ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/5100/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/28/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.366, ч.5 ст.191 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за:
- за ч.1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі;
- за ч.5 ст.191 КК України на 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, в установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 роки, з конфіскацією всього належного на праві особистої приватної власності ОСОБА_10 майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, з дотриманням правил п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, в установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 роки, з конфіскацією всього належного на праві особистої приватної власності ОСОБА_10 майна.

Як установив суд, ОСОБА_10 15.07.2013 року відповідно до наказу №195-к від 15.07.2013 року на підставі протоколу наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» №3 від 15.07.2013 року призначений на посаду генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» (), яке розташоване за адресою: м. Харків, проспект Московський, 275.

Відповідно до статуту ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», затвердженого загальними зборами акціонерів від 30.09.2014 (остання редакція) та зареєстрованого в Реєстраційній службі Харківського міського управління юстиції Харківської області 14.01.2015 за №4009668 в обов`язки генерального директора входить: представляти інтереси Товариства у відносинах з установами, підприємствами, організаціями, органами державної влади, мати право першого підпису на банківських документах, приймати рішення, видавати накази, положення і розпорядження з усіх питань діяльності Товариства в межах своєї компетенції, затверджувати організаційну структуру Товариства, пред`являти претензії та позови від імені Товариства, приймати на роботу та звільняти працівників Товариства на підставі чинного законодавства, після погодження в установленому порядку Загальними зборами або Наглядовою радою здійснювати значні правочини, віднесені Законом та Статутом Товариства до їх компетенції.
Таким чином, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» з 15.07.2013 по 09.03.2016 постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, тобто являвся службовою особою.
Крім того, відповідно до умов трудового договору с генеральним директором №13 від 15.07.2013, укладеного між головою наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ,
-п.3.3.8 - генеральний директор використовує майно Компанії у відповідності з його призначенням, зберігає вказане майно, не допускає своїми діями чи бездіяльністю розтрату майна Компанії,
-п.3.3.9 генеральний директор не укладає від імені Компанії правочини, що суперечать інтересам Компанії;
-п.4.1 - генеральний директор несе відповідальність перед Компанією за збитки, спричинені його діями, чи бездіяльністю в повному обсязі.
Таким чином, у період часу з 15.07.2013 по 09.03.2016 ОСОБА_10 являвся матеріально-відповідальною особою.
16.02.2015 між ПАТ «Харківський тракторний завод ім.Орджонікідзе» та ТОВ «АРТЕМ ТОРГ» укладено договір купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей №43100/15/0027. В якості оплати за отриманий товар, ТОВ «АРТЕМ ТОРГ» передано ПАТ «Харківський тракторний завод ім.Орджонікідзе» в особі генерального директора ОСОБА_10 простий вексель №АА2676551 номіналом 5 001 037, 44 грн., виданий 26.03.2015 зі строком погашення до 26.03.2025.
Крім того, 18.02.2015 між ПАТ «Харківський тракторний завод ім.Орджонікідзе» та ТОВ «ЛАЙТІ ТРЕЙД» укладено договір купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей №43100/15/0036. В якості оплати за отриманий товар, ТОВ «ЛАЙТІ ТРЕЙД» передано ПАТ «Харківський тракторний завод ім.Орджонікідзе» в особі генерального директора ОСОБА_10 простий вексель №АА 2676571 номіналом 5 000 245, 11 грн., виданий 27.03.2015 зі строком погашення до 27.03.2025.
Крім того, 10.03.2015 між ПАТ «Харківський тракторний завод ім.Орджонікідзе» та ТОВ «Агротек» укладено договір купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей №43100/15/0050 на загальну суму 13 255 672,78 грн. В якості оплати в рахунок заборгованості за поставлений товар, відповідно до акту прийому передачі цінних паперів від 02.04.2015 ТОВ «Агротек» передано ПАТ «Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе» в особі генерального директора ОСОБА_10 простий вексель №АА 2560666 номіналом 13 255 672, 78 грн., виданий 02.04.2015 зі строком погашення по пред`явленню.
У подальшому, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, всупереч інтересам ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», маючи на меті незаконне вилучення майна з активів товариства, а саме векселів №АА2676551 на суму 5 001 037,44 грн., (векселедавець ТОВ «АРТЕМ ТОРГ», дата видачі 26.03.2015, дата погашення 26.03.2025), №АА2676571 на суму 5 000 245,11 грн. (векселедавець ТОВ «ЛАЙТІ ТРЕЙД»., дата видачі 27.03.2015, дата погашення 27.03.2025), №АА2560666 на суму 13 255 672,78 грн. (векселедавець ТОВ «АГРОТЕК», дата видачі 02.04.2015, дата погашення по пред`явленню), які знаходились у його віданні та належали ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» на загальну суму 23 256 955, 33 грн. та обернення їх на користь ТОВ «Еліткласгруп», тобто розтрати, вчинив наступні дії.
Так, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про порядок укладення договорів на закупівлю товарів, робіт та послуг в товаристві шляхом проведення відкритого тендеру для закупівель на неосновне виробництво в разі, якщо очікувана вартість предмету закупівлі перевищує 200 (двісті) тис. грн. з урахуванням ПДВ, в порушення розділу 5 «Положення про тендерний комітет», затвердженого наказом №623 від 13.12.2013 генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», а також в порушення п.п.3.3.8, 3.3.9 свого трудового договору №13 від 15.07.2013, 14.01.2015 без проведення тендерної процедури уклав договір підряду №44000/15/0001 з ТОВ «Еліткласгруп», відповідно до умов якого ТОВ «Еліткласгруп» повинно було виконати роботи по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розташованих на території ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе». Вартість виконання робіт відповідно до договору підряду №44000/15/0001 складала 23 256 955, 33 грн.
Крім того, ОСОБА_10 видав локальний кошторис на виконання будівельних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розташованих на території ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», розрахунок №1-2 загальновиробничих розходів по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розрахунок №5 по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розрахунок №Ф1 по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розрахунок №6 по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, довідку про вартість виконаних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, договірну ціну до договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015, відомість ресурсів та дефектний акт.
У подальшому, достовірно знаючи, що роботи по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів ТОВ «Еліткласгруп» не виконувались, ОСОБА_10 30.06.2015 підписав акт приймання-передачі виконаних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розташованих на території ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за адресою: м. Харків, проспект Московський, 275.
Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на розтрату майна товариства, ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, 30.06.2015 передав директору ТОВ «Еліткласгруп» ОСОБА_12 три простих векселі: №АА 2676551, векселедавець ТОВ «АРТЕМ ТОРГ» на суму 5 001 037,44 грн., дата видачі 26.03.2015, дата погашення 26.03.2025, №АА 2676571, векселедавець ТОВ «ЛАЙТІ ТРЕЙД» на суму 5 000 245,11 грн., дата видачі 27.03.2015, дата погашення 27.03.2025, №АА 2560666, векселедавець ТОВ «АГРОТЕК» на суму 13 255 672,78 грн., дата видачі 02.04.2015, дата погашення по пред`явленню, на загальну суму 23 256 955, 33 грн., які належали ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», підписавши акт приймання-передачі векселів.
Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_10 забезпечив збільшення доходів ТОВ «Еліткласгруп» внаслідок виникнення у товариства права безпосереднього використання вищевказаних векселів на загальну суму 23 256 955, 33 грн. і таким чином завдав збитків ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» на загальну суму 23 256 955, 33 грн.
