ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/382/21 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши 22 грудня 2021 р. у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2021 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Даною ухвалою місцевого суду у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про вирішення питання щодо повернення речового доказу у кримінальному провадженні відмовлено.

Речовий доказ у кримінальному провадженні №0002191 від 28 липня 2019 року, який відповідно до постанови слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 від 21 жовтня 2019 року поміщений в камеру зберігання речових доказів ТВП ГУНП в Тернопільській області, а саме: пістолет моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначений для стрільби патронами, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії та який зберігається в сейф-пакеті №ЕХР0263026 та опечатано пломбою №7650638, після набрання ухвалою законної сили постановлено знищити.

Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання про повернення йому речового доказу у кримінальному провадженні №0002191 пістолета моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначеного для стрільби патронами, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії.

Вважає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тому просить її скасувати.

Апелянт вказує, що розгляд клопотання відбувся без його участі, місцевим судом його не повідомлено належним чином про місце, дату та час судового розгляду, оскільки в цей час він перебував за кордоном, а саме у Сполучених Штатах Америки, що підтверджується доданими до апеляційної скарги документами.

Таким чином, на думку апелянта, усупереч вимог ч. 5 ст. 539 КПК України суд першої інстанції позбавив його можливості аргументувати свою позицію під час судового розгляду, чим порушив одну із загальних засад кримінального провадження змагальності сторін.

Зазначає, що, позбавляючи його можливості аргументувати позицію щодо повернення майна, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), що у свою чергу перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки була вислухана лише позиція сторони обвинувачення.

Постановляючи оскаржуване рішення, місцевий суд виходив з того, що:

- пістолет «ФОРТ-12Р» є знаряддям вчинення кримінального правопорушення і він застосував його в порушення умов використання;

- він не має спеціального дозволу на придбання, зберігання, перевезення та використання пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, до яких відноситься пістолет «ФОРТ-12Р».

Посилається на те, що знаряддя вчинення злочину це матеріальний предмет, який використаний винною особою безпосередньо для впливу на об`єкт кримінально-правової охорони.

Проте, кримінальне провадження №0002191 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. А тому посилання місцевого суду на те, що даний пістолет є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не ґрунтується на вимогах закону, а саме ч. 4 ст. 26, п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України.

На думку апелянта, суперечать вимогам закону і твердження місцевого суду про те, що він застосував пістолет «ФОРТ-12Р» в порушення умов його використання. На даний час не існує жодного судового рішення у кримінальному провадженні чи справі про адміністративне правопорушення щодо нього, яке б встановило факт незаконного поводження ним із таким спецзасобом.

До апеляційної скарги апелянтом долучено світлокопію дозволу №4022-518, виданого 15.05.2017 та виконаного на бланку серії АА №093099.141656, на право зберігання та носіння пристрою Форт-12Р, калібру 9мм, № НОМЕР_1 .

Термін дії дозволу закінчився 16.05.2020, однак він не міг його продовжити, оскільки на той час пістолет «ФОРТ-12Р» був вилучений, визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0002191 та зданий на зберігання у відповідний підрозділ поліції.

Зазначає, що у даному кримінальному провадженні арешт на пістолет «ФОРТ-12Р» у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002191 не накладався.

У свої апеляційній скарзі апелянт посилається на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008, яким визнано порушення ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном та ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а також на постанови ЄСПЛ від 09.06.2005 у справі «Бакланов проти Російської Федерації» від 24.03.2005 та у справі «Фрізен проти Російської Федерації» від 24.03.2005, в яких наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу №1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів.

Крім цього, апелянтом ставиться питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, оскільки такий пропущений із поважних причин.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 18.05.2021 року закрито кримінальне провадження №0002191 від 28 липня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.

Даною ухвалою питання щодо речових доказів у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 судом не вирішувалося.

Згідно з оскаржуваною ухвалою місцевого суду заявник ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотанням про вирішення питання щодо повернення речового доказу у кримінальному провадженні №0002191 від 28 липня 2019 року, а саме просить повернути йому пістолет моделі «ФОРТ-12Р» калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначений для стрільби патронами, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії.

Заявлені вимоги заявник ОСОБА_8 обгрунтовував тим, що в ухвалі Тернопільського міськрайонного суду від 18.05.2021 року, якою вказане кримінальне провадження відносно нього закрито, на підставі відмови потерпілого від обвинувачення, не вирішено подальшої долі наявного у кримінальному провадженні речового доказу, зокрема : 1) пістолету моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначеного для стрільби патронами спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 30.09.2021 у клопотанні ОСОБА_8 про вирішення питання щодо повернення речового доказу у кримінальному провадженні відмовлено, речовий доказ постановлено знищити.

