ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/457/22 Справа № 174/640/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Вільногірську Дніпропетровської області, громадянин України, освіта професійно-технічна, військовозобов`язаний, не одружений, тимчасово не працюючий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:

04 квітня 2007 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців. Вирок вступив в законну силу 19 квітня 2007 року;

18 жовтня 2007 року Дніпропетровським апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбутий строк 1 рік за вироком суду м. Вільногірська від 04 квітня 2007 року до відбуття 6 років позбавлення волі. Вирок вступив в законну силу 26 листопада 2007 року. Звільнений 17 листопада 2011 року з Микитівської ВК Донецької області (№ 87) згідно Закону України «Про амністію» 08 липня 2011 року ст. 3 п. а за постановою Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 02 листопада 2011 року;

11 квітня 2014 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ст. 307 ч. 2, 186 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з зарахуванням строку тримання під вартою з 16-18 грудня 2013 року, вирок вступив в законну силу 29 жовтня 2014 року;

06 листопада 2014 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. Вирок вступив в законну силу 20 грудня 2014 року;

08 грудня 2014 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 , 70 ч. 1 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинуто покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду від 06 листопада 2014 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк покарання рахувати з 10 листопада 2014 року зарахувати в цей строк покарання відбутого за попереднім вироком 11 червня 2014 року по 10 листопада 2014 року. Вирок вступив в законну силу 09 січня 2015 року;

21 січня 2015 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано невідбутий строк 3 роки 2 місяці по вироку суду м. Вільногірська від 08 грудня 2014 року, до відбуття 6 років 2 місяці позбавлення волі. Вирок вступив в силу 01 квітня 2015 року. Звільнений 18 жовтня 2019 року з Оріхівської ВК Запорізької області (ВК № 88) за відбуттям строку покарання;

24 травня 2021 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі, від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки. Вирок вступив в законну силу 24 червня 2021 року;

26 липня 2021 року СВ ВП №4 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області до Вільногірського міського суду Дніпропетровської області було направлено обвинувальний акт у об`єднаному кримінальному провадження №0000033 від 18 травня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення- злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, знову призначеним покаранням поглинути покарання, призначене вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно до відбуття ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 повторно 21 травня 2021 року близько 02:00 год. знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де в останнього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в приміщенні квартири АДРЕСА_4 вищевказаного будинку та належить ОСОБА_7 .
У той же день, тобто 21 травня 2021 року близько 02:05 год. ОСОБА_9 , продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь принесеної з собою викрутки, шляхом віджиму, відчинив металопластикове вікно та проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , де діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на власну користь, викрав майно, яке належить ОСОБА_7 , а саме: дриль марки «DWTSBM-600 VS» зеленого кольору, бувшу у користуванні, вартістю 1082,88 грн. Після чого, ОСОБА_9 , з викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 1082,88 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. З ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 21 травня 2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі. Проте, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Потерпілий в судовому засіданні підтримав позицію прокурора.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_9 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті.
Разом з тим, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до ухвалення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 засуджено вироком Вільногірського районного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 21 травня 2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17), у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок -попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить вибувати реально - виконуються самостійно.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Вільногірського районного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_9 має виконуватись самостійно і застосування судом першої інстанції під час призначення покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, і що, в свою чергу, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в частині призначеного покарання.

А тому, з огляду на викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4