Крім того, ОСОБА_10 , 15 липня 2013 року відповідно до наказу №195-к від 15.07.2013 року на підставі протоколу наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» №3 від 15.07.2013 року призначений на посаду генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» (), яке розташоване за адресою: м. Харків, проспект Московський, 275.
Відповідно до статуту ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», затвердженого загальними зборами акціонерів від 30.09.2014 (остання редакція) та зареєстрованого в Реєстраційній службі Харківського міського управління юстиції Харківської області 14.01.2015 за №4009668 в обов`язки генерального директора входить: представляти інтереси Товариства у відносинах з установами, підприємствами, організаціями, органами державної влади, мати право першого підпису на банківських документах, приймати рішення, видавати накази, положення і розпорядження з усіх питань діяльності Товариства в межах своєї компетенції, затверджувати організаційну структуру Товариства, пред`являти претензії та позови від імені Товариства, приймати на роботу та звільняти працівників Товариства на підставі чинного законодавства, після погодження в установленому порядку Загальними зборами або Наглядовою радою здійснювати значні правочини, віднесені Законом та Статутом Товариства до їх компетенції.
Отже, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» з 15.07.2013 по 09.03.2016 постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, тобто являвся службовою особою.
ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», маючи на меті незаконне вилучення майна з активів товариства, а саме векселів №АА2676551 на суму 5 001 037,44 грн., (векселедавець ТОВ «АРТЕМ ТОРГ», дата видачі 26.03.2015 р., дата погашення 26.03.2025 рік), №АА2676571 на суму 5 000 245,11 грн. (векселедавець ТОВ «ЛАЙТІ ТРЕЙД»., дата видачі 27.03.2015, дата погашення 27.03.2025 рік), №АА2560666 на суму 13 255 672,78 грн. (векселедавець ТОВ «АГРОТЕК», дата видачі 02.04.2015 рік, дата погашення по пред`явленню), які знаходились у його віданні та належали ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» на загальну суму 23 256 955, 33 грн. та обернення їх на користь ТОВ «Еліткласгруп», видав неправдиві офіційні документи, а саме: 14.01.2015 року підписав та засвідчив печаткою ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» договір підряду №44000/15/0001 з ТОВ «Еліткласгруп», відповідно до умов якого ТОВ «Еліткласгруп» повинно було виконати роботи по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розташованих на території ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», 30 червня 2015 р. локальний кошторис на виконання будівельних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розташованих на території ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», розрахунок №1-2 загальновиробничих розходів по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розрахунок №5 по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розрахунок №Ф1 по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розрахунок №6 по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, довідку про вартість виконаних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, договірну ціну до договору підряду №44000/15/0001, відомість ресурсів та дефектний акт.
Достовірно знаючи, що роботи по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів ТОВ «Еліткласгруп» не виконувались, ОСОБА_10 30 червня 2015 року видав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме підписав та засвідчив печаткою товариства акт приймання-передачі виконаних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, розташованих на території ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за адресою: м. Харків, проспект Московський, 275.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що судом першої інстанції неналежним чином надано оцінку поведінці ОСОБА_10 , зокрема його відсутності як на досудовому розслідуванні, так і в судових засіданнях, яка пов`язана з небажанням нести відповідальність за вчинені злочини, та свідчить про невизнання останнім своєї вини. Вже наступного дня після спроби вручити повідомлення про підозру у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 за місцем його проживання, останній покинув країну та виїхав до м.Барселона, Королівство Іспанія, де перебуває до теперішнього часу.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, призначене ОСОБА_10 покарання таким, що не відповідає особі обвинуваченого і яке не буде достатнім для його виправлення.
Просить вирок суду стосовно ОСОБА_10 скасувати, ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання:
-за ч.5 ст. 191 КК України на 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати на 1 рік.
З урахуванням вимог ч. 1 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що:
- згідно обвинувального акту, обвинуваченим є громадянин ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В той же час, оскаржуваним вироком засуджено громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто іншої дати та місяця народження, а тому неможливо достеменно встановити, чи є обвинувачений та засуджений однією особою, чи це різні особи;
- суд у порушення вимог, передбачених п. 3 ч.3 ст. 314 КПК України, не повернув обвинувальний акт стороні обвинувачення для приведення його у відповідність до вимог п.2 ч. 2 ст. 291 КПК України, а почав судовий розгляд справи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону;
- на момент розгляду судом клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження, так і по сьогоднішній день, у відкритих джерелах на офіційному сайті Інтерполу (www.interpol.int) інформація про перебування ОСОБА_10 у міжнародному розшуку відсутня; Генеральним секретаріатом Інтерполу спеціальний документ - циркулярне повідомлення (Diffusion) про розшук обвинуваченого ОСОБА_10 не видавався та до національних центральних бюро усіх країн-учасниць не надсилався; Відомості про оголошення обвинуваченого ОСОБА_10 в міжнародний розшук до розшукових обліків Генерального секретаріату Інтерполу категорій «Червона картка» або «Жовта картка» не вносились. За таких умов, суд першої інстанції при вирішенні питання щодо розгляду справи в порядку спеціального судового провадження дійшов помилкового висновку про перебування ОСОБА_10 в міжнародному розшуку, а відтак рішення про здійснення спеціального судового провадження є незаконним та необґрунтованим;
- Рішенням Міністра внутрішніх справ Іспанії за поданням Міжміністерської комісії у справах притулку та біженців (CIAR) ОСОБА_10 надано політичний притулок, відповідно до «Закону про право на притулок і субсидіарний захист в Іспанії (12/2009)». На сьогоднішній день ОСОБА_10 має офіційне зареєстроване місце проживання на території Королівства Іспанія, отримав всі необхідні документи, в тому числі ідентифікаційний номер іноземця (NIE) тощо;
- Міжміністерська комісія у справах притулку та біженців (CIAR) дійшла висновку про те, що переслідування ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000053 від 22.07.2016 р., пов`язано з тим, що ОСОБА_10 був свідком в іншому кримінальному провадженні №0000071 від 11.03.2016 року, та надавав свідчення проти нинішнього генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод імені С. Орджонікідзе» ОСОБА_13 . Міжміністерська комісія у справах притулку та біженців (CIAR) дійшла висновку, що є підстави для надання ОСОБА_10 захисту, як політичному біженцю, оскільки його повернення в Україну призведе до незаконного переслідування та протиправного позбавлення волі;
-21 серпня 2017 року суд провів судове засідання за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_14 , не розглянув клопотання останнього про відкладення судового розгляду. Інший захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні 21.08.2017 року звертав увагу на необхідність розгляду клопотання адвоката ОСОБА_14 та відкладення розгляду справи, але суд взагалі проігнорував доводи адвоката ОСОБА_9 . Крім того, захисник ОСОБА_14 також не з`явилась в судове засідання, призначене на 27.09.2017 року на 12-00 годину. Однак суд провів судове засідання за її відсутності, не з`ясувавши думку учасників процесу щодо можливості розгляду справи за відсутності захисника та не з`ясувавши причини неявки адвоката ОСОБА_14 ;

