ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8470/21 Номер провадження 11-сс/814/778/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 07 вересня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Полтавській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 , погодженого першим заступником керівника Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за №0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, про відсторонення від посади начальника управління з питань містобудування та архітектури, головного архітектора міста виконавчого комітету Полтавської міської ради
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ромодан Миргородського р-ну Полтавської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, несудимого.

Постановлення такого судового рішення слідчий суддя мотивував тим, що надані стороною обвинувачення докази не вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 07 вересня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою відсторонити ОСОБА_8 від посади начальника управління з питань містобудування та архітектури, головного архітектора міста виконавчого комітету Полтавської міської ради строком на 2 місяці.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що слідчим суддею безпідставно відмовлено у задоволенні обгрунтованого клопотання органу досудового розслідування, так як не враховано те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке пов`язано з виконанням підозрюваним своїх службових обов`язків, а у випадку невідсторонення від посади ОСОБА_8 матиме змогу вчиняти дії, які перешкоджатимуть кримінальному провадженню, передбачені ч.1 ст.157 КПК України.

На апеляційну скаргу надійшло заперечення захисника ОСОБА_7 , який в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, вказуючи на її безпідставність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згіднознормами матеріального праваздотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що Відділом розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за №0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
За даними повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 03 вересня 2021 року ОСОБА_8 органом досудового розслідування підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, а саме у тому, що 22 березня 2021 року інспекцією з контролю за благоустроєм, екологічним та санітарним станом м. Полтава проведено перевірку нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_11 , під час якої виявлені порушення щодо проведених без дозволу архітектурних змін будівлі.
Дізнавшись про проведену перевірку та виявлені порушення, у ОСОБА_12 , який є депутатом Полтавської міської ради 8 скликання, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від власника вказаного приміщення.
Для реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_12 залучив ОСОБА_8 , який відповідно до розпорядження Полтавського міського голови № 236-к від 26 квітня 2016 року призначений на посаду начальника управління з питань містобудування та архітектури, головного архітектора м. Полтава, є представником місцевого самоврядування і згідно посадової інструкції виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, та відповідно до примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Діючи відповідно до спільного злочинного умислу за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 23 березня 2021 року висунув вимогу представнику ОСОБА_11 ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди за сприяння у видачі управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва з метою проведення реконструкції нежитлових приміщень по АДРЕСА_3 , а також видачу КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради паспорту на вивіску на вказану будівлю. На вказану вимогу ОСОБА_12 ОСОБА_13 не погодився.
Для одержання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва з метою проведення реконструкції нежитлових приміщень по АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 30 березня 2021 року звернувся із відповідною заявою до виконавчого комітету Полтавської міської ради.
08 та 22 квітня 2021 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відмовив ОСОБА_11 у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва.
У подальшому, 28 квітня 2021 року ОСОБА_12 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_13 , що управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради відмовлено у видачі містобудівних умов та обмежень у зв`язку з тим, що ОСОБА_13 не погодився надати неправомірну вигоду.
У свою чергу, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно висунув вимогу ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди, та указав суму неправомірної вигоди 5 тисяч доларів США. При цьому, ОСОБА_12 довів ОСОБА_13 про необхідність оформлення управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради не містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, а паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у будинку по АДРЕСА_3 , що дозволить привести у відповідність до законодавства наявні архітектурні зміни у будівлі та усунути порушення, а також оформлення у КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради паспорту на вивіску на вказану будівлю.
28 квітня 2021 року ОСОБА_13 на вимогу ОСОБА_12 передав останньому через посередника першу частину неправомірної вигоди у сумі 2 тисяч доларів США.
У свою чергу, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , 14 травня 2021 року надав ОСОБА_11 лист про те, що видача містобудівних умов та обмежень з метою проведення реконструкції без зміни загальної площі та цільового призначення не передбачена, а тому містобудівні умови та обмеження не надаються.
03 серпня 2021 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , надав ОСОБА_13 лист про погодження управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у будинку по АДРЕСА_3 .
02 вересня 2021 року ОСОБА_13 на вимогу ОСОБА_12 передав останньому через визначеного ним посередника другу частину неправомірної вигоди у сумі 3 тисячі доларів США, після чого ОСОБА_12 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України.
07 вересня 2021 року слідчий Відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 , за погодженням першого заступника керівника Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_8 від посади начальника управління з питань містобудування та архітектури, головного архітектора міста виконавчого комітету Полтавської міської ради, строком на 2 місяці, мотивуючи наявністю достатніх доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тим, що злочин у якому підозрюється ОСОБА_8 є тяжким, корупційним, пов`язаний з виконанням підозрюваним своїх службових обов`язків, та у випадку невідсторонення від посади ОСОБА_8 матиме змогу вчиняти дії, які перешкоджатимуть кримінальному провадженню, передбачені ч.1 ст.157 КПК України.

