Справа № 991/498/22
Провадження № 1-кс/991/508/22
УХВАЛА

27 січня 2022 року місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 про тимчасовий доступ до речей і документів, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060.

(1) Зміст поданого клопотання
26.01.2022 до Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання. ОСОБА_6 як адвокат, здійснює захист ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000060. Досудове розслідування у ньому проводиться детективами ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі НАБУ).

Захисник зазначає, що згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження розпочато на підставі заяви ОСОБА_9 .

21.08.2021 ОСОБА_8 повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України), у тому, що у період часу з червня до липня 2021 року, він дізнався про зацікавленість ОСОБА_10 в організації азартних ігор на території м. Чернігова та м. Запоріжжя. У зв`язку з цим, ОСОБА_8 конкретизував власний злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі від ОСОБА_10 та пов`язаних з ним юридичних та фізичних осіб за прийняття рішення Комісією з регулювання азартних ігор і лотерей (далі КРАІЛ) щодо надання дозволу на відповідність приміщень для організації та проведення азартних ігор у гральному закладі вимогам закону та за подальше прийняття рішення КРАІЛ про видачу інших дозвільних та ліцензійних документів для об`єктів, які входять у сферу зацікавленості ОСОБА_10 .

Детективами НАБУ на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду проведено обшук нежитлових адміністративних приміщень, які перебувають у державній власності, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 17 год. 28 хв. 20.08.2021 до 01 год. 39 хв. 21.08.2021.

Під час обшуку детективами залучено понятих: ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ) користується телефонним номером НОМЕР_1 мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_3 ).

З поведінки понятих було зрозуміло про їх обізнаність щодо перебігу проведення слідчої дії, їх жваве спілкування на різні теми між собою, у тому числі про життєві ситуації, хвороби, тощо. Це свідчить про те, що ці люди давно знайомі між собою та участь у таких слідчих діях для них це звична справа та джерело додаткового доходу, оскільки понятими були виключно люди похилого (пенсійного) віку, яким додатковий дохід в умовах скрутного економічного становища незайвий. Про наведене також свідчить те, що поняті, яким вже виповнилось 74 та 75 років відповідно, не враховуючи час на доставляння їх за місцем проведення обшуку та повернення їх додому, перебували на слідчій дії близько 8 годин. При цьому, питання про тривалість слідчих дій вони не задавали, а наче виконували свою роботу. Крім того, аналізуючи та співставляючи місце проведення обшуку і місце проживання понятих прослідковується тенденція, що поняті згруповані таким чином, що мешкають вони поряд один біля одного та доставлені за місцем проведення слідчої дії з метою зручного подальшого їх розвезення за місцями їх мешкання, що також викликає обґрунтовані сумніви щодо їх відповідності вимогам незаінтересованих осіб.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду 28.09.2021 зобов`язано детективів НАБУ допитати як свідків за участю сторони захисту понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Детективом НАБУ ОСОБА_13 05.01.2022 проведено допит ОСОБА_11 та 06.01.2022 ОСОБА_12 у якості свідків, за участі захисників ОСОБА_8 .

Під час проведення допитів, на пропозицію детектива НАБУ розповісти в довільній формі про обставини залучення та участі у якості понятих у слідчій дії обшуку, стало чітко зрозуміло про те, що перед початком допиту понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 детективи НАБУ ретельно готували. Допит ОСОБА_12 призначено на 11 годину. Сторона захисту з`явилась на допит о 10 год 50 хв. В той же час, ОСОБА_12 вже перебувала біля службового кабінету, в якому проводився допит. Тобто, на переконання сторони захисту, її завчасно запросили до НАБУ для інструктажу та підготовки до слідчої дії, яка мала відбутись.

ОСОБА_12 розповідала про ті обставини, які захист з`ясовував напередодні у ОСОБА_11 . А саме, щодо розрахування за власні кошти за послугу таксі, щодо безперервної відео-фіксації слідчої дії. При цьому, пояснити за якими ознаками вона визначила, що камера працювала, остання не змогла.

