Номер провадження: 11-кп/813/1662/21
Номер справи місцевого суду: 499/197/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий-суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №№0000119 від 02.06.2019року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Іванівського райсуду Одеської області від 18.05.2021 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого середню освіту, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК Українита йому призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 25.05.2019 року, біля 09:00 год., разом з ОСОБА_9 (засуджений іншим вироком), перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 . Зважаючи на скрутне становище та те, що в нього та ОСОБА_9 не було коштів на придбання алкоголю, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, тому ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 , проникнути на територію садиби, що розташована поряд по сусідству, за адресою: АДРЕСА_2 та скоїти крадіжку майна, а саме металевих виробів, які можна швидко реалізувати за грошову винагороду, на що ОСОБА_9 погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 за попередньою змовою, з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, через господарське подвір`я території домоволодіння обвинуваченого, проникли, на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , подолавши перешкоду у виді паркану з сітки висотою 190 см. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проникли до приміщення літньої кухні, відчинивши двері, які були прикриті, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, здійснили крадіжку металевої бочки об`ємом 200 літрів, в ржавому стані, при цьому ОСОБА_8 , в цьому ж приміщенні здійснив крадіжку військової шинелі, сірого кольору (яка матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_10 не представляє), викрадену металеву бочку та військову шинель ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перенесли до місця мешкання ОСОБА_8 .
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, реалізували викрадену металеву бочку місцевому мешканцю, за що отримали грошову винагороду в розмірі 70 гривень.
Ринкова вартість викраденої металевої бочки об`ємом 200 літрів, на дату скоєння злочину, становить 294 гривні.
Крім того, ОСОБА_8 , 27.05.2019 року, біля 09:30 год., знову спільно з ОСОБА_9 , перебував за місцем свого проживання. Зважаючи на скрутне становище та те, що в нього та ОСОБА_9 не було коштів на придбання алкоголю, цього разу ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 , проникнути на ту саму територію садиби, що розташована поряд по сусідству з місцем мешкання ОСОБА_8 , та скоїти крадіжку майна, у виді металевих виробів, які також можна буде швидко реалізувати за грошову винагороду, як і попередній раз 25.05.2019 року. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку цього майна з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , через господарське подвір`я території домоволодіння ОСОБА_8 , знову проникли, на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , подолавши перешкоду у виді паркану з сітки висотою 190 см. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, шляхом демонтажу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, здійснили крадіжку металевих сходів, які вели на горище вищевказаного будинку, з його східної сторони. Викрадений в наслідок демонтажу метало-матеріал, а саме два металевих кутка довжиною 2,95 м кожний 50 розміру, товщиною 0,5 см, останні, перенесли до місця проживання ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізували викрадений метал, попередньо розрізавши його на частини, місцевому мешканцю, за що отримали грошову винагороду в розмірі 120 гривень.
Ринкова вартість викраденого металу, а саме матеріалу у виді двох металевих кутків довжиною 2,95 метра, 50 розміру, товщиною 0,5 см, становить 566 гривень 40 копійок.
Далі, ОСОБА_8 , 01.06.2019 року, біля 09:30 год., знову спільно з ОСОБА_9 , перебував за місцем свого проживання, де з останнім вживав горілку. В ході розпитку алкоголю у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, тому ОСОБА_8 запропонував в черговий раз ОСОБА_9 , проникнути на територію садиби, що розташована поряд по сусідству, за адресою: АДРЕСА_2 та скоїти крадіжку майна, з приміщення уже самого будинку та як інше цінне майно на території садиби відсутнє , на що ОСОБА_9 погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_9 , через господарське подвір`я території домоволодіння обвинуваченого, проникли, на територію домоволодіння, що розташоване за вищезазначеною адресою, подолавши перешкоду у вигляді паркану з сітки, знайшовши камінь на території садиби, обвинувачений розбив скло пластикового вікна, що справа від вхідних дверей, відчинив вікно з внутрішньої сторони, ручкою, та надалі проник до приміщення приватного будинку, за ним також проник ОСОБА_9 . Потрапивши через дане вікно до приміщення кухні, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 побачили два газових балони «ОТК» червоного кольору, об`ємом по 50 літрів кожний, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, намагались здійснити крадіжку вищевказаного майна, винісши його через вікно, про те, будучи поміченими сусідом, який мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , та який почувши звук розбитого скла підійшов до даного вікна будинку а тому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , довести свій злочинний умисел не змогли до кінця, з причин, що не залежали від їх волі.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт посилається на те, що суд ухвалюючи вирок не врахував того, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається. З огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив, у тому числі, 2 тотожні злочини, за які передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.185 КК України, його дії повторної кваліфікації за сукупністю саме цих злочинів не потребують, оскільки підпадають під дію санкції однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність, що не передбачає необхідності повторного призначення покарання. За таких умов, подвійне призначення покарання за однаковими частинами однієї і тієї ж статті КК України, є безпідставним.
Апелянт просить вирок змінити в частині призначеного покарання шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання про подвійне призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років, а за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, апелянт просить остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років. На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76, п.2 ч.3 ст. 76 та ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки та покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду апелянт просить залишити без змін.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився про причини неявки суду не повідомив.

Оскільки в апеляційній сказі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 звернута увага судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.
Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Згідно з ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, з огляду на те, що судом першої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржений вирок змінити та викласти абзац перший резолютивної частини вироку в новій редакції, без визнання його винним та призначення покарання за окремими епізодами, передбаченими ч.3 ст.185 КК України.
При цьому, апеляційний суд вважає за можливе не вносити зміни до резолютивної частини оскарженого вироку в частині застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 70, 75, 76 КК України, оскільки вказані норми кримінального закону застосовані судом першої інстанції правильно.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 18.05.2021 року у кримінальному провадження, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в такій редакції:

« ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком 3 (три) роки».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4