Справа №591/1636/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1267/21 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2021 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представників потерпілих - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2021 року, відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 18.08.2017 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2021 року, скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_11 залишено до вступу вироку законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 00.30 год. 21.02.2021 року.

Задоволено цивільні позови та стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 8 602,24 грн матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди, та на користь ОСОБА_7 2969 грн матеріальної шкоди та 3000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 1471,05 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_7 зазначав, що вирок суду відносно ОСОБА_11 незаконний через м`якість призначеного обвинуваченому покарання. Звертав увагу на кількість вчинених обвинуваченим епізодів злочинів, його попередні судимості, на те, що завдана йому потерпілому ОСОБА_7 , та іншим потерпілим шкода, до цього часу не відшкодована. Переконаний, що факт визнання обвинуваченим заявлених до нього цивільних позовів не свідчить про його щире каяття, а навпаки вказує на бажання уникнути від відповідальності та призначення йому суворого покарання. Звертав увагу, що обвинувачений від органів досудового розслідування переховувався, був у розшуку, що безумовно свідчить про відсутність у нього бажання виправлятись. З огляду на викладене, потерпілий просив призначити обвинуваченому суворіше покарання ніж те, що призначив йому суд першої інстанції.

Інші учасники кримінального провадження прокурор, інші потерпілі у кримінальному провадженні, а також обвинувачений і захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 24.10.2020 року у вечірній період часу, більш точну дату скоєння злочину встановити не представилось за можливе, ОСОБА_11 перебував біля буд. № 2 по вул. Кузнєчна в м. Суми, де під час спілкування гр. ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно, користуючись відсутністю нагляду за майном, заволодів мобільним телефоном «Huawei Y6 Pro (TITAN-U02)», чорного кольору, який був в чохлі синього кольору, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1250 грн.

Крім цього, 24.10.2020 року у вечірній період часу, коли ОСОБА_11 відійшов від буд. № 2 по вул. Кузнєчна в м. Суми, то виявив в чохлі викраденого телефону банківську картку жовтого кольору АТ КБ «ПриватБанк», номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , діючи умисно, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілому, з корисливих спонукань, в період часу з 22 год. 24.10.2020 року по 01:56 годину 25.10.2020 здійснив крадіжку грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку картки АТ КБ «ПриватБанк», шляхом оплати товару в магазинах міста, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 4 465 грн. 19 коп.

Крім того, 15.11.2020 року, ОСОБА_11 перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-460» ТОВ «АТБ-маркет», що знаходиться за адресою: м. Суми, просп. М. Лушпи, 12., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, користуючись відсутністю нагляду за майном, заволодів двома залізними банками ікри «Рибродукт» лососева Зерниста 120 г., загальною вартістю 472 грн. 60 коп. (без ПДВ), тим самим заподіявши магазину «Продукти-460» ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну заявлену суму 472 грн. 60 коп. (без ПДВ).

Крім того, 20.11.2020 року близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_11 перебував у кафе «Бістро» по вул. Набережна р. Стрілка в м.Суми. , де познайомився з ОСОБА_7 під час спілкування з яким ОСОБА_11 шляхом вільного доступу, таємно, користуючись тим, що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, заволодів мобільним Nokia 2.4 2/32, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19/119/11/1-2882е від 30.11.2020, 2969 грн. , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім цього, 28.11.2020 року у вечірній період часу, ОСОБА_11 біля ресторану «McDonald's», на Покровській площі, 15А в м. Суми спілкувався з гр. ОСОБА_13 . Під час спілкування, ОСОБА_11 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, та користуючись тим, що ОСОБА_13 перебував в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно заволодів мобільний телефон марки «Nokia» та мобільним телефоном «Tecno Spark 4 lite», 2/32 Gb, який був у прозорому чохлі. В подальшому ОСОБА_11 місце вчинення злочину залишив, отримавши, таким чином, можливість розпоряджатись цим майном, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2417 грн.

