ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3026/21 Справа № 212/5540/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанці, та захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001273 та №0001487, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Жовті Води Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року засуджено:
- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та зараховано у строк покарання відбуте частково покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 25 липня 2019 року;
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та зараховано у строк покарання відбуте частково покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 26 липня 2019 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, а також ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими кожного окремо у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Згідно зі змістом вироку відповідно до обвинуваченого акту обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сумісно, а також, кожен окремо, скоїли кримінальні правопорушення за наступних обставин:
ОСОБА_7 03 червня 2019 року приблизно об 11.10 год., знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «Омега» «Варус-20», який розташований за адресою: вул.Мусоргського, буд.17, м.Кривий Ріг, реалізуючи свій раптовий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з полиці у лікеро-горілчаному відділі магазину ТОВ «Омега» «Варус-20» товар, після чого сховав його в лівий рукав кофти, яка була одягнена на ньому, та об 11.15 год. пройшов через касову зону магазину ТОВ «Омега» «Варус-20», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, і тим самим намагався викрасти майно, яке належить магазину ТОВ «Омега» «Варус-20», на загальну суму 356,60 грн. та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. Проте, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був зупинений співробітниками охорони магазину ТОВ «Омега» «Варус-20» за касовою зоною.
ОСОБА_8 , повторно, 05 липня 2019 року о 02.25 год., знаходячись біля будівлі №19А по вул.Мусоргського м.Кривого Рогу, побачив раніше йому незнайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , який мав при собі чоловічу сумку чорного кольору, яка висіла у нього через ліве плече. В цей час у ОСОБА_8 з корисливих мотивів та маючи на меті особисте збагачення, раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення на свою користь.
Цього ж дня о 02.31 год. ОСОБА_8 , знаходячись на дільниці місцевості між будівлями №19Б та 19А по вул.Мусоргського м.Кривого Рогу, реалізуючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, усвідомлюючи, що його дії мають очевидний характер, підбіг до ОСОБА_13 та застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось в нанесенні декількох ударів руками та кулаками в область голови потерпілого, чим завдав йому фізичного болю, внаслідок чого останній впав на землю. Після чого ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу рук, шляхом ривку вирвав у ОСОБА_13 чоловічу сумку і таким чином відкрито заволодів майном потерпілого, а саме: чоловічою сумкою чорного кольору (яка матеріальної цінності не представляє), в якій знаходились: грошові кошти в сумі 1200 грн., студентський квиток на ім`я потерпілого, мобільний телефон марки «Айфон 6», 64 ГБ, кольору сільвер, імей1: НОМЕР_1 , без пошкоджень в робочому стані та з комплектом передбаченим виробником, вартість якого складає 3866, 33 грн., в середині якого знаходилась сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар», яка матеріальної цінності не представляє, та мобільний телефон марки «Redmi 4Xdual SIM», 3 GB RAM, ROM Black» імей1: НОМЕР_2 , імей2: НОМЕР_3 , вартість якого складає 2068,20 грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 фізичний біль та майнову шкоду на загальну суму 7134,53 грн.
ОСОБА_7 , повторно, 15 липня 2019 року приблизно о 00.15 год., маючи намір на заволодіння чужим майном та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_8 на предмет відкритого викрадення чужого майна.
Цього ж дня приблизно о 00.25 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проходячи на ділянці місцевості, яка розташована між парком на б. М.Василевського та магазином ТОВ «АТБ-Маркет» м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, біля буд. №5 на б.М.Василевського, побачивши раніше їм незнайомого ОСОБА_14 , що мав ознаки алкогольного сп`яніння, обрали останнього в якості об`єкта нападу та змовились на відкрите викрадення його майна.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , повторно, разом з ОСОБА_7 прослідували за ОСОБА_14 та приблизно о 00.30 год., розподіливши ролі співвиконавців, обравши зручний момент, підбігли до потерпілого та, застосовуючи до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, нанесли йому декілька ударів в область голови. Далі ОСОБА_8 , продовжуючи спільні протиправні дії, з метою недопущення опору, виконавши прийом рукопашного бою (боротьби), повалив ОСОБА_14 на землю та умисно наніс потерпілому, що лежав на землі, удар своєю правою ногою в область тулубу, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.
Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , виконуючи ролі співвиконавців, застосовуючи фізичну силу рук, шляхом ривку вирвали з кишені штанів у ОСОБА_14 телефон марки Xiaomi Redmi Note 7 імей1: НОМЕР_4 , імей2: НОМЕР_5 , 64 GB, в корпусі синього кольору, вартість якого складає 5879,02 грн.
Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 5879,02 грн. та легкі тілесні ушкодження.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся та не заперечує доведеність своєї винуватості. Звертає увагу, що сирота, проте за час знаходження у СІЗО його знайшли родичі і тепер йому є куди піти жити.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся та не заперечує доведеність своєї винуватості. Звертає увагу, що сирота та за час знаходження у СІЗО (2 роки) багато що усвідомив і жалкує про скоєне.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінальних правопорушень, у вчинені яких обвинувачувались ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового розслідування.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, призначивши йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину та не заперечує доведеність своєї винуватості, у зв`язку з чим розгляд провадження було проведено в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора та просили призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_9 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та думку свого підзахисного ОСОБА_8 .
Захисник ОСОБА_15 підтримав думку свого підзахисного ОСОБА_7 .
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з цим, обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З системного аналізу зазначених норм вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового розслідування, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку навів лише обставини кримінального правопорушення, що встановлені органом досудового розслідування, не встановивши фактичні обставини провадження та не сформулювавши обвинувачення, визнане доведеним, що унеможливлює оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого.
Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16, в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18), в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, й враховуючи те, що судом не встановлено фактичних обставин справи, а прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання про ухвалення нового вироку, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційних скарг обвинувачених та захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена в повному обсязі винуватість обвинувачених у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, то покарання, що було визначено за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року, слід вважати обгрунтованим та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4