Номер провадження: 11-кп/813/1501/21
Номер справи місцевого суду: 493/1284/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 01.04.2021 по кримінальному провадженню №0000223, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту змінено. Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід - тримання під вартою, та взято останнього під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено від дати набрання вироком чинності та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування ним покарання період попереднього ув`язнення з 01 квітня 2021 року до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді від 23.07.2020 року, скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 20.07.2020 приблизно о 20:15 год. прийшов у будинок по АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно з мотивів задоволення статевої пристрасті, ліг на потерпілу ОСОБА_9 , яка спала на ліжку та обмеживши її рух, насильно тримав останню та стискав її руки, зняв з себе одяг та приспустив свою нижню білизну та всупереч волі потерпілої почав руками стягувати з неї нижній одяг, на що ОСОБА_9 чинила опір, відбиваючись від обвинуваченого, під час чого ОСОБА_8 заподіяв їй легке тілесне ушкодження у вигляді садна перенісся. Після таких дій ОСОБА_8 всупереч її волі торкався до різних частин тіла потерпілої та терся своїм статевим органом об її зовнішні статеві органи.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, а також кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначив, що вважає вирок в частині призначення покарання необґрунтованим, невмотивованим та таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального права, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, кримінальне правопорушення не є тяжким, його щире каяття, судом безпідставно враховано як обтяжуючу обставину, перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, оскільки таких фактів матеріали провадження не містять. Суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на те, що обвинувачений навіть не вибачився перед потерпілою, однак остання не бажає спілкуватись з ним та будь-яких претензій не заявляла, а його спроби заговорити з потерпілою могли бути сприйняті як тиск на неї.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок, а саме застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнивши від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги захисника, просив залишити вирок без змін, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив застосувати відносно ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, а також кваліфікацію дій обвинуваченого, з огляду на що апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 153 КК України як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло, без добровільної згоди потерпілої.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України воно класифікується як нетяжкий злочин, особу винного, а саме, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, посередньо характеризується, не працює, обставини, що обтяжують покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Суд, на противагу доводам захисника, викладеним в апеляційній скарзі, обґрунтовано не визнав як обставину, що пом`якшує покарання, його щире каяття, так як щире каяття передбачає дійсне, відверте визнання своєї провини, а обвинувачений в судовому засіданні говорив, що насильницьких дій не вчиняв, до статевих органів потерпілої не торкався, тому суд зазначив, що це уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, ніякого щирого жалю не вбачається. Ставлення ОСОБА_8 до вчиненого ним кримінального правопорушення, його поведінка після вчинення злочину, а саме, що він не намагався вибачитися та примиритися з потерпілою, з місця події намагався втекти, що свідчить про відсутність вказаних обставин, що пом`якшують покарання.
Доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника, що обвинувачений не здійснюючи дії щодо намагання вибачитись перед потерпілою, оскільки вказані дії, на думку захисника, могли бути сприйняті як тиск на неї, жодним чином не означає, що не існували інші шляхи вибачення перед потерпілою, в тому числі через газетні видання, листування, або компенсація моральних переживань останньої від вчиненого ним злочину. Однак будь-яких дій щодо вибачення перед потерпілою останнім не вчинено.
Окрім того, суд першої інстанції врахував думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому сувору міру покарання з позбавленням волі, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якого виконання покарання у громаді ОСОБА_8 можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, спрямованих на позбавлення шкідливих звичок, а саме вживання алкоголю, чіткий контроль власних думок та дій, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
За таких обставин, суд першої інстанції врахувавши фактичні обставини вчинення злочину, думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому сувору міру покарання з позбавленням волі, суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Доводи захисника ОСОБА_7 , наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку.
Водночас, Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 03 липня 2019 (справа №288/1158/16-к) зазначила, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону відсутність у матеріалах провадження результатів лабораторних досліджень про наявність або відсутність у крові засудженого етилового спирту, не є обов`язковими засобами доказування стану алкогольного сп`яніння. Згідно із загальними правилами доказування такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, які з огляду на визначені статтями 8588 КПК критерії є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв`язку достатніми для відповідного висновку.
Перебування засудженого на час вчинення цих дій у стані алкогольного сп`яніння, в тому підтверджені самим обвинуваченим під час безпосереднього допиту у суді першої інстанції та знайшло своє відображення у вироку, при цьому фактичні обставини стороною захисту з даного приводу не оскаржувались.
Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку та застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 інституту умовно-дострокового звільнення від відбування покарання є безпідставним, окрім того судом першої інстанції відносно останнього призначено покарання, в межах мінімальних строків, передбачених санкцією ч. 1 ст. 153 КК України, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 01.04.2021, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4