Дата документу 10.11.2021 Справа№ 334/7030/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/213/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/7030/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вільнянськ Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

17 серпня 2019 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», у невстановленої слідством особи, через всесвітню мережу Інтернет, а саме за допомогою мобільного додатку месенджеру «Telegram», який було встановлено на його мобільний телефон, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину, яку отримав шляхом привласнення «закладки», біля будинку 52-А по вул.Республіканській в м. Запоріжжя, а саме 27 зіп-пакетів, обмотаних чорною та білою ліпкою стрічкою з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», які в подальшому незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

18.08.2019 року приблизно о 07 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут раніше придбаних ним 27 зіп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», поклавши їх в свою чоловічу сумку через плече, вийшов з місця свого мешкання та зберігаючи при собі незаконно перевіз на громадському транспорті з території Заводського району до вул.Тюленіна в м.Запоріжжя.

Після чого, ОСОБА_8 направився до будинку №66 по вул.Скельна у м.Запоріжжя, де був зупинений працівниками поліції, які під час огляду о 09 годині 20 хвилин виявили та вилучили у останнього в чоловічій сумці через плече 27 зіп-пакетів, обмотаних чорною та білою ліпкою стрічкою з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», загальна маса якої складає 7,385 г., що є великим розміром, який він незаконно зберігав з метою збуту.

17 серпня 2019 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», у невстановленої слідством особи, через всесвітню мережу Інтернет, а саме за допомогою мобільного додатку мессенджеру «Telegram», який було встановлено на його мобільний телефон, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину, яку отримав шляхом привласнення «закладки», біля будинку 52-А по вул. Республіканській в м.Запоріжжя, а саме 2 зіп-пакетів обмотаних білою ліпкою стрічкою з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», які в подальшому незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

18 серпня 2019 року приблизно о 07 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут раніше придбаних ним 2 зіп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», поклавши їх в свою чоловічу сумку через плече, вийшов з місця свого мешкання та зберігаючи при собі незаконно перевіз на громадському транспорті з території Заводського району до вул.Тюленіна в м.Запоріжжя.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 пройшов до будинку АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, збув шляхом залишення 2 зіп-пакета обмотаних білою ліпкою стрічкою з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 0,7228 г., шляхом прикопування у ґрунті, при цьому зробив два фотознімки на свій мобільний телефон, із вказуванням геолокації, для того щоб в подальшому за допомогою мережі Інтернет ці фото відправити покупцям, які в подальшому заберуть вказані «закладки» за грошову винагороду, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили вказані 2 зіп-пакета обмотаних білою ліпкою стрічкою з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 0,7228 г., під час огляду місця події на вказаному місці у період часу з 10 години 40 хвилин до 10 годину 50 хвилин.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту у великих розмірах; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК, як незакінчений замах на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та збуті психотропних речовин та особливо небезпечної психотропної речовини, вчинені повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років 1 місяця. Свої вимоги мотивував тим, що сукупність обставин, які були враховані судом при визначенні виду й розміру покарання, не давали суду підстав для висновку, що визначені ОСОБА_8 розмір та форма відбування покарання без реального його відбування в умовах застосування до нього вимог ст.ст.69, 75 КК є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Суд формально врахував обставини, які впливають на визначення розміру та форми відбування особою покарання, оскільки не було оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим. Зокрема, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував конкретні обставини скоєння злочинів, а саме зберігання ОСОБА_9 з метою подальшого збуту 27 згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP» у великому розмірі, та вчинення ним дій спрямованих на збут 2 таких згортків. А отже, судом не враховано тяжкість та характер кримінальних правопорушень, те що вказані злочини пов`язані із збутом особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах. Крім того, при врахуванні судом обставин, які характеризують особу обвинуваченого, судом першої інстанції не виокремлено, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що є умовою для застосування ст.69 КК. Крім того, рішення суду про застосування ст.75 КК взагалі належним чином не мотивоване, оскільки у вироку не зазначено, які конкретно дані про особу ОСОБА_10 та інші обставини справи, крім тих, які були враховані при призначенні покарання, у тому числі із застосуванням положень ст.69 КК, суд першої інстанції врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого і його захисника, який заперечив проти апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_10 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочинів обвинуваченим ОСОБА_9 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходила з такого.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, оскільки надавав органам досудового розслідування активну допомогу в установленні невідомих їм обставин справи, вчинив злочини внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. Крім того, суд врахував, що обвинувачений раніше не судимий, будь-яких правопорушень в минулому не вчиняв, має постійне місце проживання, де характеризується виключно з позитивної сторони, має постійне місце роботи де також характеризується з позитивної сторони, не вживає наркотичні засоби та алкогольні напої.

Будь-яких обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахувавши щире каяття ОСОБА_10 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні до вчиненого та наданні критичної оцінки своїм діям, а також враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно розцінив все наведене в своїй сукупності як обставини, які істотно знижують тяжкість вчинених злочинів та прийняв обґрунтоване рішення про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК нижче від найнижчої межі.

З таким рішенням колегія суддів погоджується. Більш того, з огляду на сукупність наведених обставин, що надавали суду підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, судова колегія вважає розмір призначеного ОСОБА_8 покарання занадто суворим, а тому керуючись ч.2 ст.404 КПК вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог апеляційної скарги і пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання. Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом ст.69 КК визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК є слушними.

Положенням ч.1 ст.75 КК визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, рішення суду про застосування ст.75 КК та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом взагалі не мотивоване, оскільки у вироку не зазначено, які конкретно дані про особу ОСОБА_10 та інші обставини справи, крім тих, які були враховані при призначенні покарання, у тому числі із застосуванням положень ст.69 КК, суд першої інстанції врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Крім того, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про можливість застосування ст.75 КК суд не врахував належним чином ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх тяжкість та спосіб вчинення.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчинених злочинів.

У зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування на підставі ст.75 КК підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_8 і приведення вироку до фактичного виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3