печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2021 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) територіального управління ДБР, розташованого у місті Києві ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0002380, -

В С Т А Н О В И В :
09.11.2021 року в провадження слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 надійшла заява адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) територіального управління ДБР, розташованого у місті Києві ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0002380.

В обґрунтування заяви захисник зазначає, що ТУ ДБР, розташованим у м. Києві здійснюється досудове розслідування у вище вказаному кримінальному провадженні за фактом вчинення службовими особами дій, які містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України.

В межах вказаного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук у володінні ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку було вилучено грошові кошти у сумі, що перевищує 3 млн. дол. США. 16.09.2021 старший слідчої групи ОСОБА_5 прийняв рішення про вилучення грошових коштів, які не охоплювалися резолютивною частиною ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва, якою було надано дозвіл на проведення обшуку. В подальшому, в межах вказаного кримінального провадження, слідчому судді подано клопотання про накладення арешту на зазначене майно. Правовими підставами для подання такого клопотання було збереження речових доказів, до яких згідно постанови слідчого ОСОБА_5 від 17.09.2021 року віднесені вилучені кошти. Ухвалою слідчого судді від 28.09.2021 відмовлено у задоволені клопотання про накладення арешту на вище вказані кошти. ОСОБА_4 , як власник майна, враховуючи ухвалу від 28.09.201 подав слідчому відповідну письмову вимогу. Станом на 04.11.2021 року грошові кошти не повернуті власнику, хоча за змістом ч. 2 ст. 400 КПК України апеляційне оскарження ухвали про відмову в арешті не зупиняє її виконання. Окрім того, слідчим порушений порядок передачі коштів на зберігання та порядок виклику до слідчого. На думку захисника ці підстави стверджують упередженість слідчого, тому наявні підстави для його відводу.

Адвокат ОСОБА_3 у заяві поданій до суду просила розгляд заяви проводити у її відсутність, вимоги заяви підтримує у повному обсязі.

Слідчий ОСОБА_5 до судового засідання не прибув. Про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Слідчий суддя, з урахуванням положень ст. 81 КПК України, визнав можливим проводити розгляд заяви про відвід слідчого за відсутності заявника та слідчого.

Рекомендація Rec (2004) 6 Комітету Міністрів Державам членам СЕ, прийнята Комітетом Міністрів 12.05.2004 на 114-й сесії «Про підвищення ефективності внутрішніх засобів правового захисту» декларує, що кожен, чиї права і свободи, викладені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушуються, має право на ефективний засіб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, що діяли як офіційні особи.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує існування у внутрішньому праві засобів, які надають можливість скористатися правами і свободами, закріпленими в Конвенції, незалежно від того, як вони подані в національній правовій системі. Це положення вимагає, щоб відповідний внутрішній орган вивчив зміст скарги, яка базується на Конвенції, та забезпечив необхідне виправлення порушеного права. (Рішення ЄСПЛ «Chahal v. UK, n. 145).

На національному рівні, у ч. 2 ст. 80 КПК України законодавчо закріплено право осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, заявляти відвід слідчому з підстав передбачених ст. 77 КПК України.

Зміст п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України визначає одну з підстав для застосування відводу слідчого існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Своєю чергою, термін «неупередженість» є структурним елементом такого базового принципу кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України).

При цьому законодавець не пов`язує дотримання принципу законності в кримінальному провадженні з наявністю чи відсутністю процесуального статусу учасника кримінального провадження у розумінні п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України.

Більше того, вимога щодо неупередженого дослідження обставин кримінального провадження є головним обов`язком слідчого, що зафіксовано в ч. 2 ст. 9 КПК України.

Слідчий суддя погоджується з позицією заявника про безпідставність застосування поняття «учасники кримінального провадження» в якості процесуальної аналогії поняття «особи, які беруть участь у кримінальному провадженні». Останнє поняття є ширшим за своїм правовим змістом і поглинає попереднє, свідченням чого є загальні та спеціальні правові норми, в яких термін поняття «особа» та «учасник» виконують самостійні процесуальні функції.

Так, у правовій конструкції ст. 2 КПК України законодавець використовує поняття «особа» у контексті запобігання необґрунтованого процесуального примусу, а поняття «учасник кримінального провадження» у взаємозв`язку з застосуванням належної правової процедури. Подібний підхід спостерігається в ст. 104 КПК України, що ідентифікує «учасників», «осіб». Аналогічні правові норми закріплені в ст. 236 КПК України, що регулює порядок проведення обшуку.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України», «Ходорковський проти Росії», структура Конвенції ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

Попри відсутність процесуального статусу у ОСОБА_4 , зазначена особа бере участь в кримінальному провадженні, що підтверджується судовими рішеннями про проведення обшуку володіння ОСОБА_4 , протоколами обшуку, ухвалою слідчого про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна.

Оцінюючи встановлені обставини під час розгляду заяви, в контексті приписів п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, слідчий суддя вважає, що процесуально поведінка слідчого не узгоджується з вимогами щодо неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, передбаченими ст. 2, 9 КПК України.

Заслуговують на увагу факти порушень процесуального законодавства, допущені слідчим ОСОБА_5 , у процесі досудового розслідування кримінального провадження №0002380.

