Справа № 683/924/16-к
УХВАЛА
10 лютого 2022 року м. Старокостянтинів
Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_1
з участю: секретаря ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
представника потерпілих ОСОБА_4 , ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Старокостянтинів кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України,
в с т а н о в и в:
В провадженні Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заявили клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами фактичних даних, процесуальним джерелом отримання яких є протокол отримання зразків для експертизи (біологічних зразків крові потерпілого ОСОБА_10 ) від 19 червня 2015 року.
Обґрунтовуючи клопотання, захисники посилаються на те, що зі змісту протоколу отримання зразків для експертизи від 19 червня 2015 року вбачається, що процес відібрання біологічних зразків крові у ОСОБА_10 для експертного дослідження здійснювався без участі понятих, що є грубим порушенням ст.245, ст.241, ч.7 ст.223 КПК України.
Крім того, у протоколі відсутні відомості про наявність на момент його складання постанови прокурора про повторне відібрання зразків для експертизи, а зі змісту вказаного протоколу вбачається, що на порушення вимог ч.3 ст.241 КПК України постанова прокурора перед відібранням біологічних зразків ОСОБА_10 не пред`являлась.
Вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які допущені при оформленні протоколу отримання зразків для експертизи від 19 червня 2015 року, на думку захисників, є очевидними, через що вказаний протокол є недопустимим доказом і додаткового дослідження не потребує.
Клопотання захисників підтримав обвинувачений ОСОБА_7 .
Прокурор ОСОБА_3 , представник потерпілих адвокат ОСОБА_6 просять відмовити у задоволенні клопотання.
Заслухавши учасників процесу, суд приходить до наступних висновків.
За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України,
міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Порядок визнання доказів недопустимими визначено у статті 89 КПК України.
Згідно ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Частиною 2 статті 89 КПК України визначено, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.
При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні.
Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду.
Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.
Відповідно до положень ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 КПК України. А у частинах 25 ст.241 КПК України закріплені положення, за якими визначаються спеціальні порядок та умови проведення освідування особи. Проте положення самої ст.241 КПК України не містять вимоги щодо обов`язкової участі понятих при проведенні освідування особи.
Водночас у ч.7 ст.223 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
При цьому, дійсно, з одного боку, порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як освідування особи, регламентовано не лише однією ст.241 КПК України, але й загальними нормами ст.223 КПК України, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій, статтями 103107 КПК України, які присвячені порядку фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, тощо. Однак, з іншого боку, у ч.3 ст.245 КПК України міститься відсилка лише на правила ст.241 КПК України, а не на порядок проведення освідування особи в цілому.
Тобто, у цьому випадку згадане положення ч.3 ст.245 КПК України за способом викладення є відсильною нормою і містить відсилку виключно на правила ст.241 КПК України, без прив`язки до інших норм, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, у тому числі й приписів ч.7 ст.223 КПК України.
Окрім того, кримінальний процесуальний закон передбачає участь понятих або застосування безперервного відеозапису як спеціальних процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини під час освідування особи. Натомість у ч.3 ст.245 КПК України містяться відповідні гарантії, встановлені законодавцем саме для відбирання біологічних зразків у особи, а у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
До того ж відбирання біологічних зразків у особи не відноситься до так званих неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно.
А тому, відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч.3 ст.245 і ст.241 КПК у їх взаємозв`язку, так і приписів ч.7 ст.223 КПК.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14 липня 2020 року у справі №318/1411/18 (провадження №51-138км20).
Отже, відібрання у ОСОБА_10 біологічних зразків для проведення експертизи без участі понятих не вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону і тому доводи захисників про визнання очевидно недопустимим доказом протоколу отримання зразків для експертизи від 19 червня 2015 року, є безпідставними.
Крім того, з досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що відбирання біологічних зразків у ОСОБА_10 було здійснено відповідно до вимог ст.245 КПК України на підставі постанови прокурора (Т.1 а.с.57). При цьому, відсутність у протоколі отримання зразків для експертизи від 19 червня 2015 року запису про пред`явлення постанови прокурора ОСОБА_10 не свідчить, що на момент відібрання зразків цієї постанови не було, та не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом.
З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для визнання протоколу отримання зразків для експертизи від 19 червня 2015 року очевидно недопустимим доказом та припинення його дослідження у судовому засіданні.
Керуючись ст.ст.89, 372 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
У задоволенні клопотання захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про визнання очевидно недопустимим доказом фактичних даних, процесуальним джерелом отримання яких є протокол отримання зразків для експертизи (біологічних зразків крові потерпілого ОСОБА_10 ) від 19 червня 2015 року відмовити.
Ухвала оскарження не підлягає.

Суддя: