ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року
м. Київ

справа № 644/9303/18

провадження № 51-2037км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 січня 2021 року і його захисника ? адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого ? 6 липня 2011 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі ? КК), звільненого 16 липня 2014 року на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 8 липня 2014 року згідно із Законом України «Про амністію у 2014 році»,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Харківський апеляційний суд від 21 січня 2021 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишив без зміни.

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 , будучи засудженим Орджонікідзевським районним судом м. Харкова 6 липня 2011 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК до позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення і перевиховання не став і в період непогашеної судимості знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, 18 січня 2018 року в період часу з 20:25 до 22:24 за місцем мешкання ОСОБА_6 у АДРЕСА_1 ) на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова проведено обшук, у ході якого

ОСОБА_6 видав співробітникам поліції 24 окремі полімерні пакети із застібкою, в яких знаходилась речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у сухому та подрібненому стані, яка за висновком судової експертизи № 163 від 31 січня 2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 274,0296 г, а також окремий прозорий полімерний пакет; чотири паперових згортки, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, у сухому та подрібненому стані, яка за висновком судової експертизи № 137 від 19 січня 2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс загальною масою в перерахунку на сухуречовину 89,1278 г.

ОСОБА_6 таким чином незаконно, з метою збуту, повторно, з корисливим мотивом, на порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

Захисник у касаційній скарзі просить скасуватиухвалу Харківського апеляційного суду від 21 січня 2021 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд належним чином не розглянув його скаргу, не дослідив повторно обставин досліджених судом першої інстанції, а також з порушенням та безпідставно не задовольнив вимог щодо закриття кримінального провадження. На його думку, апеляційний розгляд проведено формально, безпосередньо не досліджено доказів і належно їх не проаналізовано, не в повній мірі перевірено доводи апеляційної скарги та не обґрунтовано мотивів прийнятого рішення. Також посилається на те, що апеляційний суд вказує про повторність вчиненого правопорушення, хоча така кваліфікуюча ознака була виключена судом першої інстанції. Крім цього, захисник зазначає, що загальна маса вилучених наркотичних засобів не перевищує потреб для особистого вживання, а знаходження їх у розфасованому стані та виявлення ваг не свідчить про умисел на їх збут. Вказує про недопустимість доказів та про те, що орган досудового розслідування, встановивши, що до кримінального правопорушення причетний ОСОБА_6 , мав протягом 24-х год внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ? ЄРДР), натомість цього зроблено не було, а прокурор звернувся із клопотанням про проведення обшуку, та за результатами виконання ухвали слідчого судді були внесені відомості до ЄРДР. Також зауважує, що апеляційним судом не надано оцінки процесуальному порушенню щодо призначення фоноскопічної експертизи та тому, як були відібрані зразки для неї. На його думку, дозвіл на обшук надано на іншу квартиру, протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, до обшуку залучено невідомих осіб. Порушено ст. 105 КПК, відеозапис обшуку складається з двох відеофайлів, тобто зроблений не в безперервному режимі, відеозапис не був оглянутий, не визнаний доказом, не долучений до матеріалів кримінального провадження. Крім цього, зазначив, що показання понятих є сумнівними, суперечливими та що поняті вказували про те, що права їм не оголошували та не роз`яснювали, протокол підписували не читаючи, а також про фізичний вплив на засудженого та сторонню особу під час обшуку. Також зазначає про те, що обшук проведено оперативними працівниками, які є неуповноваженими на це особами.

Засуджений у касаційній скарзі просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду 21 січня 2021 року у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій, тобто неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що в матеріалах справи відсутній протокол та аудіозапис судового засідання з допитом ОСОБА_8 . Зазначає, що купюри, які надавались для закупки, та вилучені під час обшуку, мають різні номери.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і його захисник підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг, просив їх відхилити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши доводи, наведені в касаційних скаргах, а також вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник засудженого, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Тому, переглядаючи судові рішення, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Судові рішення свідчать про те, що суди ретельно перевірили доводи, майже аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з вироку, висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за викладених у вироку обставин доведено об`єктивними доказами, які зібрано в передбаченому законом порядку, досліджено в судовому засіданні, а тому вони є допустимими.

