КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЙІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05 червня 2014 року вироком Таращанського районного суду Київської області за ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки; 01 листопада 2016 року вироком Таращанського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років і 1 місяця позбавлення волі, ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України з невідбутою частиною покарання 11 місяців 04 дні,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України даний вирок і вирок Таращанського районного суду Київської області від 01 листопада 2016 року підлягають самостійному виконанню.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 08 липня 2019 року приблизно о 20 год. 00 хв. спільно з ОСОБА_10 , перебуваючи в будинку за місцем проживання останнього, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , вживали спиртні напої. В ході розпивання спиртних напоїв ОСОБА_10 пішов відпочивати, а ОСОБА_7 вийшов на подвір`я садиби ОСОБА_10 . Перебуваючи на подвір`ї ОСОБА_7 помітив біля лавки велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_10 , та вирішив його викрасти, з метою користування ним в подальшому.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що власник заснув та будь-які інші особи, які б могли завадити йому вчинити крадіжку були відсутні, викрав велосипед марки «Україна». З вказаним велосипедом ОСОБА_7 залишив господарство ОСОБА_10 та поїхав на ньому до свого місця проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 13-1/1279 від 22.07.2019, складеного за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, станом на 08 липня 2019 року, вартість викраденого у ОСОБА_10 майна, а саме: велосипеда марки «Україна» становить 770,00 грн.

Отже, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 770,00 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок Таращанського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Обґрунтовуючи вказані вимоги прокурор зазначає, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 01 листопада 2016 року вироком Таращанського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. 26 листопада 2018 року, на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 11 місяців 4 днів, новий злочин обвинувачений вчинив 08 липня 2019 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення, однак судом першої інстанції безпідставно не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України та покарання призначено без врахування попереднього вироку від 01 листопада 2016 року. Отже, на думку прокурора, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 взагалі не визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, яке має бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин.

Окрім того, прокурор зазначив, що суд, в порушення вимог ч. 1 ст. 69 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, який має дві судимості за вчинення кримінальних правопорушень, які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, за місцем проживання характеризується посередньо і призначив покарання та ухвалив вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, що не відповідає його особі та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через м`якість.

При цьому, на думку апелянта, суд безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує відповідальність, - щире каяття обвинуваченого, оскільки визнання своєї вини не може свідчити про щире каяття, а лише підтверджує бажання обвинуваченого уникнути справедливого покарання.

В апеляційній скарзі прокурор Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 просить вирок Таращанського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточне покарання визначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
При цьому апелянт вважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, зокрема, останній раз 01 листопада 2016 року до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, 26 листопада 2018 року ухвалою Ірпінського міського суду Київської області звільнений умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення та запобігання вчинення нових злочинів без призначення більш суворої міри покарання. Окрім того, невідбутий строк покарання у обвинуваченого за попереднім вироком становить 11 місяців 4 дні, новий злочин обвинувачений вчинив 08 липня 2019 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення, а тому суду необхідно було застосувати ч. 1 ст. 71 КК України.
Також прокурор зазначила, що ОСОБА_7 частково визнав вину у скоєному злочині, затягував розгляд кримінального провадження в суді, неодноразово змінював показання, лише 13 січня 2021 року перед виходом суду до нарадчої кімнати визнав вину у скоєному злочині та щиро розкаявся.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 та частково апеляційну скаргу прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляцій прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину при обставинах, встановлених судом, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюються.
Приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд врахував наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість злочину: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, позицію потерпілого щодо призначення м`якого покарання та дані про особу обвинуваченого.

Однак з таким висновком суду погодитись не можна, враховуючи матеріали провадження та вимоги ст. 69 КК України.

Так, для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом згідно з ст. 69 КК України необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують обвинуваченого.

Згідно з матеріалами кримінального провадження повернення велосипеду не можна розцінювати в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки відповідно до протоколу огляду місця події від 11 липня 2019 року, велосипед було виявлено та вилучено в ході огляду прибудинкової території за адресою: АДРЕСА_2 .

В матеріалах справи відсутні дані про відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому збитків, завданих злочином. Таким чином, в даному випадку, немає підстав вважати, що обвинувачений добровільно повернув потерпілому викрадене майно, тому факт повернення потерпілому викраденого майна після його виявлення та вилучення працівниками поліції не є обставиною, яка пом`якшує покарання, та в сукупності з іншою обставиною істотно зменшує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Позиція потерпілого щодо призначення м`якого покарання у зв`язку з тим, що викрадене майно було повернуто потерпілому, не можна розцінювати у якості обставини, яка пом`якшує покарання, та істотно зменшує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Отже, у даному провадженні є лише одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 це щире каяття у вчиненому злочині, але цієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

При цьому колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляції прокурора ОСОБА_5 щодо виключення обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, вважає, що вказана обставина обґрунтовано була врахована судом першої інстанції згідно з позицією обвинуваченого в судовому засіданні.
Також при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не було враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, є особою раніше неодноразово судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, злочин скоїв в стані алкогольного сп`яніння. Вказані дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Таким чином, за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 у суду не було підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом на підставі ст. 69 КК України. Тому колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і таке покарання не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження (а.с. 92-93) убачається, що ОСОБА_7 був засуджений за вироком Таращанського районного суду Київської області від 01 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, відбував покарання в місцях позбавлення волі та 26 листопада 2018 року був звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області. Не відбута частина покарання становила 11 місяців 04 дні.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено 08 липня 2019 року, тобто в період невідбутої частини покарання після умовно-дострокового звільнення.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.

Частиною першою статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, враховуючи, що невідбутий строк покарання у обвинуваченого за попереднім вироком становить 11 місяців 4 дні, новий злочин ОСОБА_7 вчинив в період невідбутої частини покарання після умовно-дострокового звільнення, необхідно було застосувати ч. 1 ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Але суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України зазначивши, що даний вирок та вирок Таращанського районного суду Київської області від 01 листопада 2016 року підлягають самостійному виконанню.

Оскільки суд першої інстанції допустив помилку при призначенні обвинуваченому покарання та виправлення такої помилки апеляційною інстанцією погіршує становище обвинуваченого, то вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає до скасування з постановленням нового вироку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, який, відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, не працює, має тимчасові заробітки, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не одружений, проживає у цивільному шлюбі, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, згідно з довідкою-характеристикою Таращанська міська рада Київської області відносно ОСОБА_7 компрометуючих матеріалів немає, і вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України
При цьому колегія суддів, приймаючи до уваги доводи прокурорів про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, вважає, що в апеляціях прокурорів не наведено достатніх доводів щодо призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі, у розмірах, відповідно, три та чотири роки, відтак не вбачає підстав для призначення покарання у такому розмірі, як про це прохають апелянти.

При призначенні остаточного покарання колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Таращанського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 01 листопада 2016 року і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок Таращанського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №379/1064/19

Провадження №11-кп/824/1909/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 185

Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1