- судом першої інстанції порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо належного повідомлення обвинуваченого ОСОБА_10 про дату, час та місце проведення судових засідань від 16.11.2017 року, 11.01.2018 року, 02.02.2018 року, 06.02.2018 року, 13.02.2018 року, 13.04.2018 року.
Згідно матеріалам провадження, примірник газети Урядовий Кур`єр, в якому було розміщено оголошення про виклик ОСОБА_10 у неіснуюче судове засідання на 06.11.2017 року, яке не призначалось, містить сліди механічного втручання в текст оголошення (так звані підчистки), з метою виправити дату, вказану в оголошенні з 06 на 16;
- в матеріалах судового провадження відсутній звукозапис судового засідання від від 13.04.2018 року тривалістю більше однієї години (том 4, а.с. 57-58);
- у судовому засіданні 16.11.2017 року головуючим було оголошено цивільний позов за відсутності представника цивільного позивача, який в дане судове засідання не з`явився. Не було вчинено судом дій, спрямованих на з`ясування думки учасників судового процесу стосовно пред`явленого позову і в наступних судових засіданнях протягом розгляду справи в суді першої інстанції та у порушення вимог ч. 1 ст. 326 КПК України не було залишено цивільний позов без розгляду;
- під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та не наведено наявність складу злочинів, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_10 . Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_10 прямого умислу;
- стороною захисту в ході судового розгляду справи заявлялось клопотання про виклик та допит в якості свідка директора і засновника ТОВ «Еліткласгруп» ОСОБА_12 , але в задоволенні вказаного клопотання захиснику було відмовлено судом (том 4 а.с. 33-34);
- стороною обвинувачення не було встановлено та доведено в суді, чи були знайомі обвинувачений ОСОБА_10 з директором ТОВ «Еліткласгруп» ОСОБА_12 , чи зустрічались вони або спілкувались іншим шляхом (наприклад, телефоном), яким чином та за яких обставин вони познайомились, про що конкретно та за яких обставин вони домовились між собою про заволодіння векселями ПАТ «ХТЗ», хто був ініціатором укладення договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 р., та інші обставини, пов`язані з укладенням договору підряду, його виконанням і підписанням актів виконаних робіт та приймання- передачі векселів;
- жоден з допитаних під час судового провадження свідків не надав свідчень про те, що ОСОБА_10 мав прямий умисел на розтрату активів ПАТ «ХТЗ» шляхом укладення начебто фіктивного договору підряду №44000/15/0001 з ТОВ «Еліткласгруп»;
- згідно показань допитаних в суді першої інстанції свідків, особисто ОСОБА_10 не мав доступу до системи документообігу «IT-підприємство», в даній системі не працював, оскільки в цьому у генерального директора не було потреби. Після внесення договору до системи електронного документообігу - ІТ- підприємство, відповідальні особи підприємства здійснювали електронне візування договору, що відображалось у відповідному листі погодження. Після того, як проводилась процедура погодження договору, договір разом з листом погодження у паперовому вигляді передавався на підпис генеральному директору через його приймальню;
- судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 ;
- стороною обвинувачення не встановлено та не доведено хто саме здійснив підроблення листа погодження договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 з ТОВ «Еліткласгруп» та не доведено, що цей лист погодження підроблений;
- під час досудового розслідування слідчий та прокурор не отримували доступу до системи електронного документообігу «IT-підприємство», не призначались та не проводились під час досудового розслідування та судового провадження судова комп`ютерно-технічна експертиза з метою встановити той факт, що лист погодження до договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року з ТОВ «Еліткласгруп» дійсно було підроблено в електронній системі та і встановити особу, яка могла б здійснити таке підроблення;
- договір підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року з ТОВ «Еліткласгруп» міг бути переданий на підпис ОСОБА_10 через його секретаря ОСОБА_16 разом з листом погодження до договору. В свою чергу, ОСОБА_10 , враховуючи наявність листа погодження, будучи переконаним в тому, що договір пройшов усі необхідні погоджувальні процедури, підписав даний договір без будь-якого умислу, спрямованого на вилучення активів ПАТ «ХТЗ»;

- стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_10 , прямого умислу на протиправне вилучення активів підприємства та завдання йому збитків, що виключає наявність в його діях складу злочину;
- стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_10 корисливого мотиву, в чому саме полягав корисливий мотив, яку користь отримав чи мав намір отримати ОСОБА_10 від вчинення даного злочину;
- стороною обвинувачення не доведено наявність збитків, начебто, завданих ОСОБА_10 ПАТ «Харківський тракторний завод імені С. Орджонікідзе»;
- стороною обвинувачення не доведено, що векселі №АА2676551 векселедавець ТОВ АРТЕМ ТОРГ, №АА2676571 векселедавець ТОВ ЛАЙТІ ТРЕЙД, №АА2560666 векселедавець ТОВ АГРОТЕК реально передавались від ПАТ «ХТЗ» до ТОВ «Еліткласгруп», що ТОВ «Еліткласгруп» отримало реальну можливість володіти та розпоряджатись вказаними векселями, як і не встановлено нинішнє місцезнаходження векселів, та особу, у володінні та користуванні якої, векселі знаходяться на даний момент;
- судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ;
- судом не допитувались ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 в якості свідків;
- ОСОБА_10 , як генеральний директор ПАТ «ХТЗ», тобто, як одноосібний виконавчий орган акціонерного товариства, в силу норм Закону України «Про акціонерні товариства» та положень статуту ПАТ «ХТЗ», мав повне право на укладення будь-яких договорів, угод та контрактів та не повинен був отримувати згоди тендерного комітету, який складався з його підлеглих, та був створений самим ОСОБА_10 згідно наказу № 623 від 13.12.2013 року;
- стороною обвинувачення не було виконано вимоги ст. 99 КПК України та не надано суду оригіналів документів: статуту ПАТ «ХТЗ», трудового договору № 1/15, угоди про розірвання трудового договору № ТД-1/15 з ОСОБА_10 , Положення ПАТ «ХТЗ» про тендерний комітет та наказу ПАТ «ХТЗ» № 623 від 13.12.2013 року. Натомість надано копії цих документів;
- сторона обвинувачення не надала суду належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_10 порушив процедуру укладення договорів при підписанні договору підряду з ТОВ «Еліткласгруп»;
- стороною обвинувачення під час досудового розслідування протоколи засідань тендерного комітету не вилучались та не досліджувались на предмет наявності чи відсутності протоколу засідання тендерного комітету, на якому розглядалось питання укладення договору з ТОВ «Еліткласгруп»;
- показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 не можуть бути достатніми доказами того, що роботи по прочистці фозфекальної, ливневої каналізації не проводились, оскільки свідок ОСОБА_27 періодично у період 2015-го року був відсутнім на роботі через хвороби та відпустки, в той час, як ОСОБА_28 не працював у період проведення робіт на посаді головного енергетика;
- показання лише окремих працівників служби охорони заводу не є достатнім та беззаперечним доказом того, що автомобільний транспорт ТОВ «Еліткласгруп» дійсно не заїжджав на територію підприємства. В службі охорони заводу працює, згідно показань свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , від 20 до 30 осіб. Однак, решта працівників охорони під час досудового розслідування та судового розгляду не допитувалась;
- стороною обвинувачення не доведено факт відсутності проведення робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів за договором підряду з ТОВ «Еліткласгруп». Таким доказом міг бути відповідний висновок судової будівельно-технічної експертизи. Однак суд відмовив у задоволенні клопотання захисника про призначення судової будівельно-технічної експертизи, що унеможливило повне та всебічне з`ясування суттєвих обставин справи;
- надані суду копії за відсутності можливості отримати оригінали для порівняння та встановлення їх відповідності оригіналам, надані прокурором з порушенням вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, не можуть бути допустимими доказами в даному кримінальному провадженні;
- «Довідка перевірки з питання фінансових відносин між Публічним акціонерним товариством «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» та ТОВ «Еліткласгруп» під час виконання договору підряду № 44001/15/0001 від 14.01.2015» та «Висновок за результатами проведення судової економічної експертизи № 6006/6007-16 по кримінальному провадженню № 0000053», складений судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_31 , «Висновок почеркознавчої експертизи № 42 від 30.01.2017 року», складений судовим експертом сектору технічних досліджень Харківського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України ОСОБА_32 , є недопустимими доказами (том 2, а.с. 165- 170, том 3, а.с. 155-162, 163-168);
-13 лютого 2018 року суд відмовив захиснику в задоволенні клопотання про виклик у судове засідання спеціаліста- бухгалтера ОСОБА_33 для з`ясування питань, зокрема, кваліфікації даного спеціаліста, роз`яснення свого висновку, що підтверджується журналом судового засідання за 13.02.2018 року (том 2, а.с. 183-189);
