ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/974/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/250/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора зі зміненими доводами, захисників, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Куп`янська Харківської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-13.12.2011 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 187, ч.ч. 1, 2 ст. 296, ч.2 ст. 297, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого 25.11.2016 з Божковської виправної колонії в Полтавській області (№ 16) за відбуттям строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.4 ст. 187 КК України 9 років позбавленні волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого ;

-за ч.3 ст. 357 КК України 3 роки обмеження волі, що згідно положень ст.72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання остаточно призначено за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_8 у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Куп`янська Харківської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з повною середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.06.2008 за вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 25.05.2009 на підставі постанови Червонозаводського районного суду міста Харкова від 15.05.2009 умовно-достроково на 10 місяців 7 днів;

- 13.12.2011 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 297, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 07.07.2017 із Темнівської виправної колонії Харківської області (№ 100) на підставі п. «б» ст. 4 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 за ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 27.04.2014;

- 15.06.2016 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.4 ст. 187 КК України - 9 років позбавленні волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.3 ст. 357 КК України 3 роки обмеження волі, що згідно положень ст.72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_9 у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2016 та призначено остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_9 покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.01.2017 по день набрання цим вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку 28.01.2017 близько 01:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися разом поблизу будинку АДРЕСА_3 , де між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_12 відбулась сварка, що виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин.

У ході цієї сварки у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник єдиний злочинний умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 , поєднаний із нападом з метою заволодіння його майном та документами.

З метою реалізації єдиного злочинного умислу, ОСОБА_9 , знаходячись на розі біля будинку № 51 по вул. Студентській м. Куп`янська Харківської області, почав виконувати свою роль у вчиненні злочину шляхом ведення активного спостереження за потерпілим ОСОБА_12 , іншими імовірними особами та обстановкою на місці події з метою забезпечення реалізації єдиного злочинного умислу та безперешкодного вчинення злочину, а ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер спільних дій, передбачаючи настання небезпечних наслідків у вигляді настання смерті потерпілого і бажаючи настання саме цих наслідків, виконуючі свою роль у вчиненні злочину, завдав ОСОБА_12 не менше трьох ударів невстановленим предметом (імовірно битою) в область голови, тобто в життєво важливі органи людини, чим заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді гострої відкритої проникаючої важкої черепно-мозкової травми, забою головного мозку важкого ступеня зі здавленням відламками відкритого проникаючого багато фрагментарного вдавленого перелому правої скроневої, тім`яної і потиличної кісток, епі-субдуральним гострими гематомами, формуванням геморрагічних вогнищ, розмозження скроневої ділянки мозку справа, набряком-набуханням головного мозку, дислокацією серединний структур, коми 3 ступеню, множинних забитих ран волосистої частини голови, відкритого перелому кута нижньої щелепи справа і тіла нижньої щелепи зліва в області 6,7 зубів зі зміщенням уламків, що згідно висновку судово-медичної експертизи №82-КП/17 від 01.03.2017 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Внаслідок отримання ударів по голові потерпілий ОСОБА_12 впав на землю та знепритомнів. Проте, ОСОБА_8 не зміг довести до кінця єдиний злочинний умисел з ОСОБА_9 , який в цей час виконував свою роль у вчиненні злочину шляхом ведення активного спостереження за потерпілим ОСОБА_12 , іншими імовірними особами та обстановкою на місці події з метою забезпечення реалізації єдиного злочинного умислу та безперешкодного вчинення злочину, з причин, що не залежали від його волі, оскільки почув свист та крики на свою сторону сторонніх осіб.

Розуміючи, що їх дії викриті сторонніми особами, ОСОБА_8 відбіг від потерпілого ОСОБА_12 на проїжджу частину автомобільної дороги та почав активне спостереження за обстановкою на місці події. Одночасно з цим, ОСОБА_9 , завершуючи реалізацію єдиного злочинного умислу, направленого на протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном та документами, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та ошукав кармани куртки останнього.

У цей час, ОСОБА_8 , побачив автомобіль та почав подавати сигнали голосом ОСОБА_9 про необхідність завершення злочину та залишення місця події, який в свою чергу, усвідомлюючи звукові сигнали ОСОБА_8 , підвівся, схопив сумку потерпілого ОСОБА_12 , яка лежала неподалік від місця події, та побіг у бік ОСОБА_8 .

За наслідками вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном «Ergo А 500» вартістю 1621 грн. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1032 від 09.03.2017, парою ковзанів марки «Sprinter PW-206A» вартістю 702грн. згідно з висновком тієї ж судово-товарознавчої експертизи, сумкою невизначеної моделі та вартості, а також паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 .

Заволодівши вищевказаним майном потерпілого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишили місце скоєння злочину, чим обернули викрадене майно на власну користь, спричинивши ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 2323 грн.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить вирок в частині призначеного скасувати з підстав не відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2. ст.15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст.357 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.4 ст.187 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.3 ст.357 - 3 роки обмеження волі, що згідно положень ст..72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити за сукупністю злочинів : покарання ОСОБА_8 у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2. ст.15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст.357 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.4 ст.187 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.3 ст.357 - 3 роки обмеження волі, що згідно положень ст..72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_9 у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду від 15.06.2016 та призначити остаточно покарання за сукупністю вироків ОСОБА_9 у виді 19 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого.

У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, апелянт вказує, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченим та не врахував тяжкість вчинених злочинів за обставин що обтяжують покарання.

При цьому, обвинувачені раніше судимі, на шлях виправлення не стали.

ОСОБА_9 взагалі вчинив злочини в період іспитового строку.

Також належить взяти до уваги наслідки, які настали для потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати як незаконний.

Вказує, що біля місці пригоди був знайдений лише один слід від взуття, що свідчить що там були лише одна особа, і з огляду на показання свідків цією особою був не він.

При цьому на експертизу не направили взуття інших осіб, які були присутні на місці пригоди.

Захисник ОСОБА_11 , який представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_9 , просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вказує, що протокол місця події від 28.01.2017 року є недопустимим доказом, оскільки у ньому відсутні технічні характеристики технічного засобу, який застосовувася, також не зазначено де знаходився відбиток сліду взуття.

При цьому для експертизи вказаного відбитку взуття, експерту не надавалося взуття інших осіб.

Обшук, який проводився у квартирі обвинуваченого проведений з процесуальними порушеннями у зв`язку з тим, що до обшуку не запрошувався сам ОСОБА_9 ..

Також зазначає, що показання свідка ОСОБА_13 є суперечливими, а суд в свою чергу про суперечності у вироку не вказав.

Крім того, апелянт вказує, що кваліфікація дій обвинуваченого є неправильною, оскільки виходячи з фактичних обставин, які вказані у вироку, правильною кваліфікацією є ч.1 ст. 121 КК України та ч.2 ст. 185 КК України.

Захисник вважає, що взагалі докази у справі були сфальсифіковані.

-Також апелянт посилається, на те що будь-якої попередньої змови або домовленості із ОСОБА_14 щодо скоєння нападу на потерпілого або будь-кого у них не було;

-що конфлікт між ним, ОСОБА_15 , та потерпілим ОСОБА_12 виник в результаті раптової неприязні один до одного через зауваження йому від потерпілого та образи;

-що ОСОБА_9 взагалі не було поруч із ним та потерпілим ОСОБА_12

-що ОСОБА_14 підбіг до нього, ОСОБА_16 , на автодорогу приблизно через 1 хвилину після конфлікту і вони удвох відбігли у напрямку магазину «Ювілейний».

Окрім іншого, вважає що в порушення вимог закону, речові докази, одяг та взуття, обвинуваченого були спочатку поміщені до полімерних пакетів, а потім дивним чином опинилися в картонних коробках, а тому апелянт робить висновок, що кров потерпілого була нанесена на взуття, тобто доказ сфальсифікований.

Зазначає, що будь якої попередньої змови між обвинуваченими не було.

Обвинувачений ОСОБА_17 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати, перекваліфікувати його дії з замаху на вбивство на ч.1 ст. 121 КК України, а в іншій частині обвинувачення виправдати.

Вказує, що ніякої змови з ОСОБА_9 не було, розподілу ролей також не було у нього відбувся конфлікт з потерпілим, виникла драка, потерпілий його ображав.

Визнає, що дійсно удари кулаком потерпілому він наносив.

Також вважає, що було порушено право на захист, явка з повинною складалася без адвоката.

З кваліфікацією його дій не погоджується, речі потерпілого не були знайдені, вбивати умислу не було, оскільки з огляду на покази свідків він перестав наносити удари до того, як очевидці події почали кричати.

