ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого2022 року

м. Київ

справа № 725/2917/20
провадження № 51-3417км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000483, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинева Республіки Молдова, зареєстрованого та жителя у АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 грудня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 5 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що віну середині травня 2020 року за не встановлених слідством обставин умисно, протиправно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, яку зберігав в орендованому ним гаражному приміщенні № НОМЕР_1 на території автостоянки № 7 Чернівецької обласної організації ГО «Всеукраїнська спілка автомобілістів», що на вул. Руській, 209-А у м. Чернівцях.

27 травня 2020 року в період з 18:00 по 20:34 під час санкціонованого обшуку цього гаражного приміщення виявлено та вилучено поліетиленовий зіп-пакет зі вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, що відповідно до висновку експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежений, амфетаміном, а також засоби для її упакування, фасування та зважування, а саме: двоє електронних ваг, лезо ножа, металеву підставку, на поверхнях яких містились розфасовані речовини, які відповідно до висновку експерта є психотропними речовинами, обіг яких обмежений, амфетаміном. Загальна маса вилученої психотропної речовини склала 5,2467 г, що є великим розміром.
Крім того, під час зазначеного обшуку в гаражному приміщенні виявлено та вилучено 12 патронів калібру 9x12, які ОСОБА_7 придбав приблизно на початку травня 2020 року в невстановленому місці, без передбаченого дозволу та у невстановлений спосіб, з них: один патрон із маркуванням «38 87», чотири патрони з маркуванням «38 70», чотири патрони з маркуванням «38 72», три патрони з маркуванням «38 75», та які відповідно до висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - пістолетними патронами «ПМ» 9 мм ,призначеними для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм (ПМ, ІЖ-70-01 та ін.), які ОСОБА_7 зберігав у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 без передбаченого законом дозволу.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 5 квітня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на порушення судами вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити.

На обґрунтування своїх вимоги захисник ОСОБА_6 зазначив, що:

- суди попередніх інстанцій визнали ОСОБА_7 винуватим за відсутності достатніх та допустимих доказів вчинення ним інкримінованих йому злочинів;
- протокол обшуку від 27 травня 2020 року є недопустимим доказом, оскільки обшук проведений без судового рішення про надання дозволу на вчинення такої процесуальної дії в рамках зазначеного в протоколі кримінального провадження, тому інші докази, які є похідними від цього протоколу, згідно з доктриною «плодів отруйного дерева», є недопустимими. Посилання ж судів на ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 травня 2020 року, на думку захисника, є нікчемними, адже обшук за цією ухвалою не проводився, а в протоколі обшуку зазначено інше кримінальне провадження, ніж те, у межах якого бу надаваний дозвіл на проведення обшуку;
- у матеріалах провадження відсутній висновок судово-наркологічної експертизи, проведення якої, на думку захисника, є обов`язковою для категорії справ, пов`язаних із незаконним обігом наркотиків;
- в матеріалах провадження відсутній вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 4 березня 2019 року, на який посилаються суди під час обґрунтування призначення остаточної міри покарання.