Суд взяв до уваги фактичні дані, які містяться у протоколі обшуку від 18 січня 2018 року, а саме що за місцем мешкання засудженого виявлено та вилучено 8 великих полімерних пакетів, 3 середніх полімерних пакети, 13 маленьких полімерних, паперовий згорток із газети з речовиною рослинного походження; жовтий паперовий згорток із газети з речовиною рослинного походження; паперовий згорток із газети, паперовий згорток з зошита, полімерний пакет, в яких містилась речовина рослинного походження, полімерні пакети у великій кількості, ваги електронні «Спартак».

Тобто, як правильно встановив суд, наркотичний засіб був частково розфасованим, що характерно для підготовки до його збуту.

Суд обґрунтовано послався і на висновки експертів від 19 та 31 січня 2018 року, згідно з якими речовина, вилучена в ОСОБА_6 , належить до особливо небезпечного наркотичного засобу ? канабісу, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 274,0296 г, 89,1278 г.

Судом також враховано, що підставою для обшуку у помешканні ОСОБА_6 були фактичні дані отримані в ході здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000132 щодо ОСОБА_9 , де було встановлено, що останній спілкувався з ОСОБА_6 за місцем його проживання, де особисто придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб.

Таким чином, суд оцінив у сукупності показання засудженого, свідків, висновки експертиз, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними і допустимими та у своїй сукупності доповнюють один одного, і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити, крім іншого, як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і, зокрема, великий чи особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину.

Судами було правильно встановлено, що ОСОБА_6 мав на меті саме збут наркотичної речовини, що підтверджується особливо великим її розміром, який є надмірним для вживання однією особою, розфасуванням наркотичних засобів, наявність у нього електронних ваг, його попередньою поведінкою.

Усі доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів та неправильної кваліфікації дій винуватого, апеляційний суд належно перевірив, дав на них вмотивовані відповіді. Ухвала цього суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Твердження захисника про порушення апеляційним судом засади безпосередності дослідження доказів є безпідставним.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, ст. 404 не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 цього Кодексу зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

У даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції не здійснював переоцінку доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження доказів у суду не було. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів.

Згідно із судовими рішеннями суди не посилались на те, що вилучені під час обшуку кошти були саме коштами, які передавались для закупівлі наркотичної речовини. Відповідно до вироку вони звернуті на користь держави в порядку конфіскації майна ОСОБА_6 , а не як кошти отримані під час реалізації наркотичних засобів.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що ознака повторності вчиненого злочину за ч. 2 ст. 307 КК була виключена, то вони є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції лише виключив таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, при цьому іншу кваліфікуючу ознаку, а саме повторність, не виключав, з такою позицією обґрунтовано погодився апеляційний суд.

Оцінюючи наявність у діях ОСОБА_6 умислу на збут наркотичного засобу, суди оцінили в сукупності всі досліджені докази та взяли до уваги не лише кількість наркотичного засобу, вилученого під час обшуку речей, а й те, що вони були розфасовані у 24 окремі полімерні пакети із застібкою, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу ? канабісу у яких становила 274,0296 г, а також окремий прозорий полімерний пакет, чотири паперових згортки, всередині яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 89,1278 г, електронний зважувач, прозорі полімерні пакети із фіксаторами, всередині яких знаходились полімерні пакети із фіксаторами у великій кількості, та зміст протоколів НСРД.

Суд вважає необґрунтованими доводи захисту про невчасне внесення відомостей до ЄРДР, оскільки суди обґрунтовано послались на те, що в ході здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000132 щодо

ОСОБА_9 встановлено, що останній спілкувався з ОСОБА_6 за місцем його проживання, де особисто придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб. Після проведення обшуку в рамках кримінального провадження № 0000132 за місцем мешкання ОСОБА_6 18 січня 2018 року відомості до ЄРДР були внесені

19 січня 2018 року, за постановою прокурора від 14 березня 2018 року прийнято рішення про виділення окремих матеріалів з кримінального провадження

№ 0000132 для їх долучення до кримінального провадження

№ 0000137.

