ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки й на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Проте 26 травня 2019 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_7 повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, за який його було засуджено вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року.
Незважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, Харківський апеляційний суд, змінюючи вказаний вище вирок у частині призначеного покарання, призначив останньому покарання за цей злочин у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, і постановив, що в силу вимог ч. 3 ст. 72 КК вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року підлягає самостійному виконанню, чим неправильно застосував кримінальний закон.
При цьому суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, не врахував, що з положень ст. 75 КК, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК випливає, що в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, і повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Що стосується доводів прокурора, зазначених у касаційній скарзі на підтвердження невідповідності призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то, на думку колегії суддів, вони є обґрунтованими, оскільки суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, належним чином не врахував, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, двічі реально відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів, нове кримінальне правопорушення вчинив через пів року після ухвалення минулого вироку суду, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив.
Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами покарання» (зі змінами, внесеними згідно з постановою Верховного Суду України N 8 від 12.06.2009), призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.

Водночас, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, при вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу судом апеляційної інстанції належним чином не було мотивовано рішення в цій частині саме з урахуванням майнового стану обвинуваченого.
Як наслідок, з наявних у суді касаційної інстанції матеріалів кримінального провадження не вбачається, що після постановлення ухвали судом апеляційної інстанції 24 листопада 2020 року ОСОБА_7 вжито будь-яких заходів для сплати штрафу.
За таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу не відповідає засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання і таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину й особі засудженого, оскільки за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.
За таких обставин апеляційний суд не застосував закону, який підлягав застосуванню, (ст. 71 КК), що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також призначив покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, тобто невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 1 ст. 414 КПК), а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою. З урахуванням зазначеного, згідно з пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК ухвала Харківського апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і справедливе рішення, яке відповідатиме вимогам ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статтями 369, 413, 414, 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3