Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 жовтня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0000896щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст.263 КК України,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рівне, проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, за участі : прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, і призначено покарання: за ч. 4 ст. 186 КК України вісім років і шість місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - п`ять років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено - вісім років і шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили обрано попередній тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.06.2017 року із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, і призначено покарання вісім років і шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили обрано попередній тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.06.2017 року із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 444 930 грн. завданої матеріальної шкоди та 10 000 грн. - моральної шкоди, а також 6 621 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта. З ОСОБА_5 790,96 грн. за проведення судової балістичної експертизи.
Як визнав доведеним суд, 09 лютого 2017 року біля 20 год. 20 хв. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи на сходовій клітці першого поверху під`їзду №6 буд. АДРЕСА_4 умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_10 майно у великих розмірах.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , розпиливши в обличчя потерпілого ОСОБА_10 газ дратівливої дії з газових балончиків, відкрито заволоділи його майном: шкіряною сумкою, вартістю 398 грн, в якій знаходились авторучка марки «Паркер» вартістю 1000 грн, дві платіжні картки «Ощадбанк», паспорт громадянина України та посвідчення водія, видані на ім`я ОСОБА_10 , технічний паспорт на автомобіль марки «Шкода Октавія», грошові кошти в сумі 155000 грн, іноземна валюта - 2000 польських злотих, 8000 доларів США, 2000 євро та 200 англійських фунтів, що за курсом НБУ становить 447 728 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 449 126 гривень.

Крім того, близько 21 год. 00 хв. 15.04.2017 року ОСОБА_5 , перебуваючи в маршрутному таксі № 57 по вул. Грушевського в м. Рівне, без передбаченого законом дозволу незаконно зберігав вогнепальну зброю - багатозарядний пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета моделі «BLOW CLASS» № НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К. виробництва Туреччини, який придбав у невстановленому місці, котрий о 21 год. 50 хв. був вилучений на зупинці громадського транспорту по вул. Київській в м. Рівне.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 та ч. 1 ст. 263 КК України, доводить, що судом при кваліфікації дій обвинувачених не вказано всіх кваліфікуючих ознак вчиненого грабежу і призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16 червня 2021 року в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 4 ст. 186 КК України та призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнати винними у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та у великих розмірах і призначити за ч. 4 ст. 186 КК України більш суворе покарання - 9 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 доводить, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, недопустимими, на його думку, доказами та доказами, які не належно досліджені в судовому засіданні, що призвело до неповноти судового розгляду і неправильного висновку щодо змови ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабежу). Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги, з якими не згодні обвинувачені, апелянт ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 , доводи захисника ОСОБА_6 щодо скасування вироку стосовно його підзахисного та закриття провадження в цій частині, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Покликання адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, з його погляду, доказах, щодо ОСОБА_6 спростовуються зібраними у справі доказами, і не є переконливими.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції підтвердив, що 09.02.2017 року на східцевій клітці першого поверху підізду № 6 будинку АДРЕСА_4 за допомогою газового балончика ним було скоєно грабіж стосовно ОСОБА_10 з відкритим викраденням майна - 20 000 грн. та 2000 злотих.
Покликання ОСОБА_5 про те, що грабіж ОСОБА_10 він вчинив одноособово та ОСОБА_6 про те, що він не причетний до вчинення злочину не є переконливими, спростовуються зібраними у справі доказами, перевіреними судом.
З показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що 09 лютого 2017 року по АДРЕСА_4 у під`їзді № 6 його будинку дві невідомі особи чоловічої статі розпилили йому в обличчя газовим балончиком, після чого він втратив координацію рухів, а коли отямився, то побачив, як ці двоє чоловіків втікали з його сумкою, у якій серед інших коштів була і рідкісна купюра в 10 доларів США 1950 року випуску з характерними позначками від хлору. Категорично ствердив, що грабіж стосовно нього вчинили саме двоє осіб чоловічої статі, яких він запам`ятав та згодом впізнав по фотокартках, і це були ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Показання потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин вчиненого злочину об`єктивно підтверджується і протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2017 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , як осіб, які 09 лютого 2017 року при зазначених у вироку обставинах вчинили грабіж щодо нього (том №1 а.с. 73-80).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.05.2017 року, свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_5 , як особу на ім`я ОСОБА_12 , який на початку березня 2017 року в с. Нова Українка Рівненського району збув йому купюру номіналом 10 доларів США (том №1 а.с. 92-95).

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_5 із своїм братом ОСОБА_13 та іншою особою розрахувались в нього в магазині купюрою номіналом 10 доларів США за отримані товари, і коли він зустрівся із ОСОБА_10 та запропонував останньому купити дану купюру, потерпілий впізнав її, як викрадену під час грабежу.

Згідно довідки УОТЗ телефонних з`єднань, мобільний телефон ОСОБА_6 було вимкнено 09.02.2017 року о 17.28 хв. по АДРЕСА_5 , а ввімкнено 10.02.2017 року о 06 год. 36 хв. в с. Нова Українка, мобільний телефон ОСОБА_5 в період з 19 год. 30 хв. по 20 год. 15 хв. 09.02.2017 року фіксувався за адресою вчинення злочину. Мобільні телефони ОСОБА_6 і ОСОБА_5 напередодні - 18.01.2017 року та 27.01.2017 року в період часу з 19:00 по 20:00 фіксувалися базовою станцією Аз АДРЕСА_6 , що безпосередньо обслуговує територію, яка відноситься до місця вчинення злочину, що свідчить про здійснення обвинуваченими розвідки місця під час планування вчинення злочину (том №1 а.с. 176-180).

Згідно показань свідка ОСОБА_14 , 09.02.2017 року близько 20 год. біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 він бачив чоловіка, який зовні схожий на обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно з`ясував фактичні обставини кримінального правопорушення і вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна грабіж.

При цьому, суд першої інстанції фактично встановив, що грабіж було вчинено обвинуваченими за попередньою змовою із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоровя потерпілого, у великих розмірах, однак не вказав у вироку повну кваліфікуючу ознаку - за попередньою змовою та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, про що наголошує прокурор у своїй апеляційній скарзі, з чим погоджується і колегія суддів.

При призначенні покарання обвинуваченим суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, а також розяснень що містяться в п. 2-3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, і призначив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання у виді восьми років і шести місяців позбавлення волі, яке не є мінімальним чи найбільш наближеним до мінімальної межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, і яке, на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у Постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 слід зарахувати їх попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання - 13 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вважати дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пов`язані з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчиненими за попередньою змовою.

В решті вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16 червня 2021 рокузалишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до положеннь ч.5 ст.72 КК України, з 13 червня 2017 року по 5 жовтня 2021 року з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали, а засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - в цей же строк з моменту вручення копії рішення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3