ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/595/22 Справа № 210/6326/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000577, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 ,
раніше не однократно судимого, востаннє:
- 06.09.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;
- 26.10.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності та постановити свій вирок яким:

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 більш суворим за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 06 жовтня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 жовтня 2021 року, та одночасно в період іспитового строку, визначеного вироком цього ж суду від 06 вересня 2021 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, не розмежував стадій та порядку призначення покарання за сукупністю вироків та кримінальних правопорушень, а застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання за даним вироком менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2021 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог КПК України.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній 06 жовтня 2021 року приблизно о 13.10 годині, діючи повторно, знаходячись у якості покупця в приміщенні торгівельної зали магазину «Арго» ЧП «Рудик», розташованого у Металургійному районі м. Кривого Рогу по вул. Ветеранів праці, 51, скористався відсутністю за торгівельним прилавком продавчині ОСОБА_10 , відсутністю уваги з боку інших очевидців, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, таємно викрав з торгівельного прилавку належне останній майно, а саме: мобільний телефон «Huawei P40 lite», моделі: JNY LX1 у захисному чохлі чорного кольору, вартістю 5039,28 гривень. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого та захисника, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Так, у відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром покарання, призначеного йому за вчинення цього злочину, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, то їх колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Так, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 1 б ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неоднократно судимий, востаннє :
- вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням процесуальних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
- вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 06 жовтня 2021 року, тобто в період іспитового строку за вироком від 06 вересня 2021 року та до ухвалення вироку від 26 жовтня 2021 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції належало, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинення інкримінованого злочину, обговорити призначення йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року, після чого підлягало призначенню остаточне покарання за сукупністю вироків згідно із ст. 71, ст. 72 КК України з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в оскаржуваному вироку ОСОБА_8 призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, хоча в цьому випадку підлягало призначенню остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, а питання про покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року взагалі не було обговорене незважаючи на те, що про цей вирок суду було відомо і про нього було зазначено в анкетних даних обвинуваченого.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
При цьому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підлягає призначенню ОСОБА_8 у тому самому виді та розмірі, оскільки воно є законним і справедливим за видом та розміром та відповідає вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, що учасниками провадження не оспорюється.
Що стосується призначення покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком покарання за вказаним вироком, як про це порушує питання прокурор в апеляційній скарзі, то вирішення цього питання судом апеляційної інстанції не є можливим з урахуванням обмежень, встановлених законом України про кримінальну відповідальність та кримінально-процесуальним законом.
Так, покарання за вказаним вироком призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, а отже поглинення його в порядку ч. 4 ст. 70 КК України покаранням за даним вироком, яке належить відбувати реально, є неможливим, оскільки у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком. Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).
Саме таке тлумачення положень ст. 70, ст. 71 КК України викладене у Постанові Об`єднаної палати касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора про поглинення на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року більш суворим покаранням за даним вироком не грунтуються на законі та задоволенню не підлягають.
З огляду на те, що прокурором в апеляційній скарзі порушене питання про поглинення покарання за вказаним вироком, зазначення у новому вироці про самостійне його виконання належить вважати погіршенням становища обвинуваченого, а отже колегія суддів позбавлена можливості прийняття і такого рішення відповідно до обмежень, встановлених ч. 2 ст. 404 КПК України.
Таким чином, питання про порядок відбування обвинуваченим покарання з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року підлягає вирішенню окремо в порядку ст. ст. 537-539 КПК України.
Покарання за сукупністю вироків підлягає призначенню шляхом часткового приєднання до даного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року у виді одного місяця позбавлення волі.
У зв`язку із вищенаведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

В іншій частині апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4