ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2704/21 Справа № 176/2704/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року у кримінальному провадженні №0000427 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Огирівка Великобагачанського району Полтавської області, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені вироком суду та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В задоволенні клопотання директора Комунального закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 10 Жовтоводської міської ради про передачу ОСОБА_7 на поруки відмовлено.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження та заподіянні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_7 10 квітня 2019 року приблизно о 13 год. 00 хв., точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , почав суперечку із ОСОБА_10 . Продовжуючи суперечку, знаходячись в зазначеному місці у зазначений час, побачив ОСОБА_11 , на ґрунті давніх неприязних відносин до останньої, маючи злочинний умисел на спричинення будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , підійшов до останньої, яка сиділа на лавці, поруч із під`їздом. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення будь-яких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 , лівою рукою збив шапку із голови потерпілої, а кулаком правої руки наніс не менше одного удару в область лівої скроні потерпілої. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 , лівою рукою схопив останню за волосся, та утримуючи її в такому положенні наніс ще не менше 4 ударів кулаком правої руки в скроневу область голови та вилиць.
У результаті протиправних дій ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження у вигляді у вигляді синця на шкірі лівої скроневої області голови з розповсюдженням на ліву лобну область та область лівої вилиці, які мають незначні, скороминущі наслідки, тривалістю не більше як шість днів і відноситься до категорії легких.
Крім того, ОСОБА_7 , 10 квітня 2019 року приблизно о 13 год. 00 хв., точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу вищевказаного під`їзду та під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , рукою штовхнув у плече потерпілу ОСОБА_12 , яка намагалась захистити ОСОБА_11 від нанесення їй ударів, від чого ОСОБА_12 не втримала рівновагу та впала на землю, чого ОСОБА_7 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.
У результаті протиправних дій ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого поперечного перелому анатомічної шийки правої кістки з вклиненням відламків, яке відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд не виконав вимоги статей 285, 286, 288 КПК України, у зв`язку з тим, що під час судового розгляду сторона захисту звернулася до суду з клопотанням про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України і закриття кримінального провадження в частині ч. 1 ст. 125 КК України. Однак, суд, в порушення ч. 4 ст. 286 КПК України, вказане клопотання не вирішив і надав йому оцінку у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку по суті.
З`ясувавши позицію ОСОБА_7 , який не заперечував проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, міський суд визнав обвинуваченого винуватим та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України і водночас звільнив від кримінальної відповідальності.
Таким чином, суд першої інстанції припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки не розглянув клопотання сторони захисту про звільнення від кримінальної відповідальності невідкладно після його надходження, разом з цим, всупереч ч. 3 ст. 288 КПІК України не закрив кримінальне провадження.
В апеляційній скарзі захисник просить суд скасувати вирок суду за ст. 128 КК України скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ст. 128 КК України і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що суд безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, який вину визнавав, проте не погоджувався із правовою кваліфікацією його дій. Зазначає, що суд не взяв до уваги висновок експертизи в іншому кримінальному провадженні відповідно до якого на правому боковому шві куртки, виданої обвинуваченим, є механічне пошкодження, яке підтверджує показання обвинуваченого, що потерпіла впала не в результаті поштовху, а в результаті зриву захвату її руки з кофти. Крім того, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , яка пояснила про те, що потерпіла ОСОБА_12 замахнулась на обвинуваченого пакетом, що свідчить про знаходження учасників у взаємній боротьбі. Вважає, що доказами у справі підтверджується, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони.
Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не розглянув клопотання директора комунального закладу про передачу обвинуваченого на поруки в межах кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 та ст. 128 КК України.
Зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 надто суворе покарання, не врахував його щире каяття, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий та не врахував провокативну поведінку потерпілих.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та виправдати обвинуваченого за ст. 128 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення і закрити кримінальне провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ст. 128 КК України з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є аналогічними з позицією захисту в суді першої інстанції, які ґрунтуються на твердженні про недоведеність механізму нанесення тілесних ушкоджень, неврахуванні висновку експертизи у іншому кримінальному провадженні, а також про перебування ОСОБА_7 в стані необхідної оборони.
Вищезазначена позиція захисту була ретельно перевірена місцевим судом та визнана безпідставною, оскільки не знайшла свого підтвердження. З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження та заподіянні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, вчинених за обставин, викладених у вироку, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, яким суд дав належну оцінку.