Посилання захисника, що апеляційним судом не надано оцінку доводам щодо порушень при призначенні експертизи, є безпідставними, оскільки суд обґрунтовано вказав, що КПК не містить вимог, що під час проведення фоноскопічноїекспертизи мають бути присутні учасники провадження та щодо роз`яснення їм відповідних прав. Також апеляційний суд дав оцінку процедурі відібрання зразків голосу. Необхідно врахувати і те, що висновки експертизи оцінюються в сукупності з іншими доказами і не мають наперед будь-якої переваги.

Крім цього, суд погоджується з висновками судів про допущення технічної описки слідчим під час складання протоколу обшуку, оскільки ОСОБА_6 було оголошено ухвалу слідчого судді та він підтвердив, що проживає саме в цій квартирі, не заперечував того факту, що обшук проводиться у квартирі, яка вказана в судовому рішенні. Відповідно до протоколу обшуку від 18 січня 2018 року зауважень під час його проведення від учасників не надійшло, примірник протоколу обшуку отримав ОСОБА_6 .

Апеляційний суд обґрунтовано вказав про те, що доводи захисника щодо присутності під час обшуку сторонньої особи не впливають на висновки суду щодо допустимості протоколу обшуку як доказу, оскільки стосовно присутності цієї особи не заперечував жоден із учасників обшуку, у тому числі й ОСОБА_6 , а відповідно до вимог КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

Крім цього, захистом не обґрунтовано, яким чином присутність даної особи вплинула на процедуру проведення обшуку та достовірність отриманих під час його проведення фактичних даних.

Також, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 не був визнаний свідком у даному кримінальному провадженні та не допитувався судом, а тому у зв`язку з цим його допит не може бути відображено у журналі судового засідання та на аудіозаписі його проведення.

Посилання захисника на те, що відеозапис обшуку був зроблений не в безперервному режимі, обґрунтовано відкинуті, оскільки допитані судом першої інстанції поняті пояснили, що під час обшуку здійснювалася відеофіксація, все, що було вилучено, поміщено до пакетів та опечатано. Носій інформації, на якому зберігається відеозапис обшуку, є додатком до протоколу, а тому необхідності у проведенні його огляду, визнання окремо речовим доказом немає.

Крім цього, захист не посилається на те, які саме фактичні обставини не відображені на відеозаписі та чому вони є істотними для визнання доказів отриманих під час обшуку недопустимими.

Апеляційний суд дав оцінку доводам захисника щодо пояснень понятих та застосування фізичного впливу до засудженого під час обшуку і вказав на те, що засуджений спочатку не хотів пускати працівників поліції до квартири. Так, свідок ОСОБА_10 показав, що коли співробітники намагалися пройти до квартири, ОСОБА_6 їх не пускав, вони взяли його під руки, занесли до коридору та відпустили, повідомили, що буде проведено обшук. Ураховуючи, що поняті були присутні від самого початку слідчої дії і до її завершення, підписали протокол без зауважень, сам обвинувачений отримав примірник протоколу обшуку, погодився показати, де знаходиться наркотичний засіб, будь яких заяв про порушення його прав не робив, колегія суддів не вважає, що повідомлені свідками обставини, на які посилається у скарзі захисник, можуть вплинути на висновок щодо допустимості доказу. Доказів того, що обвинувачений у подальшому звертався із відповідними заявами про здійснення на нього будь-якого впливу чи тиску під час слідчої дії, суду не надано.

Також доводи про те, що обшук проведено неуповноваженою особою є необґрунтованими, оскільки ухвалою слідчого судді конкретно не визначено особу, якій надано право на проведення обшуку (слідчий чи прокурор), протокол за результатами слідчої дії складений слідчим, обшук проведено за участю оперативних співробітників та прокурора, тому апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що підстав вважати, що слідча дія проведена особою, яка не мала на це права, не вбачається.

Інші доводи сторони захисту, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Як видно із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не лише його суворістю, а й домірністю, яка є проявом справедливості.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, та невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, під час розгляду кримінального провадження колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ? адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3