Так, на підставі ухвали слідчого судді в межах зазначеного кримінального провадження проведено обшук у володінні ОСОБА_4 за адресою : АДРЕСА_1 , під час якого були вилучено грошові кошти у сумі, що перевищує 3 млн. дол. США.

16.09.2021 старший слідчої групи ОСОБА_5 прийняв рішення про вилучення грошових коштів, які не охоплювалися резолютивною частиною ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук. Вилучені кошти не мають жодного зв`язку із предметом досудового розслідування, пояснення з цього приводу були надані ОСОБА_4 під час проведення обшуку, однак були проігноровані слідчим. В подальшому сторона обвинувачення звернулася з клопотанням про арешт вилучених грошей, аргументувавши необхідність такого заходу забезпечення кримінального провадження метою збереження речових доказів, до яких згідно постанови слідчого ОСОБА_5 від 17.09.2021 року віднесені вилучені кошти.

28.09.2021 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва відмовлено в накладені арешту на майно, та вказано, що таке майно не має ознак речового доказу. При цьому в судовому рішенні зафіксовано право власності на цей майновий актив за ОСОБА_6 , вказано, що такий арешт безпідставний, і потягне незаконне обмеження власника у реалізації ним своїх конституційних прав.

Відповідно до ч. 3 ст. 173 КПК України, які зобов`язують сторону обвинувачення у разі відмови у накладені арешту негайно повернути тимчасово вилучене майно, заявник 28.09.2021 подав відповідну письмову вимогу про повернення майна. В той же час, слідчим в порушення прав володільця майна станом на 04.11.2021 року грошові кошти не повернуті власнику. Слід вказати, що за змістом ч. 2 ст. 400 КПК України апеляційне оскарження ухвали про відмову в арешті не зупиняє її виконання.

Сумнівними є дії слідчого, щодо вирішення питання про зберігання відповідного речового доказу грошовий коштів, які були вилучені у заявника.

Так, за змістом п. 21 Постанови КМ № 1103 від 24.12.2019 речові докази у вигляді грошей (у готівковій формі) у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання, крім зберігання в індивідуальних сейфах, уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ або підрозділ дізнання, з їх описом із зазначенням найменування та номіналу, номерів банкнот, який додається до супровідного листа.

З клопотання про арешт майна вбачається, що речові докази згідно квитанції від 17.09.2021 року передані до КЗРД ТУ ДБР у м. Києві, які у подальшому передані до індивідуальних сейфів ПАТ «Державний ощадний банк України». Зміст квитанції за № 700 підтверджує, що отримав на зберігання речові докази у кількості 20 сейф-пакетів оперуповноважений в ОВС ОСОБА_7 , який є відповідальною особою за їх зберігання.

Всупереч вище вказаних положень Постанови КМ № 1103 від 24.12.2019 означені банкноти не ідентифіковані за номером та серією ні на стадії їх вилучення, ні на стадії визнання речовими доказами, ні на стадії передачі до відділу КЗРД ТУ ДБР у м. Києві.

Отже, внаслідок дій слідчого ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , як власник вилучених грошей опинився у стані правової невизначеності, оскільки наявні лише родові ознаки вилученого майна, хоча мали б бути індивідуальні.

Обставиною, що спонукає до висновку про неможливість слідчого зберегти об`єктивність та неупередженість в досудовому розслідуванні кримінального провадження №0002380, принаймні у ставленні до ОСОБА_4 , є дії в кримінальному провадженні щодо дотримання процесуальних строків при здійсненні виклику особи для участі у процесуальних діях.

Згідно ч. 8 ст.135 КПК України особа має право отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. Натомість повістки складені слідчим ОСОБА_5 , в яких ОСОБА_4 повідомлявся про виклик для участі в процесуальних діях на 22.09.2021, 23.09.2021 та 24.09.21 були отримані адресатом 21.09.2021 року. Всі три виклики здійсненні з порушенням відведених процесуальних строків.

Така процесуальна поведінка слідчого ОСОБА_5 відносно особи, яка не має жодного відношення до предмету досудового розслідування є нелогічною та в якій вбачаються ознаки тиску.

У рішенні «Меріт проти України» ЄСПЛ зазначав, що норма про вичерпання всіх національних засобів правового захисту не є абсолютною, як і не є такою, що застосовується автоматично; встановлюючи, чи була норма дотримана, необхідно враховувати відповідні обставини конкретної справи.

Це означає, серед іншого, що Суд повинен брати до уваги не лише існування формальних засобів правового захисту в правовій системі відповідної Договірної Сторони, а й загальну правову та політичну ситуацію, в якій вони використовуються, та особисті обставини заявника.

Слідчий суддя враховуючи все вищевикладене приходить до висновку про те, що в ході судового розгляду заяви про відвід слідчого ОСОБА_5 були встановлені факти, які вказують на упереджене ставлення останнього до заявника ОСОБА_4 , що в свою чергу певним чином знаходить своє відображення у фактичному та гіпотетичному порушенні слідчим загальних засад кримінального провадження, зокрема, таких як верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, недоторканність права власності та диспозитивність, а тому заява підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 75-77, 81, 309, КПК України, слідчий суддя ,-

У Х В А Л И В :
Заяву задовольнити.

Відвести слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) територіального управління ДБР, розташованого у місті Києві ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0002380 від 20.11.2020.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1