У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.12.2021 Справа №607/23756/21

Провадження 1-кс/607/7655/2021

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , заявників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області заяву ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 25 березня 2013 року,

ВСТАНОВИВ:

До слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області звернулись ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з заявою про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 25 лютого 2013 року.

В обґрунтування заяви ОСОБА_3 та ОСОБА_4 посилаються на те, що підставою для відводу є вчинення прокурором ОСОБА_5 , є діяння, яке у останніх викликає обґрунтовані сумніви в її неупередженості у кримінальному провадженні №000003 від 25 лютого 2013 року. Зокрема, на думку заявників прокурор ОСОБА_5 вчинила службову недбалість шляхом винесення постанови від 23 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000003 від 25 лютого 2013 року на підставі ознайомлення лише із двома томами кримінального провадження, в той час як матеріали налічують 37 томів.

Заявники вказують, що вищенаведена службова недбалість прокурора ОСОБА_5 при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №000003 свідчить про її упередженість та нездатність прокурора виконувати вимоги статті 9 КПК України, а саме всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Вказане протиправне діяння прокурора ОСОБА_5 містить ознаки злочину передбачені ч.2 ст.367 КК України.

Відтак, у заявників, як потерпілих у кримінальному провадженні, наявні обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_5 при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №000003, а тому останні просять задовольнити їхню заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №000003 від 25 лютого 2013 року.

Заявники також подали письмові пояснення до заяви про відвід прокурора ОСОБА_5 , із змісту яких вбачається, що відповідно до витягу з ЄРДР від 28 жовтня 2021 року кримінальне провадження №000003 від 25 лютого 2013 включає 18 епізодів. Предметом розслідування епізоду №1 є зловживання службовим становищем та внесення до акту №159/23-21135193 від 17 березня 2008 року позапланової виїзної документальної перевірки TOB «MEЛBIC» неправдивих відомостей. Предметом розслідування епізоду №3 є внесення до акту перевірки №286/23- 21135193 від 13 травня 2008 року неправдивих відомостей щодо фактичного проведення позапланової виїзної документальної перевірки TOB «MEJIBIC».

Так, предметом розслідування інших 16 епізодів кримінального провадження є злочини, які є похідними та вчинені працівниками податкового органу, слідчими, експертами, прокурорами та суддями з метою надання статусу правдивості неправдивим відомостям, які внесені в акти №159/23-21135193 від 17 березня 2008 та №286/23-21135193 від 13 травня 2008 року позапланових виїзних документальних перевірок TOB «MEJIBIC».

Заявники зазначають, що в 37 томах матеріалів кримінального провадження №000003 від 25 лютого 2013 року зібрано достатньо доказів щодо фальсифікації акту №159/23- 21135193 від 17 березня 2008 року позапланової виїзної документальної перевірки TOB «MEЛBIC» та акту перевірки №286/23-21135193 від 13 травня 2008 року, однак прокурор ОСОБА_5 на думку останніх вчинила службову недбалість при вивченні матеріалів справи. Крім того, приховуючи свою службову недбалість, прокурор ОСОБА_5 21 грудня 2021 року у судовому засіданні повідомляла слідчому судді неправдиві відомості, посилаючись на внутрішні переконання, які суперечать доказам які є у матеріалах провадження, зокрема: порівняльним таблицям та письмовим поясненням аудитора ОСОБА_6 , доказам, які вказують про відмову працівникам ДПІ у Гусятинському районі у наданні допуску до перевірки, ухвалі апеляційного суду Хмельницької області від 26 грудня 2016 року у справі №596/982/15-к, протоколам допитів працівників ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , постанові Тернопільського міськрайонного суду від 08 квітня 2008 року про надання дозволу працівникам ДПА у Тернопільській області на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «МЕЛВІС», постанові слідчого ОСОБА_9 від 08 квітня 2008 року про призначення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС», свідоцтву про реєстрацію авторського права на твір № 20231 комп`ютерної програми ІСУ «МЕЛВІС» та свідоцтву про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 комп`ютерної програми «Інтегратор».

