ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2803/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1112/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: приведення вироку
у відповідність до законодавства України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 02.11.2021 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Пресненського районного суду м. Москви від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

21 вересня 2021 року до Скадовського районного суду Херсонської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність до законодавства України вироку Пресненського районного суду міста Москви (Російської Федерації) від 18.12.2019 року, яким ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України засуджений:

-за п.п. а, б ч. 3 ст. 228.1 КК РФ до позбавлення волі на строк 12 років;

-за ч. 3 ст. 30 п.п. а, б ч. 3 ст. 228.1 КК РФ до позбавлення волі на строк 10 років;

-за ч. 1 ст.228 КК РФ до позбавлення волі на строк 1рік;

На підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів шляхом їх часткового складання остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з 18.12.2019 року.

На підставі п. а ч. 3.1. ст. 72 КК РФ в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 період попереднього ув`язнення з 16 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили.

Вирок набрав законної сили 21.07.2020 року.

Ухвалою Скадовського районного суду Херсонської області від 02.11.2021 року клопотання задоволено.

Приведено у відповідність із законодавством України вирок Пресненського районного суду м. Москви від 18 грудня 2019 року.

Визначено, що кримінальна відповідальність за вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення передбачена частиною 2 статті 307 та частиною 2 статті 309 КК України.

Визначено засудженому ОСОБА_8 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Пресненського районного суду м. Москви від 18 грудня 2019 року:

- за частиною 2 статті 307 КК України, із застосуванням статті 69 КК України - 9 років 11 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за частиною 2 статті 309 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на десять років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обчислено з 18.12.2019 року.

В строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 16 лютого 2019 року по 18 грудня 2019 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_7 просить ухвалу змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК України - як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Визначити засудженому покарання, що підлягає відбуванню за вироком Пресненського районного суду м. Москви від 18.12.2019 року:

-за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 9 років 11 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна. В решті ухвали залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, шо за законодавством України вилучений у ОСОБА_8 розмір наркотичного засобу - кокаїну - 0,65 грам не становить великих розмірів, тому його дії помилкового кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великому розмірі.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді про зміст оскаржуваної ухвали, прокурора ОСОБА_6 , про підтримання апеляційної скарги прокурора у провадженні, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

У відповідності до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. l ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний та території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року (далі по тексту - Конвенція), встановлено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст.11 Конвенції.

Пунктами а), d) статті 11 цієї Конвенції зазначено, що замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.

Крім того, умови передачі засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання визначені у ст. 606 КПК України, а порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями ст. 610 КПК України, відповідно до яких під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави. При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим аніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, аніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Пресненського районного суду міста Москви Російської Федерації від 18.12.2019 року, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів, передбачених п. а.б ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. а,б ч. 3 ст. 228.1, ч 1 ст. 228 КК Російської Федерації, а саме:

-незаконний збут наркотичних засобів групою осіб за попередньою змовою в значному розмірі;

-замах на незаконний збут наркотичних засобів групою осіб за попередньою змовою в значному розмірі;

-незаконне зберігання наркотичних засобів в значному розмірі,

що є кримінально карними діяннями відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

Кримінальним законом України відповідальність за вчинення незаконного збуту наркотичних засобів у великому розмірі за попередньою змовою групою осіб, передбачена ч. 2 ст. 307 КК України, за незаконне зберігання наркотичних засобів у великому розмірі без мети збуту - ч. 2 ст. 309 КК України.

Розмір наркотичного засобу встановлюється відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» з подальшими змінами.
Відповідно до Таблиці № 1 НЕВЕЛИКІ, ВЕЛИКІ ТА ОСОБЛИВО ВЕЛИКІ РОЗМІРИ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ЩО ЗНАХОДЯТЬСЯ У НЕЗАКОННОМУ ОБІГУ - кокаїн (основа та солі незалежно від наявності наповнювачів) є наркотичним засобом та його розмір вважається невеликим у кількості до 0,02 грама, великим від 1,0 до 15 грам, особливо великим - 15 грам і більше.
За вироком суду ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту наркотичний засіб масою 0,65 грам, який згідно із висновком експерта містить кокаїн.
Тобто за законодавством України розмір вилученого у ОСОБА_8 кокаїну є невеликим, тому його дії підпадають під ч. 1 ст. 309 КК України.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом незаконного зберігання наркотичного засобу без мети збуту із виключенням з мотивувальної частини ухвали кваліфікуючої ознаки - «вчинення кримінального правопорушення щодо великого розміру наркотичного засобу» та визначеного за цією нормою закону покарання.

Разом з цим, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 374 ч.4 п.2 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання. Цей строк має бути визначений у відповідності до вимог закону таким чином, щоб уникнути ускладнень при виконанні вироку та незаконного тримання особи під вартою.

Вироком Пресненського районного суду міста Москви (Російської Федерації) від 18.12.2019 року, ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 16 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 21.07.2020 року. Проте оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання меншу частину попереднього ув`язнення з 16.02.2019 року до 18.12.2019 року, тобто по дату ухвалення вироку.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому відповідно до норм кримінального права, в даному провадженні, як правильно вказав суд, вирок якого приводиться у відповідність до законодавства України, початок строку відбування покарання має обчислюватись з моменту затримання особи та до набрання вирком законної сили, а не до дати його ухвалення, як помилково вказав суд в оскаржуваній ухвалі.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при обчисленні строку відбування ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за доцільне вийти за межі апеляційної скарги та змінити ухвалу в цій частині з метою приведення її у відповідність до закону, оскільки така зміна не погіршує становища засудженого.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 02.11.2021 року змінити.

Привести у відповідність із законодавством України вирок Пресненського районного суду м. Москви від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 .

Визначити, що кримінальна відповідальність за вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачена частиною 2 статті 307 та частиною 1 статті 309 КК України.

Визначити засудженому ОСОБА_8 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Пресненського районного суду м. Москви від 18 грудня 2019 року:

- за частиною 2 статті 307 КК України, із застосуванням статті 69 КК України - 9 років 11 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за частиною 2 статті 309 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на десять років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обчислювати з 18.12.2019 року.

В порядкуч.2 ст. 404 КПК в строк відбування покарання зарахувати період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 16 лютого 2019 року по 21 липня 2020 року включно.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4