07 вересня 2021 року слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтава відмовлено у задоволенні наведеного клопотання органу досудового розслідування.

З таким висновком погоджується і колегія суддів з огляду на таке.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватись виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Заходами процесуального примусу, пов`язаними із обмеженням особистих або майнових прав особи, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, що виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Серед інших, до заходів забезпечення кримінального провадження віднесено відсторонення від посади (п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України), загальні засади застосування якого визначені у Главі 14 Розділу ІІ КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Пунктом 3 ч.1 наведеної статті КПК України передбачено, що у клопотанні зазначається виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини.

Згідно з п.2 ч.2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

Із системного аналізу положень Розділу ІІ КПК України видається, що застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади можливе за умови встановлення слідчим суддею достатності доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року зазначено, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbelland Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).
При цьому, згідно з усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини недостатньо аби правоохоронні органи «добросовісно підозрювали особу». Повинні бути надані принаймні деякі факти чи інформація на підтвердження того, що особа підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано (рішення «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» і «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства»).
Наведене констатовано і у рішенні "Кавала проти Туреччини", у якому Європейський суд з прав людини зазначив, що того факту, що підозра є добросовісною, недостатньо. Термін "обґрунтована підозра" означає наявність фактів чи відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення. Однак те, що може бути визнано "розумним", залежатиме від усіх обставин. Термін "обґрунтованість" також означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб задовольнити об`єктивного спостерігача щодо ймовірності звинувачень.
Проте, стороною обвинувачення у цьому провадженні наведених вище вимог КПК України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини дотримано не було та не надано слідчому судді достатніх доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України.

Так, колегія суддів, дійшла висновку, що станом на момент розгляду клопотання органу досудового розслідування підозра щодо ОСОБА_8 не досягла необхідного мінімального рівня розумності, оскільки слідчому судді не було надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано.
Як убачається з даних заяв ОСОБА_11 від 30 березня, 12 квітня 2021 року та ОСОБА_13 від 01 липня 2021 року до Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради (а.с. 18, 21, 44); відзиву ОСОБА_11 від 29 квітня 2021 року (а.с. 22-23); листів Полтавської міської ради, у тому числі, її Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету (а.с. 16-17, 19-20, 24-28, 42-43, 45, 166), паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у буд. по АДРЕСА_3 (а.с. 46-61), цими доказами підтверджується наявність правових відносин між Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, зокрема, з ОСОБА_11 і ОСОБА_13 з приводу розгляду заяв останніх органом місцевого самоврядування, з питань, що стосуються отримання погоджувальної, дозвільної документації. Однак наведені фактичні дані не містять будь-яких ознак криміналізованої поведінки ОСОБА_8 як начальника управління з питань містобудування та архітектури.
Не містять такої інформації і протоколи обшуків від 02 вересня 2021 року у приміщеннях ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 від 02 вересня 2021 року (63-75) та КП «Полтава-Сервіс» за адресою: пров. Чайковського, 5 м. Полтава (94-100); протоколи огляду від 02 вересня 2021 року за адресою: вул. Соборності, 25Б у м. Полтава (76-77) та мобільного телефону, вилученого у ході наведеного вище обшуку у приміщенні ресторану «Болоньєтта» від 03 вересня 2021 року (101-103); протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 02 вересня 2021 року (167-176); протокол затримання ОСОБА_12 від 02 вересня 2021 року (104-109), у яких відсутні будь-які відомості щодо ОСОБА_8 , та відповідно ці докази за результатами проведення слідчих дій жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється.