Висновок суду ґрунтується на показаннях потерпілих, свідків та письмових доказах кримінального провадження.
Так, потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 поскандалив з ОСОБА_10 , після цього ОСОБА_7 кинув велосипед і кинувся на неї, стягнув з її голови шапку і почав бити її по голові рукою. Після цього вона почала кричати та втратила свідомість. Коли вона отямилась, то ОСОБА_12 лежала на землі, коло неї були люди, потім приїхала поліція, швидка. ОСОБА_7 наносив удари правою рукою в ліву частину голови, було приблизно до шести ударів.
Потерпіла ОСОБА_12 дала покази про те, що із ОСОБА_7 вони сусіди, стосунки у них неприязні. В той день, 10 квітня 2019 року приблизно о 12 год. 30 хв., вона, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 прийшли з магазину та сиділи на лавці біля під`їзду. ОСОБА_7 вийшов з під`їзду і затронув ОСОБА_10 . Після того, як він посварився з ОСОБА_10 , поклав велосипед і штовхнув її, вона впала. Вона бачила, як ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 і почав її бити, тоді вона підійшла до ОСОБА_7 , а він повернувся і штовхнув її. Після цього вона впала на землю обличчям до донизу. ОСОБА_12 зазначила, що стояла обличчям до обвинуваченого, він штовхнув її в праве плече.
Свідок ОСОБА_13 пояснила, що із ОСОБА_7 вони сусіди, стосунки у них нормальні. В той день, точної дати вона не пам`ятає, вона сиділа на лавці разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали скандалити, а потім ОСОБА_7 поклав велосипед, підійшов до ОСОБА_11 , почав бити її по голові та вирвав жмут волосся. Вона забігла за лавку. Потім ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та штовхнув її. Вона не бачила той момент, коли ОСОБА_12 падала, бо в той час дивилась в іншу сторону. Бачила, як ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_11 кулаками по голові, але скільки було ударів вона не рахувала. ОСОБА_12 на ОСОБА_7 махнула пакетом, але пакет до нього не діставав.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що 10 квітня 2019 ОСОБА_7 прийшов і сказав їй, що вона порушила технічні умови робіт у щитовій, у них почалась сварка з цього приводу. Вони кричали один на одного, вона розхвилювалась і сіла на лавочку біля 1 під`їзду, де сиділи потерпілі і ОСОБА_13 . ОСОБА_7 був з велосипедом. В процесі розмови він підійшов до ОСОБА_11 і замахнувся, у неї з голови злетіла шапка. ОСОБА_11 закрила обличчя і в пах штовхнула ОСОБА_7 , намагаючись захиститися. Від хвилювання їй самій стало погано і вона пішла додому випити таблетку. Потім заспокоїлась, вийшла до під`їзду і побачила, що ОСОБА_12 трималась за руку, казала, що їй болить. Потім приїхала швидка допомога і поліція. ОСОБА_7 в цей час уже не було. Все це відбувалось 10.04.2019 в обід. Коли у ОСОБА_11 злетіла шапка, то після цього він її вдарив в ліву сторону обличчя, потім махав руками. Що відбувалось з ОСОБА_12 вона не бачила.
