Справа № 488/603/21
Провадження № 1-кс/477/22/21
УХВАЛА
(повний текст)

23 вересня 2021 року м.Миколаїв

Суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , з секретарем ОСОБА_2 ,

з участю: прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

захисника адвоката ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Миколаєві заяву захисника адвоката ОСОБА_5 про відвід головуючого у справі - судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України,

В С Т А Н О В И В:

15 вересня 2021 року захисник адвокат ОСОБА_5 звернулась із заявою про відвід головуючого у справі - судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України.

Свою заяву обґрунтовувала тим, що відповідно до п.4 ч. 1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Зазначала щодо упередженості судді та порушення права на захист, що виразилось у наступному: згідно з законодавством під час судового розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою подається не пізніше ніж за десять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. В порушення зазначеного прокурором вказане клопотання було подане перед судовим засіданням. Проте суддя на таке порушення не відреагувала, а розглянула подане прокурором клопотання і продовжила строк тримання під вартою її підзахисного, при цьому не поставивши питання про притягнення до відповідальності останнього. Також зазначала, що їй особисто клопотання вручене не було, направлення такого клопотання на електронну пошту не можна вважати належним способом вручення.

Крім цього, в цей же день судове засідання було відкладене з метою забезпечення права на захист обвинуваченого з огляду на те, що її підзахисний не забезпечений слуховим апаратом, оскільки згідно з відповіддю Філії ДУ «Центр охорони здоров`я кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях її підзахисний може приймати участь в судових засіданнях з застосуванням слухового апарату. Проте клопотання про продовження строку тримання під вартою було розглянуте, незважаючи на незабезпечення її підзахисного слуховим апаратом.

Вважає, що суд вибірково поставився до розгляду справи та до розгляду клопотання, всіляко сприяв прокурору, що свідчить про наявність необ`єктивності та упередженості судді.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали подану заяву про відвід судді.

Прокурор заперечувала проти поданої заяви, вважала, що суддею не було допущено дій, які б свідчили про упередженість та необ`єктивність судді.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 направив до суду заяву, у якій просив відмовити у задоволенні заяви у зв`язку з необґрунтованістю та безпідставністю.

Вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали судового провадження, приходжу до наступного висновку.

Статтею 75 КПК України визначено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною 3 статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до частини першої статті 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, судді може бути заявлений відвід.

Частиною першої статті 21 КПК України визначено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року) кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом упродовж розумного строку.

Визначення в Конвенції цього принципу правосуддя ґрунтується на двох аспектах: 1) чи є суд безстороннім у суб`єктивному плані, тобто чи відсутня особиста упередженість суддів; 2) чи наявні в об`єктивному плані достатні зовнішні ознаки безсторонності, які виключали б будь-які обґрунтовані сумніви з цього питання.
Під час провадження у справі та її вирішення ні у кого не повинно бути сумнівів у об`єктивності та неупередженості судді. Якщо є обґрунтовані підстави вважати, що суддя не буде безстороннім, цей суддя має бути усунутий від розгляду справи.
Усталена практика Європейського Суду з прав людини вказує на те, що наявність безсторонності (неупередженості) суду має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності та щодо його неупередженості. Щодо цього критерію, то необхідно встановити, чи існують, крім поведінки самого судді, факти, що потребують доведення, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді. Мається на увазі, що при ухваленні рішення про те, чи є в конкретній справі законна підстава побоюватися, що конкретний суддя або склад суду проявили недостатню неупередженість, думка відповідної особи є важливою, але не вирішальною (рішення у справах «Паунович проти Сербії»,«Мироненко і Мартенко проти України», «Білуха проти України», «Рудніченко проти України»).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі Веттштайн проти Швейцарії).

Бангалорськими принципами поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23 визначено, що обов`язок судді полягає не лише у винесенні справедливого і об`єктивного рішення, але й в тому, щоб винести його таким чином, щоб виключити будь-які сумніви в справедливості і неупередженості цього рішення, а також у чесності і непідкупності судді.

У стороннього спостерігача не повинно бути сумнівів в об`єктивності здійснення суддею правосуддя.

З дослідженого вбачається, що в провадженні судді ОСОБА_7 на розгляді перебуває кримінальне провадження №50001497 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України.

З огляду на Медичну довідку від 06.07.2021 року, видану Філією ДУ «Центр охорони здоров`я кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях обвинувачений ОСОБА_6 має ряд хронічних захворювань, у тому числі двосторонню сенсоневротичну туговухість обох вух і може приймати участь в судових засіданнях з застосуванням слухового апарату.

З дослідженого аудіо відеозапису вбачається, що 12 серпня 2021 року з метою забезпечення реалізації прав обвинуваченим за клопотанням захисника судове засідання було відкладене з огляду на те, що обвинувачений не забезпечений слуховим апаратом, як це рекомендовано медичною частиною.

Оскільки у обвинуваченого закінчувався строк раніше обраного запобіжного заходу, то перед відкладенням судового засідання суд, на виконання вимог статті 331 КПК України, якою визначено, що до спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу, переглянув доцільність продовження тримання під вартою обвинуваченого, при цьому розглянувши клопотання прокурора.

Тобто, розглянувши питання щодо продовження запобіжного заходу, суд виконав вимоги закону.

Суддя, який розглядає заяву про відвід, не уповноважений надавати оцінку рішенню головуючого щодо продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки вказане рішення, як це передбачено нормами КПК України, може бути оскаржене у апеляційному порядку і вже апеляційний суд надасть правову оцінку цьому рішенню.

Наразі ухвала Жовтневого районного суду Миколаївської області від 12 серпня 2021 року, якою ОСОБА_6 продовжено строк тримання під вартою, перебуває на розгляді в апеляційній інстанції.

Щодо надання в судовому засіданні переваги прокурору, то вказане спростовується дослідженим аудіо відеозаписом. Так, під час вирішення питання про відкладення судового засідання прокурор заперечувала щодо цього, проте суд, з огляду на забезпечення прав обвинуваченого, відклав судове засідання.

Також слід зауважити, що відповідно до статті 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права. Тобто законодавець передбачає, що участь захисника у кримінальному провадженні забезпечує належний захист прав обвинувачених, компенсуючи ці вади.

Щодо своєчасності отримання клопотання прокурора, то відсутні дані, що підтверджують несвоєчасність направлення його обвинуваченому та захиснику. Статтею 184 КПК України визначено, що обвинуваченому, а отже і захиснику, який користується процесуальними правами обвинуваченого, мають бути надані копії клопотання та матеріалів. Разом з тим не зазначено у який спосіб.

З огляду на аналогію закону, то статтею 135-136 КПК України визначено, що особі можуть бути направлені документи на електрону пошту. Як вбачається з Єдиного реєстру адвокатів України у профілі захисника адвоката ОСОБА_5 зазначений E-mail електронної пошти, як засіб зв`язку із адвокатом, і відповідно адвокат має переглядати направлену їй кореспонденцію. А тому підстави вважати, що судом допущено порушення її прав відсутні.

Під час перегляду аудіо відеозапису не знайшли свого підтвердження обставини щодо надання переваги суддею одній із сторін, що може свідчити про необ`єктивність та упередженість судді.

З наведеного не вбачається підстав для відводу з зазначених у заяві про відвід судді обставин. Крім цього незгода учасників судового розгляду з процесуальними рішеннями суду не є підставою для відводу судді, а є підставою для апеляційного оскарження цих рішень.
Разом з тим при розгляді заяви про відвід слід виходити з суб`єктивної оцінки сторони у справі щодо дій головуючого у справі. Іншими словами, якщо сторона має сумнів в безсторонності судді, хоча об`єктивно це нічим не підкріплено, то практика Європейського суду з прав людини (справи "Пуллар проти Сполученого Королівства" і "Томанн проти Швейцарії", а також "Екедемі Трейдинг ЛТД та інші проти Греції" і "Дактарас проти Литви") наголошує на необхідності задоволення такої заяви про відвід, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд. Отже, не задоволення заяви про відвід може сприйматися стороною як порушення її прав.

З огляду на те, що у цьому кримінальному провадженні захисник ОСОБА_9 не вперше заявляє відвід судді ОСОБА_7 , враховуючи сталу позицію захисника та обвинуваченого щодо несприйняття головуючої судді ОСОБА_7 , як неупередженого та безстороннього суду, сприйняття всіх прийнятих нею рішень, як упереджених і незаконних, приходжу до висновку, що у сторін та у стороннього спостерігача можуть виникнути обґрунтовані сумніви щодо безсторонності здійснення правосуддя.

Таким чином з метою запобігання ускладнення судового розгляду кримінального провадження, для виключення будь-яких сумнівів щодо об`єктивності судді у розгляді справи, забезпечення достатніх гарантій, виключення будь-якого сумніву у безсторонності, приходжу до висновку про необхідність задоволення заяв про відвід.

Відповідно до статті 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Керуючись статтями 75, 80-82, 376 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Заявузахисника адвоката ОСОБА_5 про відвід головуючого у справі - судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України, задовольнити.

Кримінальне провадження №50001497 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України, передати до канцелярії Жовтневого районного суду Миколаївської області для визначення судді у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 24 вересня 2021 року.

Суддя ОСОБА_1