ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/81/22 Справа № 699/31/19 Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000586 за апеляційною скаргою прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 09 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карашина Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 13.05.2017 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, на підставі ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, із звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців,

визнано невинуватим та виправдано за відсутності в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднесено за рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 07.10.2018 близько 11 год., перебуваючи на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою крадіжки чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, викрав з подвір`я вказаного домоволодіння велосипед марки «Україна» вартістю, згідно висновку експерта № 8/865 від 06.11.2018, 816,66 грн., який належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив йому збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд, шляхом продажу.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за відсутності в діях його об`єктивної сторони.

Зазначено, що сукупність доказів сторони обвинувачення, в тому числі показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не вказують на те, що ОСОБА_7 таємно заволодів чужим майном. Зокрема, судом встановлено, що обвинувачений відкрито користувався велосипедом ОСОБА_9 , який йому дав у користування ОСОБА_11 , який у свою чергу позичив даний велосипед у потерпілого ОСОБА_9 . Наведені обставини, з урахуванням подальшого продажу обвинуваченим велосипеда, на думку суду, повністю виключають таємність щодо заволодіння чужим майном в діях ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту, а остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом повного приєднання до призначеного покарання в даному провадженні, призначеного вироком Корсунь-Шевченківського районного суду від 13.05.2017 покарання у виді 3 років позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Крім того стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 572 грн.

На думку прокурора, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України судом порушено вимоги ст.ст. 9, 22, 23, 370, 373, 374 КПК України та не дотримано роз`яснень, що містяться в п. 22 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Зокрема, зазначає про упередженість суду при оцінці доказів сторони обвинувачення, які у своїй сукупності вказують на те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення за обставин, наведених в обвинувальному акті.

Стверджує, що суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 знав, що у ОСОБА_9 є велосипед, який він надав у користування ОСОБА_11 , а тому таємно від потерпілого, з обманом, щоб покататися, взяв у ОСОБА_11 велосипед, який одразу продав ОСОБА_12 за 100 грн. При цьому корисливий мотив ОСОБА_7 на вчинення крадіжки підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що обвинувачений перед продажем переконував його в тому, що велосипед належить йому.

Вказує, що судом не проаналізовано хронологію подій що мали місце з моменту вчинення кримінального правопорушення та не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_11 в тій частині, що потерпілий ОСОБА_9 одразу коли дізнався, що його велосипед продав ОСОБА_7 , звернувся до поліції та заявив про крадіжку належного йому майна, що також підтверджується протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 від 15.10.2018 про крадіжку велосипеда ОСОБА_7 .

Зазначає про необхідність повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження на виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України. Перелік свідків, яких належить допитати та письмових доказів, які потребують дослідженню судом під час апеляційного розгляду, прокурором наведений в прохальній частині апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема даних копії актового запису про смерть № 195 від 27.08.2019, потерпілий ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась представник потерпілого ОСОБА_9 його донька ОСОБА_13 , яка про поважні причини свого неприбуття не повідомила, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність, обгрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При встановленні обставин, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, який має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування, на чому наполягає сторона обвинувачення, чи зміни відсутні.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що тривалий час знав потерпілого ОСОБА_9 та надавав йому допомогу по господарству. Він знав, що ОСОБА_9 дав ОСОБА_11 велосипед, який останній надав у користування йому. Через деякий час велосипед потерпілого зломався, у зв`язку з чим він залишив його на подвір`ї ОСОБА_10 . Додав, що він дав у користування ОСОБА_9 власний телевізор, а згодом він його відремонтував і продав. У зв`язку з цим та тим, що йому потрібні були гроші, він продав велосипед ОСОБА_9 . ОСОБА_12 за 100 грн.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться, зокрема показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції показав, що влітку 2018 року він позичив велосипед «Україна» у ОСОБА_9 і користувався ним близько 6 місяців. Коли велосипед ОСОБА_9 перебував у його користуванні він неодноразово надавав його обвинуваченому ОСОБА_7 . Одного разу, на прохання ОСОБА_7 , він дав йому велосипед ОСОБА_9 , а через деякий час він повідомив, що велосипед зломався і знаходиться у ОСОБА_10 . Згодом від ОСОБА_10 він дізнався про те, що ОСОБА_7 продав велосипед ОСОБА_9 . ОСОБА_12 за 100 грн. Коли про це дізнався потерпілий ОСОБА_9 , він звернувся в поліцію і заявив про крадіжку велосипеда.

Допитаний судом свідок ОСОБА_12 показав, що в 2018 році ОСОБА_7 біля магазину в с. Карашина, в присутності ОСОБА_10 запропонував йому купити велосипед «Україна» за 100 грн. Після цього вони утрьох пішли на подвір`я ОСОБА_10 , де він забрав велосипед. При цьому ОСОБА_7 переконав його в тому, що велосипед належить йому. У подальшому даний велосипед у нього був вилучений працівниками поліції.

Допитаний судом свідок ОСОБА_10 показав, що близько 1,5 роки тому ОСОБА_7 залишив у нього на зберіганні велосипед з пошкодженим переднім колесом. Через нетривалий проміжок часу ОСОБА_7 забрав даний велосипед з його подвір`я.

Судом першої інстанції також безпосередньо досліджено наступні письмові докази сторони обвинувачення, зокрема дані:

- витягу з ЄРДР № 0000586 від 15.10.2018 за повідомленням ОСОБА_14 про вчинення крадіжки належного йому велосипеда марки «Україна»;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 15.10.2018, яким зафіксована заява ОСОБА_9 про крадіжку ОСОБА_7 його велосипеда в період з 06 по 08.10.2018;

- заяви ОСОБА_12 про добровільну видачу велосипеда марки «Україна», який він придбав у ОСОБА_7 ;

- протоколу огляду предмету від 17.10.20218 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд велосипед «Україна» в технічно справному стані, який придатний для подальшого використання за призначенням;

- постанови про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 17.10.2018, якою велосипед марки «Україна» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000586 від 15.10.2018;

- розписки потерпілого ОСОБА_9 про отримання від слідчого велосипеда марки «Україна»;

- висновоку експерта №8/865 від 06.11.2018 з ілюстративною інформацією в якості додатку, про те, що ринкова вартість велосипеда марки «Україна» на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме станом на 07.10.2018, становить 816,66 грн.;

- протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 26.12.2018, під час якого останній в присутності понятих та захисника ОСОБА_8 розповів про те, що велосипед він взяв у ОСОБА_11 і деякий час ним користувався, а потім продав ОСОБА_12 .

Оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, приймаючи до уваги той факт, що усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має ґрунтуватися виключно на підставі доказів, що відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, місцевим судом цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті та надані стороною обвинувачення докази і надано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України, а доводи прокурора про протилежне, визнає безпідставними.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про доведеність зібраними в кримінальному провадженні доказами того факту, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому органом досудового розслідування кримінальне правопорушення і в його діях наявний склад кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення проявляється у таємному заволодінні чужим майном. Таке заволодіння (викрадення) полягає в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Вилучення обов`язково має бути таємним, тобто непомітним: за відсутності власника або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не здатні усвідомлювати факт викрадення. Таємним також є викрадення в присутності осіб, які усвідомлюють, що вчиняється крадіжка, але суб`єкт знає, що ці особи не будуть йому перешкоджати: він впевнений у їх мовчазній згоді, невтручанні. Вилучення має бути таємним і тоді, коли дії особи фактично помічені іншою особою, але суб`єкт цього не усвідомлює і вважає дії таємними. Воно має бути безоплатним, тобто винний не повертає викрадене, не оплачує його вартість, не відшкодовує її будь-яким еквівалентом. Крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним.

З суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел коли особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду. Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Як встановлено судом першої інстанції під час судового розгляду, потерпілий ОСОБА_9 надав у користування ОСОБА_11 власний велосипед марки «Україна». Даний велосипед ОСОБА_11 неодноразово, добровільно надавав ОСОБА_7 , який ним користувався відкрито. Допитані місцевим судом в якості свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час судового слідства не вказували на дані, які будь-яким чином підтверджували факт таємного заволодіння (викрадення) ОСОБА_7 велосипедом марки «Україна», належним потерпілому ОСОБА_9 .

Зокрема свідок ОСОБА_10 вказував лише на те, що ОСОБА_7 залишав йому на зберігання велосипед з пошкодженим переднім колесом, а потім його забрав. Свідок ОСОБА_11 підтвердив той факт, що потерпілий надав йому у користування велосипед, який він неодноразово надавав у користування ОСОБА_7 . Також вказував про те, що зі слів обвинуваченого йому відомо, що велосипед перебував у ОСОБА_10 , оскільки був зламаний, а через деякий час ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_7 продав велосипед ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_12 лише підтвердив факт придбання у ОСОБА_7 велосипеду, який перебував на подвір`ї ОСОБА_10 та вилучення його працівниками поліції.

Факт звернення потерпілого ОСОБА_9 , який не є очевидцем вчиненого кримінального правопорушення, до правоохоронних органів із заявою про викрадення у нього ОСОБА_7 належного йому велосипеду, не є безпосереднім доказом, який би вказував на вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Інші досліджені судом письмові докази, зокрема заява ОСОБА_12 , протокол огляду предмету від 17.10.20218 з фототаблицею, постанова про визнання речовим доказом від 17.10.2018, розписка потерпілого ОСОБА_9 та висновок експерта №8/865 від 06.11.2018 з ілюстративною інформацією в якості додатку, підтверджують лише факт продажу ОСОБА_7 велосипеду марки «Україна», його добровільну видачу правоохоронним органам, огляд та визнання речовим доказом, встановлення вартісної оцінки велосипеда, а також його передачу на відповідальне збереження власнику.

Відтворені ОСОБА_7 обставини зафіксовані в протоколі слідчого експерименту від 26.12.2018, також на вказують на крадіжку велосипеда ОСОБА_9 і повністю узгоджуються з показаннями наданими суду першої інстанції про те, що він взяв у ОСОБА_11 велосипед, деякий час ним користувався, пробив колесо і залишив у ОСОБА_10 , а потім продав ОСОБА_12 .

Встановлені судом першої інстанції обставини, з урахуванням подальшого продажу обвинуваченим велосипеда марки «Україна», повністю виключають таємність в діях ОСОБА_7 щодо заволодіння майном потерпілого та вказують на відсутність в діях останнього об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, з чим цілковито погоджується і колегія суддів.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні прокурором не наведено, а колегією суддів не встановлено, останньому відмовлено в задоволенні клопотання про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів, що були предметом оцінки суду першої інстанції. Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що, на думку прокурора, підтверджується зібраними в провадженні доказами, оскільки такі доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження. При цьому, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду прокурором не наведено переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Не зазначення у вступній частині вироку суду першої інстанції представника потерпілого ОСОБА_13 в якості учасниці судового провадження, яка згідно журналу судового засідання 06.05.2020 приймала участь в судовому розгляді, не вказує на його незаконність та допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 09 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий:

Судді: