У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000131, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та прокурора Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
потерпіла ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття ОСОБА_5 визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з моменту взяття під варту 01.12.2020 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 3 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертного дослідження в сумі 653,80 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 та прокурор просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_5 з приводу обставин перебування у приміщенні кафе із ножем.
На думку апелянта, вина обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України не доведена належними та допустимими доказами, оскільки показання обвинуваченого, потерпілої та свідків свідчать про відсутність в діях ОСОБА_5 корисливого умислу.
Наголошує на тому, що дозвіл на проведення процесуальних дій на території кафе «Караван» повинен був надаватись саме власником, який зазначений в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно ОСОБА_11 .
Вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки клопотанню сторони захисту про визнання певних доказів недопустимими.
Окрім наведеного, відзначає, що судом першої інстанції проігноровано всі зауваження сторони захисту про невідповідність позовної заяви вимогам ст. ст. 175, 177 ЦПК України, зокрема: вона не містить переліку документів, які додаються; відсутнє підтвердження того, що позивачем не подано іншого позову до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав; не надано наявних доказів, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги; відсутнє прохання про визнання гр. ОСОБА_10 цивільним позивачем; відсутнє прохання про визнання обвинуваченого цивільним відповідачем; невірно зазначено статтю вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відзначає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 350 КПК України суд не повідомив учасників судового провадження про надходження клопотання потерпілої ОСОБА_9 про закриття провадження у справі у зв`язку з відмовою від обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України, внаслідок чого у судовому засіданні не було з`ясовано думку всіх учасників провадження з приводу клопотання, у тому числі щодо наявності чи відсутності підстав для його задоволення, наявності обставин, визначених у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, чим порушено такі загальні засади кримінального провадження як законність та змагальність.
Крім того, в порушення ч. 1 ст. 366 КПК України, після висловлення 12.08.2021 р. обвинуваченим ОСОБА_5 останнього слова та видалення суду до нарадчої кімнати, перебуваючи у якій, суд першої інстанції одноособово розглянув клопотання потерпілої ОСОБА_9 про відмову від обвинувачення та наступного дня проголосив 2 судових рішення, а саме вирок відносно ОСОБА_5 та ухвалу про закриття провадження за ч. 2 ст. 125 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

