Справа № 753/861/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/268/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 січня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2020 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі положень ст. 46 КК України,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), при цьому розподіливши між собою ролі, згідно яких, невстановлена досудовим розслідуванням особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), 18.11.2019 приблизно о 17 годині 10 хвилин здійснила телефонний дзвінок на мобільний номер потерпілого ОСОБА_10 , та повідомив недостовірну інформацію про дорожньо- транспортну пригоду за участі доньки потерпілого, тим самим ввівши останнього в оману. В свою чергу, ОСОБА_7 згідно розподіленої ролі, мав зустрітись з потерпілим ОСОБА_10 , та шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , згідно розподіленої ролі, 18.11.2019 приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , за добровільної згоди потерпілого, зайшов до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами в розмірі 1 500 Євро (що відповідно до курсу НБУ станом на 18.11.2019 становить 40 080 гривень 00 копійок), які знаходились на столі, після чого невстановлена досудовим розслідуванням особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), повідомила потерпілому ОСОБА_10 про те, що для вирішення питання щодо дорожньо-транспортної пригоди необхідно більше грошей, на що потерпілий ОСОБА_10 погодився, а ОСОБА_7 вийшов з приміщення вказаної квартири та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, через деякий час знову повернувся до приміщення вказаної квартири з метою заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, проте в цей час злочинні дії ОСОБА_7 були викриті потерпілим ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 з метою завершення свого корисливого умислу до кінця, відкрито заволодів грошовими коштами в розмірі 1 500 Доларів США (що відповідно до курсу НБУ станом на 18.11.2019 становить 36 330 гривень 00 копійок), які знаходились на столі, після чого з місця вчинення злочину зник, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденими грошовими коштами на власний розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку у розмірі 76 410 гривень 00 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року визнано винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 26.03.2021.До набрання вироком законної сили застосовано запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор». Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині правової кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з правової кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_7 та передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуючу ознаку - повторність. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.
Однак, згідно ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами,встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Як вбачається із вироку, ухвалою Святошинського районного суду м.. Києва від 26.02.2020 ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі положення ст.46 КК України. Тобто, на момент ухвалення Дарницьким районним судом міста Києва вироку від 26.03.2021 обвинувачений був несудимим, підстави для кваліфікації діяння з урахуванням кваліфікуючої ознаки повторність відсутні.
Вважає, що за таких обставин, посилання на кваліфікуючу ознаку "повторність" у кваліфікації діяння обвинуваченого є зайвим.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ст.76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відсутні підстави для кваліфікації діяння з урахуванням кваліфікуючої ознаки "повторність", оскільки ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2020 ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі положення ст.46 КК України.

Крім того, на думку захисту покарання у вигляді позбавлення волі з наступним звільненням від відбування покарання та покладення обов`язків, було б достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, приймає активну участь у життєдіяльності спортивних клубів, де проводить тренування, є спортсменом, веде здоровий спосіб життя, має позитивні характеристики як особистість в цілому, визнав свою вину та пожалкував про скоєне, його молодий вік, у лікаря нарколога чи психіатра на обліку не перебуває.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просила її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора підтримали частково,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильною правовою кваліфікацією діяння обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що органом досудового розслідування вірно інкримінована обвинуваченому кваліфікуюча ознака як повторність, оскільки ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 26.0.2020 ОСОБА_7 хоч і був звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із примиренням з потерпілим, але ця обставина не є реабілітуючою, та в ухвалі констатовано, що 03.11.2019, тобто до дослідження судом подій, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК України, яке відповідно до примітки ст. 185 КК України утворює повторність із кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 186 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції.
Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, в редакції, чинній на момент ухвалення рішення, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 зазначеного Кодексу.
Системне тлумачення положень ч.1, 3 ст. 32 КК України вказує на та, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоду встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Відповідно до ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Так, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 26.02.2020 ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі положень ст.46 КК України.
Тобто, на момент ухвалення Дарницьким районним судом міста Києва оскаржуваного вироку від 26.03.2021 обвинувачений ОСОБА_7 був несудимим, а тому підстави для кваліфікації діяння з урахування кваліфікуючої ознаки повторність відсутні. У зв`язку з чим, висновок суду першої інстанції про наявність кваліфікуючої ознаки повторність у кваліфікації діяння обвинуваченого, на думку колегії суддів є помилковим.
На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та захисника, в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, та приходить до висновку про необхідність виключити з правової кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому на підставі ст. 66 КК України судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому відповідно до ст.67 КК України, суд визнав скоєння злочину відносно особи похилого віку.
Враховуючи вищенаведені обставини в своїй сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що такий захід, як реальне відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 , яке призначене за оскаржуваним вироком, буде непропорційним заходом держави переслідуваній меті виправлення та попередження вчинення особами нових злочинів, яка досягнута у даному випадку може бути шляхом звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших встановлених обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Так, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини його вчинення, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, особу винного, який раніше не судимий, ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 26.02.2020 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст. 46 КК України, приймає активну участь у життєдіяльності спортивних клубів, де проводить тренування, є спортсменом, веде здоровий спосіб життя, має позитивні характеристики, що стверджується матеріалами провадження (а.с. 20-30), свою вину в інкримінованому злочині визнав та пожалкував про скоєне.
Сукупність наведених вище обставин та дані про особу винного свідчать про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування ним покарання за умови здійснення контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків органами пробації протягом іспитового строку, який сам втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання у разі невиконання обвинуваченим умов випробування, що є необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод обвинуваченого з метою захисту суспільства, а тому колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, із покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, із застосуванням положень ст.75 КК України та звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, в даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційний скарг прокурора та захисника, у зв`язку з чим останні підлягають до задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргузахисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з правової кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ч.1,3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без змін.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4