Дата документу 01.12.2021 Справа№ 314/947/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1418/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №314/947/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28.12.2018 року о 15 годині, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, знаходячись поблизу маскувальної огорожі зовнішньої забороненої зони ділянки №7 ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)», що розташована по вул.Зеленій, 1, в смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого 3 полімерні згортки з кристалічною речовиною білого кольору, у складі якої є наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальна маса якого в перерахунку на основу склала 0,168 г (відсотковий вміст метадону 85,3%). Продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що придбані згортки є наркотичним засобом, помістив їх до правої кишені своєї куртки та зберігав знайдене без мети збуту з метою особистого вживання до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході огляду місця події 28.12.2018 о 17-40 год.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Йому призначено покарання у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК в редакції Закону від 15.04.2008 року №270-VI у виді 3 років обмеження волі. Свої вимоги мотивував тим, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим 28.12.2018 року, тобто до набрання чинності Законом України від 22.11.2018 року №2617-VIІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких до ст.309 КК було внесено зміни, а саме в абзаці другому частини першої слова «обмеження волі на строк трьох років, або позбавленням волі на той самий строк» замінено словами «обмеження волі на строк п`ять років». А тому суд, визначаючи покарання у виді обмеження волі, з огляду на вимоги ст.5 КК мав застосувати санкцію ч.1 ст.309 КК, яка діяла на момент закінчення кримінального правопорушення, тобто в редакції Закону від 15.04.2008 року №270-VI. Крім того, при призначенні покарання судом недостатньо враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення лише через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, а також цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання. Також судом належним чином не враховано, що обвинувачений ніде не працює, за місцем виконання покарання характеризувався негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, за які відбував покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, в тому числі порушуючи умови звільнення від покарання з випробуванням. Відтак застосування до обвинуваченого ст.75 КК є безпідставним.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що Законом України №2617-VIІІ від 22.11.2018 року було внесено зміни до ч.1 ст.309 КК, де у санкції статті визначено міру покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років. Між тим, на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення діяв Закон України №270-VI від 15.04.2008 року, який визначав міру покарання у санкції ч.1 ст.309 КК як обмеження волі на строк до 3 років. Проте суд в порушення ч.2 ст.5 КК неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність №2617-VIІІ від 22.11.2018 року, який посилює кримінальну відповідальність та погіршує становище обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури; обвинуваченого, який заперечив проти скарги заступника керівника обласної прокуратури та підтримав скаргу прокурора у кримінальному провадженні; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК, оскільки в апеляційних скаргах не порушується питання щодо оскарження висновків суду першої інстанції стосовно доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, колегія суддів вирок в зазначеній частині не перевіряла і не досліджувала. У зв`язку з чим, вважає встановленим вчинення ОСОБА_7 передбаченого ч.1 ст.309 КК кримінального правопорушення за обставин встановлених судом першої інстанції і зазначених ним в оскарженому вироку.

Щодо доводів прокурорів, наведених в апеляційних скаргах, про неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого ОСОБА_7 , то вони є слушними.

Загальні засади призначення покарання - це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ч.2 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Проте суд першої інстанції зазначених вимог кримінального закону не дотримався.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» N2617-VIII від 22.11.2018 року до ч.1 ст.309 КК було внесено зміни, відповідно до яких санкцією статті передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років. Дані зміни до ст.309 КК набрали законної сили з 01.07.2020 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК, обвинувачений вчинив 28.12.2018 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» N2617-VIII від 22.11.2018 року.

За таких обставин, з огляду на приписи ч.2 ст.5 КК, суд повинен був призначити обвинуваченому покарання за санкцією ч.1 ст.309 КК (в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року), яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, оскільки Законом України N2617-VIII від 22.11.2018 року було посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК.

Проте суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався та призначив обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК в редакції Закону України N2617-VIII від 22.11.2018 року, який набрав чинності з 01.07.2020 року.

Крім того, згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, ст.75 КК підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки. Одночасно застосування цієї статті закону України про кримінальну відповідальність має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання і звільняючи від його відбування, виходив лише з того, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, яке віднесено до кримінальних проступків, він не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Проте, дослідивши матеріали провадження, судова колегія дійшла переконання, що виправлення обвинуваченого із звільненням його від відбування покарання є неможливим.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності в тому числі і за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігну наркотичних засобів, відбував покарання в місцях позбавлення волі.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до обвинуваченого раніше неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки в подальшому він знову вчиняв нові кримінальні правопорушення.

Кримінальне правопорушення у даній справі обвинуваченим вчинено через 2 місяці після його звільнення з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за попереднім вироком.

За наведених обставин висновок суду першої інстанції про можливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є необґрунтованим.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Проте, в порушення наведених вимог кримінального закону суд першої інстанції не зазначив і належним чином не мотивував у вироку чому менш суворе, ніж обмеження волі покарання у виді арешту чи виправних робіт передбачене ч.1 ст.309 КК на час вчинення злочину, будуть недостатніми для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Між тим, обвинувачений дійсно повністю визнав свою вину у вчиненому, під час досудового розслідування та в судовому засіданні надав правдиву розповідь про всі відомі йому обставини вчиненого кримінального правопорушення, що дало суду можливість розглянути провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК; щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вчинив один епізод кримінального правопорушення, предметом якого був наркотичний засіб незначної кількості. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відсутні. А тому суд мав всі підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання, передбаченого ч.1 ст.309 КК. І з цих же підстав колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі як того вимагали прокурори.

З огляду на те, що обвинувачений ніде не працює, призначення йому покарання у виді штрафу і виправних робіт є неможливим. Крім того, призначення найм`якіших видів покарання, на переконання судової колегії, не буде сприяти досягненню мети призначення покарання з огляду на особу обвинуваченого і на попередні його непогашені судимості. А тому, на переконання колегії суддів, покарання у виді арешту буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим і таким, що не суперечить ст.65 КК, та з огляду на вимоги ст.50 КК відповідатиме основній його меті як заходу примусу.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного покарання і звільнення від його відбування не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині призначеного йому покарання і звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 2 місяців арешту.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 і приведення вироку до фактичного виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4