Дата документу 05.01.2022 Справа № 334/1445/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/1445/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/309/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 153 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 січня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у закритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину), та йому призначено покарання у вигляді 14 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 30 грудня 2016 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 14511 грн., у відшкодування моральної шкоди 400000 грн., а всього 414511 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

І.Зміст вироку суду першої інстанцій і встановлені обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, за наступних обставин.

30 грудня 2016 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вулиці, неподалік ПАТ «Запорізьке кар`єроуправління», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя вул. Дніпровські зорі, буд. 1, використовуючи стан алкогольного сп`яніння потерпілої ОСОБА_10 , за добровільною згодою вирішив вступити з нею у статевий акт, однак з причин фізіологічного характеру вступити з нею в статеві зносини природнім шляхом не зміг, після чого ОСОБА_7 вирішив задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом та здійснив вагінальне проникнення у тіло ОСОБА_10 з використанням своєї руки. В результаті таких дій остання від больового шоку втратила свідомість та не змогла чинити опір ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , усвідомлюючи травматичний характер своїх дій та його вплив на жіночій організм, розуміючи ступінь можливого пошкодження внутрішніх органів, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_10 , продовжив свої умисні дії, направлені на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, шляхом неодноразового вагінального проникнення у тіло непритомної ОСОБА_10 із застосуванням своєї руки, чим завдав їй множинні розриви промежини, зовнішніх статевих органів, стінок піхви та прямої кишки, з масивним крововиливом в клітковину малого тазу, черевну стінку, які призвели до масивної крововтрати, в результаті чого згідно висновку експерта настала смерть ОСОБА_10 .

ІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що інкримінований йому злочин він вчинив 30 грудня 2016 року, тобто до набрання чинності Законом України про кримінальну відповідальність № 2227-VIII від 6 грудня 2017 року, за яке ч. 3 ст. 153 КК України карається позбавленням волі від 8 до 12 років позбавлення волі.

Крім того, суд не взяв до уваги той факт, що на момент затримання він був у стані алкогольного сп`яніння 3,8 проміле, що у живих людей викликає алкогольне сп`яніння.

Звертає увагу, що 31 грудня 2016 року він підписав первинні показання без захисника та без надання йому можливості поспілкуватись з ним, до того ж, у цей момент він був ще п`яним та не міг повністю розуміти свої дії.

Свідок ОСОБА_11 у ході судового розгляду змінював свої показання, а згідно відеореєстратора, він нічого зрозумілого поліцейським пояснити не міг у зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_12 , який на теперішній час помер, пояснював, що бачив потерпілу живою, а також підтвердив, що він запропонував викликати таксі та в подальшому викликав швидку медичну допомогу.

До того ж, цей свідок поклав потерпілу йому на руки, щоб він її зігрівав до приїзду швидкої, і саме тому він був весь у крові.

Крім того, експерт підтвердив, що ушкодження у потерпілої могли утворитись від руки та від іншого предмета.

ІІІ. Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив апеляційний суд вирок місцевого суду скасувати через те, що під час розгляду кримінального провадження не було враховано, що під час події він був в стані сильного алкогольного сп`яніння. Свідок ОСОБА_12 поклав потерпілу йому на руки, щоб він її зігрівав до приїзду швидкої медичної допомоги.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 під час судового засідання в суді апеляційної інстанції зазначила, що кримінальне покарання обвинуваченому є явно несправедливим через його суворість. Місцевий суд не врахував особистих характеристик особи обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав вирок місцевого суду законним і обґрунтованим, який обґрунтовується доказами і показами свідків в провадженні. Обвинувачений посилається на сильне алкогольне сп`яніння, але це не вказує, що він в такому стані не міг вчинити інкримінованих дій. Також вважав, що призначене покарання не є несправедливим за дії, які ОСОБА_7 вчинив, внаслідок чого настала смерть потерпілої.

ІV. Мотиви колегії суддів апеляційного суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, виклавши їх у вироку.

Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Вина ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілої, свідків та дослідженими у судовому засіданні документами, речовими доказами.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту показав, що вину в інкримінованому злочині не визнає. Разом з тим вказав, що він працював з потерпілою на підприємстві, між ними були нормальні людські стосунки. 30 грудня 2016 року, після роботи він приніс на роботу спирт, розпивав у робочий час. Він та потерпіла перебували в стані алкогольного сп`яніння, оскільки колектив святкував наступаючий новий рік. Не пам`ятає всі події за вказану дату через те, що він був в алкогольному сп`янінні. Заперечував, що дії, які мали місце у вказаних в обвинувальному акті часі і місці, призвели до смерті потерпілої. Наголошував, що саме потерпіла була ініціатором статевого зв`язку, вона не чинила опору йому.
Надивляючись на заперечення вини обвинуваченого, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, які засновані були на безпосередньому дослідженні показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_9 , які вказали, що потерпіла з обвинуваченим працювали разом, їх бачили біля роботи, обставини виявлення трупу потерпілої та обвинуваченого, який під час події намагався задовольнити статеву пристрасть неприроднім шляхом.
Судова колегія вважає, що підстав не довіряти показанням вищевказаних свідків та потерпілої в провадженні, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку вказаних осіб.
Навпаки, покази свідків та потерпілої є правдивими, оскільки є узгодженими між собою та такими, що підтверджуються доказами в справі.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що з вищевказаних показів можливо встановити, що саме ОСОБА_7 було виявлено біля трупу потерпілої в стані алкогольного сп`яніння, який не заперечував, що намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним шляхом.
Щодо допиту свідка ОСОБА_12 , який помер (а.с.236-242, т.3) під час судового розгляду, апеляційний суд зазначає наступне.
Свідок ОСОБА_12 був допитаний 17 жовтня 2017 року, попереднім складом колегії суддів місцевого суду про що свідчить журнал судового засідання і аудіозапис такого засідання (а.с. 130, 213 т.1).
Колегія суддів вважає за доцільне застосувати підхід Європейського суду з прав людини у справі «Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom», аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції..
Вказана справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. Європейський суд визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.
У рішенні в справі «Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom» ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити: (а) чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів; (б) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого; (в) чи існували достатні врівноважуючи фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.
Повертаючись до обставин цієї справи, колегія судів апеляційного суду, враховуючи практику ЄСПЛ, дійшла до такого висновку, що місцевий суд вжив необхідних заходів для забезпечення допиту свідка, але через смерть останнього це виявилося неможливим, сторона обвинувачення на доведення своєї позиції надала суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду в попередньому складі суду, а тому сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду іншим складом суду не може бути підставою для визнання таких показань недопустимим доказом.
Отже, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що показання свідка ОСОБА_12 є допустимими і такими, що доводять винуватість ОСОБА_7 .
Також переглядаючи матеріали кримінального провадження встановлено, що вина обвинуваченого підтверджується, зокрема зібраними доказами, які узгоджується між собою та показами свідків і потерпілої, даючи суду підстави вважати, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.3 ст.153 КК України, а саме: рапортом ДВП ГУНП в Запорізькій області; протоколом огляду місця події від 31.12.2016 року з додатками; протоколом огляду місця події від 31.12.2016 року; протоколом огляду трупу від 31.12.2016; постановами слідчого від 31.12.2016 року про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у ОСОБА_7 , заявами обвинуваченого про добровільну згоду на відібрання зразків, протоколами отримання зразків; постановою освідування обвинуваченого від 31.12.2016 року, протоколу освідування; висновком експерта №267 від 03.02.2017; протоколом огляду речей ОСОБА_12 , постановами слідчого від 31.12.2016 про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, заявами ОСОБА_12 про добровільну згоду на відібрання зразків, протоколами отримання біологічних зразків, висновками судово-медичної імунологічної експертизи №188, №187; висновками судово-медичної цитологічної експертизи №12, №09; №10, №8, №11, №7, №143, №06, №141, №142, №370, протоколом огляду мобільного телефону «Нокіа 5230»; протоколом огляду мобільного телефону «Самсунг»; листом УПП в Запорізькій області, протоколом огляду відеозапису від 30.12.2016 року, який здійснений працівником патрульної поліції; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_9 ; протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 31.01.2017; висновком експерта №45221 від 30.01.2017; протоколом затримання обвинуваченого; висновком судово-психіатричної експертизи №84 від 08.02.2017; аудіо записом виклику швидкої допомоги за 30.12.2016.

Вказані докази не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт знайдення трупу потерпілої разом з обвинуваченим, який мав на собі біологічні зразки потерпілої, механізм нанесення таких тілесних ушкоджень та вчинення злочину, причину смерті потерпілої, обставин на які посилаються свідки і потерпілі, психічний стан обвинуваченого.

Вказані докази є допустимим, належними і повними, колегія суддів під час перегляду справи не встановила обставин, що вони здобуті були в супереч вимогам КПК України.

