Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/773/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2021 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.07.2016 року вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 27.11.2017 року вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 15.01.2018 року вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 28.02.2018 року вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
- 08.07.2021 року вироком Кропивницького апеляційного суду за ч.3 ст.185 КК України, яким скасовано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 року в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі,
визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021 року та цим вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, тобто з 08.07.2021 року, зараховано до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі покарання, яке частково відбуте ОСОБА_8 за вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021 року, а саме термін його попереднього ув`язнення з 15.02.2021 року по 23.03.2021 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертизи №СЕ-19/112-21/5025-ТВ від 23.06.2021 року у розмірі 431 гривня 30 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за таких обставин.
Так, 29.05.2021, близько 10.45 годин у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні магазину «Файно маркет» № 178, що належить ТОВ "Вересень плюс", та розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Юрія Коваленка, буд. 5А, виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, переслідуючи мету власної наживи, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 підійшов до відділу з продажу горілчаних виробів, та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає і його злочинні дій не будуть викриті потерпілим або сторонніми особами, з метою подальшого викрадення взяв з прилавку одну пляшку віскі «Jасk Daniels» об`ємом 0,5л, вміст спирту 40% об., вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/112-21/5025-ТВ від 23.06.2021 року становить 431 гривня 30 копійок, та поклав її у кишеню кофти, в яку був одягнутий.
В подальшому, ОСОБА_8 діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром пройшов повз касову зону магазину «Файномаркет» №178, умисно не пред`явивши касиру товар та не оплативши його, вийшов з приміщення супермаркету.
Тим самим, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду на суму 431 гривня 30 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просила вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати засудженим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 29.05.2021, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021. Водночас, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 , остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, не врахував, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, а тому, з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі №766/39/17, наявні підстави для застосування положень ст.71 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінального правопорушення та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу винного, який характеризується позитивно, не працює, не одружений, згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» від 21.07.2021 року вбачається, що ОСОБА_8 в 2004 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату, визнаний психічно здоровим, а згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» №1596 від 16.07.2021 р. вбачається, що ОСОБА_8 знаходився під наглядом з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання «опіоїдів», осудний, раніше неодноразово судимий у тому числі за аналогічні тяжкі корисливі кримінальні правопорушення, вчинив новий умисний корисливий нетяжкий злочин. Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону у виді позбавлення волі та дійшов правильного висновку, що його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, без застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

Разом із тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що за сукупністю вироків призначається покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Згідно із правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі №766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 29.05.2021 року, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 року.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, а тому, з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі №766/39/17, наявні підстави для застосування положень ст.71 КК України, тому в цій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2021 року підлягає зміні.

За таких підстав, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 слід змінити в частині призначеного покарання із застосування положень ч.1 ст.71 КК України. В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.07.2021, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою у той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)