КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/5299/21 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2685/2021
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000655 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

15.02.2018 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
29.05.2018 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;
17.07.2018 Дніпровський районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці;
05.07.2019 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці;
07.07.2020 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк п`ять місяців;
25.02.2021 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року і остаточне покарання за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 у виді арешту на строк 6 місяців. Також судом вирішено питання про залік попереднього ув`язнення та щодо речових доказіву кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що 27 лютого 2021 року приблизно о 07 год 00 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 49, умисно, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав шоколад ТМ «Milka», вагою 300 гр, в кількості 3 одиниць, та каву ТМ «Jacobs Monarch» розчинна сублімована, вагою 200 гр, в кількості 1 одиниці, чим заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди у розмірі 381 грн 24 коп.
Крім того, 02 березня 2021 року приблизно о 13 год 07 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Київ, вул. М.Шептицького, 24, умисно, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав шоколад ТМ «Milka» молочна з карамельною начинкою та шматочками печива «Орео», вагою 100 гр, в кількості 10 одиниць, завдавши матеріальної шкоди ТОВ «АТБ-маркет» у розмірі 277 грн 50 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 березня 2021 року та призначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року та призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

За позицією прокурора суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України невиправдано м`яке покарання, залишивши поза увагою дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та особу обвинуваченого. Зокрема, прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 протягом останніх трьох років неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, але наполегливо продовжує вести злочинний спосіб життя, оскільки вчинив ще дві крадіжки. Матеріали кримінального провадження не містять даних, які б доводили існування такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття. За таких обставин, як вважає прокурор, найменш суворий вид покарання в розмірі, наближеному до мінімального, явно не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На обґрунтування доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначає про те, що ОСОБА_7 засуджений 25 лютого 2021 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці та 18 березня 2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Інкриміновані в цьому кримінальному провадженні правопорушення ним вчинено відповідно 27 лютого 2021 року та 02 березня 2021 року, тобто після ухвалення вироку Деснянським районним судом м. Києва від 25 лютого 2021 року та до ухвалення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 18 березня 2021 року. Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України та помилково не призначено покарання за сукупністю злочинів. Водночас остаточне покарання, як вважає прокурор з огляду на апеляційне прохання, повинно бути призначено ОСОБА_7 за правилами ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого на апеляційне прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як вбачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про захід примусу, який необхідно призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також особу винного, зазначивши про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має місце реєстрації та постійне місце проживання, раніше судимий.

Зваживши такі обставини, суд дійшов висновку про доцільність обрання ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком, оскільки суд фактично залишив поза увагою те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, йому призначалося покарання як у виді арешту, так і у виді позбавлення волі, після відбуття яких він знову вчиняв корисливі злочини. До того ж у цьому провадженні він вчинив дві крадіжки, не відбувши покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року.

Крім того, в провадженні відсутні будь-які відомості щодо джерела отримання обвинуваченим протягом тривалого часу правомірного доходу. Не вчинив він будь-яких дій, направлених на відшкодування завданої потерпілій юридичній особі матеріальної шкоди.

Сукупність таких відомостей переконливо свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення корисливих кримінальних правопорушень, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення, тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 . Отже призначене йому судом першої інстанції покарання у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст.ст. 70, 71 КК України, то колегія суддів враховує наступне.
Статтями 70 та 71 КК України визначені підстави, порядок і межі призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України).

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому системний аналіз вказаної норми дає підстави вважати, що початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю злочинів, є саме момент постановлення попереднього вироку.
Відповідно до положень ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зроблено висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На момент вчинення нового кримінального правопорушення (двох крадіжок - 27 лютого та 02 березня 2021 року) та постановлення вироку в цьому кримінальному провадженні, де запобіжний захід обвинуваченому був обраний у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_7 покарання за вказаним вироком не відбув та взагалі не почав відбувати.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, але безпідставно залишив поза увагою те, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 березня 2021 року, який на момент розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції набрав чинності, ОСОБА_7 також засуджений за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке також не почав відбувати, та вчинив крадіжки, за які засуджений цим вироком, до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва.

Отже в даному конкретному випадку колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що після призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, суд повинен був призначити йому покарання за правилами складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 березня 2021 року, а потім за сукупністю вироків, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року.

Наведене в сукупності свідчить про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто призначення такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені частиною відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, а також неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, що відповідно до вимог ст. 409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення за правилами ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів на виконання вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке віднесено до середньої тяжкості; обставини його вчинення та розмір викраденого майна за кожним епізодом крадіжки; особу винного, який не працює, раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності; обставину, що пом`якшує покарання та була встановлена ще органом досудового розслідування - щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за яке він засуджується в цьому провадженні, до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 18 березня 2021 року, покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та вчинене кримінальне правопорушення, за яке він засуджений вироком від 18 березня 2021 року, йому слід призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, а остаточне покарання з огляду на те, що останнє кримінальне правопорушення він вчинив після постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року вироку, але до повного відбуття покарання, за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, з покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 березня 2021 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 26 жовтня 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні з 22 березня 2021 року по 25 жовтня 2021 року включно.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

___________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4