УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2022 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря: ОСОБА_2 , заявника - адвоката ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про скасування арешту майна,

В С Т А Н О В И В :

Адвокат ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді з даним клопотанням в інтересах ОСОБА_5 , в якому просить: скасувати арешт майна, вилученого 17.09.2021 року під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , накладений ухвалою Херсонського апеляційного суду 01.12.2021 року у кримінальному провадженні № 0001327 від 30.07.2021 року.

В обґрунтування клопотання посилалася на те, що СД ХРУП ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001327 від 30.07.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 188-1 КПК України.

30.07.2021 року дізнавачем СД ХРУП ГУНП в Херсонській області до ЄРДР внесені відомості про факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

17.09.2021 року у період часу з 08.16 год. до 17.32 год. на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за адресою розташування домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а також в період часу з 18.04 по 18.39 за адресою: АДРЕСА_2 .

В ході проведення обшуку не було виявлено та вилучено жодних речовин, засобів та предметів, які можуть бути віднесені до розряду наркотичних або таких, що пов`язані з ними, зокрема, доказів вчинення злочинів, передбачених ст. 310 КК України.

Натомість в обох адресах було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку.

Вже після проведення обшуку, а саме 20.09.2021 року дізнавачем до ЄРДР внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України.

01.12.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду накладено арешт на майно, вилучене 17.09.2021 року під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , з метою його збереження як речового доказу.

Заявник вважає, що вказаний арешт накладено не обґрунтовано, оскільки у кримінальному провадженні під час проведення обшуку 17.09.2021 року відомості до ЄРДР були внесені лише за ч. 1 ст. 310 КК України, а отже можливе було вилучення лише речей, які мають значення для цього кримінального провадження. При цьому, КПК містить імперативну заборону щодо вилучення електронних інформаційних систем або їх частин без прямого зазначення про можливість такого вилучення в ухвалі суду. На час розгляду справи судом матеріали не містили жодного доказу наявності події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України. Вилучене майно не відповідає жодному з критеріїв, визначених для речових доказів.

Заявник в судовому засіданні подане клопотання підтримала, просила його задовольнити з викладених у ньому підстав.

Слідчий в судовому засіданні заперечувала проти задоволення клопотання, мотивуючи це тим, що по вилученій техніці на даний час призначена електротехнічна експертиза, тому необхідність у арешті майна не відпала. Щодо обґрунтованості накладення арешту, пояснила, що такий арешт накладено ухвалою апеляційного суду, оскільки вилучене майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, що відповідає вимогам закону.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши клопотання та додані до нього документи, матеріали кримінального провадження № 0001327, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Слідчим суддею встановлено, що 30.07.2021 року дізнавачем СД ХРУП ГУНП в Херсонській області до ЄРДР внесені відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

В рамках вказаного кримінального провадження ухвалами слідчого судді від 07.09.2021 року надано дозвіл на проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , а також АДРЕСА_2 , з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, нарковмісних рослин, обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, мобільних терміналів з сім-картами операторів рухомого (мобільного) зв`язку, за допомогою яких він може підтримувати зв`язок з постачальниками наркотичних засобів.

17.09.2021 року у період часу з 08.16 год. до 17.32 год. на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за адресою розташування домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а також в період часу з 18.04 по 18.39 за адресою: АДРЕСА_2 . В результаті вказаних обшуків виявлено та вилучено:

- металеву конструкцію з відео картами Geforce RTX Jetstream у кількості 12 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 12 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- дерев`яну конструкцію з відео картами Geforce RTX у кількості 13 штук та електронна плата ASR CK з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Asus Prime H 270-Plus з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Asus Prime H 270-Plus з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Asus Prime H 270-Plus з дротами до всіх комплектуючих;

- металевий прилад з влаштованими вентиляторами з флеш картою та дротами та невідомою платою;

- металеву конструкцію з процесором чорного кольору з влаштованими вентиляторами та також відео картами Geforce RTX у кількості 12 штук

- металеву конструкцію квадратної форми оснащену ігровими відео картами у кількості 18 штук та материнську плату Biostar TB250-BTC у кількості 3 штук та дротами до них;

- вентилятор, кондиціонер з вентиляційною трубою котра веде до балкону.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Таким чином, дізнавачем незаконно, з ігноруванням вимог ст. 168 КПК України було вилучено техніку, яка не була вказана в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та не могла бути доказом у кримінальному провадженні за ст. 310 КК України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Не дивлячись на вказані обставини, 21.09.2021 року дізнавачем винесена постанова про визнання вилученого майна речовим доказом у кримінальному проваджені за ст. 310 КК України та ст. 188-1 КК України (відомості про яке внесені до ЄРДР 20.09.2021 року, тобто вже після проведення обшуку).

