Дата документу 17.11.2021 Справа№ 325/2298/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 325/2298/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/123/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Василівським районним судом Запорізької області,

розглянула 17 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 13 січня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Істра Московської області Російської Федерації, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, розлученої, пенсіонерки, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , яка проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 04.11.2019 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

04 грудня 2019 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні Ганнівської сільської ради, за адресою: Запорізька область, Приазовський район, с. Ганнівка, вул. Центральна, 34, де діючи з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом, направленим на викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з коридору викрала велосипед марки «Десна», червоного кольору, вартість якого складає 1333 гривні 33 копійки, після чого з місця злочину з викраденим майном зникла, та розпорядилась ним на власний розсуд, тим самим спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 13 січня 2020 року:

ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначено цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1-го (одного) року 6-ти (шести) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 471 гривня 03 копійки.

Вирішено долю речових доказів.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, вважає вирок відносно призначеного ОСОБА_7 покарання незаконним і таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, мотивуючи своє рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ч.1 ст.70 КК України, послався на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 18.06.2019 року у справі № 461/604/18, однак, вважає, що відповідно до вказаної правової позиції суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України. Вважає, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 із звільненням її від відбування покарання з випробуванням, не врахував обставини злочину, спосіб, характер та ступінь тяжкості. Так, ОСОБА_7 після винесення вироку Приазовським районним судом Запорізької області від 04.11.2019 року повторно скоїла злочин, що значною мірою підвищує ступінь тяжкості та суспільну небезпеку обвинуваченої ОСОБА_7 та свідчить про те, що її виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.70 КК України), оскільки при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання повинен був застосувати положення ст.71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Обвинувачена заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначала, що зловживала алкогольними напоями, але зараз її життя змінилося.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Згідно зі ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація її дій, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є небезпідставними. При цьому суд звертає увагу, що запропоноване прокурором як у первісній скарзі, так і у зміненій, покарання за окремий злочин і остаточне покарання є ідентичним, а отже не погіршує становища обвинуваченої.

Так, мотивуючи своє рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції послався на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 18.06.2019 року у справі № 461/604/18.

Між тим, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України, районний суд допустився помилки.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Матеріали даного провадження засвідчують вчинення ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення 04 грудня 2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку від 04 листопада 2019 року.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК (за сукупністю вироків).

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за правилами ч.1 ст.71 КК України, оскільки суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за ч.1 ст.70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, як того просить прокурор у своїй зміненій апеляційній скарзі, не ґрунтується на положеннях закону про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, остаточне покарання призначається шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що у свою чергу узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання».

При цьому, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Дані роз`яснення містяться у ч.7 п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання», а отже позбавляють суд можливості повторного застосування ст.75 КК України.

Разом з тим, в порушення вказаних вимог суд першої інстанції повторно застосував положення ст.75 КК України та звільнив обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст.413 КПК України, в частині призначеного обвинуваченій покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням в цій частині нового вироку, згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів відповідно до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є нетяжким кримінальним правопорушенням, дані про особу обвинуваченої, згідно яких вона є пенсіонеркою, раніше судима, даний злочин скоїла в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком, добре характеризується за місцем проживання, вину у скоєному злочині визнала у повному обсязі та активно сприяла розкриттю злочину, повністю відшкодувала потерпілому спричинену матеріальну шкоду, моральних та матеріальних претензій потерпілий до обвинуваченої не має, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

При цьому, колегія суддів, дотримуючись вимог ч.1 ст.404 КПК України, загальної засади кримінального провадження у вигляді диспозитивності (ст. 7, ст. 26 КПК України), зауважує про неможливість призначати покарання більше, ніж те, яке пропонує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Також колегія суддів не вважає за необхідне визнавати винуватою обвинувачену ОСОБА_7 , оскільки повторне визнання її винною, про що просить прокурор, не оспорюється апелянтом, а отже є зайвим.

Наведені вище обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 13 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4