Провадження №11-кп/801/83/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисників - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:
25.05.1999 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст.140 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік та штрафом в сумі 800 грн.;
30.03.2001 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 229-6 КК України до двох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки та штрафом в сумі 200 грн.;
14.03.2002 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
14.06.2007 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 396 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки;
06.11.2008 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 1700 грн.;
01.06.2011 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 307, 71 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі;
15.09.2011 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі;
04.10.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням йому покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.10.2017 року, шляхом повного складання призначених покарань та призначено остаточне покарання у вигляді одинадцяти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання, покарання відбуте повністю за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.10.2017 у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту винесення ухвали суду про перерахування обвинуваченого за судом 17.07.2018 до набуття даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою,
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:
20.07.2000 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 101 КК України до трьох років позбавлення волі;
04.04.2002 вироком Жмеринського міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
05.12.2008 вироком Барського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
11.06.2013 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
15.01.2016 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням йому покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту винесення ухвали суду про перерахування обвинуваченого за судом 17.07.2018 до набуття даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі дев`ять тисяч п`ятсот дев`яносто чотири гривні 76 копійок на користь держави,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у тому, що вони 16 вересня 2016 року, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, вступили в попередню змову між собою.
16 вересня 2016 року приблизно об 11:30 год. ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, таємно, підбурювані жагою особистої наживи та незаконного збагачення, шляхом злому серцевини замка вхідних дверей, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_12 .
Перебуваючи у вказаній квартирі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побачили пристрій для відстрілу патронів ТМ «Flober» марки «Ekol Major Berg», належний ОСОБА_12 . Взявши вказаний пристрій, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжили вчиняти злочин.
В той час, коли ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 перебували в приміщенні вищевказаної квартири, до свого місця проживання повернувся ОСОБА_12 , який застав останніх при вчиненні ними злочину.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зрозумівши те, що їх дії у вчиненні таємного викрадення майна викриті, вчинення злочину не припинили. Усвідомлюючи протиправність своїх дій, погрожуючи потерпілому застосуванням пристрою для відстрілу патронів ТМ «Flober» марки «Ekol Major Berg», висловлюючи вимогу ОСОБА_12 опустити обличчя вниз та підняти руки вгору, покинули приміщення вищевказаної квартири. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи вищевказаним пристроєм для відстрілу патронів. В подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Відповідно до висновку експертизи № 2765/18-21 від 22.05.2018 року вартість пристрою для відстрілу патронів ТМ «Flober» марки «Ekol Major Berg» становить 1725,24 грн.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 1725,24 грн.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 відмовились від своїх апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, просить його скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду першої інстанції необґрунтованим та занадто суворим з підстав неповноти судового розгляду, що потягло за собою невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, за якою він повністю визнає свою вину та щиро розкаюється та просить пом`якшити йому міру покарання, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 і доповнення в редакції Закону України № 663/537/17 від 29.08.2018 з 20.03.2018 до вступу вироку в законну силу. Свої вимоги мотивує тим, що його неодноразові клопотання про виклик свідків та понятих, були судом безпідставно відхилені. Крім того, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України не була доведена, оскільки потерпілий ОСОБА_12 підтвердив той факт, що обвинувачений йому нічим не погрожував, а одразу втік з помешкання нічого з собою не взявши. Крім того зазначає, що ніякої зброї у нього не вилучали та про її існування немає ніяких підтверджень. Також судом не взято було до уваги наявність у нього невиліковних хвороб, те, що він проживає разом з престарілою матір`ю, яка дуже хворіє, є інвалідом 1 групи та потребує сторонньої допомоги, яку, крім нього, ніхто не зможе надати. Крім того, призначаючи йому надто суворе покарання, суд першої інстанції при цьому не врахував того, що він повністю відшкодував потерпілому моральні та матеріальні збитки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що його вина у розбійному нападі судом не доведена та вина доведена у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України. Вважає, що вирок побудований на недопустимих доказах, потерпілий є зацікавленим у результатах кримінального провадження, його покази не підтверджені іншими доказами, він постійно повідомляв протилежні обставини. Також зазначає, що він утримується ДУ ВУВП № 1 з 07.06.2018, тому з цього дня необхідно йому рахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які частково підтримали свої апеляційні скарги, повністю визнавши свою вину у кримінальному правопорушенні, за яке їх засуджено, щиро каялись у скоєному та просили лише пом`якшити призначені їм покарання, захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали позицію своїх підзахисних, прокурора ОСОБА_6 , який при постановленні судового рішення просив врахувати обставини, які навели при апеляційному розгляді кримінального провадження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо пом`якшення призначених їм покарань, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, під час апеляційного розгляду учасниками кримінального провадження не оскаржуються, апеляційним судом не перевіряються.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про можливість призначення їм менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що обране кожному обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі є надто суворим та не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України з таких підстав.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції при обранні виду та його розміру, вірно враховував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в КП ВОНД « Соціотерапія» з діагнозом : розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує його покарання суд визнав наявність у обвинуваченого важкого захворювання та обставиною, що його обтяжує визнав рецидив злочинів.
Судом враховано те, що ОСОБА_8 раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує його покарання суд визнав наявність у нього двох неповнолітніх дітей, за відсутності обставин, що його обтяжують.
Однак, при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повністю визнали свою вину та щиро розкаялись у скоєному, що свідчить про те, що вони критично ставляться до своїх дій та виявляють готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.
У зв`язку з цим щире каяття обвинувачених необхідно віднести до обставин, що пом`якшують їх покарання у відповідності до п.1 ч.1 ст. 66 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, наближене до мінімального згідно санкції частини та статті, за якою кваліфіковано їх дії, у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Таке покарання відповідатиме практиці Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 403, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 закрити.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначених їм покарань.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.10.2017, шляхом повного складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.10.2017 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - у той же строк з дня отримання ними копій судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4