- у судовому засіданні 06.02.2018 року було заявлено клопотання про виклик у судове засідання експерта ОСОБА_34 для надання пояснень стосовно її висновку, яке судом було задоволено. Однак згодом суд дійшов висновку про неможливість виклику експерта ОСОБА_34 в судове засідання, та питання, які виникли щодо відповідного висновку так і не були з`ясовані;
- більшість з зазначених документів, а саме: локальний кошторис на виконання будівельних робіт по прочистці фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів; розрахунок №1-2 загальновиробничих розходів; розрахунок № 5; довідка про вартість виконаних робіт; договірна ціна до договору підряду № 44000/15/0001 від 14.01.2015 р.; відомість ресурсів та дефектний акт, згідно відомостей, що містяться в самих документах, складені невстановленою під час досудового розслідування особою - ОСОБА_35 , якого стороною обвинувачення не було допитано стосовно обставин складання ним зазначених вище документів;
- під час судового провадження було визначено обсяг досліджуваних доказів, в тому числі визначено коло осіб, яких необхідно допитати, як свідків зі сторони обвинувачення. Серед таких осіб було визначено свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_37 . В ході судового розгляду справи прокурор не наполягав на виклику та допиті свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_39 .. Але сторона захисту наполягала на їх виклику та допиті посилаючись, зокрема, на приписи ч. 2 ст. 349 КПК України. Суд, враховуючи, що на виклику даних свідків наполягав захисник, визначив, що ОСОБА_40 та ОСОБА_41 є вже свідками сторони захисту, внаслідок чого переклав обов`язок забезпечення явки свідків на захисника. В судовому засіданні захисник звернувся з клопотанням про здійснення приводу зазначених свідків, через їх систематичне нез`явлення. Однак судом в задоволенні даного клопотання було відмовлено. Згодом свідок ОСОБА_40 все ж таки з`явилась до суду та її було допитано. Однак свідок ОСОБА_42 в судове засідання так і не з`явилась, і суд визнав неможливим її з`явлення до суду, внаслідок чого ОСОБА_43 так і не було допитано в суді.
Просить вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України і у задоволенні цивільного позову ПАТ «Харківський тракторний завод імені С. Орджонікідзе» - відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 ст.366, ч.5 ст.191 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Допитаний у судовому засіданні як свідок головний інженер ПАТ «ХТЗ» ОСОБА_27 показав, що на території ПАТ «ХТЗ» є фозфекальна каналізація, яка складається з цілісного комплексу: трубопроводу, резервуарів, насосних станцій. Очолюваний ним відділ здійснює контроль за каналізаційними системами, у зв`язку з чим ініціює проведення будь-яких пов`язаних з каналізацією робіт, а він особисто приймає участь у погодженні питання про їх проведення. Для проведення прочистки фозфкекальної та ливневої каналізації підконтрольною йому службою обов`язково повинно було готуватися завдання, яке в подальшому надавалось для розгляду тендерному комітету. При цьому, в разі розгляду тендерним комітетом питання про укладення договору на прочистку каналізації, він обов`язково приймав би участь в його засіданні як член тендерного комітету - ініціатор. Про укладення договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 йому нічого не відомо, технічне завдання на укладення такого договору не видавалось, погодження цього договору ним не здійснювалось. Востаннє прочищення каналізації здійснювалось дуже багато років тому. У 2015 році прочищення каналізаційної системи на території ПАТ «ХТЗ» здійснювалась локально та виключно силами заводу, жодними суб`єктами за замовленням підприємства такі роботи не проводились. Даний вид робіт потребує залучення спеціальної техніки, яка на території заводу у вказаний період не перебувала. Якби надався доступ до каналізаційної системи, процес очищення проводився б під контролем працівників очолюваної ним служби.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_28 , якому безпосередньо за посадою підпорядковується енергоцех, який обслуговує приймальні колектори і каналізацію та здійснює контроль за каналізаційними системами, показав, що саме до його повноважень відноситься готування технічного завдання для проведення тендеру з визначення суб`єкта надання послуг з прочистки каналізаційних систем. Проте таке завдання ним не готувалось, у 2015 році тендер з визначення суб`єкта надання послуг з прочистки каналізації не проводився та не проводилися ці види робіт сторонніми організаціями за замовленням підприємства. Також свідок зазначив про відсутність технічної можливості прочистити каналізацію силами заводу та доцільність проведення такого виду робіт, як на 2015 рік, так і на теперішній час.

Доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_44 періодично знаходився на лікарняних у 2015 році, та не працевлаштування ОСОБА_28 на посаді головного енергетика у період проведення робіт, як на підставу визнання його показів недостатніми, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки судом не стверджувалося, що ОСОБА_28 займав вказану посаду, а ОСОБА_44 надавав показання лише щодо обставин, які були відомі йому безпосередньо.

У суді свідок ОСОБА_15 , головний спеціаліст відділу з захисту товарно- матеріальних цінностей, показав, що на ПАТ «ХТЗ» існує затверджений генеральним директором порядок проведення тендерів з закупівлі товарів, робіт та послуг та зазначив про обов`язковість прийняття рішення про проведення тендеру у випадку укладення договору про очищення фозфекальних та ливневих каналізацій на суму понад 23 млн. У 2015 році до його посадових обов`язків входила перевірка учасників всіх тендерних процедур, які проводились на підприємстві на благонадійність. Тендер на виконання робіт з очищення фозфекальних та ливневих каналізацій ПАТ «ХТЗ» у 2015 році не проводився.

Доводи захисника про ненадання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_15 позбавленні підґрунтя, оскільки спростовуються змістом вироку суду першої інстанції.

Свідки ОСОБА_11 , начальник департаменту з контролю та правових питань, та ОСОБА_19 , заступник начальника департаменту з контролю та правих питань, показання яких узгоджуються між собою, показали у суді, що до компетенції департаменту з контролю та правових питань входить погодження договорів, укладених за результатами проведення тендерів ПАТ «ХТЗ» перед наданням їх на підпис генеральному директору. У 2014-2015 роках договори про виконання робіт з очищення фозфекальних та ливневих каналізацій від імені підприємства відділом не погоджувались.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_45 , фінансовий директор по економіці та фінансам, та виконував обов`язки голови тендерного комітету, показав, що до його обов`язків у ПАТ «ХТЗ» у 2015 році входило погодження укладення договорів за результатами проведення тендеру. Свої повноваження при підготовці та контролі тендерної процедури як голови, він делегував заступнику - ОСОБА_17 . Видатки на таку велику суму як 23 млн. грн. в обов`язковому порядку повинні були вказані у планах на місяць та рік, як видатки відповідного відділу. Укладення будь-якого договору підрозділами підприємства, тим більше у великих сумах було можливо виключно у разі завчасного планування. Видатки на проведення прочистки каналізаційних систем на суму 23 млн. в планах служби головного інженера не пам`ятає. Такі суми було дуже рідке явище.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_17 , який є заступником фінансового директора по економіці та фінансам, та виконував обов`язки голови тендерного комітету за дорученням фінансового директора, показав, що до його обов`язків у ПАТ «ХТЗ» у 2015 році входило погодження укладення договорів за результатами проведення тендеру, а також підтвердив надані іншими членами тендерного комітету показання про те, що тендер на прочистку фозфекальної та липневої каналізації підприємства не проводився.

Свідок ОСОБА_46 , секретар-референт, показала у суді, що вона була членом тендерного комітету - секретарем комітету. У 2014-2015 роках тендер ПАТ «ХТЗ» за участю ТОВ «Еліткласгруп`та не проводився. У 2014 році був проведений тендер на виконання вищевказаних робіт, переможцем якого було підприємство з Луганської області та яке з об`єктивних причин не змогло провести роботи. При цьому, вартість виконання усього об`єму робіт за результатами проведення тендеру склала близько 130 тисяч грн.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_47 , начальник відділу охорони та режиму, ОСОБА_48 , начальник бюро перепусток відділу охорони та режиму дирекції з захисту ресурсів, ОСОБА_49 , заступник директора по захисту ресурсів, ОСОБА_40 , яка є старшим контролером КПП та ОСОБА_50 , начальник караулу, показання яких узгоджуються між собою, показали, що на підприємстві встановлений пропускний режим. Одноразові, тимчасові або постійні перепустки видаються на підставі листів відповідних підрозділів ПАТ «ХТЗ», які у зв`язку з виробничою необхідністю співпрацюють з суб`єктами господарювання та потребують їх перебування на території заводу, з обов`язковою фіксацією у журналі на видачу разових перепусток. У 2015 році перепустки представникам ТОВ «Еліткласгруп» не видавались, про що свідчить також відсутність відповідних записів у книгах реєстрації разових перепусток. Автомобілі та спецтехніка потрапляють на територію ПАТ «ХТЗ» на підставі виданих перепусток через 1 КПП, при перетині якого здійснюється детальний огляд автотранспорту, перевірка документів та встановлення підстав перебування, а також в обов`язковому порядку - фіксування у спеціальному журналі. Представники ТОВ «Еліткласгруп» контрольно-пропускні пункти ПАТ «ХТЗ» у 2015 році не перетинали, про що свідчить відсутність відповідних записів у журналах в`їзду та виїзду автотранспорту на територію підприємства.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання свідків, матеріали кримінального провадження не містять, оскільки вони не містять суперечностей, є логічними, послідовними та такими, що не викликають сумнівів у колегії суддів.

До того ж, із показань всіх свідків слідує, що тендерів ПАТ «ХТЗ» за участю ТОВ «Еліткласгруп» у 2014-2015 роках та робіт з прочищення фозфекальної та липневої каналізації, приймальних колекторів на території ПАТ «ХТЗ» за участю ТОВ «Еліткласгруп» у 2014-2015 роках не проводилося.

Посилання захисника не неповноту судового розгляду через відмову в задоволення клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_12 , є безпідставними, оскільки захисником в клопотанні не було наведено належного обґрунтування необхідності його допиту із зазначенням які саме відомості можуть бути відомі ОСОБА_12 .
До того ж, враховуючи, що вказаний свідок не є свідком сторони обвинувачення та відповідно до загальних засад щодо змагальності сторін, передбачених ч.2 ст.22 КПК України, захисник мав достатньо часу для з`ясування фактів, які могли бути відомі вказаному свідку та які б мали суттєве значення для кримінального провадження.

Показання свідків додатково підтверджуються наступними доказами:

- статут ПАТ «ХТЗ», наказ наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» №195-к від 15.07.2013 року, яким ОСОБА_10 призначений на посаду генерального директора; трудовий договір №13 від 15.07.2013, укладений між головою наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» ОСОБА_51 та ОСОБА_10 ), якими визначені права, обов`язки та статус ОСОБА_10 як службової особи підприємства
- положенням про тендерний комітет, затвердженим наказом Генерального директора ПАТ «ХТЗ» №623 від 13.12.2013, яким передбачено порядок погодження рішень про проведення закупівель товарів, робіт та послуг підприємством.
- Внутрішніми документами ПАТ «ХТЗ»: службовими записками №84/87 від 16.09.2016 та №84/88 від 29.09.2015, відповідно до даних яких, з листів, журналів бюро перепусток та журналів в`їзду та виїзду автотранспорту на транспортних воротах, слідує, що працівники, обладнання та спецавтомобілі ТОВ «Еліткласгруп» на території ПАТ «ХТЗ» у 2015 році жодного разу не перебували.
-Письмовими даними, що містяться безпосередньо у журналах в`їзду та виїзду по ПАТ «ХТЗ» за 2014-2015 роки, в яких відсутній запис щодо в`їзду та виїзду будь-якого автотранспорту ТОВ «Еліткласгруп».

Факт укладення ОСОБА_10 , як службовою особою ПАТ «ХТЗ» - генеральним директором, договору підряду №44000/15/0001 від 14 січня 2015 року між ПАТ «ХТЗ» та ТОВ «Еліткласгруп», в порушення затвердженого 13.12.2013 року Генеральним директором ПАТ «ХТЗ» №623 порядку погодження рішень про проведення закупівель товарів, робіт та послуг підприємством, підтверджується показаннями свідків, даними самого договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року та додатками до нього, а також:
-актом прийому виконаних робіт №17/44 від 30.06.2015 року, відповідно до якого роботи ТОВ «Еліткласгруп» виконанні в повному обсязі відповідно до умов укладеного договору №44000/15/0001, підписаним ОСОБА_10 з однієї сторони та директором ТОВ «Еліткласгруп» ОСОБА_12 з іншої.
-актами приймання-передачі векселів на виконання розрахунків за договором підряду №44000/15/0001 ТОВ «Еліткласгруп», згідно яких вказане підприємство 30.06.2015 року отримало 3 простих векселя №АА2676551 ТОВ «АРТЕМ ТОРГ» номіналом 5 001 037, 44 грн., №АА2676571 ТОВ «ЛАЙТІ ТРЕЙД» номіналом 5 000 245, 11 грн., №АА2560666 ТОВ «АГРОТЕК» номіналом 13 255 672, 78 грн., підписаним ОСОБА_10 з однієї сторони та директором ТОВ «Еліткласгруп» ОСОБА_12 з іншої.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №42 від 30.01.2017 року підписи від імені ОСОБА_10 у розрахунку №6 б/д, розрахунку №Ф1 б/д, розрахунку №5 б/д, розрахунку №1-2 загальновиробничих розходів в складі договірної ціни б/н від 30.06.2015, в локальному кошторисі на будівельні роботи б/н від 30.06.2015, дефектному акті б/н, у відомості ресурсів від 30.06.2015 року та договорі підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015, виконані безпосередньо ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість вищевказаного експертного висновку, як доказу, внаслідок з недопитом судом експерта ОСОБА_34 - є безпідставними, оскільки сам захисник в судовому засіданні 05 квітня 2018 року не заперечував проти продовження судового розгляду за відсутності свідка ОСОБА_52 .

Колегія суддів також погоджується з висновками суду про те, що умисне дублювання у системі даних «ІТ-компанія» здійснено з метою надання вигляду правомірності укладання договору, що підтверджується витягом з системи «ІТ-компанія» - листом візування договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року, укладеним між ПАТ «ХТЗ» та ТОВ «Еліткласгруп», відповідно до якого реквізити погодження укладення вказаного договору повністю співпадають з листом візування договору №140115 від 14.01.2015 року ПАТ «ХТЗ» з ТОВ «ДОНСНАБТЕХСЕРВІС», тобто з іншою юридичною особою.
Доводи захисника про відсутність у ОСОБА_10 доступу до системи даних «ІТ-компанія», відсутність доказів підроблення листа візування, не встановлення особи, яка його підробила, а також не встановлення особи, яка внесла відомості до системи даних «ІТ-компанія», самі по собі не свідчать про непричетність ОСОБА_10 до вчинених кримінальних правопорушень, оскільки ці документи є похідними та створювалися лише для надання вигляду правомірності укладання договору.

Показання вищевказаних свідків про фактичне непроведення тендеру та укладання ОСОБА_10 договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року, додатково підтверджуються довідкою, складеною за результатами проведення внутрішнього службового розслідування ПАТ «ХТЗ», в ході якого було підтверджено факт непроведения тендеру при укладенні договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року з ТОВ «Еліткласгруп» та фактичне невиконання робіт з прочистки фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів на території підприємства.

Відповідно до довідки спеціаліста-бухгалтера ПАТ «ХТЗ» від 14.11.2016 року складеної за результатами проведення перевірки виконання договору підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року, укладеного між ПАТ «ХТЗ» та ТОВ «Еліткласгруп», даний договір підряду укладений у порушення процедури та встановлено фактичне невиконання підрядником його умов.

Доводи скарги захисника про відсутність доказів завдання збитків ПАТ «ХТЗ» діями обвинуваченого спростовуються висновком судово-економічної експертизи №6006/6007 від 14.12.2016 року, відповідно до якої з урахуванням фактичного непроведення робіт ТОВ «Еліткласгруп» за договором підряду №44000/15/0001, ПАТ «ХТЗ» було втрачено активів за 2105 рік на суму 23 256 955, 33 грн.

Твердження скарги захисника про недопустимість, як доказу, довідки спеціаліста-бухгалтера ПАТ «ХТЗ» від 14.11.2016 року внаслідок недопиту спеціаліста ОСОБА_53 , є безпідставними, оскільки вказана довідка була предметом дослідження під час проведення судово-економічної експертизи №6006/6007 від 14.12.2016 року та не викликала у експерта сумнівів у її обґрунтованості.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не зважаючи на можливість укладення будь-якого договору від імені підприємства ОСОБА_10 як генеральним директором, передбачену статутом підприємства та його трудовим договором, навіть поза порядком проведення тендерної процедури, проведення робіт з прочистки фозфекальної та ливневої каналізації, приймальних колекторів, враховуючи специфіку робіт, потребувало обов`язкового контролю відповідними підрозділами підприємства.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за які його засуджено, а доводи апеляційної скарги захисника про зворотне безпідставними.

Доводи захисника про відсутність у ОСОБА_10 прямого умислу на вчинення вказаних кримінальних правопорушень, спростовуються сукупністю вищенаведених доказів, оскільки договір підряду №44000/15/0001 від 14.01.2015 року з ТОВ «Еліткласгруп», був укладений за його підписом, в порушення порядку погодження рішень про проведення закупівель товарів, робіт та послуг підприємством, підписав акт прийому виконаних робіт №17/44 від 30.06.2015 року, хоча останні не були виконані та передав векселі на виконання розрахунків за договором підряду №44000/15/0001 ТОВ «Еліткласгруп», що безумовно доводить наявність в нього прямого умислу на вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень з корисливих мотивів.

Посилання у скарзі захисника на необізнаність ОСОБА_10 про факт відсутності погодження договору, і відповідно відсутності у обвинуваченого прямого умислу на протиправне вилучення активів підприємства, спростовуються сукупністю вищенаведених доказів, та на думку колегії суддів є лише способом захисту, який направлений на спробу уникнення ОСОБА_10 кримінальної відповідальності.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.191 КК України, є закінченим з моменту незаконного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.