30.11.2020 р. близько 18.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень розкладний ніж, прийшов до кафе «Караван», яке розташоване за адресою: Миколаївська область, м. Баштанка, вул. Полтавська, 72. Перебуваючи у приміщенні кафе «Караван», тобто у громадському місці, в якому на той момент перебували працівники кафе ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , а також клієнт ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , переслідуючи мету грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, протипоставляючи себе суспільству, діючи умисно, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки та моралі, почав гучно вигукувати нецензурну лайку. Намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_15 , працівниці кафе «Караван» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 попросили ОСОБА_5 залишити приміщення кафе та почали виводити його на вулицю. Однак ОСОБА_5 , уперто не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, продовжуючи висловлюватись нецензурною лайкою, відштовхнув ОСОБА_12 та забіг до приміщення кухні кафе «Караван», де намагався із столу схопити кухонний ніж. ОСОБА_12 в свою чергу відтягнула ОСОБА_5 від столу з ножами та почала виштовхувати ОСОБА_5 до виходу з кафе «Караван». У цей час ОСОБА_5 , знаходячись біля виходу з приміщення кафе, дістав із правої кишені штанів предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме розкладний ніж, відкрив його та діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх суспільну небезпеку, утримуючи розкладний ніж у правій руці, не обертаючись до ОСОБА_12 , яка намагалась заспокоїти його та вивести із приміщення кафе, із достатньою силою замахнувся вказаним ножем в область живота ОСОБА_12 , намагаючись заподіяти останній тілесні ушкодження. В свою чергу ОСОБА_12 зреагувала на дії ОСОБА_15 та нанесла рукою по руці ОСОБА_5 один удар, внаслідок чого останній випустив ножа, а ОСОБА_12 виштовхнула його з приміщення кафе «Караван» та зачинила двері зсередини на засув. Не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи грубу силу, ОСОБА_5 почав із значною силою бити ногами по вхідних дверях кафе «Караван», внаслідок чого вибив їх, пошкодивши внутрішній засув, та розбив скло у дверях. Зайшовши до приміщення кафе, продовжуючи діяти із особливою зухвалістю, ОСОБА_5 почав погрожувати всім присутнім, що спалить їх. Не реагуючи на зауваження ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та клієнта кафе ОСОБА_14 , з метою демонстрації серйозності своїх намірів ОСОБА_5 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, проявляючи особливу зухвалість, вийшов із кафе «Караван» та направився до території шиномонтажу, що знаходиться неподалік, де почав підбирати шини від автомобілів, переносити їх та кидати в середину приміщення кафе «Караван» та поруч із входом, супроводжуючи свої дії погрозами та нецензурною лайкою на адресу працівниць. При цьому ОСОБА_5 , маючи при собі полімерну пляшку із невідомою прозорою речовиною, розбризкав рідину на шини та, тримаючи в руці запальничку, нецензурно висловлював погрози пошкодження приміщення кафе шляхом його підпалу. Після цього ОСОБА_12 застосувала до ОСОБА_5 засіб індивідуального захисту Шип-1б, внаслідок чого ОСОБА_5 припинив свої протиправні дії та залишив приміщення кафе «Караван». Своїми умисними протиправними діями, які тривали у період часу з 18.30 год. до 19.00 год. 30.11.2020 р., ОСОБА_5 зірвав нормальну роботу кафе «Караван», оскільки співробітниці у подальшому не змогли належним чином виконувати свої обов`язки та кафе припинило свою роботу раніше встановленого графіку, а також пошкодив майно закладу.
Крім цього, 01.12.2020 р. близько 15.00 год. ОСОБА_5 знаходився у приміщенні кафе «Караван», що розташоване за вказаною адресою. Під час перебування у зазначеному кафе між ОСОБА_5 та працівницею кафе ОСОБА_9 виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, зайшла до підсобного приміщення кафе, де з кишені штанів дістала свій мобільний телефон марки «ХІАОМІ» моделі «Redmi 9А», для виклику працівників поліції. В цей час ОСОБА_5 через відчинені двері підсобного приміщення побачив у руці потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон марки «ХІАОМІ» моделі «Redmi 9А» та у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння вказаним телефоном. Реалізуючи свій протиправний умисел на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, діючи відкрито, близько 15.05 год. 01.12.2020 р. зайшов до підсобного приміщення кафе «Караван» та з достатньою силою штовхнув потерпілу двома руками в область грудної клітини, в результаті чого ОСОБА_9 впала на ліжко. Після цього, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, лівою рукою утримував ОСОБА_9 на ліжко, щоб вона не змогла підвестись, а правою рукою забрав з її рук мобільний телефон марки «ХІАОМІ» моделі «Redmi 9А», вартістю 2 516,67 грн., разом з вдягненим на ньому силіконовим чохлом вартістю 83 грн. та, утримуючи його при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв потерпілій ОСОБА_16 майнової шкоди в розмірі 2 599,67 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, думку потерпілої, , яка підтримала подані апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими і підтверджуються безпосередньо дослідженими та оціненими доказами, аналіз яких наведений у вироку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, суд обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , щодо відомих їм обставин.
Суд першої інстанції також ретельно дослідив та перевірив на предмет належності і допустимості та обґрунтовано врахував як докази дані, які містяться письмових доказах, зокрема:
заяві ОСОБА_10 від 30.11.2020 р. про прийняття мір до чоловіка на ім`я ОСОБА_18 , який 30.11.2020 р. близько 19.00 год. в приміщенні кафе «Караван» вчинив хуліганські дії;
протоколах огляду місця події від 30.11.2020 р. та від 01.12.2020 р., під час яких було проведено огляд приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в АДРЕСА_2 ;
постанові від 01.12.2020 р. про визнання в якості речових доказів вилученого розкладного ножа;
протоколах проведення слідчих експериментів від 19.12.2020 р. за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13
протоколі від 01.12.2020 року прийняття заяви ОСОБА_9 про те, що 01.12.2020 року близько 15.10 год., ОСОБА_5 перебуваючи у приміщенні кафе «Караван», розташованого в м. Баштанка по вул. Полтавська, відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Ксіомі Редмі 10-А»;
постанові від 01.12.2020 р. про визнання в якості речових доказів мобільного телефону марки «ХІАОМІ» моделі «Redmi 9А» разом із чохлом червоного кольору;
протоколі огляду предмета від 07.12.2020 р., в ході якого було оглянуто мобільний телефон марки «ХІАОМІ» моделі «Redmi 9А»;
висновку експерта № 4097 від 11.12.2020 р., про визначення вартості викраденого мобільного телефону марки «ХІАОМІ» та силіконового чохла до нього;
протоколах проведення слідчих експериментів від 12.01.2021 р., за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , в ході яких останні добровільно в присутності понятих розповіли та показали на місці обставини за яких ОСОБА_5 відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 ;
фотокопії виписки № 2298 із медичної картки амбулаторного хворого, згідно якої під час огляду 01.12.2020 р. о 21.45 год. ОСОБА_5 встановлено діагноз: гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю;
протоколі затримання особи від 01.12.2020 р., в ході якого під час особистого обшуку у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено мобільний телефон у чохлі червоного кольору.
Апеляційний суд вважає, що ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, поза розумним сумнівом та є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно нього.

