ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/2260/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/838/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника ОСОБА_7 , без участі самого обвинуваченого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що він сам не наполягав на участі у справі, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 09 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 27 04 2020 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.ч.1,4 ст. 70 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання 26 06 2020 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено цілодобовий домашній арешт.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання.
Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 в порушення вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), у невстановлені судом час та місці, придбав та виготовив наркотичні речовини, які став зберігати за своїм місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , до 26 лютого 2021 року.
26 лютого 2021 року в період часу з 08-52 години до 12-04 години, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2021 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: 4 полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 6,6796 г, 3,7637 г, 2,1942 г, 2,4688г, загальною масою 15,1063г, 2 полімерні пакети з речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 507,3313 г та 153,6373 г, загальною масою 660,9686 г, що є у великих розмірах.
Вищевказане ОСОБА_8 незаконно зберігав за адресою свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вироку в частині пом`якшення йому покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком.

Вважає вказаний вирок занадто суворим та просить врахувати при його перегляді, що його матір має певні захворювання, через що потребує цілодобового піклування.

Крім того, вказує про порушення його права на захист, через непризначення захисника.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується добре, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому.

При цьому, обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не є максимальним, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Як на підставу пом`якшення покарання ОСОБА_8 посилається на наявність у його матері діагнозу, який передбачає постійне піклування про останню, проте, на думку колегії судів, вказана обставина, не є безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що даний факт не підтверджений жодним належним доказом.

Колегія суддів не може залишити поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою як за аналогічні злочини так і за інші злочини, у тому числі проти власності, проте належних для себе висновків не зробив та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення суспільно небезпечних діянь.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує про порушення органом досудового розслідування його права на захист.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 інкримінується скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Згідно класифікації, наведеної в ст.12 КК України, дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.
Відповідно до положень ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Крім того, ч.2 ст.52 КПК України визначено перелік інших випадків, коли обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні.

З огляду на такі положення ст.52 КПК України, враховуючи, що ОСОБА_8 скоєно не особливо тяжкий, а навіть нетяжкий злочин, та він не відноситься до кола осіб, визначених ч.2 ст.52 КПК України, участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного не була обов`язковою.

Будь-яких заяв чи клопотань ОСОБА_8 , які б свідчили про його бажання мати безоплатного захисника, матеріали кримінального провадження не містять.

Більш того, ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 січня 2022 року було постановлено доручити директору Регіонального центру безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 , який прибув у вказане судове засідання.

З огляду на наведене, підстави вважати, що було порушено право на захист ОСОБА_8 на будь-якому етапі кримінального провадження відсутні.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 09 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3