ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 жовтня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
з участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10.06.2021 року у кримінальному провадженні №0000062 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України і йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 989 грн. 60 коп.

Згідно вироку суду, починаючи з травня 2014 року на території Донецької області почало діяти не передбачене законодавством України збройне формування (далі - н.з.ф.) «бригада Восток», що була сформована з громадян України, Російської Федерації та іноземців з інших країн, з метою нападу на адміністративні будівлі української влади, військові частини та
ЄУНСС 727/13085/18 провадження №11кп/822/300/21
головуючий у 1інстанції ОСОБА_9
організацію блокпостів на шляхах сполучення м. Донецька та області.
У подальшому н.з.ф. «бригада Восток» брала участь у бойових зіткненнях в районі Донецького аеропорту, н.п. Горлівка, Пантелеймонівка, Спартак, Ясинувата, Піски Донецької області, що призвело до загибелі мирного населення, військовослужбовців збройних сил, добровольчих формувань та правоохоронних органів України.
Впродовж 2014 2018 років н.з.ф. «бригада Восток» змінювала свою назву на ОМСБр «Восток», НОМЕР_1 , в/ч НОМЕР_2 , а на даний час носить назву «11 Дунайсько-Єнакіївський полк 1 армійського корпусу народного ополчення Донецької народної республіки» (в/ч НОМЕР_2 ) (далі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») та контролює ділянку на лінії розмежування із ЗС України в районі н.п. Пантелеймонівка, Красний Партизан, Ясинувата, Авдіївка, Донецьк (Петровський район, шахти Трудовська та Абакумова) та Донецький аеропорт, окрім того постійно здійснюється підбір та навчання рекрутів до н.з.ф., з метою участі у бойових діях проти військовослужбовців ЗС та правоохоронних органів України.
Встановлено, що командиром взводу 7 роти 3 МСБ 11ОМСП 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» є ОСОБА_8 (позивний Ворон), який з 2014 року по даний час приймає участь в бойових діях проти ЗС України на території Донецької області.
При цьому, перебуваючи в безпосередньому контакті з керівництвом НЗФ ОСОБА_8 , причетний до підбору, перевірки та зарахування до штату 7 роти 3 МСБ 11ОМСП 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» військовослужбовців, здійснює контроль за їх пересуванням, організовує та координує дії підрозділів вказаного НЗФ у бойових діях проти ЗС України на ділянці лінії зіткнення. Крім цього, бере участь в організації і підготовці диверсійно-розвідувальних груп, які проводять розвідувальну та підривну діяльність в зоні проведення антитерористичної операції.
ОСОБА_8 відомо, що зазначений підрозділ терористичної організації «Донецька народна республіка» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.
ОСОБА_8 , діючи умисно на території Донецької області, за власною ініціативою вступив та приймає участь у терористичній організації, поняття якої визначено ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», під назвою «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»), яку утворено 07.04.2014 р. у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України - тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів.
Влітку 2014 року ОСОБА_8 , взяв участь у боях між українською армією та проросійськими терористичними угрупуванням, в складі бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під Савур-Могилою Шахтарського району, Донецької області, в ході яких загинули військові ЗС України (близько 20-ти загиблих).
У складі 11 ОМСП (бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») ОСОБА_8 з 2014 року по даний час також брав та бере активну участь в бойових діях проти військовослужбовців Збройних Сил України та працівників правоохоронних органів до захисту позицій терористичної організації «ДНР» поблизу ІНФОРМАЦІЯ_4 , Дмитрівка, АДРЕСА_2 , в результаті яких загинули та були поранені військовослужбовці ЗСУ, вчиняючи дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей та заподіюють значну майнову шкоду.
На цей вирок захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказував, що суд необґрунтовано визнав доведеним те, що ОСОБА_8 вступив та приймає участь у терористичній організації, з 2014 року по даний час приймає участь в бойових діях проти ЗС України на території Донецької області та причетний до підбору, перевірки та зарахування до штату 7 роти 3 МСБ 11 ОМСБ 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» військовослужбовців, здійснює контроль за їх пересуванням, організовує та координує дії підрозділів вказаного НЗФ у бойових діях проти ЗС України на ділянці лінії зіткнення, бере участь в організації і підготовці диверсійно-розвідувальних груп, які проводять розвідувальну та підривну діяльність в зоні проведення антитерористичної операції. Ще зазначав, що відсутні належні та допустимі докази того, що влітку 2014 року ОСОБА_8 взяв участь у боях між українською армією та проросійськими терористичними угрупованнями в складі «бригади ВОСТОК» від « ІНФОРМАЦІЯ_5 » Шахтарського району, в яких загинули військові ЗС України, а в складі 11 ОМСП (бригади ВОСТОК) з 2014 року по даний час брав та бере активну участь в бойових діях проти військовослужбовців ЗС України та працівників правоохоронних органів по захисту позицій терористичної організації «ДНР» поблизу ІНФОРМАЦІЯ_4 , Дмитрівка, красний Партизан, Піски та АДРЕСА_2 .