Що стосується, проведених 02 вересня 2021 року обшуків кабінету начальника управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради ( ОСОБА_8 ) за адресою: каб.103 вул. Соборності, 36 м. Полтава, а також кабінетів, якими користуються працівники Інспекції по контролю за благоустроєм, екологічним та санітарним станом міста за адресою: АДРЕСА_5 , то під час проведення цих слідчих дій виявлено та вилучено згадані вище документи, що підтверджують наявність правових відносин між органом місцевого самоврядування та заявниками щодо розгляду звернень останніх (а.с. 78-93). Інших відомостей, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину у протоколах зазначених обшуків від 02 вересня 2021 року немає.

У свою чергу, зміст телефонної розмови ОСОБА_13 , яка відбулася із ОСОБА_12 27 серпня 2021 року також не містять жодної складової, яка б давала можливість припустити про наявність між ОСОБА_8 і ОСОБА_12 попередньої змови на вчинення дій, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням чи про можливе вчинення таких кримінально-протиправних дій ОСОБА_8 (а.с. 35-36). При цьому, з протоколу за результатами негласної слідчої (розшукової) дії від 27 серпня 2021 року вбачається, що у ході телефонної розмови на запитання ОСОБА_13 щодо необхідності зайти до ОСОБА_8 , ОСОБА_12 взагалі відповів, що не пам`ятає, що по ОСОБА_8 потрібно. Жодних згадувань між співрозмованиками про кошти не було, а у подальшому коли ОСОБА_13 запитав ОСОБА_12 про необхідність занесення пляшки ОСОБА_8 , то ОСОБА_12 , більш того, сказав, що не потрібно нічого заносити. Наведені обставини правильно розцінено слідчим суддею як такі, що додатково свідчать про необгрунтованість оголошеної підозри ОСОБА_8 .

При цьому, в оскаржуваній ухвалі мотивовано звернуто увагу на те, що за версією слідства, передача неправомірної вигоди здійснювалась 02 вересня 2021 року, у той час як позитивний для себе результат ОСОБА_13 було отримано 09 серпня 2021 року.

До того ж, за змістом протоколів допиту ОСОБА_13 від 01 липня та 03 вересня 2021 року, ці протоколи у цілому відображають відомості про діяльність ОСОБА_12 , у той час як про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди чи щодо можливого одержання такої вигоди або її частини ОСОБА_8 у поясненнях ОСОБА_13 не йдеться. При цьому, не наведено і фактів, які б переконливо свідчили про наявність змови ОСОБА_12 та ОСОБА_8 на вимагання та отримання коштів. Одночасна зустріч ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не відбувалась, що підтверджено останнім у суді апеляційної інстанції.

Отже, слідчим суддею правильно встановлено, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, у якому підозрюється останній.

При цьому, слід зазначити, що прокурором, на якого КПК України покладено тягар доведення обгрунтованості підозри, в апеляційній скарзі взагалі не наведено доказів, які, на думку сторони обвинувачення, свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України. Скарга, подана до суду апеляційної інстанції, за своїй змістом фактично дублює клопотання про відсторонення від посади, не містить наведення мотивованих підстав для скасування оскаржуваної ухвали та не спростовує висновки слідчого судді. Доповнення до апеляційної скарги, про що зазначалось її автором, під час апеляційного розгляду до суду не подавались.

З огляду на викладені вище обставини, слідчий суддя правильно постановив ухвалу про відмову у відстороненні від посади ОСОБА_8 .

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4