Дата документу 17.01.2022 Справа № 332/400/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/400/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/446/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вітебська, громадянина Республіки Беларусь, маючий вищу освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 19 листопада 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1960 грн. 86 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

17 листопада 2020 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на нанесення ушкоджень ОСОБА_9 , знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого конфлікту з останньою, за допомогою кухонного ножа, який взяв зі столу та, утримуючи у правій руці, наніс потерпілій ОСОБА_9 один удар в нижню частину живота зліва, чим спричинив останній одиночне, проникаюче, сліпе, колото-різане поранення черевної стінки з ушкодженням черевного відділу аорти, що призвело до розвитку масивної крововтрати, яке перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 , яка настала приблизно у період часу з 20.00 до 23.59 години 17 листопада 2020 року.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що жодними з наявних доказів не підтверджується висновок суду про те, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 саме удар ножем, який був у нього в руці, а досліджені докази повністю підтверджують версію обвинуваченого щодо механізму нанесення тілесного ушкодження потерпілій.

Так, обвинувачений у суді першої інстанції показав, що у нього не було наміру та бажання наносити тілесні ушкодження, потерпіла з піднятими руками почала наближатись та наче валитись на нього, а він у цей час підвівся та мав намір притримати її, і в цей момент ОСОБА_9 натикнулась на лезо ножа, він це побачив та витягнув ніж.

Аналогічні пояснення обвинувачений надав і під час слідчого експерименту 20 листопада 2020 року.

Відповідно до висновку експерта № 5273 від 18 листопада 2020 року, під час заподіяння тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_9 могла перебувати в будь-якому положенні, і воно змінювалося, з дотриманням єдиної умови травмовані частини тіла повинні були бути доступні для нанесення пошкоджень.

Крім того, суд формально виклав змісту пункту 3 висновку комісії експертів № 614/к від 13 січня 2021 року, не зазначив, чому відкидає доказ у цій частині та не взяв його до уваги, хоча правильна оцінка цього доказу в сукупності з результатами слідчого експерименту та показаннями обвинуваченого, мали призвести до іншої кваліфікації його дій.

За таких обставин, існують обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 саме в умисному нанесенні та саме «удару» ножем потерпілій, що свідчить про обвинувальний ухил у висновках суду.

Звертає увагу, що викладаючи зміст висновку комісії експертів № 614/к від 13 січня 2021 року, суд послався на протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 18 листопада 2020 року, який у судовому засіданні не досліджувався, його зміст не оголошувався, що не відповідає принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленому в ст. 23 КПК України.

Тому посилання на вищевказаний протокол допиту має бути виключено з вироку суду.

З урахуванням викладеного вище зазначає, що ОСОБА_7 удару ножем не наносив, а ОСОБА_9 фактично сама найшла на ніж у той момент, коли обвинувачений піднімався з положення сидячи в положення стоячи з табурету, тримаючи в правій руці ніж, яким він готувався чистити картоплю.

Тобто ОСОБА_7 не здійснював ударного руху рукою, в якій тримав ніж, тому відсутні ознаки активної умисної дії, яка була б спрямована саме на умисне спричинення тілесного ушкодження потерпілій.

Жоден зі свідків не повідомляв про те, що ОСОБА_7 застосовував до своєї співмешканки ОСОБА_9 насильницькі дії, натомість у його діях вбачається необережна поведінка, тому його слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України.

При призначенні покарання просить врахувати необережний характер вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який є особою похилого віку, раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно видав речові докази, щиро розкаявся та жалкує щодо наслідків своєї протиправної поведінки, тому виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, у резолютивній частині вироку неправильно вказано дату фактичного затримання 19 листопада 2020 року, хоча з показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що фактично ОСОБА_7 затримали 18 листопада 2020 року приблизно о 03.00 годині.

Просить вирок суду змінити, виключити з описової частини вироку посилання на п. 2 підсумків висновку експертів № 614/к від 13 січня 2021 року (посилання на протокол допиту підозрюваного, який судом не досліджувався), перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, а строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 листопада 2020 року.

Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 із заявою про забезпечення його участі в судовому засіданні не звернувся, із заявою про відкладення розгляду справи до апеляційного суду також не звертався, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який рішення суду просив залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції фактично скопіював формулювання обвинувачення з обвинувального акту, зазначив показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, а також перелічив надані стороною обвинувачення докази, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги показання обвинуваченого, і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, а докази сторони захисту відкинув.

У вироку формально зазначено, що показання обвинуваченого є такими, що надані з метою уникнути кримінальної відповідальності, і його показання повністю спростовуються дослідженими в судовому засідання поясненнями свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, всупереч вимогам пункту 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково відобразив показання обвинуваченого, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що під час конфлікту з ОСОБА_9 , коли він ножем чистив картоплю, ОСОБА_9 почала до нього наближатись, і в цей момент він піднявся зі стільця, намагаючись притримати ОСОБА_9 . При цьому, у нього в правій руці був ніж, тому ОСОБА_9 натикнулась на лезо ножа, яке повністю увійшло їй в живіт. Коли він це побачив, то витягнув ніж.

Таким чином, у вироку суду не враховано вказані показання обвинуваченого з приводу обставин заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, не спростовано його версію щодо необережного нанесення їй ножового поранення.

При цьому, показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 жодним чином не доводять та не спростовують версію обвинуваченого з приводу подій, що сталися.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції допустив неповноту та однобічність судового слідства, оскільки послався на суперечливий висновок експерта № 614/к від 13 січня 2021 року, яким встановлено два взаємовиключні механізми виникнення у ОСОБА_9 тілесного ушкодження.
Так, з висновку експерта № 614/к від 13 січня 2021 року (т. 1, а.с. 225-239) вбачається, що зважаючи на загальний збіг за характером та локалізацією виявленого тілесного ушкодження у ОСОБА_9 , з механізмом нанесення з характером травмуючого предмета та направлення ранового каналу, виникнення одиночного, проникаючого, сліпого, колото-різаного поранення живота зліва у постраждалої не виключається за механізмом, викладеним в протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 18 листопада 2020 року, а саме, що «під час конфлікту, тримаючи ніж в правій руці, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 один удар в ділянку живота ліворуч».
Цим же висновком встановлено, що зважаючи на загальний збіг за характером та локалізацією виявленого тілесного ушкодження у ОСОБА_9 , та з характером травмуючого предмета, виникнення одиночного, проникаючого, сліпого, колото-різаного поранення живота зліва у постраждалої не виключається за механізмом, викладеним в протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 20 листопада 2020 року, а саме, що «під час конфлікту, коли ОСОБА_9 наближалася до ОСОБА_7 , він, встаючи зі стільця, та тримаючи ніж в своїй правій руці, зробив рух назустріч потерпілій, і ніж увійшов у живіт потерпілої.
Тобто зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що виникнення у ОСОБА_9 ножового поранення можливе як за механізмом, викладеним у протоколі допиту підозрюваного (умисне нанесення удару ножем), так і за механізмом, викладеним у протоколі проведення слідчого експерименту за його участі (випадкове занурення ножа в момент, коли ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зробили рух назустріч один одному).
У мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції зазначив про те, що надані стороною обвинувачення докази (у тому числі висновок експерта № 614/к від 13 січня 2021 року) повністю доводять вину ОСОБА_7 саме в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
При цьому суд взагалі не мотивував, чому він бере до уваги висновок експерта № 614/к від 13 січня 2021 року лише в тій частині, яка доводить вину ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, а не в частині, яка підтверджує версію сторони захисту щодо необережного нанесення ножового поранення ОСОБА_9 .
Разом з тим, вирішення цього питання має вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, оскільки чітке встановлення реального та безальтернативного механізму заподіяння тілесного ушкодження прямо впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вказаним обставинам суд першої інстанції належної уваги не приділив, версію сторони захисту належним чином не оцінив та переконливо не спростував її, що ставить під сумнів правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення та захисту, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Продовжити застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 (шістдесят) днів до 15 березня 2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4