ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/910/22 Справа № 202/7502/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0000514 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпро, не зареєстрований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 23.07.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він повторно вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за наступних обставин.
Так, 12.11.2021 року ОСОБА_7 близкьо 15 годин 25 хвилин, перебуваючи у приміщенні торговельного залу ТОВ ОМЕГА магазину ВАРУС-23, який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 61-А, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, тримаючи під курткою, вдягнутою на ньому, одну пляшку коньяку Remi Martin, об`ємом 0,5 л., вартістю 1452 гривні 70 копійок, перетнув лінію касової зони, не розрахувавшись за викрадене майно та намагався з викраденим залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину та не зміг розпорядитись викраденим на власний розсуд.
Суд першої інстанції, з огляду на положення ст. 80 КК України не знайшов підстав для застосування ст. 71 КК України та самостійного виконання покарання у виді штрафу за попереднім вироком, оскільки строк виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2018 року, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України закінчився та відсутній факт ухилення від відбуття цього покарання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення та доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичні обставини, які ніким не оспорювались, просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна і призначити за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції обґрунтовано не було призначено ОСОБА_7 покарання з застосуванням положення ст. 71 КК України, однак залишено поза увагою суду, що у зв`язку з цим змінилась правова кваліфікація дій обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, вказує, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, що також є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Інші учасники судового розгляду до апеляційного суду не з`явились, були повідомлені про дату, час та місце судового засідання належним чином, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття або про їх особисту участь до апеляційного суду не направляли, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд доходить висновку про їх обґрунтованість, з огляду на наступне.
З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 23.07.2018 року засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень.
У даному кримінальному провадженні останній обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, який ним вчинено 12 листопада 2021 року, тобто після набрання чинності вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2018 року.
Вирішуючи питання про наявність підстав для застосування положення ст. 71 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано, з посиланням на вимоги ст. 80 КК України, дійшов висновку, що ОСОБА_7 має бути звільнений від відбуття покарання у виді штрафу оскільки на момент розгляду кримінального провадження закінчились строки давності виконання обвинувального вироку, що, також, свідчить про відсутність підстав для призначення йому покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень та на момент розгляду справи закінчились строки, визначені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України та останнього звільнено від відбуття такого покарання, судимість за таке кримінальне правопорушення є погашеною, відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що вказані вимоги Закону залишились поза увагою суду першої інстанції, а дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), у зв`язку з чим, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений в цій частині.
В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як видно з апеляційної скарги прокурора, останній просить перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з погашенням судимості за попередній злочин.
Проте, колегія суддів вважає, що окрім зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення останнім злочину повторно, що узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 32 КК України, а тому апеляційний суд виходить за межі апеляційних вимог в цій частині, оскільки це покращує становище обвинуваченого.
Також слушними є доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що у зв`язку зі зміною правової кваліфікації дій обвинуваченого, вирок суду слід змінити в частині призначення покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України належить до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який з огляду на положення 90 КК України, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, однак зі здійсненням контролю за поведінкою обвинуваченого з боку органів з питань пробації у зв`язку з чим, вважає за необхідне призначити покарання у виді обмеження волі, з застосуванням положень ст. 75 КК України, тобто без реального відбуття покарання та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання буде законним, справедливим та таким, що сприятиме перевихованню та виправленню обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 зміні в частині кваліфікацій дій обвинуваченого та в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення повторно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання з цим законом у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4