Стосовно тверджень захисника ОСОБА_6 про відсутність в діях ОСОБА_5 корисливого умислу при заволодінні мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції з приводу того, що вони спростовуються посткримінальною поведінкою обвинуваченого, який заволодівши мобільним телефоном, належним потерпілій ОСОБА_9 , зник з місця пригоди та за власним розсудом утримував викрадене майно при собі до моменту його вилучення працівниками поліції, в той час як потерпіла була позбавлена можливості володіти, користуватися і розпоряджатися належним їй майном.

Доводи сторони захисту з приводу відсутності умислу обвинуваченого ОСОБА_5 на застосування ножа під час вчинення хуліганських дій, належним чином перевірені судом першої інстанції, в результаті чого встановлено, що вказані твердження спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , згідно яких 30.11.2020 р., під час конфлікту в кафе «Караван», ОСОБА_5 , здійснюючи супротив та не бажаючи залишати приміщення кафе, дістав із кишені ніж, який в подальшому рукою вибила ОСОБА_12 , при цьому як остання, так і ОСОБА_13 , будучи присутніми під час всього часу тривання конфлікту, не чули щоб ОСОБА_5 вигукував щодо застосування ножа лише для нанесення собі тілесних ушкоджень.

Надавав суд першої інстанції оцінку доводам захисника, які аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, і про те, що дозвіл на проведення процесуальних дій на території кафе «Караван» наданий не уповноваженим суб`єктом користувачем приміщення.
На спростування цих доводів суд першої інстанції зазначив, що в ході розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_10 фактично є користувачем даного приміщення на підставі усної угоди з власником даного приміщення (дане право користування власником та третіми особами не оспорюється), при цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (ст.317, 395 ЦК України), з такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.

З цих самих підстав апеляційний суд вважає необґрунтованими клопотання сторони захисту про визнання процесуальних документів, складених за результатами проведення слідчих дій на території кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », недопустимими.

Також апеляційний суд не може визнати обґрунтованими посилання сторони захисту на недотримання потерпілою ОСОБА_10 положень ст. ст. 175, 177 ЦПК України при подачі цивільного позову і визнає такі доводи надуманими, оскільки вони носять суто формальний характер та не впливають на законність вимог останньої. Крім того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що стороною захисту в ході судового розгляду суді першої інстанції жодних зауважень до цивільного позову не зазначалося, а висловлювалася позиція лише щодо його повного невизнання.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність постановленого вироку, у зв`язку із допущенням процесуальних порушень при прийнятті рішення про закриття провадження, апеляційний суд виходить з наступного.
Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду.
Згідно із п. 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», законодавцем зобов`язано суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати, аж до притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.
Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні.
Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, та в разі порушення якої нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.
Відповідно до ст. 366 КПК України, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Аналіз положень ст. ст. 367, 371 КПК України, якими визначено порядок ухвалення судових рішень у кримінальних справах, дає підстави стверджувати, що останні не містять заборони прийняття відповідних ухвал про закриття кримінального провадження, за певними епізодами злочинної діяльності, в ході перебування у нарадчій кімнаті напередодні ухвалення обвинувального вироку, що свідчить про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та прокурора Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3