Номер провадження: 11-кп/813/915/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001478 від 02 липня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме з 20 серпня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховується з 20 серпня 2019 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_9 в нічній час доби 02 липня 2019 року, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, належне ОСОБА_10 , який в цей час знаходився біля вказаного будинку.
Реалізуючи спільний злочинний намір, у той же день, 02 липня 2019 року приблизно о 03:42 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, належне ОСОБА_10 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, що виразилось, в тому, що ОСОБА_9 завдав удари кулаками своїх рук по голові ОСОБА_10 , від яких останній впав на асфальтовану ділянку та отримав легкі тілесні ушкодження, тим самим позбавивши його бажання чинити опір. Після цього, ОСОБА_9 зняв з шиї ОСОБА_10 сумку чорного кольору, вартістю 200 гривень, в якій знаходились грошові кошти у сумі 1200 гривень, мобільний телефон Xiaomi Redmi 4A, в корпусі сірого кольору, вартістю 2500 гривень, з сім картою мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_1 , на рахунку якої було 250 гривень.
Після вчинення злочину ОСОБА_9 , з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3060 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, які її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що:
1)суд не сформулював обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ч.2 ст.186 КК України. З формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним залишилось незрозумілим вчинив ОСОБА_9 крадіжку чи грабіж, або вчиняючи крадіжку, його дії переросли в грабіж;
2)висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, мотивувальна частина вироку не містить викладення показань потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , які вони надали суду;
3)обвинувачений ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_10 не з метою заволодіння його майном, а через словесний конфлікт, який між ними мав місце;
4)у кримінальному провадженні не встановлений розмір шкоди заподіяної злочином;
5)факт того, що обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився майном потерпілого на власний розсуд залишився не доведеним.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі не погодилася із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 , посилаючись на те, що він наносив удари ОСОБА_10 не з метою заволодіння його майном, а через словесний конфлікт, який між ними мав місце.
Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- наданими під час судового розгляду показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив те, що 02.07.2019 року він пішов поповнити рахунок на мобільному телефоні, зустрів обвинуваченого, дівчину та хлопця, події відбувались приблизно о 03:00 годині на вул.Академіка Корольова в м. Одесі, вони разом вживали пиво. Потім обвинувачений захотів ще пива, а він вже не хотів купляти пиво, та його пити, тоді обвинувачений почав бити його по голові, від ударів він впав і втратив свідомість. В цей час обвинувачений підійшов та зірвав його сумку, яка була вдягнута через плече, після чого обвинувачений втік з його речами, які йому не були повернуті.
- показаннями свідка ОСОБА_11 ,який під час допиту в суді першої інстанції показав, що