Тому доводи апеляційної скарги захисника про невстановлення органами досудового розслідування наявності у ТОВ «Еліткласгруп» можливості розпоряджатися наданими їм ОСОБА_10 векселями та особи, у володінні якої вони перебувають, не свідчить про відсутність у діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Посилання захисника на відсутність в матеріалах кримінального провадження оригіналів статуту ПАТ "ХТЗ", угоди про розірвання трудового договору №ТД-1/15 з ОСОБА_10 , Положення ПАТ "ХТЗ" про тендерний комітет та наказу ПАТ «ХТЗ» №625 від 13.12.2013 року, як на порушення вимог процесуального закону, є необґрунтованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться належним чином завірені копії вказаних документів, що не суперечить вимогам ч.4 ст.99 КПК України.

Доводи захисника про порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.349 КПК України, а саме недопит свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_54 є необґрунтованими, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 05 квітня 2018 року свідок ОСОБА_40 була допитана, а на допиті свідка ОСОБА_54 захисник не наполягав.

Посилання захисника на розбіжності в обвинувальному акті та вироку суду щодо числа та місяця народження ОСОБА_10 , як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору в порядку передбаченому ст.314 КПК України, через його невідповідність вимогам п.2 ч.2 ст.291 КПК України є необґрунтованими, оскільки це є лише очевидною опискою в обвинувальному акті, яка в була усунена за результатами судового розгляду.

Що стосується посилання захисника на безпідставність проведення спеціального судового провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч.3 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 21 серпня 2017 року прокурор звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження та додав до нього матеріали, які підтверджують, що ОСОБА_10 повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, а саме копії оголошень з примірників газети «Урядовий Кур`єр», скріншоти з офіційного сайту Національної Поліції, копію ухвали слідчого судді Орджонікілзевського районного суду м. Харкова від 17 липня 2017 року про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а також належним чином завірену копію службового повідомлення начальника відділу Інтерполу та Європолу ГУНП в Харківській області від 17 травня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_10 перебував у міжнародному розшуку (т.1 а.с.123-145).

Крім того, відповідно до повідомлення заступника начальника- начальника СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області від 14.06.2018 року місцезнаходження ОСОБА_10 було встановлено на території республіки Іспанія, який був затриманий 13.06.2018 року, що підтверджує факт перебування ОСОБА_10 у міжнародному розшуку до 13 червня 2018 року включно (т.17 а.с. 115).

За ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року було розпочато процес екстрадиції обвинуваченого ОСОБА_10 до України (а.с.124 т.17).

Рішенням Суду Третього відділу Палати слухання кримінальних справ Національної судової колегії м. Мадрида №16/2019 від 02 березня 2019 року клопотання про екстрадицію громадянина ОСОБА_10 задоволено (т.18 а.с.77-88).

Крім того, постановою Національної судової колегії відділу кримінальних справ м. Мадрида від 27 квітня 2021 року прийнято рішення ув`язнити ОСОБА_10 з метою його екстрадиції до органів влади України, у зв`язку з чим повідомити про це прокуратуру та Сили державної безпеки, щоб розпочати його розшук, арешт та подальше ув`язнення ОСОБА_10 , оскільки йому було відмовлено у задоволенні клопотання про міжнародний правовий захист.

До того ж, відповідно до постанови судді Центрального слідчого суду №5 м. Мадрида від 10 травня 2021 року постанова Національної судової колегії відділу кримінальних справ м. Мадрида від 27 квітня 2021 року підтверджена повністю.

За повідомленням начальника Відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Харківській області від 17.11.2021 року, на даний час відомості про розшук з метою арешту та екстрадиції ОСОБА_10 перебувають в обліках МОКП-Унтерпол. Червоне оповіщення Інтерполу №2017/1355825. Матеріалів про припинення міжнародного розшуку ОСОБА_10 та видалення відповідних відомостей з обліків МОКП-Інтерпол, не надходило.

За таких обставин, доводи скарги захисника про не перебування обвинуваченого у міжнародному розшук, безпідставність проведення судом першої інстанції спеціального судового провадження і що обвинуваченому ОСОБА_10 надано притулок у республіці Іспанії позбавленні підґрунтя.

Доводи скарги захисника про відсутність технічного носія інформації, який містить звукозапис судового засідання від 13.04.2018 року є безпідставними, оскільки вказаний технічний носій інформації міститься в матеріалах кримінального провадження та знаходиться у працездатному стані.

Посилання захисника на порушення права на захист ОСОБА_10 через проведення судових засідань 21.08.2017 року, 27.09.2017 року за відсутності захисника ОСОБА_14 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки в зазначених судових засідання захист обвинуваченого здійснювався захисником ОСОБА_9 .

Відповідно до абз.5 ч.3 ст.323 КПК України з моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Зі змісту вимог цього закону обвинувачений вважається належним чином повідомлений з моменту публікації першої повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції неодноразово опубліковувалися повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду, що свідчить про належне повідомлення обвинуваченого зі змістом цих повісток та про виконання судом вимог ч.3 ст.323 КПК України.

Неопублікування або несвоєчасне опублікування шести повісток про виклик до суду в окремі судові засідання не може бути визнано істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки протягом всього судового розгляду судом вжито всіх необхідних дій для їх публікації.

З огляду на наведене твердження скарги захисника про порушення права обвинуваченого на захист внаслідок неналежного виклику обвинуваченого до суду в окремі судові засідання, є безпідставними.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_10 , не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив злочини середньої тяжкості та особливо тяжкий злочин, переховування обвинуваченого від органів правосуддя та суду, а також відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

За таких обставин, вважати призначене ОСОБА_10 покарання за своїм розміром явно несправедливим внаслідок його м`якості, як про це стверджує прокурор, підстав не вбачається.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку, за доводами апеляційних скарг - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2018 рокущодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: