Номер провадження: 11-кп/813/459/21
Номер справи місцевого суду: 520/4368/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в Росії, Пермської області, Красновітерського району, с. Гостинний Острів, громадянки України, росіянки, з середньою освітою, заміжню, яка мешкає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року) у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.09.2013 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 року обвинувачену ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року) та на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, яке їй інкримінується виправдано, за наступних обставин.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000660 від 05.09.2013 року, затвердженого прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_7 в червні 2009 року, використовуючи завідомо підроблений документ - заповіт підписаний від імені ОСОБА_10 на її ім`я, завірений приватним нотаріусом ОСОБА_11 від 31.12.2008 року, звернулася у Київський районний суд м. Одеси із заявою про визнання права власності на кв. АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_10 , надавши завідомо підроблений заповіт.

21.07.2009 року Київським районним судом м. Одеси, на підставі наданого ОСОБА_7 заповіту, було винесено рішення про задоволення позову ОСОБА_7 і визнання за нею права власності на кв. АДРЕСА_2 , в порядку спадкування за заповітом, після смерті ОСОБА_10 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_7 , 23.09.2009 року надала вищевказане рішення Київського районного суду м.Одеси від 21.07.2009 року до КП «ОМБТІ та РОН» на підставі якого 21.10.2009 року на ОСОБА_7 зареєстровано право власності на кв. АДРЕСА_2 .

Дії, ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.3 ст.358 КК України за кваліфікуючими ознаками: використання завідомо підробленого документа.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватою у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення та виправдуючи її, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності, керуючись засадами справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження та не встановлено безспірних доказів вини обвинуваченої у використанні завідомо підробленого документу - заповіту підписаного від імені ОСОБА_10 на її ім`я, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_11 не встановлено, а тому її необхідно виправдати за відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, яке їй інкримінується, передбаченого ч.3 ст.358 КК України. Підсумовуючи досліджені та проаналізовані у сукупності докази, надані стороною обвинувачення, щодо складу злочину в діях ОСОБА_7 передбаченого ч.3 ст.358 КК України, суд дійшов до висновку, що надані суду докази обвинувачення не можуть вважатися такими, що доводять вину ОСОБА_7 поза розумним сумнівом у інкримінованому їй злочині.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а викладені висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:
- судом першої інстанції не були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 (нотаріус, яка посвідчувала заповіт), ОСОБА_15 (помічник нотаріуса); ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (лікар, яка констатувала смерть ОСОБА_10 ), ОСОБА_18 (експерт який проводив почеркознавчу експертизу), які також мають значення для встановлення усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, у задоволені клопотання прокурора про їх допит суд необґрунтовано відмовив;

- суд не взяв до уваги та не зазначив у вироку доказ, який був долучений та досліджений під час судового розгляду та має значення для справи, а саме «Справку - Схему наружного осмотра трупа и констатации смерти», згідно якої вбачається, що смерть ОСОБА_10 настала за 1,5 години до складання заповіту. Судом не враховано, що ОСОБА_10 , знаходячись в тяжкому стані, фізично не міг їхати до нотаріуса здійснювати оформлення заповіту на ОСОБА_7 , а тому слід вважати, що ОСОБА_10 не відвідував 31.12.2008 року нотаріуса, заповіт не підписував, що також, додатково свідчить, про його підробленість та усвідомленість про це ОСОБА_7 ;

- суд допустив вільне трактування висновку судово-почеркознавчої експертизи, що призвело до упередженого прийняття рішення.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року) та призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту. Допитати свідків, які не були допитані в ході судового розгляду.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року), за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно пред`явленого обвинувачення, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року), а саме, як використання завідомо підробленого документа.

Об`єктивна сторона інкримінованого злочину виражається у таких формах як пред`явлення документа або подання документа. При пред`явленні документа суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб. При цьому підроблений документ залишається у володінні винного. Подання документа також передбачає, що певне коло осіб ознайомлюється із змістом підробленого документа. Але підробка не залишається у винного, а передається уповноваженим особам для посвідчення тих чи інших фактів з метою отримання прав або звільнення від обов`язків.