У той же час, на питання чи спілкувалась ОСОБА_12 з ОСОБА_11 з приводу допиту, ОСОБА_12 повідомила, що не спілкувалась. На питання сторони захисту про спосіб запрошення ОСОБА_12 на допит свідок самостійно відповісти не змогла, та замість неї відповідь надав детектив НАБУ ОСОБА_13 про те, що викликалась повісткою. Після цього, ОСОБА_12 підтвердила слова детектива.

На неодноразові питання сторони захисту щодо обставин залучення понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідали невпевнено, отримували словесні підказки та підказки жестами від детектива НАБУ ОСОБА_13 Детектив всіляко перешкоджав у отриманні відповідей на питання у яких поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вагались з відповіддю. На питання обставин залучення, а саме: яким транспортним засобом добирались, яким чином опинились поблизу місця проведення слідчої дії, мета перебування у районі проведення слідчої дії, обставини запрошення працівниками НАБУ, яким чином повертались зі слідчої дії додому у показаннях понятих присутні розбіжності, зміни показань під час їх допиту. Крім того, поняті повідомили, що жодного разу не відвідували приміщення НАБУ та жодного разу не приймали участь у проведенні слідчих дій у якості понятих. Проте, у сторони захисту є обґрунтовані сумніви, що такі показання є завідомо неправдивими.

ОСОБА_11 на питання сторони захисту не змогла відповісти як розшифровується НАБУ та які завдання цього правоохоронного органу. На початку допиту вона впевнено повідомила, що 20.08.2021 приїхала з подружкою ОСОБА_12 на автобусі № 114 на Майдан Незалежності гуляти. Продовжуючи допит, на повторне питання сторони захисту про маршрут, ОСОБА_11 почала змінювати свої показання, повідомивши, що може вона доїхала до станції метро ІНФОРМАЦІЯ_5 , а потім пересіла на метро. На питання яку службу таксі замовляла, ОСОБА_11 відповісти не змогла. На питання «хто сплачував послуги таксі?», ОСОБА_11 задала зустрічне питання: «Так що ви мене заставите сплатити?» На питання про місце проживання ОСОБА_12 з якою вона товаришує протягом тривалого часу, не змогла відповісти про адресу її проживання. ОСОБА_11 відмовилась назвати свій номер телефону, після того, як захисник їй повідомив, що достовірність її показань буде перевірена шляхом проведення тимчасового доступу до речей і документів про отримані нею телекомунікаційні послуги. На питання детектива НАБУ ОСОБА_11 впевнено надала відповідь про те, що порушень закону під час проведення обшуку не було, проте на питання сторони захисту, які критерії законності обшуку відповісти свідок не змогла.

Після завершення допиту ОСОБА_11 , детективом НАБУ ОСОБА_14 надано для ознайомлення та підпис протокол допиту свідка ОСОБА_11 . Під час ознайомлення із змістом протоколу допиту стороною захисту отримано інформацію про номер мобільного телефону, яким користується ОСОБА_11 НОМЕР_1 мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Захисник у клопотанні вказує, що з метою всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального правопорушення, з`ясування дотримання прав підозрюваного, неупередженості сторони обвинувачення, а також перевірки показань свідка ОСОБА_11 на їх достовірність у сторони захисту виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до документів (в тому числі електронних) з можливістю вилучення їх копій, що містять інформацію про отримані телекомунікаційні послуги споживачем ОСОБА_11 . А саме, вхідних та вихідних з`єднань у день проведення обшуку - з 00 год 00 хв 20.08.2021 до 24 год 00 хв 21.08.2021, напередодні допиту та у день проведення допиту - з 00 год 00 хв 04.01.2021 до 24 год 00 хв 05.01.2022, у тому числі дат, час, тривалості кожного з`єднання, номерів, з якими вони відбулись, ІМЕІ та абонентських номерів споживача, ІМЕІ та абонентських номерів абонентів, з якими здійснювались з`єднання, ретрансляційних антен та прив`язки до базових станцій (азимуту до них) та їх адреси, адреси місцеперебування абонента мобільного номеру, що належать ОСОБА_11 в момент кожного вхідного/вихідного телефонного з`єднання з урахуванням нульових дзвінків вказаного номеру телефону, вихідних/вхідних SMS і ММА повідомлень, інформацію про GPRS-трафік, а також отримання абонентами послуг, їх тривалості, маршрутів передавання, які знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з можливістю їх вилучення у паперовому та електронному варіанті.

Захисник зазначає, що відомості, доступ до яких просить сторона захисту, містять фактичні дані, на підставі яких, можливо встановити наявність чи відсутність фактів, які мають значення для кримінального провадження. Завдяки ним, можливо дослідити факти систематичного співробітництва ОСОБА_11 з детективами НАБУ, перевірити достовірність показань свідка ОСОБА_11 , підтвердити або спростувати факт частоти знаходження мобільного телефону, який знаходиться у користуванні ОСОБА_11 за адресою розташування НАБУ.

Наведені відомості є важливими для сторони захисту в частині перевірки достовірності доказів у даному кримінальному провадженні, а також з метою з`ясування дотримання прав підозрюваного, неупередженості сторони обвинувачення, що також може вказувати на умисну провокацію вчинення кримінального правопорушення, та дотримання вимог щодо незаінтересованості понятих в результатах кримінального провадження.

Показання свідка ОСОБА_11 викликають обґрунтовані сумніви щодо їх достовірності. Отримання копій відповідних документів мають важливе значення, які будуть використані для захисту прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, в часині достовірності та допустимості доказів у справі.

Іншим способом, ніж отримати інформацію у оператора, провайдера телекомунікацій ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » неможливо, оскільки саме вказані оператори телекомунікацій є єдиним власником вказаної інформації.

(2) Позиції учасників провадження

У судовому засіданні сторона захисту підтримала подане клопотання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 клопотання підтримав та просив його задовольнити, з підстав, викладених у ньому.
Захисник ОСОБА_3 пояснила, що досудове розслідування у кримінальному провадженні триває вже понад 5 місяців. Увесь цей час сторона захисту звертається до детективів з клопотаннями та отримують відмови в їх задоволенні. Це свідчить про упередженість сторони обвинувачення. Також, відмолено й в наданні відеозапису проведення допиту понятих. В присутності сторони захисту, свідок не вказувала свого номеру мобільного телефону, він був внесений до протоколу детективом після фактичного допиту.

Захисник ОСОБА_5 звернув увагу на практику ЄСПЛ з приводу незалежності та неупередженості понятих під час проведення слідчих дій.

Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, тимчасовий доступ до яких просить надати захисник, в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття не повідомив.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК).

(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання
Дослідивши клопотання та копії матеріалів, якими захисник обґрунтовує свої доводи, заслухавши доводи сторони захисту, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160 КПК). Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, підозрюваний та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

- якщо ж вони містять таку таємницю, сторона має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК).

У разі не доведення стороною однієї із зазначених умов, у клопотанні про тимчасовий доступ слід відмовити.

Відомості, доступ до яких просить захисник містять охоронювану законом таємницю, однак ним не доведено можливості використання їх як доказів, а також неможливість іншим шляхом довести ті обставини, на які він посилається.

Оскільки зазначені обставини стороною захисту не доведено, інші умови слідчим суддею в ухвалі не описуються.

Документи, доступ до яких просить захисник є охоронюваною законом таємницею.
Згідно з копією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, у кримінальному провадженні № 0000060 повідомлено про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 368 КК України.

Захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів (в тому числі електронних) з можливістю вилучення їх копій, що містять інформацію про отримані телекомунікаційні послуги споживачем ОСОБА_11 .

Згідно зі ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо (п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК).

Враховуючи документи, доступ до яких просить захисник, та їх зміст, вони містять охоронювану законом таємницю.