Ще зазначав, що в обвинувальному акті прокурор лише зазначив про вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_8 та не вказує час, місце, спосіб кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення. Зазначав також, що за вказаним обвинувальним актом ОСОБА_8 має статус підозрюваного, а не обвинуваченого.

Також захисник зазначав, що суд необґрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 належними і допустимими доказами, оскільки ці свідки не підтвердили та не надали доказів того, що вони перебували в ополченні ДНР у військовій частині в населеному пункті Макіївка разом з ОСОБА_8 . Ще зазначав, що показання цих свідків є непослідовними та протирічать іншим доказам по справі. Також апелянт зазначав, що протокол огляду сторінок мережі Інтернет від 15.06.2017 року, які розміщені в системі «Gооgle» з загальною інформацією про т.зв. терористичну організацію «Донецька народна республіка» не містить даних, які б підтверджували обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та винуватість ОСОБА_8 . Зазначав, що відеозапис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Как это было» не є беззаперечним і очевидним доказом винуватості ОСОБА_8 , оскільки стороною обвинувачення не було надано суду належних і допустимих доказів, що підтверджують обставини, які можливо перевірити і викладаються на відеозаписі самим ОСОБА_8 та іншими її учасниками, оскільки в ході інтерв`ю вказуються час, місце, обставини бойових зведень, приблизні втрати з обох сторін, а також кількість захоплених військовослужбовців ЗС України в полон. Зазначав, що інформація, що міститься на цьому відеозаписі є агітаційною, її не можна сприймати як достовірну і правдиву, оскільки учасники могли себе оговорити. Зазначав, що обвинувальний вирок ґрунтується виключно на припущеннях. Ще зазначав, що при проведенні НСРД мало місце порушення прав ОСОБА_8 , оскільки орган досудового розслідування провів процесуальну дію без відповідного дозволу суду та доручення оперативному підрозділу. Ще захисник вказував на порушення судом вимог КПК України, оскільки стороні захисту не було надано час для підготовки до судових дебатів.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог апелянта, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи захисника, колегія суддів вважає, що заявлені апеляційні вимоги є необґрунтовані і в задоволенні скарги захисника необхідно відмовити.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь при обставинах, що наведені у вироку суду, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Так, свідок ОСОБА_12 суду дала показання, що з 2014 року по 2018 рік вона перебувала на території ДНР у складі ополчення. В 2017 році вона обіймала посаду замісника начальника штабу гаубичного самохідного артилерійського дивізіону. Вона знайома з ОСОБА_8 з 2014 року, останній приймав участь у різних бойових операціях на стороні ДНР, зокрема: Авдіївка, Піски, Красний Партизан. ОСОБА_8 перебував у батальйоні «Восток», його позивний « ОСОБА_10 », основне місце розташування цього батальйону м. Донецьк. Обвинувачений був командиром взводу. Батальйон ОСОБА_8 приймав безпосередню участь у боях, у зв`язку з чим вона виділяла йому додаткових людей. В підпорядкуванні ОСОБА_8 було біля сотні людей. У ОСОБА_8 завжди при собі була зброя, а саме: пістолет Макарова, автомат Калашнікова, гранати. Одного разу бачила у нього також кулемет.

Свідок ОСОБА_11 дав показання суду, що в 2015 році служив у військовій частині в населеному пункті Макіївка ДНР разом з ОСОБА_8 . Обвинувачений був військовослужбовцем ДНР. Він бачив, як той виїжджав з військової частини зі зброєю.

Колегія суддів вважає, що показання вказаних свідків суд вірно поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки вони повністю підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому діянь.

Посилання захисника на те, що вказані свідки та сторона обвинувачення не надали доказів того, що вони проходили службу в ополченні разом з ОСОБА_8 , є недоречним, оскільки прокурор в судовому засіданні, згідно ст.ст. 91, 92 КПК України зобов`язаний доводити обставини в кримінальному провадженні щодо обвинуваченого, а не щодо свідків. А свідки, згідно діючого КПК України, не зобов`язані щось доводити суду, чи сторонам кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст.65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 попереджались судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показів, їхні показання не суперечать іншим доказам по справі, узгоджуються між собою.

А тому твердження апелянта про те, що показання цих свідків є неналежними і недопустимими доказами є недоречним. А його вимога, щоб були докази на підтвердження того, що ці свідки приймали участь в збройних формуваннях на території ДНР, суперечить вимогам КПК України.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку протоколи огляду сторінок мережі Інтернет від 15.06.2017 року, які розміщені в пошуковій системі «Gооgle», відеохостингу «Youtube» та відеозаписом до нього, оскільки на цьому записі особа в військовій формі, схожа зовні на ОСОБА_8 , з позивним « ОСОБА_10 » разом з іншими особами в військовій формі в довільній формі на камеру розповідають, як брали участь в боях за звільнення н.п. «Красний Партизан», «Дмитрівка», «Савул-Могила», м. Ясинувата, Піски, «Авдіївський міст» та інші Донецької області проти військ ЗСУ на стороні т.зв. «ДНР» (т.1 а.с.121, 57-64).

Доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь є також протокол огляду відеоролика, розміщеного каналом « ІНФОРМАЦІЯ_7 » 23.04.2015 р., з якого вбачається, що двоє військових, один з яких є ОСОБА_13 , розповідають про звільнення ними населеного пункту «Красний Партизан» від «окупантів», якими, на їх думку, є Українська армія (т.1 а.с. 62-64).

З висновку експерта №1116-К від 22.06.2017 року вбачається, що особа, зображена на відеозаписі «Утренний обстрел» н.п. «Красний Партизан» з лівої сторони з 6-ї секунди до 1-ї хвилини 17 секунд, чоловічої статі у військовій формі білого кольору, без головного убору у наданому відео на диску та у зразках зовнішності у вигляді фото у технічній копії документу «Заява про видачу паспорта Форма №1, є однією особою (т.1 а.с.98-106).

Згідно довідки Форми №1, на цьому документі міститься зображення гр. України ОСОБА_8 (т.1 а.с.121).

Згідно інформації, що міститься в листі начальника ВЗНД Управління від 12.09.2018 року, ОСОБА_8 перебуває на тимчасово окупованій території м. Донецьк і повертатися на підконтрольну Україні територію наміру не має, оскільки усвідомлює, що буде затриманий правоохоронними органами України (т.1 а.с. 128).

Посилання захисника на те, що розповіді ОСОБА_8 про його участь в бойових діях проти ЗС України, які зафіксовані на відеозаписах, що були досліджені в судовому засіданні, не є підтвердженням вини обвинуваченого через те, що ці розповіді носять агітаційний характер, є безпідставним та надуманим. А твердження апелянта про те, що ОСОБА_8 міг себе оговорювати, даючи інтерв`ю, що зафіксовані на цих відеозаписах, є його припущенням. Заперечення захисником очевидних доказів вини обвинуваченого є необґрунтованим та може свідчити про намагання апелянта допомогти обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ним діяння.

Що стосується тверджень захисника про те, що суд порушив вимоги КПК України, оскільки не надав йому час для підготовки до судових дебатів, то колегія суддів вважає, що в даному випадку апелянт намагався перешкодити суду своєчасно розглянути справу, оскільки ст. 364 КПК України, якою регламентовано порядок проведення судових дебатів, не передбачено право якої небудь із сторін кримінального провадження вимагати у суду перерву для підготовки до цієї стадії судового процесу. Така поведінка може свідчити про зловживання учасників провадження своїми процесуальними правами.

Що стосується тверджень захисника про те, що ОСОБА_8 пред`явлено не конкретне повідомлення про підозру, а саме: не вказано час, місце вчинення кримінального правопорушення, мотив, то необхідно зазначити, що в даному випадку колегія суддів не вбачає порушень слідчим та прокурором вимог ст. 277 КПК України, оскільки відповідно до цієї норми, в повідомленні про підозру, окрім інших необхідних даних, зазначається стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру. В повідомленні про підозру ОСОБА_8 зазначено необхідні суттєві обставини, які були відомі досудовому слідству на момент повідомлення про підозру, в тому числі і місця вчинення інкримінованих йому дій та час і період їх вчинення.

Оскільки суд першої інстанції не допустив, як докази, в цьому кримінальному провадженні дані, що містяться в протоколах НСРД через те, що ці дані не були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України і не обґрунтовував свої висновки даними, що є в цих протоколах, колегія суддів не вбачає підстав для наведення в цій ухвалі спростувань щодо тверджень захисника про те, що в ході проведення таких дій (НСРД) на досудовому слідстві були порушені конституційні права обвинуваченого.

Твердження апелянта про те, що в справі відсутні належні і допустимі докази, які б підтверджували винуватість ОСОБА_8 , а обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, є безпідставними та огульними. Аналіз досліджених судом доказів свідчить про правильний висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні тих діянь, які йому інкриміновано.

Апеляційні вимоги захисника є необґрунтовані і задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог захисника та змінити оскаржуваний вирок.

Так, згідно ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, повторно розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , не дотримався в повній мірі вимог цієї норми закону.

Так, вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 березня 20219 року ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України і йому призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла (т.2 а.с.69-71).

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26.06.2019 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду від 12.03.2019 року щодо ОСОБА_8 без змін (т.2 а.с.105-108).

Постановою Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 29.04.2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 було задоволено частково, скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26.06.2019 року щодо ОСОБА_8 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції (т.12 а.с.189-193), а ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 24 червня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково та скасовано вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців і призначено новий розгляд в суді першої інстанції (т.2 а.с. 217-220).

І оскільки вирок суду було скасовано за апеляційною скаргою захисника, при новому розгляді суд не вправі був посилювати покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання в виді конфіскації майна, суд тим самим посилив раніше призначене йому покарання, оскільки попереднім вироком останньому було призначено додаткове покарання у виді конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. За таких обставин оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10 червня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України в частині призначення йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ст.258-3 ч.1 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя