ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3079/21 Справа № 178/553/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000124 30 березня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кудашівка Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, перебуває у цивільному шлюбі, має середню освіту, має на утриманні неповнолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18 вересня 2020 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 22 квітня 2021 року вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 8 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 03 листопада 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , який раніше був притягнутий до кримінальної відповідальності за розкрадання чужого майна, 19 січня 2018 року приблизно об 11.00 год. перебував на території подвір`я свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме металевих швелерів 10 в кількості 5 штук, довжиною по 1,5 м кожен, які лежали на землі під стіною господарської будівлі на території подвір`я, яке розташоване за вищевказаною адресою. З метою реалізації вказаного умислу на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 впевнившись, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих та господаря домоволодіння ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно викрав металеві швелери 10 в кількості 5 штук, довжиною по 1,5 м кожен, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 464,95 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як установив суд, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України в період часу з 19 січня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Зазначену правову позицію щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Що стосується заявленого обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання про зарахування йому строку попереднього увязнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня його затримання за цим вироком та приведення його до виконання.
По даному кримінальному провадженню кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 06 травня 2020 року, 07 травня 2020 року, 19 травня 2020 року та 26 травня 2020 року.
Вказаний вирок набрав законної сили 19 жовтня 2020 року.
Згідно рапорту оперуповноваженого СКП ПВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області про затримання особи від 03 листопада 2020 року ОСОБА_7 було затримано 03 листопада 2020 року в порядку виконання вироку Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк тримання під вартою ухвалено рахувати з 03 листопада 2020 року.
По даному кримінальному провадженню кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14 вересня 2017 року, 19 листопада 2017 року та 05 лютого 2020 року.
Вказаний вирок набрав законної сили 24 травня 2021 року.
Оскажуваним вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 03 листопада 2020 року. По даному провадженню запобіжний захід не обирався.
По даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 19 січня 2018 року.
Враховуючи зазначені обставини, положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що запобіжний захід ОСОБА_7 було обрано у кримінальному провадженні, по якому він вчинив злочини після 20 червня 2017 року, та те, що ОСОБА_7 03 листопада 2020 року було затримано в порядку виконання вироку, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).
Таким чином, клопотання засудженого не підлягає задоволенню
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4