Винуватість ОСОБА_7 також підтверджується наступними доказами:
- висновком експерта №57 «Е»/03 від 27.07.2019 року, відповідно до якого гр. ОСОБА_11 при огляді виявлені наступні тілесні ушкодження: - синець на шкірі лівої скроневої області голови з розповсюдженням на ліву лобну область та на область лівої вилиці. Це тілесне ушкодження могло бути спричинене як при одній дії (ударі), так і при множинних діях (ударах) твердого предмету (предметів), характерні особливості якого (яких) не знайшли відображення в цих ушкодженнях. Не можна виключити, що ці тілесні ушкодження могли бути спричинені за тим механізмом, на який вказала потерпіла, тобто при ударах кулаком. Давність спричинення цього тілесного ушкодження може відповідати даті, на яку вказує потерпіла - 10.04.2019, що підтверджується їх характерними особливостями (колір синця). Тілесне ушкодження, виявлене у гр.-ки ОСОБА_11 , має незначні, скороминущі наслідки, тривалістю не більше як шість днів, і за цією ознакою згідно п.п.2.3.2. «б» та 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, відноситься до категорії легких (а.с.187-188, том №1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.10.2019 за участі потерпілої ОСОБА_11 з фото таблицею до нього, а також флеш-носієм із дослідженим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 , під час якого потерпіла ОСОБА_11 вказала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень, а саме, що ОСОБА_7 зірвав з неї шапку, лівою рукою схопив за волосся, правою рукою наніс п`ять ударів у скроню кулаком, від чого вона втратила свідомість (а.с.189-201, том №1);
- висновком експерта № 02-67 «Е»/03 від 06.11.2019, відповідно до якого у гр-ки ОСОБА_11 при огляді та за даними медичних документів, виявлені наступні тілесні ушкодження: - синець на шкірі лівої скроневої області голови з розповсюдженням на ліву лобну область та на область лівої вилиці. Не можна виключити, що це тілесне ушкодження могло бути спричинено за тим механізмом, на який вказала потерпіла ОСОБА_11 при проведенні за її участю слідчого експерименту 17.10.2019, тобто при ударі кулаком в ліву скроневу область голови, яку нападник утримував за волосся на тім`яній області голови своєю лівою рукою, як це зафіксовано на фототаблицях №№ 3,4,5 та 6 до слідчого експерименту від 17.10.2019 року за участю потерпілої ОСОБА_11 (а.с.203-204, том №1);
- висновком експерта №60 «Е»/07/06 від 16.08.2019, відповідно до якого у гр-ки ОСОБА_12 при огляді та за даними медичних документів, виявлені наступні тілесні ушкодження: - закритий поперечний перелом анатомічної шийки правої плечової кістки з вклиненням відламків (до 1см) і їх кутовим зміщенням (до
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.10.2019 з потерпілою ОСОБА_12 з фототаблицею до нього, а також флеш-носієм із дослідженим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_12 , під час якого потерпіла ОСОБА_12 вказала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень, а саме, що ОСОБА_7 штовхнув її рукою за плече, від чого вона впала на живіт (а.с.213-223, том №1);
- висновком експерта №03-60 «Е» від 06.11.2019, відповідно до якого у гр-ки ОСОБА_12 при огляді та за даними медичних документів, виявлені наступні тілесні ушкодження: - закритий поперечний перелом анатомічної шийки правої плечової кістки з вклиненням відламків (до 1 см) і їх кутовим зміщенням (до
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.11.2019 з підозрюваним ОСОБА_7 з фототаблицею до нього, а також флеш-носієм із дослідженим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 , під час якого ОСОБА_7 вказав, зокрема, що на нього налетіла ОСОБА_12 , схопила його за кофту, він збив її руку різким рухом і вона впала обличчям вниз. Лівої руки він не бачив, а права була вздовж тулуба (а.с.242-251, том №1, а.с.1-16, том №2);
- висновком експерта №10-74 «Е»/Д від 22.11.2019, відповідно до якого тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли бути спричинені за тим механізмом, на який вказав підозрюваний ОСОБА_7 при проведенні за його участю слідчого експерименту 20.11.2019, тобто при ударі або ударах кулаком по голові потерпілої гр.-ки ОСОБА_11 , як це зафіксовано на фото таблицях №12 та №13 до слідчого експерименту (а.с.18-20, том №2);
- висновком експерта №09-73 «Е»/Д від 22.11.2019, відповідно до якого тілесні ушкодження у ОСОБА_12 могли бути спричинене за тим механізмом, на який вказав підозрюваний ОСОБА_7 при проведенні за його участю слідчого експерименту 20.11.2019, тобто при поштовху потерпілої ОСОБА_12 (приданні їй прискорення) з подальшим її падінням з положенням стоячи на тверду підлеглу поверхню, вірогідніше за все з опорою на руки, сам на лікоть правої руки (а.с.23-25, том №2).
- а також іншими доказами, наявними і матеріалах кримінального провадження та дослідженими в суді першої інстанції.
Суд першої інстанції правильно надав оцінку і документам, які долучені адвокатом ОСОБА_9 в судовому засіданні, а саме письмові докази з іншого кримінального провадження за № 0000426 від 30.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, в якому потерпілим є ОСОБА_7 , оскільки, по-перше вони долучені у позапроцесуальний спосіб (шляхом здійснення фотокопій захисником під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження), а по-друге обставини кримінального провадження за зустрічною заявою ОСОБА_7 де він є потерпілим підлягають оцінці в окремому провадженні, а це кримінальне провадження не перешкоджає розслідуванню у провадженні за № 0000426 і у випадку встановлення обставин, передбачених ст. 91 КПК України притягнення винуватих до відповідальності.
