ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/2037/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2557/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 06 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 24 09 2020 року Ленінським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до правил ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 09 2020 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11 02 2021 року, зарахувавши час перебування під вартою в час відбуття покарання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківській слідчий ізолятор».

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що 11 лютого 2021 року, близько 01 годин 00 хвилин, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 де у нього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з вказаного домоволодіння.

Реалізуючи прямий умисел, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до паркану, який огороджує територію будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 переліз через паркан, який огороджує територію домоволодіння, та таким чином незаконно проник на територію вказаного домоволодіння.

Продовжуючи реалізацію свого прямого умислу ОСОБА_7 з метою особистого збагачення підійшов до вхідних дверей будинку, який розташований на території вищевказаного домоволодіння, двері якого були зачинені на врізний замок, при цьому ОСОБА_7 використовуючи металевий предмет, в якості знаряддя злочину, який зайшов поблизу будинку, шляхом докладання фізичного зусилля, за допомогою металевого предмета розбив вікно, після чого через розбите вікно ОСОБА_7 незаконно проник в середину будинку, таким чином незаконно проник у житло.

Після цього, продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 перебуваючи у будинку побачив майно, яке вирішив викрасти, після чого ОСОБА_7 використовуючи ножівку по металу, в якості знаряддя злочину, яку підготовив заздалегідь, шляхом докладання фізичного зусилля демонтував газовий котел двоконтурний Ferroli DOMIproject F 24 D, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи - № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року, становить 3600 гривень 00 копійок, та батареї алюмінієві в кількості 6 штук вагою на лом металу 40 кг. вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи - № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року, становить 1120 гривень 00 копійок, холодильник - Indesit модель: ST 145.028-Wt-SNG, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи - № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року, становить 2867 гривень 00 копійок, мотокоса Expert Garden BC430, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи - № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року, становить 1467 гривень 00 копійок, газонокосарка Einhell GC-EM 1030, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи - № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року, становить 416 гривень 00 копійок, електрокоса Енергія НПО РТС-1500, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи - № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року, становить 1490 гривень 00 копійок, диван розкладний полуторний, також сітка для грилю, яка не має для потерпілого матеріальної цінності, виніс з вказаного домоволодіння на вулицю, у подальшому сховавши у себе вдома, таким чином заволодівши ними.

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 10 960 грн. 00 коп. що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 19/121-21/4596-ТВ від 12 03 2021 року.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення основного покарання та призначити більш м`яке покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначив надто суворе покарання у розмірі 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, не в повній мірі врахував те, що обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро покаявся в скоєному злочині.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором, проте до початку розгляду справи останній відмовився від своїх апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просив задовольнити його апеляційну скаргу та пом`якшити призначене покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого підтримала доводи апеляційної скарги підзахисного та просила задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін. Вказавши, що покарання не є надто суворим, оскільки призначено з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Потерпілий про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 та п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пленум Верховного Суду України у п.2 Постанови №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Уточнивши позицію обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів встановила, що вона полягає у незгоді із судовим рішенням в частині призначеного покарання, оскільки суд не врахував усі відомості, що стосуються його особи, а також обставини, що пом`якшують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за епізодом, який мав місце 11 лютого 2021 року. Органом досудового розслідування та судом кваліфіковані його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 24 09 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Так, обвинуваченим ОСОБА_7 злочин було вчинено в період іспитового строку за вищезазначеним вироком, тому суд першої інстанції вірно призначив остаточне покарання з урахуванням положень ст.71 КК України.

Відповідно до правил ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 02 06 2021 року частково приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 09 2020 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, що він раніше неодноразово судимий, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, який офіційно не працює, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро покаявся в скоєному злочині, погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння та підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, просив його строго не карати.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, встановлено щире каяття.

Обставин, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, за його словами, має хронічні захворювання, а також те, що рідні його померли та ніхто не має змоги приглядати за майном, яке залишилось.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні у повному обсязі, надав критичну оцінку своєї протиправної поведінки, визнав провину та виявив жаль з приводу вчиненого, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне врахувати окрім щирого каяття обвинуваченого повне визнання вини обвинуваченим як обставину, що пом`якшує покарання.

Наявність наведених обставин у їх сукупності з встановленою колегією суддів додатковою обставиною, яка пом`якшує покарання - повне визнання обвинуваченим вини, дають підстави для висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, форму вини, мотив, мету та спосіб його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, який офіційно не працює, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, яке полягає у тому, що під час апеляційного розгляду він виявив жаль з приводу вчиненого діяння, та надав критичну оцінку вчиненому нею злочину та повне визнання ним своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що воно не зовсім відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є дещо несправедливим через суворість.

Враховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_7 призначене остаточне покарання в мінімальних межах з урахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України пом`якшити призначене покарання та за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 09 2020 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4