Справа № 461/7420/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/616/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року, у виді двох років і п`яти днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком, 20.09.2018 року, приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТЦ «Роксолана», що знаходиться за адресою: м.Львів, пл. Соборна, 14, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав із вітрини магазину 2 газових балони 40 мл, вартістю 70 грн. кожен, 2 газових балони 40 мл «Перець», вартістю 75 грн. кожен, 3 газових балони міні, вартістю 70 грн. кожен, ніж «GANZO G615», вартістю 127 грн., ніж «Columbia» інерційний, вартістю 169 грн., ніж «Tekut LK 5032 A-GT Fatty-A», вартістю 211 грн., ніж-метелик «Benchmade 42», вартістю 87 грн., плоскогубці-мультитул «GANZO G302-B», вартістю 714 грн., пневматичний пістолет «SAS MAKAROV» (РМ), вартістю 1050 грн., пневматичний пістолет «KWC» РМ, вартістю 1090 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3948 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання та застосування відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.185 КК України, призначивши йому покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з врахуванням положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19 липня 2018 року, зміненого ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01 квітня 2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді двох років п`яти днів позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог заступник прокурора Львівської області покликається на те, що, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01 квітня 2019 року вказане покарання, у зв`язку із несплатою штрафу, замінено на покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув. Новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинений ОСОБА_7 20 вересня 2018 року, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, яке в подальшому змінено ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01 квітня 2019 року.

На переконання прокурора, наведене свідчить, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 у виді штрафу, яке у подальшому замінено на громадські роботи, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_7 та запобіганні вчиненню ним нових злочинів. Більше того, вказане покарання засуджений мав відбувати реально.
Також прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 19 липня 2018 року, остаточно визначив за сукупністю вироків покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі та звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Окрім цього, прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за новим вироком від 16 жовтня 2019 року на підставі ст.71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України, звільнив засудженого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 19 липня 2018 року, яке він має відбувати реально, а відтак судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, що ніким не оспорюються.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ураховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України, не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, характеризується посередньо, вже не вперше притягується до кримінальної відповідальності, зокрема за злочини проти власності, та характеризується як особа, яка схильна до вчинення кримінальних правопорушень, не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Поза увагою суду першої інстанції також залишилась та обставина, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року до покарання у виді штрафу на суму 1360 грн. У зв`язку із несплатою штрафу Галицький районний суд м. Львова ухвалою від 01 квітня 2019 року замінив йому покарання у виді штрафу покаранням у виді 80 годин громадських робіт, тобто покаранням, яке підлягає реальному виконанню, яке на час вчинення ним нового кримінального правопорушення не відбув.
Суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, своїм рішенням фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати реально покарання у виді громадських робіт, а тому до зазначеного покарання не можуть бути застосовані положення ст. 75 КК України.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції хоча й призначив його за сукупністю вироків, із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, однак безпідставно звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Судом першої інстанції не було враховано, що невідбута частина покарання, визначена вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року з урахуванням ухвали Галицький районний суд м. Львова ухвалою від 01 квітня 2019 року становить 80 годин громадських робіт, тому призначене покарання за дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром повинно бути більшим, ніж покарання, призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року з урахуванням ухвали Галицький районний суд м. Львова ухвалою від 01 квітня 2019 року.

З огляду на наведене, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати з ухваленням нового вироку відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Ураховуючи приписи ст. ст. 50, 65-67 КК України та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів враховує характер та тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, та характеризується як особа, яка схильна до вчинення кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став та маючи судимість за вчинення злочину проти власності, не відбувши покарання за вироком у виді громадських робіт, вчинив нове кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Також колегія суддів апеляційного суду враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, зокрема рішення у справі «Скополла проти Італії» від 17 вересня 2009 року, згідно з яким складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України із врахуванням положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19 липня 2018 року, зміненого ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01 квітня 2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді двох років п`яти днів позбавлення волі

На переконання колегії суддів, саме такий вид та покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19 липня 2018 року, зміненого ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01 квітня 2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) днів позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_12 Партика