Справа № 759/9376/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1570/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рачки Володарського району Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого СПД « ОСОБА_9 », зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому при наступних обставинах.
Так, 18 травня 2014 року в м. Вишневе Києво-Святошинського районі Київської області відбулось ДТП за участю автомобіля «Іван», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ,який належить ОСОБА_10 , під керуванням ОСОБА_11 та автомобілем «МерседсБенц», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , де винуватцем визнано водія автомобіля «МерседсБенц», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 . 18 травня 2014 року ОСОБА_10 надала ОСОБА_13 довіреність на представлення її інтересів з питань організації відшкодування збитків від ДТП, отримання грошових коштів від страхової компанії, ремонту автомобіля та інше. Страхова справа по даному випадку заведена у ПАТ «СК Нова» за № ЦБ-0001155 від 21 травня 2014 року. Документи щодо страхового випадку по страховій справі № ЦБ 0001155 приймав експерт з врегулювання збитків ПАТ «СК Нова» ОСОБА_7 .
В подальшому, 12 листопада 2014 року ОСОБА_7 , звільнившись з СК «Нова» і отримавши свідоцтво експерта-оцінювача, згідно сертифікату суб`єкта оціночної діяльності № 17210/14 від 21 листопада 2014 року та відповідно до Кваліфікаційного свідоцтва оцінювача № МФ 247 від 04 жовтня 2014 року, здійснював підприємницьку діяльність у формі ФОП реєстраційний номер .
12 лютого 2015 року ОСОБА_13 перебуваючи у приміщенні ПАТ «СК Нова» за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 7-В, звернувся до ОСОБА_7 і надав додаткові документи до страхової справи № ЦБ 0001155, а саме постанову Святошинського районного суду м. Києва від 27 січня 2015 року по факту ДТП, яка була необхідна для страхових виплат у страховій справі. ОСОБА_7 , не повідомляючи ОСОБА_13 про своє звільнення з ПАТ «СК Нова», прийняв зазначені документи та повідомив ОСОБА_13 , що він їх вивчить і зателефонує пізніше.
В цей час, достовірно знаючи, що він не є працівником ПАТ «СК Нова», у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами ОСОБА_13 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він не є працівником ПАТ «СК Нова» і не має повноважень щодо прискорення виплати страхової суми, в невстановлений час зателефонував ОСОБА_13 на мобільний телефон та попросив приїхати до ПАТ «СК Нова» за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 7-В. На вулиці біля офісу ПАТ «СК Нова» по вул. Туполєва, 7-В в м. Києві в невстановлений час, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_13 , який вважав, що ОСОБА_7 є працівником ПАТ «СК Нова», що він вивчив всі надані ним документи і зможе допомогти у виплаті страхової суми ПАТ СК «Нова» в квітні 2015 року, але для цього йому необхідно сплатити грошові кошти у розмірі 50 % від загальної суми страхової виплати.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 одразу ж вказав ОСОБА_13 про необхідність надання йому 20 000 гривень, вказуючи при цьому, що у разі їх ненадання, страхової виплати взагалі не буде.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він не є працівником ПАТ «СК Нова», не має повноважень щодо ведення страхової справи № ЦБ -0001155, призначив ОСОБА_13 08 квітня 2015 року зустріч у кабінеті в приміщенні ПАТ «СК Нова» по вул. Туполєва, 7-В, до якого мав доступ та, переконуючи, шляхом повідомлення недостовірної інформації ОСОБА_13 про можливість прискорення страхової виплати у вказаній страховій справі, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 гривень, які останній вказав покласти у пакет у шафі кабінету, як авансовий платіж за подальші послуги ОСОБА_14 з прискорення страхової виплати у страховій справі № ЦБ 0001155.