Стороною захисту не доведено можливість використання вказаних відомостей як доказів.
Захисник у клопотанні просить надати тимчасовий доступ до документів, що містять інформацію про отримані телекомунікаційні послуги споживачем ОСОБА_11 , яка користується телефонним номером НОМЕР_1 мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Водночас, будь-яких доказів, що вказаний номер належить саме ОСОБА_11 слідчому судді не надано.

З повідомлення про підозру вбачається, що за даними органу досудового розслідування, член КРАІЛ ОСОБА_8 , протягом липня-серпня 2021 року просив та 20.08.2021 одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 90 000 доларів США (згідно з курсом ІНФОРМАЦІЯ_6 станом на 20.08.2021 складає 2 398 536 гривень). З них, 45 000 доларів США - за прийняття рішення КРАІЛ про надання дозволу на відповідність вимогам Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_7 » за адресою: АДРЕСА_4 та прийняття подальшого рішення КРАІЛ про надання ліцензії на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор у вказаному приміщенні. Друга половина грошових коштів - 45 000 доларів США - за прийняття рішення КРАІЛ про надання дозволу на відповідність вимогам Закону приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_8 » за адресою: АДРЕСА_5 та прийняття подальшого рішення КРАІЛ про надання ліцензії на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор у вказаному приміщенні.

За вказаними фактами ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Тобто, із матеріалів клопотання вбачається, що предметом доказування у цьому кримінальному провадженні є обставини прохання надати та одержання службовою особою КРАІЛ ОСОБА_8 неправомірної вигоди у зв`язку із видачею дозволів, що підтверджують відповідність законодавчим вимогам приміщень готелей «Riverside» та «Слава» для організації та проведення у них азартних ігор, а також з подальшим прийняттям рішення щодо надання ліцензій на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор.

Слідчий суддя звертає увагу, що в даному кримінальному провадженні не розслідуються обставини завідомо, за версією сторони захисту, неправдивого показання свідка.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, на підставі яких, зокрема суд, встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню(ст.84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні визначені у ст.91 КПК.

Стороною захисту не доведено, яким чином інформація про отримані телекомунікаційні послуги ОСОБА_11 , яка була понятою під час проведення обшуку нежитлових адміністративних приміщень, може бути використана стороною захисту як докази у кримінальному провадженні щодо одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Обставини, які має намір встановити сторона захисту за допомогою проведення тимчасового доступу до документів, не перебувають у взаємозв`язку із змістом повідомлення про підозру, а тому їх встановлення виходить за межі предмету доказування у цьому кримінальному провадженні.

Стороною захисту не доведено неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою документів, що містять інформацію про отримані телекомунікаційні послуги ОСОБА_11 .
Доводи сторони захисту щодо отримання доказів виключно шляхом тимчасового доступу до охоронюваної законом інформації є необґрунтованими.
Згідно з ч. 10 ст. 236 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Слідчий суддя переконаний, що у випадку розгляду справи по суті, обставини проведення обшуку можуть бути перевірені шляхом перегляду відеозапису цієї слідчої дії, дослідження протоколу за результатами його проведення, допитом в якості свідків великої кількості учасників, які були присутніми під час цієї слідчої дії, у тому числі і понятої ОСОБА_11 .

До того ж, слідчий суддя звертає увагу, що КПК встановлює наступну процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме, спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч. 4 ст. 95 КПК).
Таким чином, відомості щодо можливої заінтересованості ОСОБА_11 у сукупності з обставинами проведення обшуку, під час якого вона була присутньою можна здобути іншим шляхом: допитом ОСОБА_11 в якості свідка, допитом інших осіб, що були присутніми під час проведення обшуку.
З урахуванням цього, слідчий суддя дійшов висновку, що захисниками не доведено, яке доказове значення мають документи доступ до яких вони просять, а також неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, враховуючи зазначену у клопотанні мету отримання тимчасового доступу до документів.

Враховуючи вищевикладене, клопотання захисника ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей і документів задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

-у клопотанні захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 про тимчасовий доступ до речей і документів, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 01.02.2022 о 17:55 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1