Крім цього 28.11.2020 року приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_11 перебуваючи біля пам`ятнику цукру-рафінаду, що розташований на Покровській площі в м.Суми побачив банківську картку жовтого кольору АТ КБ «ПриватБанк», номер № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 .. В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які належать ОСОБА_13 , шляхом зняття їх з картки. Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , діючи умисно та цілеспрямовано, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілому, з корисливих спонукань, в період часу з 18 год. 36 хв. по 18 год. 50 хв .здійснив крадіжку грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку картки АТ КБ «ПриватБанк», номер НОМЕР_2 . шляхом зняття грошових коштів. тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3 762 грн. 37 коп.

Крім того 29.11.2020 року близько 03 год. 20 хв. ОСОБА_11 , знаходячись в магазині «Барвінок», що розташований за адресою м. Суми, вул. Засумська, 12, разом з раніше невідомим гр. ОСОБА_14 , де побачив пін-код банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» емітованій на ім`я ОСОБА_14 , В цей час у ОСОБА_11 , виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вказаною банківською карткою з метою подальшого її використання для викрадення грошових коштів, які знаходилися на рахунку. Тому діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_11 під час спілкування з ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу, таємно, користуючись тим, що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, заволодів банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» емітованій на ім`я ОСОБА_14 . В подальшому ОСОБА_11 місце вчинення злочину залишив, отримавши, таким чином, можливість розпоряджатись цим майном.

29.11.2020 року з 03 год. 20 хв., по 04 год. 58 хв., ОСОБА_11 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , діючи умисно та цілеспрямовано, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілому, з корисливих спонукань здійснив крадіжку грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 емітованій на ім`я ОСОБА_14 , шляхом зняття грошових коштів. тим самим спричинивши матеріального збитку ОСОБА_15 на загальну суму 25 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка вважала вирок законним та обґрунтованим та не вбачала підстав для його скасування та ухвалення нового вироку, думку потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, думку представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 , яка поклалась на розсуд суду, та позиції обвинувачого і його захисника, які заперечили, щодо задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, та матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, виннуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація її дій за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі не оскаржується.

Водночас, потерпілий ОСОБА_7 був категорично не згодний з видом і мірою призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання 1 рік 6 місяців обмеження волі, вважаючи його невиправдано м`яким.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами апелянта колегія суддів з ними погоджується і вважає слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Як встановлено колегією суддів, в ході перевірки матеріалів даного кримінального провадження, та доводів апеляційної скарги потерпілого, суд першої інстанції, в частині обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону - ст. 50, 65 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, при призначенні ОСОБА_11 покарання суд першої інстанції врахував пом`якшуючі покарання обставини визнання вини і щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також ступінь тяжкості вчинених правопорушень, а саме те, що ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Також, суд звернув увагу на сімейний і матеріальний стан обвинуваченого, стан його здоров`я та інші обставини, в тому числі відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів, і дійшов висновку, що покарання має бути йому призначено в межах санкцій ч.1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Висновки суду в частині призначених виду та міри обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд не достатньо звернув увагу на характризуючі особу обвинуваченого дані, який систематично притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та злочинів що стосуються незаконного обігу наркотичних засобів, та вже неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього, ОСОБА_11 офіційного місця роботи немає, що свідчить про його схильність на забезпечення себе засобами для існування шляхом вчинення крадіжок чужого майна.

Також, як слідує з матеріалів справи, в даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 інкримінується вчинення аж 8 епізодів кримінальних правопорушень, за кожним з яких вісьмом потерпілим завдано шкоди.

Цим же вироком, суд зобов`язав ОСОБА_11 сплатити завдану шкоду двом потерпілим, однак жодних заходів по її відшкодуванню обвинувачений так і не вжив, про що заявили в ході апеляційного рогляду справи потерпілі та не заперечив і сам обвинувачений.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, є невідповідним ступеню тяжкості призначеного покарання, оскільки таке покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м?якість.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, зокрема необхідності застосування більш суворого покарання.

При ухваленні нового вироку в частині призначення покарання колегія суддів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги потерпілого про визнання винним обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України задоволенню не підлягають, оскільки в даному випадку вирок переглядався та вирішувався лише в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2021 року, в частині призначення покарання ОСОБА_11 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання:

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 21.02.2021 року.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2021 року, залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4