Відтак 22 грудня 2021 року заявниками подана до Тернопільської обласної прокуратуризаява про кримінальне правопорушення щодо факту службової недбалості вчинене прокурором ОСОБА_5 .

За таких обставин, на переконання заявників прокурор ОСОБА_5 не може здійснювати процесуальний нагляд у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні №000003 від 25 лютого 2013 року та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України підлягає відводу.

У судовому засіданні заявник ОСОБА_4 заяву про відвід прокурора та подані нею у судовому засіданні письмові пояснення до вказаної заяви підтримала з викладених у них підстав та просила задовольнити.

У судовому засіданні заявник ОСОБА_3 заяву та пояснення до заяви підтримав з викладених у них підстав та просив задовольнити. Додатково зазначив, що наявність їх заяви про вчинення прокурором ОСОБА_5 кримінального правопорушення, у якій вони виклали усі обставини вчиненого на їх думку кримінального правопорушення, яке завдало їм моральної шкоди, дає обґрунтовані підстави сумніватись в неупередженості прокурора ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №000003 від 25 лютого 2013 року.

У судове засідання прокурор ОСОБА_10 , не з`явилась, проте подала письмові заперечення з яких вбачається, що остання не вважає себе упередженою у прийняті рішень у вказаному кримінальному провадженні, як прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у ньому, оскільки постанова від 23 листопада 2021 року з якою не погоджуються заявники прийнята відповідно до положень ст.. 36, 94, 110 КПК України. Водночас зазначила, що твердження потерпілих, перекручування змісту та понять у трактуванні норм права, виривання з тексту окремих тверджень та пояснення їх у судовому засіданні у вигідній для сторони потерпілих позиції, в той час як така підміна суперечить їх точному змісту, викладеному прокурором як у письмових документах, так і усних виступах в суді, свідчить про наполегливу позицію потерпілих усунути від провадження прокурора, який не виконує задумів потерпілих у провадженні. Також звернула увагу, що відповідно до положень ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають нате законних повноважень, забороняється, у той час, як заявники неодноразово звертаються до прокурора з вимогою здійснити повідомлення про підозру у вказаному кримінальному провадженні на підставі їхньої оцінки зібраних у кримінальному провадженні доказів. В той час як, встановлення доказового значення тих чи інших відомостей є правом прокурора, закон надає йому можливість оцінювати докази за своїм внутрішнім переконання з урахуванням всіх обставин кримінального провадження. Цим правом він наділений з огляду на функціонал обвинувача у кримінальному провадженні, адже з одного боку, зв`язаний засадами кримінального провадження і правилами про належність, допустимість, достовірність і достатність доказів, з іншого саме на прокурора покладено визначення спроможності доказової бази для складення або затвердження обвинувального акта, з метою наступного підтримання обвинувачення у суді. Прокурор також вказує, що на її думку, заявниками не наведено жодних мотивів для обґрунтованого переконання суду у її упередженості, однак, враховуючи практику Європейського Суду з прав людини при вирішенні подібних ситуацій, незважаючи на відсутність доведеного суб`єктивного елементу упередженості в її діяльності, наявність об`єктивного елементу подання заяви вищестоящому прокурору про вчинення нею злочину, створюватиме для сторонніх спостерігачів, які не матимуть доступу до конкретних обставин кримінального провадження № 0000003 та оцінки зібраних доказів для визначення правильності її позиції як процесуального прокурора, можливість для сумнівів у її об`єктивності, законності через наявність повідомлення потерпілих про вчинення нею щодо них злочину. Відтак вважає, що відвід її як прокурора від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000003 можливий виключно з об`єктивних обставин оцінки ситуації сторонніми спостерігачами.

Заслухавши пояснення заявників, дослідивши зміст заяви та додані до неї документи, беручи до уваги письмові заперечення прокурора ОСОБА_10 слідчий суддя дійшов висновку, що заява підлягає задоволенню з таких підстав:

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ч. 1, 2 ст. 80 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3-4 вказаної статті заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Статтею 77 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 81 КПК України, положеннями якої визначено порядок вирішення питання про відвід, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Таким чином, питання щодо вирішення відводу прокурору, який заявлений під час досудового розслідування кримінального провадження, вирішується слідчим суддею.

При цьому відвід має бути мотивованим (ч. 5 ст. 80 КПК України), а частиною 1 ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Встановлено, що у провадженні третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові перебуває кримінальне провадження № 0000003 від 25 лютого 2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 365, ч.2 ст.366, ч.1 ст.375, ч.1 ст.384, ч.1 ст.383, ч.1 ст.366, ч.2 ст.365, ч.2 ст.372, ч.1 ст.367, ч.2 ст.384, ч.2 ст.367 КК України.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають статус потерпілих у вказаному кримінальному провадженні, про що свідчать відповідні пам`ятки про процесуальні права і обов`язки потерпілого, долучені заявниками у судовому засіданні.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000003 від 25 лютого 2013 року до складу групи прокурорів, які призначені у цьому провадженні, входить прокурор ОСОБА_5 .

22 грудня 2021 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернулись до Тернопільської обласної прокуратури із заявою про кримінальне правопорушення, яка зареєстрована за №2286 від 22 грудня 2021 року.

Згідно вказаної заяви, на переконання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_5 вчинено щодо останніх кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, яке полягає у завідомо неправдивих висновках у кримінальному провадженні № 0000003 від 25 лютого 2013 року, зокрема, прокурор зробила хибний висновок про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не є потерпілими у кримінальному провадженні №0000003 за ст.366 КК України за фактом службового підроблення акту шляхом складання акту без фактичного проведення перевірки та хибний висновок про те, що службове підроблення акту перевірки полягає лише у невірному зазначенню дати проведення перевірки, в той час як у заяві ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про кримінальне правопорушення повідомлено, що службове підроблення акту вчинено шляхом складання акту перевірки без фактичного проведення перевірки.

У судовому засіданні заявники ствердили, що прокурором ОСОБА_10 , було вчинене щодо них кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість у кримінальному провадженні №0000003, що завдала їм, як потерпілим значної моральної шкоди.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з врахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності та неупередженості для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за допомогою сукупності суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи, тобто чи виявляла вона упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала ця особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності.

ЄСПЛ у справі «П`єрсак проти Бельгії» висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, або, навпаки, її наявність може бути перевірено різноманітними способами проявів розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання громадянина у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду (прокурора, слідчого) слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ не потрібні докази фактичної наявності упередженості судді (прокурора, слідчого) для відсторонення його від справи. Суддя (прокурор, слідчий) вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Відтак слідчий суддя вважає, що наявність поданої 22 грудня 2021 року заяви ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про вчинення на їх думку прокурором ОСОБА_10 щодо них кримінального правопорушення, свідчить про наявність об`єктивних обставин, які можуть викликати обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора у кримінальному провадженні № 0000003 від 25 лютого 2013 року.

Враховуючи наведене, слідчий суддя приходить до переконання про наявність підстав для відводу прокурора, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України ( інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості), а тому, з метою усунення будь-яких сумнівів в об`єктивності та неупередженості процесуального керівництва під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000003 від 25 лютого 2013 року, слідчий суддя вважає, що заяву ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про відвід прокурора ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні слід задовольнити.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 83 КПК України у разі задоволення відводу слідчого, дізнавача, прокурора в кримінальному провадженні повинні бути невідкладно призначені відповідно інший слідчий - керівником органу досудового розслідування, інший дізнавач - керівником органу дізнання або інший прокурор - керівником органу прокуратури.

Керуючись ст. 2, 9, 22, 77, 80, 81, 309, 369-372, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Заяву - задовольнити.

Відвести прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 25 березня 2013 року.

Копію ухвали направити до Тернопільської обласної прокуратури.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1