Використання завідомо підробленого документа є закінченим злочином з моменту, коли документ пред`явлено або подано винним незалежно від того, чи вдалося йому досягти поставленої мети, тобто пред`явлення документа або подання документа і є самостійним складом злочину.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Для кваліфікації дій особи за ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року) необхідно довести належними та допустимими доказами існування підробленого документу, те, що особі достовірно відомо, що такий документ є підроблений, та ця особа використала підроблений документ з метою отримати певні права або звільнитись від обов`язків і така мета має конкретний характер.

Відсутність або недоведеність будь-якої складової свідчить про відсутність у діях особи складу такого злочину.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватою у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення та виправдуючи її, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаною в ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому їй злочині не визнала та пояснила що, 17.08.2006 року вона була призначеною на посаду соціального працівника без категорії відділення соціального обслуговування вдома в КУ «Територіальний цент соціального обслуговування пенсіонерів і самотніх непрацюючих громадян Київського району м. Одеси» і згідно графіка обслуговування підопічних, надавала послуги по веденню домашнього господарства, організації надання комунальних, побутових і індивідуальних послуг інвалідові першої групи, самотньому ОСОБА_10 , 1924 року народження, що проживав за адресом: АДРЕСА_3 . Як вона вважає, що вона на протязі двох років сумлінно виконувала свої обов`язки, щодо підопічного ОСОБА_10 , який був самотнім чоловіком і розумів, що після його смерті належна йому квартира може перейти у власність територіальній громаді. У якості подяки за її турботу, ОСОБА_10 неодноразово говорив що зробить на неї заповіт, оскільки не хотів, щоб його квартира дісталась державі. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 помер. Після смерті ОСОБА_10 вона звернулась до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , для прийняття спадщини за заповітом, оскільки знала, що ОСОБА_10 залишив на неї заповіт. При оформленні свідоцтва про право на спадщину на квартиру, яка розташована за адресом: АДРЕСА_3 , нотаріус ОСОБА_11 виявила, що при укладанні заповіту, нотаріусом були допущені помилки у часі укладення заповіту, та у році народження ОСОБА_10 . Наявність цих помилок стало підставою для відмови їй нотаріусом у видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, та нотаріусом було їй рекомендовано звернутися до Київського районного суду м. Одеси із позовом про визнання за нею права власності на квартиру за адресом: АДРЕСА_3 , в порядку спадкування за заповітом. 21.07.2009 року Київським районним судом м. Одеси, на підставі наданого їй заповіту, було винесено рішення про задоволення її позову і визнання за нею права власності на кв. АДРЕСА_2 , в порядку спадкування за заповітом, після смерті ОСОБА_10 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому, 23.09.2009 року вона надала вищевказане рішення Київського районного суду м.Одеси від 21.07.2009 року до КП «ОМБТІ та РОН», на підставі якого, 21.10.2009 року, на неї було зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_2 . Вона вважає, що заповіт завірений приватним нотаріусом від 31.12.2008 року не був підробленим, тому вона звернулася в Київський районний суд м. Одеси, оскільки в повноваження нотаріуса не входить виправлення помилок на складених нотаріусом документах. Злочин вона не скоювала, просить суд її виправдати.

В основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення органом досудового розслідування покладено покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , та надані прокурором в судовому засіданні, документи на які прокурор посилається як на докази по справі: заповіт; витяг про реєстрацію в Спадковому реєстрі; Постанову слідчого СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про долучення по справі речових доказів; свідоцтво Серія НОМЕР_1 про смерть ОСОБА_10 ; свідоцтво про право власності на житло; лист адресований ОСОБА_7 від державного нотаріуса Третьої одеської нотаріальної контори ОСОБА_24 ; рішення Київського районного суду м.Одеси за позовом ОСОБА_7 до Одеської міської Ради, з участю третьої особи - приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , про визнання права власності в порядку спадкування за заповітом; судову почеркознавчу експертизу № 6711/02, проведену Одеським науково дослідним інститутом судових експертиз; Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 9.07.2013 року.

Суд першої інстанції надав оцінку дослідженим ним доказам, покладеним органом досудового розслідування в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а саме:

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що мешкає по АДРЕСА_4 , з 80-х років, з 2006 року живе постійно, знала померлого, він жив з дружиною, потім дружина померла і він жив один, дітей не було, він говорив про племінника в м. Москві, стосунки між ними були сусідськими, жили через стінку він жив в 20 квартирі. ОСОБА_25 померла давно, він був інвалід, він отримав поранення на війні, лікувався в шпиталях, були в нього ще інші хвороби. Обвинувачену ОСОБА_7 знає, бачила як вона ходила до нього, носила продукти. Вона приходила раз - два в неділю, приносила сумки. Якщо ОСОБА_26 не було, вона в ОСОБА_19 залишала сумки. Він нічого поганого за ОСОБА_7 не говорив, попереджав, що вона принесе продукти. Він погано себе почував, ходив самостійно, потім вже не міг. Коли ОСОБА_10 помер, вона була вдома з дітьми, в той день ОСОБА_7 вона не бачила у ОСОБА_10

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що йому нічого не відомо по цій справі, його батько ОСОБА_27 помер в 2009 році десь в січні, ніяких стосунків майже не було, перед смертю він за ним дивися, поховав його, в батька був цукровий діабет, потім йому відняли ноги, він жив в своєму будинку на вул. Радісній, обвинувачену він ніколи не бачив, батько про неї нічого не говорив. 31.12.2008 року він не бачив батька, йому не відомо куди батько їздив, від ОСОБА_28 ніяких грошей не отримував, ОСОБА_28 йому не відома.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що ОСОБА_10 їй відомий, це людина за якою її мати доглядала, вона працювала у соціальному закладі. На той час вона жила з мамою, з батьком ОСОБА_29 , братом ОСОБА_30 . ОСОБА_10 бачила, допомагала матері возити його в військовий шпиталь, забирала його. На квартирі його не була, не пам`ятає коли він помер. Де була мати 31.12.2008 року не може сказати, вдома її не було, відомо що ОСОБА_10 зробив заповіт на матір, родинних зав`язків з ним не було, мати за ним доглядала, готувала йому їсти, купувала продукти. Що мати зробила з заповітом не знає.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що в 2012 році працював в юридичному департаменті міської ради, займався цим питанням. Йому відомо, що надійшли документи стосовно квартири яка відійшла у спадщину, а повинна бути перейти до міської ради. Він курував всі питання стосовно спадщини, надіслав листа стосовно квартири, усі комунальні підприємства та соціальні служби повинні повідомляти про те що померли особи які не мають спадкоємців, через 6 місяців, якщо спадщина не оформлялась то квартира переходить до міськради. На теперішній час він не працює в міській раді. Квартира померлого мабуть була в реєстрі, про те що не має спадкоємців і людина померла, більше не пам`ятає нічого по справі.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що десь в середині 2009 року до нього звернувся ОСОБА_31 , він колишній співробітник міліції, був він на пенсії. Мишко звернувся і попросив побути сином одного чоловіка. ОСОБА_22 знайома ОСОБА_28 , він її бачив кілька разів, вона знайома ОСОБА_32 . ОСОБА_28 була знайома з ОСОБА_33 . ОСОБА_22 їздив до дому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_28 та ОСОБА_32 . ОСОБА_7 сказала, що була якась помилка в заповіті, що треба рішення суду, що вона вступить в спадщину та розрахується з ОСОБА_28 . Про використання завідомо підробленого документу - заповіту підписаного від імені ОСОБА_10 він нічого не може пояснити так як йому нічого невідомо.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відхилення клопотання прокурора про допит в якості свідків нотаріуса ОСОБА_11 та помічника нотаріуса ОСОБА_34 , оскільки чинним законодавство, а саме ст.8 Закону України «Про нотаріат» та п.3 ч.2 ст.65 КПК України встановлена заборона допиту таких осіб як свідків по справі, оскільки ОСОБА_11 працювала нотаріусом та посвідчувала заповіт ОСОБА_10 , що являється нотаріальною таємницею, а ОСОБА_34 працювала помічником вказаного нотаріуса, відмовив прокурору в допиті зазначених осіб в якості свідків.

Так, відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка, щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріусом нотаріальні дії. Нотаріальна таємниця - сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов`язки тощо. Нотаріус та інші особи, що вчиняють нотаріальні дії або прирівняні до них, а також стажист нотаріуса зобов`язані зберігати нотаріальну таємницю, навіть якщо їх діяльність обмежується наданням правової допомоги чи ознайомленням з документами і нотаріальна дія або дія, яка прирівнюється до нотаріальної, не вчинялась. Обов`язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків чи іншої роботи, на осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у якості свідків, та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці.

Крім того, пунктом 3 ч.2 ст.65 КПК України встановлено заборону допиту в якості свідка нотаріуса і встановлено, що нотаріус не може бути допитаний як свідок - про відомості, які становлять нотаріальну таємницю. Зі змісту ч.3 цієї статті випливає, що нотаріус з приводу зазначених довірених відомостей може бути звільнений від обов`язку зберігати нотаріальну таємницю особою, що їх довірила, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється виключно у письмовій формі за підписом особи, що довірила нотаріусу такі відомості.

Апеляційний суд звертає увагу, що діючим законодавством не передбачено отримання згоди на звільнення нотаріуса від обов`язку зберігати нотаріальну таємницю від інших осіб або звільнення нотаріуса судом від обов`язку дотримання цієї таємниці у випадку смерті особи.

Апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на те, що термін «нотаріальної таємниці» не поширюється на дії обвинуваченої ОСОБА_7 , яка жодної нотаріальної дії не здійснювала, оскільки питання стосується складання заповіту, тобто відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, що за відсутності письмової згоди на звільнення нотаріуса від обов`язку зберігати нотаріальну таємницю забороняє допит нотаріуса в якості свідка.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме:

- заповіт від 31.12.2008 року складений від імені ОСОБА_10 та посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу. Підпис ОСОБА_10 посвідчено та підписано нотаріусом ОСОБА_11 . З тексту заповіту встановлено, що нотаріусом заповіт до підписання прочитано вголос заповідачем ОСОБА_10 і власноручно підписаний ним в присутності нотаріуса. Особу заповідача встановлено, дієздатність його перевірено;

- письмову довідку про присвоєння ідентифікаційного номера ДПІ у Київському районі м.Одеси згідно якої ОСОБА_10 присвоєно ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ;

- витяг про реєстрацію в Спадковому реєстрі №18010705 від 31.12.2008 року, згідно якого до спадкового реєстру внесено реєстраційний запис, параметрами якого є реєстрація заповіту номер у 46150618 у спадковому реєстрі серія та номер бланка ВМА831551 номер в реєстрі 2048, приватний нотаріус ОСОБА_11 , заповідач ОСОБА_10 , дата реєстрації 31.12.2008 року;

- постанову слідчого СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про долучення по справі речових доказів.

- свідоцтво Серія НОМЕР_1 про смерть ОСОБА_10 , видане 02.01.2009 року першим Приморським відділом реєстрації цивільного стану Одеського міського управління юстиції, згідно якого смерть ОСОБА_10 наступила ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- свідоцтво про право власності на житло від 03.08.1993 року, видане управлінням житлово комунального господарства виконкому Одеської міської Ради народних депутатів, згідно якого квартира АДРЕСА_5 належить ОСОБА_10 ;

- лист, адресований ОСОБА_7 від державного нотаріуса Третьої одеської нотаріальної контори ОСОБА_24 від 17.04.2009 року №2379 третьої нотаріальної контори Одеського міського нотаріального округу, згідно якого нотаріус роз`яснив їй право звернутися в суд з метою виправлення помилок допущених іншим нотаріусом при здійсненні нотаріальних дій зв`язаних з успадкуванням нею за заповітом майна що до майна ОСОБА_10 ;

- рішення Київського районного суду м.Одеси, яким позов ОСОБА_7 до Одеської міської Ради, з участю третьої особи - приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , про визнання права власності в порядку спадкування за заповітом задоволено та визнано за ОСОБА_7 право власності на квартиру АДРЕСА_2 , в порядку спадкування за заповітом, після смерті ОСОБА_10 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- висновок судової-почеркознавчої експертизи № 6711/02 по матеріалам кримінальної справи №30 від 31.05.2011року, проведений Одеським науково дослідним інститутом судових експертиз згідно якого експерти повідомляють про неможливість дати заключення щодо питання про те, чи самими ОСОБА_26 чи іншою особою виконано підпис від його імені в наданому на експертизу нотаріально посвідченому заповіті від 31.12.2008 року;

- ухвалу апеляційного суду Одеської області від 09.07.2013 року, згідно якої апеляційним судом по даному кримінальному провадженню було скасовано вирок Київського районного суду м.Одеси від 12.03.2012 року, яким раніше ОСОБА_7 було визнано винуватою в скоєнні злочину за ч.4 ст.190, ч.3 ст.358 КК України, а матеріали справи було повернуто прокурору для додаткового розслідування.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покази допитаних в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 не доводять факту використання ОСОБА_7 в червні 2009 року завідомо підробленого документу - заповіту підписаного від імені ОСОБА_10 , через що покази зазначених свідків суд не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки в судовому засіданні не спростовані твердження обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що вона не скоювала протиправних дій, за які їй пред`явлено обвинувачення по даному кримінальному провадженню. При цьому будь-які об`єктивні дані які б підтверджували та поза усяким розумним сумнівом свідчили б про вчинення обвинуваченою інкримінованого злочину, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні докази такої інформації не містять.

Також апеляційний суд відхиляє доводи прокурора про те, що суд допустив вільне трактування висновку судово-почеркознавчої експертизи та вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що висновок почеркознавчої експертизи № 6711/02 від 31.05.2011 року, не може бути покладений в основу обвинувального вироку, оскільки він не підтверджує вину обвинуваченої в скоєнні злочину. Так, згідно зазначеного висновку, в рукописному тексті заповіту рукописний запис про те, що заповіт прочитано і його зміст зрозумілий, виконаний не ОСОБА_10 , а іншою особою. Разом з тим, у висновку також вказано, що почерк виконавця досліджуваного запису має деяку природну схожість з почерком ОСОБА_10 , та експерт повідомив, що неможливо дати висновок з питання про те, чи самим ОСОБА_10 чи іншою особою виконаний підпис від його імені у наданому на експертизу екземпляру заповіту.

Апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на примітки до висновку судово-почеркознавчої експертизи, у яких викладена інформація про стан здоров`я ОСОБА_10 , оскільки така інформація не свідчить про неможливість підписання ОСОБА_10 заповіту.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказаний висновок може вказувати на підробку документа, однак не може підтверджувати обізнаність обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що цей документ є підробленим, що входить до предмету доказування ч.3 ст.358 КК України.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги що суд не взяв до уваги та не зазначив у вироку як доказ «Справку - Схему наружного осмотра труба и констатации смерти», згідно якої вбачається, що смерть ОСОБА_10 настала за 1,5 години до складання заповіту, оскільки зазначене не свідчить про неможливість підписання ОСОБА_10 заповіту. Доводи прокурора, що ОСОБА_10 , знаходячись в тяжкому стані, фізично не міг їхати до нотаріуса здійснювати оформлення заповіту на ОСОБА_7 , а тому слід вважати, що ОСОБА_10 не відвідував 31.12.2008 року нотаріуса, заповіт не підписував, є лише припущенням, яке не ґрунтується на жодних належних та допустимих доказах. Більш того, зазначене не може підтверджувати обізнаність обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що цей документ є підробленим, що входить до предмету доказування ч.3 ст.358 КК України.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 (нотаріус, яка посвідчувала заповіт), ОСОБА_15 (помічник нотаріуса); ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (лікар, яка констатувала смерть ОСОБА_10 ), ОСОБА_18 (експерт який проводив почеркознавчу експертизу) та у задоволені клопотання прокурора про їх допит суд необґрунтовано відмовив, з огляду на таке.

Положеннями ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Одночасно згідно ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно матеріалів справи, за клопотанням прокурора суд неодноразово відкладав судові засідання для виклику свідків сторони обвинувачення, які зазначені прокурором в апеляційні скарзі.

Крім того, суд сприяв прокурору у можливості забезпечення явки свідків шляхом неодноразового винесення ухвал про привід свідків, запит у компетентних органів про їх зареєстроване місце проживання тощо.

Незважаючи на зазначені дії суду та те, що забезпечення явки вказаних свідків в судове засідання покладено на сторону обвинувачення, прокурор на протязі двох років розгляду справи судом першої інстанції не забезпечив явки свідків в судове засідання.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора на необґрунтовану відмову суду першої інстанції у допиті свідків, оскільки прокурор не забезпечив явки свідків в судове засідання та при цьому суд сприяв прокурору у можливості забезпечення явки свідків.

Також апеляційний суд наголошує, що неодноразове відкладення судових засідань за клопотанням прокурора з підстав нездатності прокурора забезпечити на протязі двох років розгляду справи судом першої інстанції явки свідків в судове засідання призвело до невиправдано тривалого розгляду кримінального провадження, яке вже перебуває на розгляді судів різних інстанції більше 10 років, що порушує право обвинуваченої на справедливий суд та призвело по сливу строку притягнення її до кримінальної відповідальності.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що заявляючи клопотання про допит свідків під час апеляційного розгляду справи, прокурор як у апеляційній скарзі так і під час розгляду справи в апеляційному суді жодним чином не мотивував таке клопотання та не обґрунтовував які саме відомі або обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, можуть надати такі свідки.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор посилався на неможливість мотивування такого клопотання з підстав не ознайомленням з матеріалами справи, разом з тим клопотання про відкладення розгляду справи з метою ознайомлення з матеріалами справи прокурор не заявив, у зв`язку з чим апеляційний суд вважав за можливе завершити судовий розгляд.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор просив призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 місяців арешту, разом з тим кримінальне провадження перебуває на розгляді судів різних інстанції більше 10 років та сплили стоки притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, що може бути підставою для звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження з цих підстав.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду не було встановлено належними та допустимими доказами те, що заповіт, підписаний від імені ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_7 , посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_11 , є підробленим, тобто не доведено існування підробленого документа. Крім того, прокурором не доведено обізнаність обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що цей документ є підробленим.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності, керуючись засадами справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження, та не встановлено безспірних доказів вини обвинуваченої в використанні завідомо підробленого документу заповіту, підписаного від імені ОСОБА_10 на її ім`я, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_11 , прокурором не надано суду об`єктивних, достовірних та належних доказів, які би підтвердили, що обвинувачена скоїла які небудь умисні протиправні дії з метою підроблення документа чи використання завідомо підробленого документа, а тому її необхідно виправдати, за відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, яке їй інкримінується, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року).

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстави для скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містять у собі достатніх підстав для скасування вироку та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року) та на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, яке їй інкримінується виправдано залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_35 ОСОБА_4