Вважає кваліфікацію за 115 КК України не правильною, натомість вважає що можливо кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 121 КК України та може додатково він вчинив хуліганство, проте вбивати він не хотів.

Захисник ОСОБА_10 , який представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 , також просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_17 з замаху на вбивство на ч.1 ст. 121 КК України призначивши мінімальне покарання, а в іншій частині обвинувачення виправдати.

Вказує, що будь яких доказів причетності ОСОБА_9 до вчинення злочинів немає, а отже коли у ОСОБА_8 виник єдиний умисел з ОСОБА_18 на позбавлення життя або на напад не зрозуміло.

Таким чином кваліфікація дій ОСОБА_8 є неправильною.

Вказане фактично підтверджували і свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , вказували, що була лише одна особа разом з потерпілим.

Суд не встановив взагалі чи було майно у потерпілого в той день, немає доказів що саме ОСОБА_8 їм заволодів.

Це ж стосується і заволодіння паспортом потерпілого.

Вважає, протокол обшуку від 28.01.2017 недопустимим доказом

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який висловив протилежну думку, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив суд апеляційної інстанції задовольнити його апеляційну скаргу, думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, проти апеляційних скарг сторони захисту запепречував, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора зі зміненими доводами належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Покази зазначених свідків та потерпілого ОСОБА_7 ,, який є батьком потерпілого є логічними, послідовними та несуперечливими.

Зокрема свідок ОСОБА_13 пояснив в суді, що перебував в ніч події в гуртожитку, почув крики, підійшов до вікна і побачив як хлопець б`є людину предметом схожим на биту, найменше 2 удари по голові, від ударів потерпілий впав, потім нападник наносив удари по лежачому тілу. Після чого свідок почав свистіти та кричати. В цей час хлопець, який наносив удари, відскочив до дороги та став кричати: «Вася, машина, ОСОБА_22 , яйца». В цей момент з під кущів, які ростуть вздовж тротуару, де лежав потерпілий, піднявся інший хлопець, схопив сумку, яка відлетіла з місця побиття в напрямку проїзної частини, та двоє нападників разом побігли в напрямку мікрорайону «Інтернат».

Потім зі свідком з сусідньої кімнати вибігли на вулицю та побачили на тротуарі біля гуртожитку хлопця, який був весь закривавлений і безпритомний. Його куртка була більше, ніж наполовину розстебнута, голова в крові, з рота витікала кров, навколо на снігу були плями крові, лежали якісь чеки, шарф.

Свідок ОСОБА_19 також був допитаний судом першої інстанції, надав пояснення, що в ніч події знаходився у гуртожитку, почув якісь крики та звук відкриття вікна його сусідом ОСОБА_13 , також визирнув у вікно і побачив, як на тротуарі на розі гуртожитку предметом схожим на биту невідомому хлопцю наносив удари по голові інший. Свідок бачив три удари, які були нанесені по голові потерпілого, той упав, від місця події відлетіла сумка, в цей час ОСОБА_13 почав свистіти, нападник відбіг до дороги та став кричати щось схоже на «Вася, машина», підбіг другий, схопив сумку і двоє невідомих побігли через дорогу в напрямку мікрорайону «Інтернат». Удари потерпілому наносив хлопець, який був вищим за зростом. Вони разом з ОСОБА_13 побігли до вахтера, сказали, щоб викликали поліцію та швидку, вибігли на вулицю. Тіло потерпілого лежало на тротуарі, його голова була закривавлена. Вони не відходили з місця до прибуття швидкої та поліції.

Таким чином очевидці події, ОСОБА_13 та ОСОБА_19 в суді першої інстанції підтвердили що в ніч події, невідомий хлопець наносив чисельні удари по голові потерпілого, після падіння потерпілого продовжив наносити удари, удари наносив предметом, який схожий на биту, потім інший хлопець, який є нижчим за зростом підбіг, схопив сумку потерпілого і разом вказані особи втекли.

Внаслідок нанесених чисельних ударів згідно судово-медичної експертизи, яка була досліджена судом першої інстанції, потерпілому були спричинені наступні тілесні ушкодження: «…острая открытая проникающая тяжелая черепно-мозговая травма, ушиб головного мозга тяжелой степени со сдавлением отломками открытого проникающего многофрагментарного вдавленного перелома правой височной, теменной и затылочной костей, эпи-субдуральными острыми гематомами, формированием геморрагических очагов, размозжением височной области мозга справа, отеком-набуханием головного мезга, кома 3 степени, множественные ушибленные раны волосистой части головы, открытый перелом угла нижней челюсти справа и тела нижней челюсти слева в области 6,7 зубов со смещением отломков. Данные телесные повреждения образовались от действия тупих твердых предметов, возможно в срок и при обстоятельствах, указанных в постановлении. По степени тяжести это тяжкие телесные повреждения, опасные для жизни.

Після вказаних подій працівниками поліції була застосована службова собака, суд першої інстанції дослідив відповідний акт, згідно якого службовий собака привів до квартири ОСОБА_9 та будинка ОСОБА_8 .

Працівниками поліції був проведений обшук як у квартирі ОСОБА_9 так і у будинку де проживав ОСОБА_8 .

Вказані обшуки були легалізовані ухвалами слідчих суддів, якими були задоволені клопотання слідчого.

Під час обшуку приймали участь поняті та інспектор криміналіст.

За результатами проведеного обшуку були виявлені у ванній кімнаті речі, які були знаходились у тазу, а у мешканні ОСОБА_8 речі вже були випрані і сохли у ванній кімнаті, вказані речі були вилучені та потім визнані речовими доказами.

Судом першої інстанції були допитані поняті, які надали пояснення, що були присутні під час проведення обшуків, вилучалися речі, упаковувалися, вони ставили свої підписи, ніхто заперечень не висловлював.

Таким чином суд першої інстанції в законному порядку дослідив вказані докази та обгрунтовано визнав їх допустимим та належними доказами, поклав їх в основу обвинувального вироку.

Після вказаних подій 20 лютого 2017 року свідок ОСОБА_23 знайшов та добровільно видав паспорт на ім`я ОСОБА_12 , паспорт знайшов на даху будівлі, яка знаходиться на шляху службової собаки.

Таким чином, з огляду на вказане вбачається, що дійсно свідки не можуть впізнати обвинувачених, оскільки знаходились далеко від місця події, проте вони вказують чітко зріст нападників, їх роль у вчиненому, а з урахуванням пошуку обвинувачених із залученням службового собаки, який вивів на слід та фактично вказав на житло, де проживали обвинувачені, а паспорт через деякий час був знайдений на шляху службового собаки, у колегії суддів немає жодного сумніву в тому що на місці злочину знаходились обидва обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_8 наносив чисельні удари по голові потерпілого, а ОСОБА_9 виконував свою роль, забезпечував реалізацію спільного умислу з ОСОБА_8 -вів активне спостереження за потерпілим а потім заволодів його майном.

При цьому умисел на вбивство не був доведений до кінця оскільки обвинувачені були виявлені свідками, які почали свистіти і кричати.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені висунули свою версію подій, зокрема ОСОБА_9 взагалі не визнає свою причетність до вчинених злочинів, така версія повністю спростована, з огляду на обставини, які наведені вище.

При цьому ОСОБА_8 стверджує, що удари наносив проте кулаками, вбивати не хотів, речі потерпілого не брав.

Судами першої та апеляційної інстанції перевірена така версія обвинуваченого, та повністю спростована.

Стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Із суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає їх настання.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Крім того відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Згідно з висновками судово-медичних експертів потерпілому було завдано чисельні тілесні ушкодження, які експертом оцінені як тяжкі тілесні ушкодження, які були небезпечними в момент їх завдання.

При цьому тілесні ушкодження локалізовані виключно в зоні голови потерпілого, що повністю підтверджують свідки, очевидці події, які стверджували що удари нападник наносив по голові.

Також належить врахувати, те що удари наносилися предметом схожим на биту, а не кулаком, як про це стверджує обвинувачений, та навіть коли потерпілий впав, обвинувачений продовжував наносити удари.

Вказані обставини повністю підтверджують саме наявність умислу на заподіяння смерті потерпілому.

