ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 725/4994/20
провадження № 51-1950 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000898 та №0000071, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, востаннє за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням п. 4 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці 10 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК,

за касаційною скаргою першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 (далі прокурор) на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 24 грудня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 3 березня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 24 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК (за скоєння злочину двічі 12 серпня 2020 року та 6 вересня 2020 року до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 року) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК переведено невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 жовтня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту на строк 4 місяці 10 днів з розрахунку, що одному дню арешту відповідає один день позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 року більш суворим покаранням за даним вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Визнано ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 185 КК (за скоєння злочинів 30 жовтня 2020 року, 1 листопада 2020 року, 3 листопада 2020 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком (за скоєння злочину 30 жовтня 2020 року, 1 та 3 листопада 2020 року), частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 жовтня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання встановлено обчислювати з 12 грудня 2020 року.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 3 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 серпня 2020 року близько 08:00, перебуваючи на подвір`ї за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав алюмінієву драбину вартістю 4500 грн та ручний візок для перевезення товару вартістю 1200 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 5700 грн.
Крім того, 12 серпня 2020 року близько 14:00 в приміщенні магазину «Вербена» на вул. Кармелюка, 71 у м. Чернівцях повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав з прилавка товар, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 410 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав з прилавка в магазині «Пріма Маркет», що на вул. Авангардна, 47 у м. Чернівцях алкогольні напої:
- 6 вересня 2020 року близько 15:00 на загальну суму 649,14 грн;
- 30 жовтня 2020 року о 12:30 на загальну суму 527,11 грн;
- 1 листопада 2020 року близько 18:00 на суму 395,44 грн;
- 3 листопада 2020 року близько 15:30 на загальну суму 458,42 грн,
чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди у вказаних розмірах.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просить відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК)змінити судові рішення, виключивши з них рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК окремо за епізоди крадіжок і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, та призначити останньому за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 жовтня 2020 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано вимог ст.370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим;
- суд першої інстанції всупереч висновкам, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 лютого 2021 року у справі № 390/235/19, прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 окремих покарань за кожен із злочинів, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, та помилково, керуючись висновком постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі №51/37/16-к, який не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу, застосував як вимоги ч. 4 ст. 70, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК;
- суд апеляційної інстанції безпідставно погодився із зазначеними висновками суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надійшло.
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, а захисник не заперечував щодо задоволення вимог касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Проте прокурор у скарзі наполягає на необхідності зміни судові рішення в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК окремо за епізоди крадіжок й на підставі ч. 4 ст. 70 КК та призначити останньому за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 жовтня 2020 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Суд погоджується із зазначеною позицією прокурора та вважає, що в цьому провадженні суд першої інстанції фактично застосував положення ч. 4 ст. 70КК, які в даному випадку не підлягали застосуванню.
Так, у цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 двічі 12 серпня 2020 року, 06 вересня 2020 року, 30 жовтня 2020 року, 1 листопада 2020 року, 3 листопада 2020 року вчинив крадіжки, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне із злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК. Проте, як було зясовано при розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 рокубув засудженийза ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці і 10 днів. Таким чином, три з крадіжок ОСОБА_12 вчинив до, а ще три після ухвалення попереднього вироку.
Суд першої інстанції прийняв рішення призначити за злочини, кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання та застосувати як вимоги ч. 4 ст. 70, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК.
Проте рішення суду першої інстанції (з висновками якого безпідставно погодився й суд апеляційної інстанції) про призначення засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК за окремі епізоди крадіжок та застосування ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, своє рішення суд мотивував з урахуваннямвисновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830 км 18), про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Проте цей висновок про застосування норм законодавства про кримінальну відповідальність не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які в доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.
Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), то іхня кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.
Визнано, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Такого висновку дійшла об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 8 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20).

Однак, апеляційний суд, перевіряючи 3 березня 2021 року вирок суду першої інстанції, не врахував цього висновку об`єднаної палати та залишив вирок без зміни.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував положення ч. 4 ст. 70 КК, які в даному випадку не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), а суд апеляційної інстанції всупереч п. 4 ст. 409 КПК не змінив такого судового рішення, у зв`язку із чим постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 370 КПК (ч. 1 ст. 412 КПК), то слід змінити вирок суду першої інстанції (з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК) та ухвалу суду апеляційної інстанції (з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК), виключивши з них рішення судових інстанцій про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК окремо за крадіжки, скоєні ним двічі 12 серпня 2020 року та 6 вересня 2020 року до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 року, й крадіжки, скоєні ним 30 жовтня 2020 року, 1 та 3 листопада 2020 року, та про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду від 24 грудня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 3 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку Першотравневого районного суду від 24 грудня 2020 року та ухвали Чернівецького апеляційного суду від 3 березня 2021 року рішення судових інстанцій про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК окремо за крадіжки, скоєні ним двічі 12 серпня 2020 року та 6 вересня 2020 року до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 року, й крадіжки, скоєні ним 30 жовтня 2020 року, 1 та 3 листопада 2020 року,та про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 жовтня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
В іншій частині зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3