ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/813/22 Справа № 183/733/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000244 та №0000322, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Норильськ Красноярський край, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком 1 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.10.2021, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, 21 грудня 2018 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 знаходився поблизу території домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на викрадення майна з вищевказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 21 грудня 2018 року, приблизно о 21 годині, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де, зірвавши навісний замок вхідних дверей будинку, який розташований на території вказаного домоволодіння, проник всередину, звідки здійснив крадіжку майна, що належить ОСОБА_9 , а саме: плазмового телевізору чорного кольору, марки LG 28MN30D PZ , вартістю 3 009 гривень, TV- тюнеру, чорного кольору, марки Strong DV3T2 , вартістю 272 гривні; алюмінієвого бідону, об`ємом 10 літрів, вартістю 23 гривні; алюмінієвої каструлі, об`ємом 40 літрів, вартістю 90 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив, та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 394 гривні.
Крім цього, 15.08.2020 о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходився в лісосмузі біля с. Старе-Пекельне Зачепилівського району Харківської області, де на землі побачив конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, споряджений корпусом ручної осколкової наступальної гранати РГН. В цей час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння, зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 15.08.2020 о 18 годині 35 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в лісосмузі біля с. Старе-Пекельне Зачепилівського району Харківської області, достовірно знаючи, що знайдений корпус осколкової наступальної гранати є вибуховою речовиною, розуміючи, що в нього немає передбаченого законом дозволу на поводження з ними, взяв корпус ручної осколкової наступальної гранати та, тримаючи його при собі, переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав, переніс та почав зберігати без передбаченого законом дозволу, за вказаною вище адресою.
08.12.2020 в ході проведення обшуку домоволодіння в якому мешкає ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 14 години 05 хвилин до 15 години 15 хвилин, в приміщенні вищевказаного будинку в кімнаті-вітальні виявлено та вилучено корпус ручної осколкової наступальної гранати РГН промислового виготовлення, який являється конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, та відноситься до категорії вибухових речовин, придатний для виробництва вибуху, який останній придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Крім того досудовим розслідуванням встановлено, що 29 серпня 2020 року о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходився поблизу будинку АДРЕСА_1 , де на узбіччі дороги побачив паперовий згорток в середині якого, знаходилась речовина рослинного походження у подрібненому стані - канабіс. В цей час у ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу.
Реалізуючи свій умисел, 29 серпня 2019 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи поблизу будинку № 42 за вказаною вище адресою, діючи умисно, підняв із землі, вищезазначений паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_6 , поклавши вказаний паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, до кишені штанів, переніс його до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати з метою особистого вживання, без мети збуту.
08.12.2020 в ході проведення обшуку домоволодіння, в якому мешкає ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 14 години 05 хвилин до 15 години 15 хвилин, працівниками поліції виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,3172 г., який ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.10.2021, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки, тому що ОСОБА_6 в межах цього провадження вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України 21.12.2018, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016, та в порушення вимог ст. 71 КК України, не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також ці обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зі змісту ст.ст. 50, 65 КК України слідує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Частиною 4 статті 81 КК України визначено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 (провадження №51-8867км18, справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів; якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04.07.2018 ОСОБА_6 умовно-достроково звільнено від відбування призначеного покарання на невідбутий строк 11 місяців 20 днів.
Судимість за вказаним вироком, у встановленому законом порядку, є не знятою та непогашеною.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується, зокрема у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який він вчинив 21.12.2018, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання, також за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання як за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, так і з призначенням покарання із застосуванням положень ч.ч 1, 4 ст. 70 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, спочатку, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.10.2021, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 03 березня 2022 року.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання період з 29 січня 2021 року по 03 березня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4