Фактичні обставини справи, як вони встановлені судом, свідчать про єдність умислу обвинувачених. Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , наявність слідів крові потерпілого на одязі обох обвинувачених свідчать про те, що під час нанесення ОСОБА_8 ударів потерпілому предметом, схожим на биту, ОСОБА_9 знаходився на місці події на незначній відстані від потерпілого, також потім обшукував його, схопив сумку, а коли ОСОБА_8 став кричати «вася, машина…», вони разом побігли з місця скоєння злочину. Крім того, після побиття потерпілого, обвинувачені бачили, що він у крові, без свідомості, але не надали йому допомоги, втекли, позбавилися знаряддя злочину, речей потерпілого на шляху слідування до місця свого проживання. Паспорт потерпілого був знайдений по шляху їй втечі, на даху будинку між листами шиферної покрівлі, що свідчить про намагання приховати і цей злочин

Таким чином версія обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу неправильної кваліфікації його дій за ст. 115 КК України та необхідності її зміни на ч.1 ст. 121 КК України відкидається колегією суддів, яка така, що не знайшла свого підтвердження.

Інші версії обвинуваченого, які ним висувалися під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не заслуговують на увагу, оскільки колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг.

Встановлені фактичні обставини кримінального провадження також свідчать і про те, що суд також правильно визначив мотив умисного позбавлення життя потерпілого - раптово виниклі неприязнені відносини, при цьому умисел у обвинувачених був спільний обвинувачений ОСОБА_9 не зупиняв дії ОСОБА_8 , а навпаки спостерігав за потерпілим а коли почув, крики та свист заволодів майном потерпілого.

Також належить зазначити, що колегія суддів здійснює апеляційний перегляд оскаржуваного вироку в межах апеляційних скарг сторони захисту, який будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції не заявляв, а отже суд апеляційної інстанції лише надає свою оцінку та висловлює своє ставлення щодо вже досліджених судом першої інстанції доказів.

Сторона захисту у своїх апеляційних скаргах посилається на недопустимість зібраних у справ доказів, проте колегія суддів з такими доводами не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії. Кримінально-процесуальне документування процесуальної дії у вигляді складення протоколу є основною формою фіксування інформації, звуко-відеофіксування процесуальної дії, графічна фіксації (у вигляді схем), предметна фіксація шляхом вилучення речового доказу, наочно-образна фіксація у вигляді фотографування застосовуються як додатковий спосіб фіксування. У разі застосування технічних засобів для аудіо-, відео- фіксації вказуються технічні параметри апаратури, яка застосовувалася. Фототаблиці, які є додатками до протоколу згідно положень ст. 105 КПК України, повинні бути засвідчені підписами слідчого, інших осіб, які брали участь у виготовленні такого додатка, виготовлення фотоілюстративного матеріалу проводиться криміналістом, або слідчим безпосередньо. У даному випадку посилання захисника на порушення при складанні протоколу в частині не зазначення технічних характеристик фотоапарату та неприєднання до нього оригінальних примірників носіїв інформації, не ґрунтуються на законі і такі вимоги не передбачені відомчими нормативними документами МВС, зокрема Інструкцією про порядок залучення працівників органів досудового розслідування та експертної служби як спеціалістів при проведенні огляду місця події, затвердженої Наказом МВС №1339 від 03.11.2005.

Вимоги ст.107 КПК України щодо проведення обшуку за обов`язкової фіксації відеозаписувальним технічним засобом було внесено Законом №2213 від 16.11.2017, тобто після вказаних подій та не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Також захисник ОСОБА_11 вказує на порушення при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме: пакування вилучених речей в експертні пакети, а потім їх знаходження у картонних коробках, що було встановлено під час дослідження речових доказів у судовому засіданні.

Суд першої інстанції допитав слідчого ОСОБА_24 , криміналіста ОСОБА_25 кожний окремо пояснювали, що частина вилученого пакувалася у експертні пакети (сумка, мобільний телефон, картка ПриватБанку), а частина у картонні коробки, в тому числі одяг обвинуваченого, оскільки за вимогами Інструкції речі, які можуть містити сліди біологічного походження, не пакуються у поліетиленові пакети.

При дослідженні речових доказів у судовому засіданні за участю експерта-криміналіста було встановлена цілісність пакування речових доказів, наявність бирок з підписами учасників процесуальної дії та експертів.

Також судові експерти ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ОСОБА_28 , які проводили судово-біологічні, імунологічні експертизи одягу обвинувачених в судовому засіданні, кожен окремо підтвердили, що вказані речі надійшли на дослідження належним чином опечатані, з бирками з підписами слідчого, понятих та цілісність пакування не викликала сумнівів.

На підставі вказаного суд дійшов слушного висновку про належність та допустимість вказаних доказів, а посилання на фальсифікацію вказаних доказів не підтвердились.

Що стосується посилання сторони захисту на недопустимість явки з повинною ОСОБА_8 , то такий доказ був визнаний судом першої інстанції недопустимим і таким, що не може бути покладений в основу вироку.

Посилання захисника на те що, все ж такий доказ вплинув на процесуальні дії у справі не приймається колегією суддів, оскільки судом першої інстанції приймалися інші докази, які не містять в собі посилань на явку з повинною.

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_11 на відсутність даних, де саме було зафіксовано відбиток сліду взуття при проведенні огляду місця події від 28.01.2017, спростовується даними самого протоколу огляду щодо наявності слідів від протектору взуття на відстані 2,4м від плям червоного кольору на місці події та показаннями допитаного у судовому засіданні криміналіста ОСОБА_29 , який проводив фотографування місця події, оглядові, вузлові та детальні фото та вказав, що неподалік від плям крові, приблизно на відстані 2 метри, на місці події він побачив свіжу слідову доріжку та, застосувавши ліхтарик, зафіксував на фото слід підошви взуття, інших слідів, які могли бути придатні для ідентифікації, на місці події не було.

Тобто експерт зміг виявити лише один слід придатний до ідентифікації, проте це не означає, що на місці події не було інших осіб.

Таким чином доводи сторони захисту щодо допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження.

Отже, враховуючи, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених місцевим судом були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, а також з урахуванням того, що будь-які належні докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин відсутні, колегія суддів дійшла висновку, що діям обвинувачених надано правильну кримінально-правову оцінку, а їх винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.

Наведені в апеляційних скаргах сторони захисту мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності вини обвинувачених, а також щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів законність рішення в цій частині.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів сторони обвинувачення, щодо м`якості призначеного судом покарання та необхідності призначення обвинуваченим більш суворого покарання колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинувачених ОСОБА_8 , який раніше судимий, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра поліклінічного відділення Куп`янської центральної міської лікарні не знаходиться. За повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 виключений з військового обліку на підставі п.6 ч.6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тобто у зв`язку із засудженням до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину.

ОСОБА_9 , який раніше судимий, судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку, неодружений, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра поліклінічного відділення Куп`янської центральної міської лікарні не знаходиться. За інформацією Куп`янської центральної міської лікарні, де ОСОБА_9 з 09.09.2015 по 26.01.2017 працював на посаді підсобного транспортного робітника, останній розпорядження керівника виконував, в роботі проявляв себе як працьовитий, але безініціативний працівник, в колективі на час звільнення повагою не користувався, приймав участь у художній самодіяльності та суспільному житті лікарні.

Обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Обставинами, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинувачених суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Отже, висновок суду стосовно остаточного покарання яке необхідно призначити обвинуваченим - є обґрунтованим.

Відтак, призначене обвинуваченим покарання є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Переглядаючи доводи прокурора про необхідність звільнення обвинувачених від призначеного покарання за ч.3 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Так, відповідно до вироку подія відбувалася 28.01.2017 року.

Відповідно до положень ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком.

Таким чином, згідно положень ст. 49 КК України, з моменту вчинення кримінального правопорушення вже сплинули строки притягнення до кримінальної відповідальності, а саме 3 роки.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок належить змінити.

При цьому колегія суддів враховує позицію обвинувачених, які за вказаною кваліфікацією вину не визнають, а тому належить їх звільнити саме від призначеного покарання.

Крім того відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачені вчинили злочини до 20.06.2017 року , відтак до них підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Суд першої інстанції застосував вказану норму у правильній редакції, при цьому колегія суддів вважає за необхідне лише уточнити дату до якої належить застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону під час апеляційного розгляду зазначеного кримінального провадження не встановлено.

Відтак вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора зі зміненими доводами задовльнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінити, звільнивши обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.3 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та ч.5 ст. 74 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим :

за ч.2 ст. 15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.4 ст. 187 КК України до 9 років позбавленні волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_9 у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2016 року та призначити остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_9 покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Вважати ОСОБА_8 засудженим :

за ч.2 ст. 15, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

-за ч.4 ст. 187 КК України до 9 років позбавленні волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання остаточно призначити за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_8 у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , строк попереднього ув`язнення з 28.01.2017 року по 7 грудня 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий
Судді