Позиції учасників судового провадження
Від прокурора, який брав участь у судах першої та апеляційної інстанцій, надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника.
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали доводи та вимоги, викладені у касаційній скарзі;
- прокурор заперечував щодо її задоволення та пояснив, що при складанні протоколу обшуку у написанні номеру провадження була допущена технічна описка.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом першої інстанції, а саме на показаннях:
- самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою провину не визнав у повному обсязі. Однак підтвердив, що дійсно він користувався на праві оренди гаражним приміщенням, в якому працівники поліції проводили обшук, тримав у ньому автомобіль. Гаражне приміщення досить велике за розмірами і складається з кількох кімнат, одна з них зачинена та в цій кімнаті тримає свої речі власник гаража, він користувався іншим приміщенням. 27 травня 2020 року в гаражному приміщенні працівники поліції проводили обшук. Перед цим вони зачитали йому ухвалу суду, а також запропонували добровільно видати заборонені речі. Обшук проводився у присутності двох понятих, які були біля входу в гараж та яким працівники поліції пред`являли знайдені речі, а також весь хід обшуку фіксувався на відеокамеру. На пропозиції слідчого видати заборонені речі, він у свою чергу добровільно виніс дві страйкбольні гранати срібного кольору та передав їх слідчому. Останній взяв їх у руки, однак потім невідомо яким чином ці гранати знову опинилися у гаражі на столі, хто їх туди заніс, він не знає. На відеозаписі не було зафіксовано факту передачі гранат слідчому, припускає, що відеоматеріал був обрізаний та змонтований. Припускає, що пакет з амфетаміном йому чи підкинули працівники поліції, коли проводили обшук, чи залишили його друзі, коли святкували його день народження ІНФОРМАЦІЯ_2 . Того дня в гаражі було багато людей і можливо саме вони залишили цей пакетик. Крім того, суду показав, що у свій день народження він вживав наркотичні засоби, курив травку. Час від часу він її вживає з метою полегшення болю після травм, отриманих внаслідок порання в зоні проведення АТО. Наміру збувати наркотичні засоби він не мав та не має, а знайдені в гаражі зіп-пакети дійсно належать йому, він їх використовує для складання запчастин, оскільки займається електронікою. Ваги, які були знайдені у гаражі, належать йому, однак у його користуванні були лише одні ваги, що зламані, інші ваги йому не належать, яким чином вони опинилися у гаражі йому також невідомо. Щодо залишків амфетаміну, знайдених працівниками поліції на дошці, то вказав, що це так звані «доріжки», однак він їх не робив, можливо вони залишилися після святкування із друзями дня народження. Дозволу на носіння зброї він не мав. За місяць до обшуку він йшов до гаража та почув постіл, пішов у той бік і побачив, як з того місця розбігаються діти. Підійшовши ближче до того місця, знайшов гільзи в кількості 5 штук, а саме дві розміром 5х45 та три 9х12. Надалі знайдені гільзи забрав до гаража та, оскільки це не були патрони, він не вважав за потрібне здавати їх у правоохоронні органи. Патронів у нього не було, звідки взялися патрони, які працівники поліцій знайшли під час обшуку, йому також невідомо, припускає, що їх підкинули;
- свідка ОСОБА_8 , який підтвердив, що упродовж тривалого часу гараж, який належав його батьку, за усною домовленістю використовував ОСОБА_7 , за що щомісячно сплачував гроші. Перед передачею ОСОБА_7 гаража в оренду свідок особисто це приміщення звільнив від усіх належних йому речей, які були переміщені в іншу кімнату й зачинені. У приміщенні залишився лише стіл та стелажі з інструмента. У приміщенні, де обвинувачений зберігав свій автомобіль, ні він, ні його батько ніяких особистих речей не зберігали, в тому числі боєприпасів та наркотичних засобів, а також вони не мали вільного доступу до цієї частини, оскільки обвинувачений повісив не двері інший замок. Ні він, ні його батько у власності не мають зброї. У період оренди обвинуваченим гаража він його не відвідував, лише час від часу підходив до гаража та забирав гроші;
- свідка ОСОБА_9 , який був понятим під час обшуку гаражного приміщення, про те, що під час слідчої дії було обшукано приміщення гаража, складено протокол, здійснювалася відеофіксація. Протокол він прочитав, підписав. Усе, що у ньому було записано, відповідало дійсності, будь-яких зауважень до нього він не мав;
- свідка ОСОБА_10 , понятого при обшуку гаражного приміщення, про те, що під час обшуку працівники поліції застосовували відеофіксацію, було знайдено пакет із речовиною білого кольору, кілька гільз та гранати, стосовно яких обвинувачений повідомив, що вони учбові. Під час обшуку був присутній ще один понятий. Слідчий після обшуку пред`явив йому та іншому понятому усі знайдені речі для огляду. Про хід обшуку було складено протокол, який він та інший понятий прочитали, підписали та до якого ніяких зауважень не мали;
- свідка ОСОБА_11 по те, що він проживає неподалік від гаражного кооперативу, навесні 2020 року в одному з гаражів, який був відкритий, на стелажах уздовж стіни з правого боку від входу в гараж він побачив два предмета, схожих на гранати. Через декілька днів, побоюючись за безпеку дітей, повідомив про побачене працівникам поліції, про що 18 травня 2020 року написав відповідну заяву. З обвинуваченим він особисто не знайомий та будь-яких неприязних відносин не має.
Судом першої інстанції також були досліджені та проаналізовані інші докази, надані стороною обвинувачення, а саме:

- заява ОСОБА_11 про те, що у приміщенні гаража № НОМЕР_1 гаражного кооперативу по АДРЕСА_2 , особа на ім`я ОСОБА_12 зберігає дві гранати РГД-5 та Ф-1;
- ухвала Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 травня 2020 року якою надано дозвіл на проведення обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 на території автостоянки № 7 Чернівецької обласної організації ГО «Всеукраїнська спілка автомобілістів», що на вул. Руській, 209-А м. Чернівцях, власником якого був ОСОБА_13 , з метою відшукання бойових припасів двох гарант РГД5 та Ф-1. Термін дії ухвали дві доби з дня її постановлення;
- протокол обшуку від 27 травня 2020 року, згідно з яким під час обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що на АДРЕСА_2 , яке упродовж тривалого часу використовує за усною домовленістю ОСОБА_7 , за що щомісячно сплачує власникові грошові кошти, виявлено, крім іншого, 12 патронів до бойової зброї калібру 9х12, три патрони до травматичної зброї, зіп-пакет із порошкоподібною речовиною, пластикову підставку на поверхні якої містилася порошкоподібна речовина білого кольору, двоє електронних ваг, дерев`яну биту, дві гранати, металеву коробку з речовиною білого кольору, пластмасову ємкість з пляшкою в середині;
- висновок експерта від 2 червня 2020 року № 398-Х, за яким надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0294 г;
- висновок експерта від 28 травня 2020 року №396-Х, згідно з яким надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 5,244 г;
- висновок експерта №0999-К від 28 травня 2020 року, відповідно до якого 12 патронів ( один із маркуванням «38 87», чотири «3870», чотири «38 72», три - «38 75»), наданих на дослідження є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї пістолетними патронами «ПМ» калібру 9 мм, призначеними для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 9мм (ПМ, ІЖ-70-01 та ін.). Патрони виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби; 3 патрони (один з маркуванням «АЕ9 9 мм» та два без маркувальних позначень) до категорії боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї не належить є 9 мм пістолетними патронами (9 мм РА), спорядженими метальними снарядами «несмертельної дії», призначеними для відстрілу зі спеціальних пристроїв (ПМР, Форт-12 та ін.);
- висновок експерта від 17 червня 2020 року № 470-Х, згідно з яким на поверхнях наданих для дослідження двох електронних ваг та полімерних пакетів виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 0,0027 г.