Як вбачається із матеріалів справи, постановою слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 від 21.10.2019 р. у кримінальному провадженні №0002191 від 28 липня 2019 року визнано речовими доказами та здано в камеру зберігання речових доказів ТВП ГУНП в Тернопільській області наступні предмети : 1) пістолет моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначеного для стрільби патронами спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії, який міститься в сейф-пакеті №ЕХР0263026 та опечатано пломбою №7650638; 2) два патрона травматичної дії (несмертельної) дії калібру 9мм Р.А., призначенні для придушення агресивності нападаючого шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі «несмертельної дії», які містяться в сейф пакеті №ЕХР0263031 та опечатано пломбою №7650795; 3) куля патрона травматичної дії (несмертельної) дії калібру 9мм Р.А., призначенні для придушення агресивності нападаючого шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі «несмертельної дії», які містяться в сейф пакеті №ЕХР0263019 та опечатано пломбою №7650646; 4) гільза, яка раніше була складовою частиною 9мм Р.А. унітарного пістолетного патрону центрального бою, призначеного для придушення агресивності нападаючого шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі «несмертельної дії», яка міститься в сейф пакеті №ЕХР0263025 та опечатано пломбою №7650629.

Відповідно до копії квитанції №009168 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, у кримінальному провадженні №0002191 від 28 липня 2019 року слідчим СВ ТВП ОСОБА_10 вилучено 28.07.2019 року речові докази сейф пакет №7650629, №7650638, №7650646, №7650795, які отримано на зберігання 18.05.2020 року. Номер книги обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження №40, порядковий номер 58.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який просив строк на апеляційне оскарження поновити, підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_8 з наведених у ній мотивів та просив її задовольнити, скасувавши оскаржувану ухвалу та постановивши нову, якою клопотання ОСОБА_8 задовольнити, прокурора, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга до задоволення з наступних підстав.

В обґрунтування поважності пропуску строку апелянт зазначає, що станом на 30.09.2021 він знаходився за кордоном. Для підтвердження факту перебування за кордоном долучені копії електронних квитків.

Дані обставини підтверджуються і посадковими талонами, копії яких долучено до апеляційної скарги, а також відміткою про прибуття в м. Нью Йорк США, зробленою в його паспорті громадянина України для виїзду за кордон.

Копію оскаржуваної ухвали останнім отримано 27.10.2021, про що свідчить заява ОСОБА_8 про отримання копії ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30.09.2021.

Частина 1 статті 117 КПК України передбачає, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Враховуючи вищенаведене, підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження, викладені в клопотанні ОСОБА_8 , є поважними.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що зазначені вимоги закону суддею місцевого суду не дотримані.

Статтею 100 КПК України регламентовано зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію, а частиною 9 цієї норми закону встановлено порядок вирішення питання речових доказів судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, із конкретизацією дій суду щодо окремих категорій речових доказів.

Переглядаючи ухвалу місцевого суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки, приймаючи рішення з приводу речового доказу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст. 100 КПК України та неправильно вирішив долю речового доказу, вказаного в апеляційній скарзі.

Так, в резолютивній частині оскаржуваної ухвали зазначено, що суд ухвалив речовий доказ у кримінальному провадженні №0002191 від 28 липня 2019 року, а саме: пістолет моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначений для стрільби патронами, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії, та який зберігається в сейф-пакеті №ЕХР0263026 та опечатано пломбою №7650638, після набрання ухвалою законної сили, знищити.

Натомість, з огляду на ч. 9 ст. 100 КПК України, знищенню підлягає лише те майно, яке було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу.

Якщо ж речові докази не містять на собі слідів кримінального правопорушення, не є засобом чи знаряддям його вчинення, воно повертається власнику (законному володільцю).

Так, до апеляційної скарги долучено копію дозволу №4022-518, виданого 15.05.2017 та виконаного на бланку серії НОМЕР_2 , на право зберігання та носіння пристрою Форт-12Р, калібру 9мм, № НОМЕР_1 , дійсне до 16.05.2021, яке підтверджує, що станом на час вилучення даного майна ОСОБА_8 мав право на зберігання та носіння даного пристрою, що не враховано місцевим судом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод полягає у тому, що будь яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля.

Також варто звернути увагу і на позицію ЄСПЛ, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Відтак, суд, постановляючи ухвалу про вирішення питання про долю речового доказу, безпідставно ухвалив знищити вищевказану зброю, оскільки вона не має відношення до даного кримінального провадження, так як кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрито, та зберігалась у ОСОБА_8 у встановленому законом порядку.

На зазначені недоліки суддя суду першої інстанції не звернув уваги та прийняв рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому воно підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання ОСОБА_8 про вирішення питання щодо повернення йому речового доказу у кримінальному провадженні №0002191 від 28 липня 2019 р., та повернути пістолет моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9мм Р.А. із серійним номером НОМЕР_1 , призначений для стрільби патронами, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії його власнику.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 539 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Строк на апеляційне оскарження поновити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 30.09.2021, якою у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про повернення речового доказу у кримінальному провадженні №0002191, відмовлено та постановлено знищити речовий доказ - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_8 про повернення речового доказу у кримінальному провадженні №0002191 задовольнити.

Речовий доказ у кримінальному провадженні №0002191, пістолет моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9 мм Р. А., серійний № НОМЕР_1 , призначений для стрільби патронами, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії, та який зберігається в сейф-пакеті №ЕХР0263026 та опечатаний пломбою №7650638, - повернути власнику, ОСОБА_8 .

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді