Номер провадження: 11-кп/813/1561/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 27.04.2021 у кримінальному провадженні №0002049 від 31.07.2020 стосовно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Радча, Тисменицького району Івано-Франківської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працював будівельником «Франківський МістБуд», інваліда 3 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 31.07.2020.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 31.07.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 2941, 10 грн.

Згідно з вироком суду, 30.07.2020 приблизно о 20:50 год. ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , знаходились на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої та в цей час у них винник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами та мобільними телефонами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходились в спальній кімнаті вказаного будинку на першому поверсі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_9 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, підійшли до вхідних дверей спальної кімнати, яку орендують ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в яку постукали, знаючи, що в ній на даний час знаходяться тільки потерпілі. На дверний стук потерпіла ОСОБА_12 відчинила двері, після чого ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, проникли до спільної кімнати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , де ОСОБА_10 , із заздалегідь підготовленим знаряддям для вчинення злочину, а саме предметом, схожим на кухонний ніж, з метою здійснення психічного насильства над потерпілими, почав погрожувати вказаним ножем потерпілій ОСОБА_12 , яка в свою чергу ці дії сприймала реальною загрозою її життю та здоров`ю, при цьому ОСОБА_10 почав вимагати у ОСОБА_12 грошові кошти та її мобільний телефон «Huawei» вартістю 4000 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «Водафон» № НОМЕР_1 та сім-карта оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , що не мають матеріальної цінності для потерпілої.
В свою чергу ОСОБА_9 вибіг зі спальної кімнати потерпілих, знайшовши в будинку предмет, схожий на кухонний ніж, з метою доведення до кінця умислу на незаконне збагачення, повернувся до спальної кімнати та став погрожувати вказаним ножем ОСОБА_11 та вимагати передати йому мобільний телефон «Meizu M3 Note» вартістю 5000 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «Водафон» № НОМЕР_3 та сім-карта оператора «Лайф» № НОМЕР_4 , що не мають матеріальної цінності для потерпілої. В результаті цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відкрито заволоділи грошовими коштами в розмірі 3500 грн., які належать потерпілій ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину зникли, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- судом було порушено право обвинуваченого на розгляд справи судом, встановленим законом, оскільки під час підготовчого судового засідання, всупереч вимог ч. 4 ст. 315 КПК України, не було роз`яснено ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, права на розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів;

- всупереч такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості, суд при призначенні обвинуваченому покарання врахував факт проведення відносно ОСОБА_9 досудового розслідування слідчим відділенням Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській обл. за ч. 3 ст. 185 КК України.

Посилаючись на викладені обставини, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Окрім того, в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 також просить обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком суду, зазначивши, що суд необ`єктивно дослідив надані стороною обвинувачення докази та безпідставно не взяв до уваги докази, які спростовують провину його підзахисного з огляду на наступне:
- висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже у його основу покладені суперечливі показання потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо кількості ножів, якими їм погрожували нападники, та обставин їх проникнення до орендованої кімнати;

- судом не взято до уваги показання засудженого ОСОБА_10 , який будучи допитаним в якості свідка пояснив, що розбійний напад він вчинив сам, ОСОБА_9 під час вчинення нападу знаходився поза межами будинку, а умисел на заволодіння грошима потерпілих виник в нього раптово, коли він знаходився в кімнаті, куди зайшов з пляшкою вина та ножем, щоб її відкрити;

- факт саме незаконного проникнення як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України встановлений лише з показань потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданих під час судового розгляду, натомість, відомості, які містяться у протоколах першочергових слідчих дій спростовують такі пояснення;

- у зв`язку із суперечністю показань потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 стороною захисту було заявлено клопотання про повторний їх допит, яке судом було залишено без задоволення;

- судом безпідставно враховано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не підтверджено жодними доказами, а також при вирішення питання про обставини, що пом`якшують покарання не враховано того, що ОСОБА_9 є інвалідом дитинства за 3-ої групою, а також позитивні характеристики за місцем мешкання;

- судом безпідставно та всупереч положень ч. 1 ст. 88 КПК України врахована наявність кримінального провадження, досудове розслідування якого здійснює Тисминецький ВП ГУНП в Івано-Франківській обл. стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в суді 1-ої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК України.

Як зазначено Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33).

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені вимогами ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді 1-ої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.

Частиною 1 ст. 5 КПК України визначено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України в ред. Закону №817-IX від 21.07.2020, чинній на час підготовчого провадження, кримінальне провадження в суді 1-ої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.
Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

Тож за приписами ч. 4 ст. 315 КПК України (в ред. Закону №817-IX від 21.07.2020), під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо недотримання судом 1-ої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 вищенаведених вимог закону.

Так, із змісту журналу судового засідання суду 1-ої інстанції 22.09.2020 (т. 1, а.с. 29) вбачається, що під час проведення підготовчого судового провадження головуючий суддя, в порушення вищенаведених вимог ч. 4 ст. 315 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 12-ти років, його право на розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.

Не містить такого роз`яснення також вручена судом обвинуваченому ОСОБА_9 пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки (т. 1, а.с. 20).

Натомість, ухвалою Київського райсуду м. Одеси від 22.09.2020 в підготовчому судовому засіданні судом ухвалено здійснювати розгляд кримінального провадження суддею одноособово (т. 1, а.с. 31).

Отже, обвинувачений ОСОБА_9 взагалі не був поінформований про існування у нього права на розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально у складі трьох суддів, а відтак позбавлений можливості реалізувати його до постановлення остаточного судового рішення.

Таким чином, у цьому провадженні внаслідок нероз`яснення права на розгляд справи колегією суддів було порушене право обвинуваченого на розгляд його справи судом, встановленим законом.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що вирок суду судом 1-ої інстанції за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а встановлені порушення, які ним були допущені при ухваленні вироку, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження.

Разом із тим, як передбачено ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та застосовується цей принцип з урахуванням практики ЄСПЛ.

В той же час, відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Також апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, згідно яких під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Крім того, беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду 1-ої інстанції на недопустимість допущення порушень вимог ч. 4 ст. 315 КПК України, пов`язаних із роз`ясненням обвинуваченим особам їх права у відповідності до ч. 2 ст. 31 КПК України на здійснення кримінального провадження стосовно них колегіально судом у складі трьох суддів, оскільки таке порушення є істотним та тягне за собою скасування постановленого судом за результатами судового розгляду рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 31, 315, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 27.04.2021, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0002049 від 31.07.2020 стосовно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 07.11.2021 включно, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Звернути увагу суду 1-ої інстанції на недопустимість допущення істотних порушень вимог КПК України, встановлених апеляційним судом та викладених в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4