В подальшому, під час телефонних розмов з ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він не є працівником ПАТ «СК Нова», не має повноважень щодо ведення страхової справи № ЦБ 0001155, 14 квітня 2015 року повідомив, що має зобов`язання перед певними людьми щодо надання їм грошових коштів і що ОСОБА_13 необхідно розрахуватись з ним, шляхом надання грошових коштів у розмірі половини суми страхової виплати, що складає одразу 20 000 гривень. Надалі, 15 квітня 2015 року, під час телефонної розмови керував переміщенням ОСОБА_13 та вказав місце зустрічі для передачі грошових коштів в автомобілі, що йому належить.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 15 квітня 2015 року, після тривалого коригування по мобільному телефону місця їх зустрічі, у автомобілі, який належить ОСОБА_7 , біля ПАТ «СК Нова» по вул. Туполєва, 12-А отримав від ОСОБА_13 19 000 гривень.
Після цього ОСОБА_7 одразу був затриманий працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
Вироком ОСОБА_7 виправданий у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ,ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , свідчення яких вказують, що ОСОБА_7 на свій розсуд неправдиво вказав ОСОБА_13 про можливість допомогти в отриманні страхової виплати, фактично не маючи жодного правового доступу та правових заходів у вирішенні питання щодо страхових виплат ОСОБА_13 по страховій справі, яка була у віданні СК «Нова», де він не працював, і отримав за це грошові кошти. Також прокурор вказує на те, що судом не взято до уваги інші докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, заяву ОСОБА_13 про злочин від 06.04.2015 року, протокол огляду та вручення грошових коштів від 08.04.2015 року, протоколи складені за результатами негласних слідчих дій, договір № 1 від 13.11.2014 року, укладений між ПАТ СК «Нова» та ОСОБА_7 , дія якого не розповсюджується на страхову справу № ЦБ-0001155 від 21.05.2014 року. Крім того, прокурор звертає увагу на безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_13 після зміни обвинувачення в суді, що призвело до неповноти судового розгляду.
Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що в апеляційній скарзі прокурором жодних доводів на спростування висновків суду першої інстанції про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яке інкримінується ОСОБА_7 , не викладено.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
За положеннями ст..409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав,свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі прокурором вказується на неправильну оцінку судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення на предмет їх належності та допустимості, а також на неповноту судового розгляду, що полягала у відмові в задоволенні клопотання про повторний допит свідка після зміни обвинувачення в суді.
Проте, жодних клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження доказів прокурором як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо при апеляційному розгляді не заявлено, а суд апеляційної інстанції з урахуванням вимог про погіршення становища ОСОБА_7 позбавлений з власної ініціативи проводити такі процесуальні дії.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження прокурором при апеляційному розгляді не підтверджені доказами.
Відповідно до вимог п.14 ст.352 КПК України свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за клопотанням сторони кримінального провадження , якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.
Як випливає із змісту вироку ОСОБА_13 судом був допитаний в судовому засіданні у якості свідка та дав вичерпні пояснення з приводу обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Матеріали справи не містять доказів того, що клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_13 було обґрунтовано необхідністю надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався, а зміна прокурором обвинувачення в суді не є підставою для повторного допиту свідка.
З огляду на наведене , є також такими , що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи прокурора про неповноту судового розгляду.
Прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання про скасування вироку з такої підстави як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, посилання в апеляційній скарзі прокурора на допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування судового рішення, при апеляційному розгляді також не знайшли свого підтвердження.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Із змісту апеляційної скарги прокурора випливає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , допущеними судом, є недотримання вимог 374 КПК України в частині не зазначення у вироку підстави для виправдання обвинуваченого з викладенням мотивів відкидання доказів обвинувачення.
Проте, судове рішення вимогам ст.374 КПК України відповідає, оскільки в ньому зазначена підстава для виправдання ОСОБА_7 , детально проаналізовано докази обвинувачення на предмет їх належності та допустимості та наведені мотиви їх відкидання.
Таким чином, прокурором також не доведено, що судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність таких підстав для скасування судового рішення як неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на матеріалах кримінальної справи не ґрунтуються.
За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: