ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2282/21 Справа № 188/98/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000662 за апеляційними скаргами прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 20.11.2019 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 126-1 КК України до 1 року позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, і призначено йому покарання у вигляді арешту на строк 5 місяців.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 після набрання вироком чинності.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, перебуваючи за місцем проживання своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заподіяння психологічних страждань своїй колишній співмешканці ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, систематично у період часу з 30.10.2019 року по 23.12.2019 року вчиняв відносно ОСОБА_10 акти психологічного домашнього насильства, що призвело до психологічних страждань потерпілої.

Зокрема, ОСОБА_8 30.10.2019 року приблизно о 07:40 год., за місцем проживання своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозами фізичною розправою.

За вищевказаним фактом Петропавлівським ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_8 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства, та постановою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.12.2019 року у справі 188/1594/2019 останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 15 (п`ятнадцять) діб.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань ОСОБА_10 , 02.12.2019 року приблизно о 14.00 год., за місцем проживання своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозами фізичною розправою.

За вищевказаним фактом Петропавлівським ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_8 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства, та постановою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.12.2019 року у справі 188/1811/2019 останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 15 (п`ятнадцять) діб.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань ОСОБА_10 , 23.12.2019 року приблизно о 15.30 год., за місцем проживання своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозами фізичною розправою.

За вищевказаним фактом Петропавлівським ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_8 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства, та постановою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.12.2019 року у справі 188/1849/2019 останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 5 (п`ять) діб.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань ОСОБА_10 , 23.12.2019 року приблизно о 18:27 год., за місцем проживання своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозами фізичною розправою.

Внаслідок систематичних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 завдано психологічних страждань, в результаті яких погіршилась якість її життя, що виразилось у втраті енергійності, втомі, фізичному дискомфорті, втраті повноцінного сну та відпочинку, у тому числі втраті самооцінки, позитивних емоцій та негативних переживаннях.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбаче ст. 126-1 КК України, а саме: домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебував у близьких відносинах, що призводить до психологічних страждань потерпілої особи.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року скасувати. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

У мотивувальній частині вироку виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання, передбачену ст.67 КК України, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не врахував всіх доводів прокурора щодо суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, всіх даних про особу обвинуваченого, який є судимим за скоєння аналогічного кримінального правопорушення щодо однієї і тієї ж особи, за попередньою судимістю відбував покарання у виді позбавлення волі, в судовому засіданні під час свого допиту обвинувачений вказав, що вину не визнає та в усьому звинувачував потерпілу, погрожував останній, натомість суд призначив обвинуваченому покарання у виді арешту, яке явно не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого.
Також прокурор вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався вимог ст..337 КПК та в мотивувальній частині вироку зазначив обставину, яка обтяжує покарання, передбачену ст.67 КК України, а саме скоєння злочину щодо особи похилого віку.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року в частині призначення покарання та застосувати до нього ст.75 КК України, призначивши покарання без реального позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що з вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року в частині призначеного покарання не згоден, вважає його необгрунтованим у зазначеній частині у зв`язку із суворим покаранням.
Вважає, що суд при призначенні йому покарання не врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є нетяжким злочином,
обставини скоєння злочину та його особу.
Наголошує на тому, що цивільного позову потерпілою не заявлено, тобто внаслідок його дій не настали жодні наслідки для потерпілої, умислу в нього на вчинення домашнього насильства відносно ОСОБА_10 не було, оскільки суть спірних відносин полягає у вирішенні питань, пов`язаних з розділом їх майна та відмовою повернути йому власні речі.

Звертає увагу, що давав правдиві свідчення з приводу скоєних дій та запевнив всіх учасників судового розгляду в тому, що більше ніколи не буде скоювати жодних правопорушень.

Судом першої інстанції не було враховано, що дії, які йому ставляться у провину, він вчинив в період часу з 30 жовтня 2019 року по 23 грудня 2019 року. При цьому, частину дій, пов`язаних з домашнім насильством, він вчинив ще до винесення вироку щодо нього 20 листопада 2019 року, яким його було засуджено за ст. 126-1 КК України до одного року позбавлення волі. Після відбуття покарання за вироком суду він взагалі не вчиняв жодних дій щодо потерпілої, до ОСОБА_10 він навіть не приближався та не відвідував с.Дмитрівка Петропавлівського району, де вона проживає.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 126-1 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченим та прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого стосовно невідповідності призначеного йому покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та скоєння злочину щодо особи похилого віку в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Також судом першої інстанції було встановлено, що всі епізоди в межах обвинувачення скоєно ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2019 року, а після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_8 фактично оминав потерпілу, її домоволодіння і навіть населений пункт в якому вона проживає, телефонував їй лише з метою вирішити питання особистих речей, які залишились в її будинку, не отримавши їх, спроби спілкування з потерпілою залишив.

З урахуванням наведеного вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкції ст.. 126-1 КК України, за яке передбачене покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до двох років, з реальним його відбуттям, у вигляді арешту строком на 5 місяців, за відсутності підстав для застосування положень ст..ст. 69, 75 КК України, з чим повністю погоджується і суд апеляційної інстанції.
Апеляційний суд вважає, що наведені місцевим судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_8 й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи як апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав у зв`язку з надмірною суворістю призначеного йому покарання для звільнення від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст..75 КК України, так і апеляційної скарги прокурора в частині того, що призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

Що стосується посилання прокурора на безпідставне зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, з огляду на те, що така обставина відсутня в обвинувальному акті, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Обов`язковість виявлення та врахування судом при призначенні покарання обставин, які обтяжують покарання, вказується і в ст. 91 КПК України, відповідно до якої у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Як витікає з приписів ст.. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16 грудня 1993 р. під особою похилого віку слід розуміти чоловіка у віці 60 і жінки у віці 55 років і старші. Крім цього, в даній статті є вказівка на те, що до осіб похилого віку можуть бути віднесені також особи, яким до досягнення загального пенсійного віку залишилося не більше півтора роки.

Пунктом 6 частини 1 статті 67 КК України визначено, що вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини або у присутності дитини.

Частина друга вказаної статті встановлює, що суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

У кожній конкретній справі суд повинен виявляти, встановлювати та враховувати усі обставини, які вплинули на суспільно небезпечне діяння та особу винного, оскільки не врахування цих даних може призвести до порушення принципу індивідуалізації покарання. За наявності всіх умов, які є необхідними для врахування окремої обставини як обтяжуючої, суд зобов`язаний її врахувати як таку.

Доволі часто поза увагою суду залишаються обставини, які передбачені ч. 1 ст. 67 КК України. Таке порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст. 91 КПК України, є характерним для органів досудового розслідування, а суди, своєю чергою, не завжди виправляють ці помилки. Між тим, неповне з`ясування обставин, які мають юридичне значення для кримінальної справи, є підставою до скасування вироку суду.

Згідно зі ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити , чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, протягом судового розгляду кримінального провадження встановив, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 щодо потерпілої ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку, а тому, дійшовши висновку про наявність в даному випадку такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, ухвалив законне та обгрунтоване судове рішення, яке підлягає залишенню без змін за результатами його перегляду в апеляційному порядку.

З урахуванням викладеного підстав для задоволення поданих апеляційних скарг та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4