він в літку 2019 року з обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , потерпілим, разом вживали алкогольні напої біля магазину «Таврія», розташованого на вулиці Ак. Корольова. Потім, через деякий час обвинувачений почав просити потерпілого купити ще пива, потерпілий відмовився покупати ще спиртні напої, в свою чергу обвинувачений почав наносити удари потерпілому ОСОБА_13 в область голови, після чого потерпілий впав на землю. Обвинувачений підійшов до потерпілого взяв у нього сумку та пішов з нею, в цю мить він разом з ОСОБА_14 спілкувався на відстані приблизно трьох метрів. Коли покидали місце події потерпілий залишався на землі, а обвинувачений ОСОБА_9 з сумкою пішов в іншу сторону.
- протоколом огляду місця події від 02.07.2019 року з фото таблицею з якого вбачається, що оглянута ділянка місцевості перед приміщенням банку по АДРЕСА_2 та виявлені плями бурого кольору на землі у вигляді капель;
- протоколом огляду предмету з фото таблицею від 03.07.2019 року, відповідно до якого на кофті ОСОБА_9 були виявлені плями бурого кольору;
- актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 1551 від 24.07.2019 року з якого вбачається, що у ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: п`ять саден та два синця голови. Вказані ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразилися. В механізмі виникнення ушкоджень могли мати місце удари, тертя. Враховуючи морфологічні особливості ушкоджень (синці багряно-синюшного кольору; садна вкриті кірками темно-червоного кольору, які розташовані вище рівня оточуючої шкіри) слід вважати, що вони виникли приблизно за 1-3 доби до початку проведення обстеження, тобто могли бути спричиненні 02.07.2019р. Дані ушкодження, як окремо так і разом, мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм згідно п.2.3.5 «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії Легких тілесних ушкоджень.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та довідка від 04.07.2019 року з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав на фото № 3 особу на ім`я « ОСОБА_15 », який наніс йому удари в голову руками та ногами, після чого забрав сумку з його речами;
- описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду з додатком диском DVD+R від 10.07.2019 року;
- протоколом огляду предмету з фото таблицею від 10.07.2019 року, яким встановлено, що ОСОБА_9 тримає в руках предмет ззовні схожий на чорну сумку, з якою через деякий час іде з місця події;
- висновком експерта № 1756 від 30.07.2019 року, який є аналогічним акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 1551 від 24.07.2019 року;
- звітом про оцінку мобільного телефону марки Xiaomi Redmi 4A, в корпусі сірого кольору, чоловічий тканинної сумки чорного кольору (через плече), сім карти мобільного зв`язку "Київстар" з додатками
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника про те, що мотивувальна частина вироку не містить викладення показань потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , наданих під час судового розгляду, оскільки вони викладені на другому аркуші вироку (т.1, а.к.п.89).
Разом з тим, твердження апеляційної скарги про те, що у кримінальному провадженні не встановлений розмір шкоди заподіяної злочином є необґрунтованими, оскільки спростовуються наявним у матеріалах кримінального провадження звітом про оцінку викраденого майна, наданого ТОВ «Оценочная фирма «Абакус» (т.2, а.к.п. 48-69).
Щодо доводу апеляційної скарги про те, що залишився не доведеним факт того, що обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився майном потерпілого на власний розсуд, апеляційний суд також визнає необґрунтованим та зазначає, що відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин вчиненого злочину, ОСОБА_9 забрав сумку з майном потерпілого та зник у невідомому напрямку, викрадене майно потерпілому повернуто не було, що свідчить про те, що ОСОБА_9 розпорядився ним на власний розсуд.
В свою чергу апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_9 під час судового розгляду про те, що він не вчиняв грабежу відносно потерпілого ОСОБА_10 , а лише на фоні раптово виниклого конфлікту наніс декілька ударів потерпілому в голову, оскільки вказані твердження обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які в судовому засіданні послідовно, впевнено давали свої показання під присягою, відповівши на всі питання сторони обвинувачення та захисту і без будь-яких сумнівів потерпілий та свідок вказали в суді на обвинуваченого ОСОБА_9 , як на особу, яка нанесла потерпілому ОСОБА_10 декілька ударів по голові, а потім коли потерпілий впав на землю, зірвав з плеча потерпілого сумку та втік, що також підтверджуються відео записом з камер спостереження ТОВ «Таврія В», який був переглянутий в судовому засідання 11.06.2020 року.
Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що підстав для критичної оцінки показів потерпілого та свідка судом не встановлено, оскільки мотивів можливої нечесності та наявність серйозних приводів для обмовляння як підстав давати неправдиві свідчення суду не доведено, репутація потерпілого та свідка не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана.
Також, суд першої інстанції, оцінюючи зібрані та досліджені під час судового розгляду докази у кримінальному проваджені, врахував стандарт доказування «поза розумним сумнівом» був запозичений із правової системи загального права (Великобританія, США) та активно використовується Європейським судом з прав людини. Зокрема, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18.06.2015 року, заява №10705/12) Європейський суд з прав людини відзначив, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Цей сумнів не є ні смутним, ні гіпотетичним чи уявним або надуманим, а саме таким, який ґрунтується на конкретних обставинах або інших вагомих причинах, які б змусили людину вагатися вдатися до певних дій у питаннях, що мають значення для неї.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_9 з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 застосував до нього насильство, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, завдавши кулаками своїх рук удари по голові потерпілого, від яких останній впав, після чого ОСОБА_9 зняв з шиї потерпілого сумку чорного кольору, в якій знаходилося майно потерпілого на загальну суму 3060 гривень, та з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Положеннями ст.404 КПК України встановлені межі апеляційного перегляду, відповідно до яких, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Апеляційний суд, дослідивши оскаржуваний вирок дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями статті 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлені.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9 відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі в найбільшому розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, пославшись на те, що саме цей вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, при цьому суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 максимальне покарання у виді 6 років позбавлення волі, яке передбачено положеннями ч.1 ст.63 КК України для такого виду покарань.
Згідно статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Апеляційний суд враховує, що хоча ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей, проте раніше він притягувався до кримінальної відповідальності, що характеризує його з негативної сторони.

Разом з тим, враховуючи, що покарання має ґрунтуватися на принципах справедливості і індивідуалізації, бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 максимальне покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто суворого покарання.

В свою чергу, апеляційний суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, відповідно до ст.65 КК України, враховує: дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав та у вчиненому щиро не розкаявся, є таким, що не має судимостей, суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.2 ст.409 та ст.414 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, апеляційний суд, дослідивши зміст оскарженого вироку, вважає, що суд першої інстанції помилково зазначив у третьому абзаці мотивувальної частини слово «спільний», оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення висунуте лише ОСОБА_9 за дії вчинені ним особисто.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне виключити слово «спільний» з третього абзацу мотивувальної частини оскарженого вироку.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років змінити.

Виключити з абзацу 3 мотивувальної частини вироку друге слово «спільний».

На підставі ч.2 ст.404 КПК України, змінити оскаржений вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 6 місяців.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3