При цьому, слід відзначити, що ст. 188-1 КК України передбачає відповідальність за викрадення гарячої або питної води, електричної або теплової енергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку, результати вимірювання яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків (якщо використання приладів обліку обов`язкове), або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди.

Разом з тим, згідно повідомлення АТ «Херсонобленерго» від 30.12.2021 року на адвокатський запит, щодо ОСОБА_5 за базами даних Товариства не обліковується фіксація фактів викрадення електроенергії у будь-який спосіб за адресою: м. Херсон, вул. Покришева, кв. 123, так само, як наслідок, відсутня інформація щодо розміру матеріальних збитків та/чи претензій АТ «Херсонобленерго» до зазначеної вище особи. Щодо ОСОБА_6 за базами даних Товариства також не обліковується фіксація фактів викрадення електроенергії у будь-який спосіб за адресою: АДРЕСА_1, так само, як наслідок, відсутня інформація щодо розміру матеріальних збитків та/чи претензій АТ «Херсонобленерго» до зазначеної вище особи.

З огляду на викладене, на погляд слідчого судді, відсутні достатні підстави вважати, що було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст. 188-1 КК України.

Крім того, згідно положень ст.ст.167-169 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині 2 цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Частиною 5 ст. 171 КПК України прямо передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, ау разі пропуску строку звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна таке майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

В порушення вказаних вимог, 21.09.2021 року дізнавачем було подане клопотання про арешт майна, вилученого 17.09.2021 року під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 .

Ухвалою слідчого судді від 23.09.2021 року в задоволенні вказаного клопотання було відмовлено.

Проте, 01.12.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду було задоволено апеляційну скаргу прокурора та накладено арешт на майно, вилучене 17.09.2021 року під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , з метою його збереження як речового доказу.

Разом з тим, з огляду на вищевикладені обстави в їх сукупності, а саме: вилучення в ході обшуку електронних інформаційних систем, які не були безпосередньо зазначені в ухвалі суду; їх вилучення в рамках досудового розслідування в рамках кримінального провадження за ст. 310 КК України; ненадання доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 188-1 КК України; подання клопотання про арешт майна із пропуском встановлених законів строків, слідчий суддя приходить до висновку. що арешт на майно було накладено не обґрунтовано.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 170-174 КПК України, суддя

У Х В А Л И В :

Клопотання задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Херсонського апеляційного суду 01.12.2021 року у кримінальному провадженні № 0001327 від 30.07.2021 року, на майно, вилучене 17.09.2021 року під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , а саме:

- металеву конструкцію з відео картами Geforce RTX Jetstream у кількості 12 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 12 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- дерев`яну конструкцію з відео картами Geforce RTX у кількості 13 штук та електронна плата ASR CK з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Asus Prime H 270-Plus з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Asus Prime H 270-Plus з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Bistar з дротами до всіх комплектуючих;

- металеву конструкцію з відео картами Sapphre у кількості 8 штук та електронна плата Asus Prime H 270-Plus з дротами до всіх комплектуючих;

- металевий прилад з влаштованими вентиляторами з флеш картою та дротами та невідомою платою;

- металеву конструкцію з процесором чорного кольору з влаштованими вентиляторами та також відео картами Geforce RTX у кількості 12 штук

- металеву конструкцію квадратної форми оснащену ігровими відео картами у кількості 18 штук та материнську плату Biostar TB250-BTC у кількості 3 штук та дротами до них;

- вентилятор, кондиціонер з вентиляційною трубою котра веде до балкону.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено 07.02.2022 року о 13.00 год.

Слідчий суддяОСОБА_1