ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2083/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/873/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 128 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000234 за апеляційними скаргами прокурора Скадовської окружної прокуратури ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 18.06.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 24.02.2019 року близько 01.27 год., знаходячись у приміщені нічного клубу «Гранд клаб» за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Олександрівська, 67, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків до ОСОБА_9 , проявляючи злочинну недбалість, не передбачаючи суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був та міг їх передбачити, штовхнув ОСОБА_9 руками в груди, від чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу, при цьому спершись на руки. В результаті падіння на підлогу ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому променевої кістки лівої руки, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №17 від 04.03.2019 за критерієм тривалого розладу здоров`я має ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за статтею 128 КК України як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Суд дійшов висновку, що надані під час судового розгляду стороною обвинувачення докази поза розумним сумнівом не підтверджують вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується та виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 128 КК України.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

Не погоджуючись з вироком, прокурор у провадженні ОСОБА_11 та представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просять вирок скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Зазначають, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , з яких вбачається, що саме від поштовху ОСОБА_7 , ОСОБА_9 зламав руку, та місце падіння ОСОБА_9 після того, як він отримав тілесні ушкодження, знаходиться саме біля барної стійки.

В основу вироку суд поклав протокол огляду диску з відеозаписами камер спостереження з нічного клубу «Гранд клаб», зміст якого не відповідає відеозапису. Суд не дав належної оцінки відеозапису, яким зафіксовано, що 24.02.2019 року о 02:27 год, коли в залі було відсутнє світло, у відблисках фотомузики помітно, що після нанесення ОСОБА_9 ударів ОСОБА_7 та ОСОБА_17 біля барної стійки скупчується декілька чоловік. Лисканіч АД. замахується для нанесення удару ОСОБА_7 , останній навалюється на ОСОБА_9 , після чого штовхає потерпілого, від чого той падає. В подальшому, коли в залі увімкнулось світло ОСОБА_9 від поштовху особи з натовпу, що знаходилась за колоною падає назад, виставивши руки вперед, проте не на підлогу, а на руки жінки, яка знаходилась позаду нього.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги прокурора у провадженні та представника потерпілого з наведених в них підстав, просили скасувати виправдовувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити обвинувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 просили залишити вирок без зміни, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах та поданих на них заперечень доводи, в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України повторно допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , повторно дослідивши письмові докази та відеозапис з камер відеоспостереження нічного клубу «Гранд клаб», колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 на підтвердження того, що він 24.02.2019 року заподіяв з необережності ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 24.02.2019 року близько 01.27 год., у приміщені нічного клубу «Гранд клаб» м. Скадовськ, штовхнув ОСОБА_9 руками в груди, від чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу, при цьому спершись на руки. В результаті падіння на підлогу ОСОБА_9 отримав тілесне ушкодження у вигляді перелому променевої кістки лівої руки.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту судом першої інстанції та повторного допиту судом апеляційної інстанції свою вину не визнав, та показав, що вночі з 23-24.02.2019 він з товаришем ОСОБА_17 відпочив у клубі «Гранд», де відпочив також ОСОБА_9 зі своїми друзями. ОСОБА_9 підійшов до них та пред`явив претензії, що нібито вони глузують з них. Спочатку вони влагодили конфлікт, однак ОСОБА_9 знову підійшов до них та звернувся з образливою фразою, за що він дав йому ляпаса, а ОСОБА_17 також вдарив ОСОБА_9 в обличчя. В цей же час підбіг чоловік з компанії ОСОБА_9 та вдарив його ( ОСОБА_7 ) стаканом по голові та розбив голову. Від удару в нього помутніло в голові, він впав на підлогу та його почали бити декілька чоловіків. Він лежав на підлозі обличчям до підлоги, тому не бачив хто і як його бив. Потерпілого не бив та не штовхав, хто міг штовхнути потерпілого не бачив. Їх розбороняли, але він продовжував битись, бо піддавався на провокацію потерпілого, який ображав його словами. Бійка їх компанію та компанією потерпілого була спільна обмінювалися ударами і по тулубу, і по голові, однак ані борцовського прийому до ОСОБА_9 , ані поштовху його в груди він не застосував.

Аналогічні показання дав суду як першої, так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 .

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 хоч і підтвердили факт обопільної бійки між компанією Лисканіча та компанією Клецького, проте безпосередньо не бачили яким саме чином ОСОБА_9 зламав руку, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що цими показаннями не доведено винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Потерпілий ОСОБА_9 під час допиту судом першої та апеляційної інстанції категорично заперечував зазначений в обвинувальному акті механізм отримання ним перелому кисті руки та послідовно стверджував, що ОСОБА_7 застосував до нього борцовський прийом, кинувши на підлогу, внаслідок чого він впав на підлогу на ліву руку та зламав кисть.

Допитані судом першої інстанції та апеляційним судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 дали аналогічні показання та вказали, що безпосередньо бачили як ОСОБА_7 застосувавши прийом боротьби до ОСОБА_9 кинув його на підлогу, а коли ОСОБА_9 підвівся в нього висіла рука.

Безпосередньо дослідивши вказані докази у сукупності з письмовими доказами та відеозаписом події, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про критичну оцінку показань потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , виходячи з наступного.

Зокрема колегією суддів встановлено, що показання потерпілого щодо обставин та механізму отримання ним тілесного ушкодження у виді перелому кисті лівої руки протягом усього перебігу кримінального провадження є непослідовними та суперечливими, що викликає об`єктивний сумнів в їх достовірності.

Так, у заяві про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 24.02.2019 року, ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України вказав на те, що невстановлений чоловік 24.02.2019 року близько 01:30 год. в приміщенні бару «Гранд» шляхом нанесення ударів кулаком в обличчя спричинив йому тілесні ушкодження у виді перелому передпліччя лівої руки (а.п. 10 том 3).

В ході проведення судово-медичної експертизи (том 3 а.п. 38) ОСОБА_9 повідомив експерту, що двоє незнайомих чоловіків застосували до нього підніжку, внаслідок чого він впав з упором на ліву руку.

Під час досудового розслідування ОСОБА_9 спочатку вказував на те, що отримав перелом руки через її викручування (а.п. 24 том 3), згодом, що отримав перелом внаслідок падіння від поштову ОСОБА_7 спиною назад, виставивши руки, проте його хтось підхопив, однак він встиг торкнутись підлоги та відчув сильний біль (том 3 а.п. 29,30) і саме цей механізм відображено в обвинувальному акті.

В суді першої інстанції ОСОБА_9 дав інші показання щодо обставин спричинення йому тілесного ушкодження, ніж викладені в обвинувальному акті, вказавши, що отримав перелом руки через кидок ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже суд першої інстанції, з урахуванням показань потерпілого, які він сприймав безпосередньо дійшов обґрунтованого висновку, що описаний ним механізм отримання тілесного ушкодження під час допиту в судовому засіданні не підтверджується іншими доказами та обґрунтовано оцінив критично ці показання, як і аналогічні показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які є друзями потерпілого та заінтересовані свідчити на його користь.

Крім того, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо механізму заподіяння ОСОБА_9 . ОСОБА_7 перелому кисті руки через кидок не узгоджуються й з дослідженим судами першої та апеляційної інстанції відеозаписом з камер з відеоспостереження приміщенні нічного клубу «Гранд клаб», на якому зафіксований перебіг бійки між компанією ОСОБА_9 та компанією ОСОБА_7 та протоколом огляду вказаного диску (том 3 а.п. 49-52, 53).

Зокрема при відтворенні відеозапису та дослідженні протоколу його огляду апеляційним судом встановлено, що після спілкування ОСОБА_23 та ОСОБА_24 біля барної стійки через лічені секунди ОСОБА_23 наносить удар правою рукою ОСОБА_24 по голові зліва. ОСОБА_25 наносить удар кулаком в обличчя Лисканічу Біля барної стійки відразу ж скупчується декілька чоловік і видно як ОСОБА_24 замахується для нанесення удару ОСОБА_23 , між ними виникає бійка. Клецький навалюється на ОСОБА_24 всім тулубом і притискує його до барної стійки. Потім до них підходять декілька чоловіків і відтягують ОСОБА_23 від ОСОБА_24 . ОСОБА_23 падає на підлогу, біля барної стійки вмикається світло. Через те, що місце падіння ОСОБА_26 знаходиться за колоною, то неможливо побачити, що відбувається, до місця падіння ОСОБА_23 підбігають відвідувачі та персонал нічного клубу. Лисканіч наносить удари ногами, проте не видно кому саме та куди вказані удари влучають. Особа з натовпу, який знаходиться за колоною, відштовхує ОСОБА_24 і він падає на підлогу, при цьому виставивши руки назад, при цьому його підтримує невстановлена жінка, схопивши під руки. У залі вмикається світло. Лисканіч підводиться і знову направляється за колону, намагається наносити хаотичні удари. Перед ним стають працівники нічного клубу ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , а також ОСОБА_29 і зупиняють його. ОСОБА_30 тримає ОСОБА_23 , який стоїть біля барної стійки. Клецький починає знімати з себе одяг (т.2 а.п.49-52).

При пред`явленні потерпілому ОСОБА_9 відеозапису в суді апеляційної інстанції останній тричі на запитання суду категорично стверджував, що зафіксований на відео момент, коли він від поштовху чоловіка падає спиною назад, та його біля підлоги підхоплює жінка, це не той момент, коли він зламав руку. Його штовхнув в груди директор клубу ОСОБА_22 розбороняючи бійку і саме від поштовху ОСОБА_22 він впав на підлогу та його підхопила жінка, руку він зламав ще раніше біля барної стійки від борцовського прийому, який до нього застосував ОСОБА_7 .
Проте з відеозапису та протоколу огляду відеозапису, вбачається, що до цього моменту ОСОБА_7 ані поштовху, ані борцовського прийому до ОСОБА_9 не застосовував.

Крім того, колегія суддів наголошує на наступному.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте описаний в суді першої інстанції та апеляційному суді потерпілим та свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 механізм заподіяння потерпілому необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження через «кидок» або «борцовський прийом» суперечить механізму отримання ним перелому кисті лівої руки від необережних дій ОСОБА_7 , відображеному в обвинувальному акті.

В ході судового розгляду прокурор в цій частині обвинувачення не змінював.

З огляду на зміст ч. 1 ст. 337 КПК суд як першої, так і апеляційної інстанції не вправі вийти за межі пред`явленого обвинувачення, виклавши у вироку інші фактичні обставини кримінального провадження щодо механізму спричинення потерпілому тілесного ушкодження, оскільки це погіршить становище обвинуваченого щодо можливості належного захисту від пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, оцінивши кожний доказ у кримінальному провадженні згідно з вимогами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність зібраними доказами вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та виправдав його за цією нормою.

Крім того, апеляційний суд констатує, що обвинувальний акт в цьому провадженні складено, затверджено та скеровано до суду поза межами строку досудового розслідування.

Так, відповідно до ч. 1, 2, п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Згідно з положеннями Глави 24 КПК України, форма закінчення досудового розслідування при зверненні до суду з обвинувальним актом включає в себе комплекс взаємопов`язаних дій, а саме:

- відкриття матеріалів досудового розслідування (ст. 290 КПК України);

- складання і затвердження обвинувального акту і додатків до нього (ст. 291 КПК України);

- вручення його копій стороні захисту (п. 3 ч. 4 ст. 291 та ч. 1 ст. 293 КПК України);

- направлення обвинувального акту до суду.

У зв`язку з цим, прокурор зобов`язаний вчинити кожну з вказаних дій в межах строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України.

У цьому кримінальному провадженні відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України внесено до ЄРДР 24.02.2019 року.

ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, яке є нетяжким злочином - 29.04.2019 року (том 3 а.п. 72-75).

Отже строк досудового розслідування мав закінчитись 29.06.2019 року.

14.06.2019 року прокурор доручив слідчому виконати вимоги ст. 290 КПК України (том 3 а.п. 106).

14.06.2019 року слідчим повідомлено потерпілому ОСОБА_9 , його представнику ОСОБА_10 , підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_31 про завершення досудового розслідування (том 3 а.п. 107,108, 109,110) та в цей же день сторонам відкрито матеріали кримінального провадження (а.п. 111 том 3).

Сторони ознайомилася з матеріалами досудового розслідування 20.06.2019 року (том 3 а.п. 119).

Відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, не включається у строки досудового розслідування.

З огляду на те, що у розглядуваній справі з моменту направлення повідомлення в порядку ст. 290 КПК до закінчення строку досудового розслідування залишалося 15 днів, які не включаються у строк досудового розслідування, то перебіг цього строку продовжився після ознайомлення сторонами з матеріалами досудового розслідування (тобто після 20.06.2019 року) на 15 днів.

Отже у цьому кримінальному провадженні кінцевою датою строку досудового розслідування з урахуванням часу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування є 05.07.2019 року.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 був складений слідчим, затверджений прокурором 09.07.2019 року та скерований до суду 17.07.2019 року, тобто поза межами строку досудового розслідування, що б передбачало закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України (який розповсюджує дію на кримінальні провадження, зареєстровані в ЄРДР після 15.03.2018 року), проте враховуючи, що суд апеляційної інстанції на підставі ст. 417 КПК може скасувати лише обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження з передбачених у ст. 284 КПК підстав, а за доводами апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого не вбачає підстав для скасування виправдовувального вироку в цьому провадженні, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Скадовської окружної прокуратури ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 18.06.2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3