Апеляційний суд розглянувши апеляційну скаргу обвинуваченого, доводи якої, за своїм змістом є аналогічні тим, що були предметом дослідження місцевого суду, приходить до висновку, що вони є безпідставними.
Місцевий суд переконливо мотивував у вироку відхиляння таких доводів і вважав їх необґрунтованими, з чим погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Зокрема, доводи про те, що під час відібрання біологічних зразків обвинуваченому не було забезпечено захисника, виходячи з наступного.
Вказана слідча дія, відносно обвинуваченого здійснена відповідно до вимог ст. 245 КПК України за правилами ст. 241 КПК України, а тому участь захисника при цьому не є обов`язковою.
Вказане узгоджується установленій практиці Верховного суду, який у постанові від 2 квітня 2020 року у справі № 415/1864/14-к вказав, що участь адвоката під час відібрання біологічних зразків не є обов`язковою.
Окремо, колегія судів зазначає, що ОСОБА_7 31 грудня 2016 року надав добровільну згоду на відібрання біологічних зразків для проведення експертизи та не заперечував щодо такої слідчої дії.
Версія про порушення органами досудового розслідування його права на захист з`явилася лише під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду.
Таким чином, судова колегія апеляційного суду вважає, що слідча дія у вигляді відібрання біологічних зразків була здійснення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки експертизи на підставі зразків є допустимими і такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.
Щодо доводів про незаконне використання пояснень під час виявлення трупу і обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що вони є безпідставними.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 99 КПК України визначає, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить відомості, зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо, котрі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Отже, матеріали відеозйомки (у тому числі відеозйомки з відеореєстраторів) є документами, а тому мають бути отримані у процесуальній формі, що передбачена для документів.
Судова колегія наголошує, що під час події 30 грудня 2016 року інспектори патрульної поліції на спеціальний технічний засіб з функцією відеофіксації, відповідно до положень ст.40 Закону України «Про Національну поліцію» фіксували обставини для забезпечення охорони громадської безпеки та можливих правопорушень.
Патрульна поліції під час події відпрацьовувала виклик з «102», будь-яких слідчих дій інспектори патрульної поліції відповідно до вимог КПК України проводити не уповноважені, а тому твердження обвинуваченого, що під час події працівники поліції проводили відносно нього слідчі дії є безпідставним.
Переглядаючи відеозаписи з реєстраторів, встановлено, що патрульна поліція прибувши на місце виклику виявила обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_12 , який викликав поліцію та труп потерпілої. Під час вказаної події, обвинувачений без примусу і самостійно наголошував, що з потерпілою у нього були інтимні стосунки. Також на відеозаписі зафіксовано, що на одязі обвинуваченого, а конкретно на рукаві до ліктя вбачаються виділення, які згожі на кров. За висновками експерта вказані виділення є кров`ю потерпілої.
Після прибуття слідчої-оперативної групи було проведено огляд місця події, що підтверджується протоколом огляду, відеозаписом огляду та фототаблицею (т. 1 а.с. 239-249, т.2 а.с.1-20).

Під час досудового розслідування, слідчим відеозапис з реєстраторів нагрудних камер було здобуто у межах КПК України, виходячи з наступного.

Беручи до уваги зміст положень ч. 1 ст. 86, частин 2 та 3 ст. 93 КПК України, застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК України) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України.

Так, листом УПП в м. Запоріжжі ДПП від 06 лютого 2017 року (а.с.20, т.3), патрульна поліція повідомила про добровільне надання відеозапису від 30 грудня 2016 року.

Таким чином, колегія суддів, виходячи з вищевказаного, дійшла до висновку, що відеозапис з реєстраторів інспекторів патрульної поліції було здобуто слідчим за умов дотримання вимог КПК України, а тому вказаний відеозапис є належним і допустимим, а тому апеляційний суд погоджується, що місцевий суд вірно в обсяг доведеності вини обвинуваченого відніс вказаний відеозапис.
Доводи, що ОСОБА_7 не вчиняв інкримінованого злочину, на думку судової колегії є безпідставними і повністю спростовуються дослідженими під час судового провадження доказами і показами учасників.

Так, ОСОБА_7 в обвинувачення ставляться умисні дії сексуального характеру з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, які полягали у вагінальному проникненні в тіло потерпілої з використанням обвинуваченим своєї руки, з використанням безпорадного стану потерпілої, чим завдав їх множинні розриви промежини, зовнішніх статевих органів, стінок піхви та прямої кишки, з масивним крововиливом в клітковину малого тазу, черевну стінку, які призвели до масивної крововтрати, в результаті чого ОСОБА_10 померла.

Під задоволенням статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України) потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості (крім природного статевого акту, що охоплюється диспозицією ст. 152 КК України), які порушують тілесну недоторканість потерпілої особи, здатні збудити і задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки.

Використання безпорадного стану потерпілої особи це відсутність у неї фізичної можливості чинити опір вступу з нею в статеві відносини, а також відсутність можливості розуміти правильно сутність і характер вживаних з нею сексуальних дій або керувати своїми вчинками.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» визначено, що вчинення зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої не має значення, чи винна особа привела потерпілу до такого стану, чи вона вже перебувала в безпорадному стані незалежно від її дій. Йдеться про випадки, коли потерпіла особа за своїм фізичним або психічним станом не могла розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпор адність) або, усвідомлюючи це, не могла чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність).

Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізичні вади (наприклад, відсутність кінцівок або їх параліч, сліпота), похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, виснаження організму, сильне сп`яніння.

Психічна безпорадність, за наявності якої воля потерпілої особи на вступ у статеві зносини взагалі відсутня або є неповноцінною (недійсною), може бути викликана, зокрема, психічним захворюванням, непритомним станом, перебуванням у гіпнотичному стані або у стані медикаментозного сну.

Так, висновком №4521 від 30 січня 2017 року (а.с.33, т.2) та показами експерта ОСОБА_18 (а.с.126-127, т.3) встановлено, що після того, як ОСОБА_7 вів свою руку до статевого органу потерпілої (задоволення статевої пристрасті неприродним способом) могли спричинити больовий шок і втрату свідомості, масивну крововтрату, з наростанням якої потерпіла могла жити протягом незначного часу, який обчислюється хвилинами. Множинність тілесних ушкоджень та їх характер свідчить про неодноразове проникнення у тіло потерпілої.

Таким чином, місцевий суд вірно встановив, що за таких умов потерпіла, після ведення до її статевих органів руки обвинуваченого була безпорадна і не могла здійснювати подальший опір обвинуваченому.

Суд вказує, що навіть за умов добровільної згоди на статеві відносини неприроднім шляхом, як наголошує ОСОБА_7 , потерпіла не могла надати добровільну згоду на задоволення статевої пристрасті у такому вигляді і в такій формі, як то вчинив обвинувачений під час події.

Внаслідок суспільно-небезпечних дій обвинуваченого, потерпіла отримала множинні розриви промежини, зовнішніх статевих органів, стінок піхви та прямої кишки, з масивним крововиливом в клітковину малого тазу, черевну стінку, які призвели до масивної крововтрати, внаслідок чого остання померла.

Посилання обвинуваченого, що він перебував в стані, який унеможливлює вчинення діянь, які йому інкримінуються є непереконливими.
Так, ОСОБА_7 в судовому засіданні, так і в апеляційній скарзі зазначає, що мав алкогольне сп`яніння, але не вказував, що він в такому стані не міг скоїти вказаний злочин. Навпаки, обвинувачений зазначав про інтимні стосунки під час події і те, що хотів задовольнити статеву пристрасть рукою. Свідки події та інші докази вказують, що ОСОБА_7 мав виражені біологічні виділення потерпілої у великій кількості, що в сукупності свідчить, що саме обвинувачений вчинив інкриміновані дії у вигляді ведення своєї руки до статевого органу потерпілої.

Крім того, апеляційний суд вказує, що перебування в алкогольному сп`яніння не виключає винуватість у скоєному, а лише обтяжує покарання за злочин.

Суд відхиляє версію ОСОБА_7 , що свідок ОСОБА_12 поклав йому потерпілу на руки, оскільки така версія була спростована на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Дійсно, встановлено, що ОСОБА_12 мав також біологічні виділення потерпілої, але наявність у свідка біологічних виділень у такій кількості та зафіксованих досудовим розслідуванням місцях на одязі не свідчать, що ОСОБА_12 здійснював задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом у вигляді ведення руки до статевих органів потерпілої.

Апеляційний суд вважає, що зібранні в межах кримінального провадження докази, які були оцінені судом безпосередньо, дають можливість для існування лише однієї версії сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 здійснив інкриміновані діяння, відносно потерпілої, яка в подальшому померла.

Суд відхиляє також й твердження апелянта про віктимну поведінку потерпілої, моральний аспект її життя (вживання алкогольних напоїв, спілкування з обвинуваченням), адже вони не виключають винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині та не впливають на кваліфікацію за ч. 3 ст. 153 КК України.

Отже, судова колегія вважає, що ОСОБА_7 вчинив діяння за ч. 3 ст.153 КК України, а тому доводи, що інтимні відносини були за згодою і те, що він не використовував безпорадний стан є безпідставними і повністю були спростовані під час судового розгляду в суді першої інстанції.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на те, що суд застосував не правильну редакцію ст. 153 КК України, оскільки редакція 2017 року передбачає більш м`яке покарання.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

З аналізу статей 152 та 153 КК України випливає, що окремі дії, вчинені обвинуваченим, до внесення змін до КК України, Законом № 2227-VIII кваліфікувалися за ст. 153 КК України, а після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України (вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).
Вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Зміна диспозицій статей 152 та 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або криміналізацію окремих дій.

Санкція ч. 5 ст. 152 КК України (у редакції станом на 2021 рік), передбачає відповідальність за вчинення діянь, якщо вони спричинили тяжкі наслідки у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Санкція ч. 3 ст. 153 КК України (у редакції на момент вчинення злочину 2016 рік) передбачає відповідальність за вчинення діянь, якщо вони спричинили тяжкі наслідки у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Таким чином, місцевий суд вірно призначив покарання для ОСОБА_7 за редакцією кримінального закону, яка діяла на момент вчинення злочину, а тому підстави для застосування ст. 5 КК України у суду відсутні.

Під час судового засідання захисник також порушував питання про недотримання судом призначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Колегія судів вказує, що поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. ЄСПЛ виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Відповідно до ст. 3 та ст. 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.

Статева свобода за конституційними приписами є правом особи самостійно обирати собі партнера для сексуального спілкування, форму та такого спілкування і не допускати у цій сфері будь-якого примусу.

Життя і здоров`я особи, її воля, статева свобода і статева недоторканість, основи національної безпеки, мир, безпека людства, міжнародний правопорядок як найбільш важливі цінності захищаються кримінальним законом.

Злочини проти статевої свободи становлять собою велику суспільну небезпеку, адже характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винних. Вони, у більшості випадків, пов`язані з посяганням на статеву свободу особи, такі злочини грубо принижують гідність потерпілої від злочину особи, заподіюють їй глибоку психічну травму, можуть завдати серйозної шкоди її здоров`ю, життю. Ці злочини є надзвичайно небезпечними в демократичному суспільстві.

Колегія суддів вважає, що за вчинення інкримінованих дій, покарання обвинуваченому місцевий суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.

Щодо обґрунтування такого виду покарання, апеляційний суд, вказує таке.

Під час судового розгляду місцевим судом вірно встановлено обставину, яка обтяжує покарання, а саме те, що обвинувачений вчинив злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

Обвинувачений має зареєстроване місце проживання, не одружений, має малолітню дитину, на момент вчинення злочину був офіційно працевлаштований, позитивно характеризувався за місцем роботи, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває.

При призначенні такого покарання, враховано й ставлення обвинуваченого після скоєного злочину, що проявляється в не намаганні будь-яким чином, допомогти близьким, в тому числі дітям потерпілої пережити, компенсувати їм перенесені стражданні та полегшити душевний біль.

Переглядаючи записи судових засідань встановлено, що обвинувачений не вибачився та не розкаявся, що свідчить про його нерозуміння вчиненого діяння на психологічному рівні, що додатково може свідчити про його небезпечність у суспільстві.

Потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції наполягала на суворому покарання у межах санкції за ч. 3 ст. 153 КК України.

Окрім того, злочин був вчинений перед новорічними святами. У потерпілої залишилися неповнолітні діти, яких вона виховувала одна. Діти та рідна матір потерпілої втратити близьку для родини людину, яка померла не від природної смерті, а від цинічних та аморальних діянь ОСОБА_7 , які назавжди закарбуються на психологічному рівні рідних.

Окремо, колегія суддів вважає посилання захисника на «несправедливе покарання» не може автоматично означати, що місцевий суд істотно порушив вимоги кримінального закону.

Термінологічне значення «явно несправедливе покарання» вказує на обставини, коли суд істотно порушив пропорцію, допустив неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник, так і обвинувачений під час апеляційного перегляду не вказали конкретних, обґрунтованих і вмотивованих доводів, що суд «явно несправедливо» призначив покарання, окрім посилань на законодавче регулювання інституту кримінального покарання у виді позбавлення волі, що на думку колегії суддів, не є підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

Навпаки, апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років за вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст.153 КК України є справедливим, законним, індивідуальним та обґрунтованим, яке ґрунтується, як на обставинах кримінального провадження, так і на даних про особу обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційного суду приходить до висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційній скарзі відсутні.

Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4