З урахуванням наведеного безпідставними є доводи захисника в касаційній скарзі про те, що ОСОБА_7 визнаний винуватим за відсутності достатніх та допустимих доказів вчинення ним інкримінованих йому злочинів.

Не є обґрунтованими і доводи захисника про те, що обшук, під час якого були вилучені боєприпаси і психотропні речовини, проводився без дозвільної ухвали слідчого судді з огляду на таке.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що обшук у гаражному приміщенні був проведений на підставі відповідної ухвали слідчого судді, яка була слідчим оголошена та вручена обвинуваченому, обшук проводився в присутності ОСОБА_7 і понятих, фіксувався технічними засобами, відеозапис долучений до матеріалів кримінального провадження і був відтворений в судовому засіданні, виявлені й вилучені предмети упаковані, опечатані та визнані речовими доказами. Протокол обшуку підписаний усіма учасниками без зауважень, у тому числі й обвинуваченим, який в свою чергу будь-яких заперечень та зауважень щодо вилучених предметів та дій працівників поліції не заявляв. Крім того, місцевий суд зазначив, що обставини обшуку гаражного приміщення, вказані в протоколі від 27 травня 2020 року, повністю підтверджуються відеозаписом цих подій, який здійснювався оперуповноваженими працівниками Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області на цифрову відеокамеру і який був переглянутий судом першої інстанції.

Місцевий суд також установив, що відеозапис здійснювався безперервно, жодних обставин, які б свідчили про втручання в нього, не встановлено. Обставини щодо фіксування обшуку гаражного приміщення підтвердили й поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які безпосередньо були допитані в ході судового розгляду як свідки.

У запереченнях, наданих на касаційну скаргу стороні захисту, прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, в тому числі в суді першої інстанції, звертає увагу на те, що з відеозапису, який був предметом дослідження суду першої інстанції, убачається, що під час обшуку слідчий чітко зазначив номер кримінального провадження № 000483 від 20 травня 2020 року, у межах якого і проводилася ця слідча дія.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження, сторона захисту на стадіях судового та апеляційного розгляду, коли суди мали можливість досліджувати докази, не заявляли відповідних вимог.

З урахуванням наведеного, а також положень ст. 433 КПК, згідно з якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, доводи захисника у касаційній скарзі про те, що протокол обшуку є недопустимим саме з вказаних підстав, на думку Суду, за встановлених обставин не можуть свідчити про наявність таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б вплинули чи могли вплинути на законність судових рішень щодо ОСОБА_7 .

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що у цьому проваджені відсутній висновок судово-наркологічної експертизи, проведення якої, на його думку, є обов`язковим, захисник не зазначає, яким законом передбачена обов`язковість проведення такої експертизи та які саме порушення допустили суди, притому, що, постановляючи судові рішення, суди не посилалися на висновки судової наркологічної експертизи, а ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганніпсихотропної речовини без мети збуту.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо:
1) встановлення причин смерті;
2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;
3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;
4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості;
5) встановлення статевої зрілості потерпілої особи в кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтею 155 КК.

Вказаний перелік не передбачає обов`язковість проведення наркологічної експертизи, як про це зазначає захисник.

Відсутність у матеріалах провадження вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 4 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , на який суд посилався при призначенні остаточної міри покарання на підставі ст. 71 КК, не є тим істотним порушенням КПК, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням того, судом першої інстанції були предметом дослідження відомості про судимість ОСОБА_7 , які містяться у матеріалах провадження (т. 1, а.п. 153) та згідно з якими останній вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 4 березня 2019 року був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, зі звільненням відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком на 2 роки.

З огляду на зазначене, в касаційній скарзі захисника не наведено доводів про допущення судами таких порушень, які б могли перешкодити їм ухвалитизаконне й обґрунтоване судове рішення або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій та відповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Отже, обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 відсутні.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, авирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 грудня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 5 квітня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3