Рішення суду про відмову в задоволенні клопотання захисника про об`єднання цих кримінальних проваджень є законним та правильним.
Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ст. 125 та ст. 128 КК України є обґрунтованим.
Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я осіб.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, апеляційна скарга обвинуваченого не містить.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_7 обґрунтовано отримало правову кваліфікацію оцінку за ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Показання потерпілих та свідка ОСОБА_13 отримали належну правову оцінку судом першої інстанції з якою погоджується і апеляційний суд та зазначає, що істотних розбіжностей в їх показаннях, які могли б вплинути на висновок про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 , апеляційним судом не встановлено. Розбіжність в певних деталях, може бути обумовлена індивідуальною особливістю сприйняття дійсності кожною особою та відтворення їх, а також можлива через похилий вік потерпілої ОСОБА_12 . Разом з тим такі розбіжності не є суттєвими і не впливають на правильність встановлення фактичних обставин справи та на правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Механізм спричинення потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, а саме шляхом поштовху рукою у плече потерпілу ОСОБА_12 підтверджується низкою доказів, зокрема показаннями потерпілої, слідчими експериментами, висновками судово-медичних експертиз, а також слідчим експериментом за участю обвинуваченого, який зафіксований на відеозапис та фото-таблицею на яких обвинувачений демонструє поштовх потерпілої ОСОБА_12 .
Належним чином суд першої інстанції перевірив і версію сторони захисту про те, що ОСОБА_7 перебував в обстановці захисту від неправомірного посягання на його здоров`я з боку потерпілих та визнав її необґрунтованою та з такими висновками погоджується також апеляційний суд з огляну на наступне.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної та достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і в разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Проаналізувавши ситуацію, яка виникла, вік обвинуваченого та вік потерпілих, зокрема потерпіла ОСОБА_11 1956 року народження, а потерпіла ОСОБА_12 1946 року народження, які є особами жіночої статі, відсутність у потерпілих будь-якої зброї або речей пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, апеляційний суд доходить висновку про відсутність в обстановці, яка склалася між ОСОБА_7 та потерпілими реальної загрози для його життя або здоров`я, оскільки не відбулося такого посягання, яке б викликало у нього невідкладну необхідність заподіювати потерпілим тілесні ушкодження для негайного відвернення посягання, і апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 мали інші, аніж захист, мотиви, а саме умисне та необережне спричинення потерпілим тілесних ушкоджень.
Посилання обвинуваченого, що що він був вимушений захищатись від дій потерпілої ОСОБА_12 , яка замахнулась на нього пакетом, що, на думку обвинуваченого, свідчить про знаходження учасників у взаємній боротьбі, апеляційний суд не може розцінити як здійснення нападу на обвинуваченого, яке б створювало загрозу для його здоров`я і для відвернення якого слід було вступати у боротьбу з потерпілими і наносити їм тілесні ушкодження.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого про процесуальні порушення судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Загальні підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності, передбачені в Розділі IX КК України, порядок розгляду клопотань звільнення від кримінальної відповідальності регламентований § 2 Глави 24 КПК України.
Перевіривши вимоги апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду в частині звільнення особи від покарання на підставі ст. ст. 49, 74 КК України підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 3 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
В судовому засіданні від 20 травня 2021 року стороною захисту заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
З`ясувавши позицію ОСОБА_7 суд першої інстанції встановив, що він не заперечував проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав.
Разом з тим, ні в судовому засіданні від 20 травня 2021 року, ні в наступному судовому засіданні від 17 червня 2021 року дане клопотання, в порушення вимог ст. 286 КПК України не було розглянуто та вирішено.
Натомість, суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, ухвалив вирок, в тому числі і за ч.1 ст. 125 КК України визнав ОСОБА_7 винуватим за цим законом, призначив йому покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень та звільнив його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України, чим допустив грубе порушення вимог кримінального процесуального закону.
Звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється негайно після заявлення та розгляду відповідного клопотання, за результатами якого суд приймає рішення у формі ухвали, без визнання особи винуватою та без призначення покарання, а також тягне за собою закриття кримінального провадження, в даному випадку в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законом № 245-VII від 16.05.2013) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).
Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження (стаття 417 КПК України).
Таким чином, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині..
Стосовно доводів клопотання сторони захисту про неправильне вирішення клопотання про передачу обвинуваченого ОСОБА_7 на поруки трудовому колективу, а саме колективу КЗ загальної середньої освіти №10 Жовтоводської міської ради, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
В судовому засіданні від 21 квітня 2021 року захисник, подавши таке клопотання, не підтримав його та висловив прохання до суду не розглядати це клопотання, вказавши, що сторона захисту не заявляє клопотання про передачу особу на поруки і просили надати йому оцінку в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку або коли сторона захисту заявить про це клопотання і просив дослідити це клопотання, як «документ, який має значення для справи» (технічна фіксація 2848 час запису 00:00 04:38).
Суд першої інстанції надав оцінку даному документу в нарадчій кімнаті та навів мотиви про відмову в його задоволенні, тому доводи апеляційної скарги захисника, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не розглянув клопотання директора комунального закладу про передачу обвинуваченого на поруки в межах кримінального провадження за ч. 1 ст. 122 та ст. 128 КК України, є необґрунтованими, при цьому сторона захисту на власний розсуд скористалась своїми процесуальними щодо стадії заявлення даного клопотання.
Не встановлено підстав, передбачених ст. 47 КК України для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності і в суді апеляційної інстанції, при цьому вирішуючи це питання, суд виходить з наступного.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є правом, а не обов`язком суду і таке рішення суд може прийняти за умови встановлення сукупності певних обставин.
Відповідно до роз`яснення щодо правильного та однакового застосування законодавства, які містяться у пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 N 12 (Далі Постанова пленуму) підставою такого звільнення є щире розкаяння особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку. Особу, яка не визнала себе винною у вчиненні злочину, передавати на поруки не можна.
За наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі (але не зобов`язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу. Відмова суду в задоволенні клопотання має бути вмотивованою.
З наведеного слідує, що застосувати цей вид звільнення від кримінальної відповідальності доцільно у випадку, коли особа вчинила злочин на підприємстві, підприємство є потерпілим або злочин вчинений стосовно працівників даного підприємства тощо. Обставини ж даного кримінального провадження є зовсім іншими за своїм змістом.
Крім того, обов`язковою умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності з цих підстав є щире каяття особи.
Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (пункт 3 Постанови пленуму).
Натомість із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 заперечував свою винуватість за ст. 128 КК України, пояснюючи, що потерпіла фактично сама впала коли він збив її руку з куртки, а також заявляв, що він перебував у стані необхідної оборони та захищався від нападу потерпілих, тобто визнавав вину частково. Також матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення дій, спрямованих на відшкодування заподіяної шкоди потерпілим та прохання вибачення у останніх.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення надто суворого покарання, оскільки суд першої інстанції не врахував його щире каяття, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, суд апеляційної інстанції їх відхиляє, вважає, що вказані обставини враховані судом і стали підставою для застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України. Стосовно доводів про щире каяття, то як зазначено вище апеляційним судом воно відсутнє.
В той же час, під час апеляційного провадження встановлені обставини, які дають підстави для апеляційного суду вийти за межі доводів апеляційних скарг, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Дослідивши матеріали справи, перевіривши вирок суду першої інстанції в частині правильності обрання редакції закону, яка підлягає застосуванню та призначення покарання, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, виходячи з наступного.
Як слідує з матеріалів справи події кримінального правопорушення мали місце 10 квітня 2019 року. Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 , покарання за тс. 128 КК України у виді позбавлення волі не звернув увагу на редакцію статті 128 КК України, яка діяла на час вчинення злочину та санкцію цієї статті.
В статтю 128 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни, а саме абзац другий статті 128 доповнений словами "або позбавленням волі на той самий строк".
В той час, як санкція статті 128 КК України в редакції від 05.04.2001 року, яка діяла на час вчинення злочину, передбачала найсуворіше покарання у виді обмеження волі строком до двох років.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ці норми кореспондують з нормами ст. 5 КК України, за яким закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Зазначені вище положення закону залишились без уваги суду першої інстанції, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні та ОСОБА_7 слід призначити покарання за статтею 128 КК України в редакції від 05.04.2001 року, яке є більш м`якою, порівняно із санкцією статті 128 КК України в чинній редакції.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли свого підтвердження і задоволенню не підлягають, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду скасувати в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України та змінити в частині призначеного покарання за ст. 128 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 417 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законом № 245-VII від 16.05.2013) у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ст. 128 КК України змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст. 128 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4