Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/10/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000508 за апеляційною скаргою із доповненням обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 січня 2019 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Олександрійське (Димитрово) м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , не судимого:
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, уродженця сел. Олександрійське (Димитрово) м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_3 , не судимого,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь бюджету Олександрійської міської ради 3012 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування витрат МКЛПЗ «Міська лікарня №1 м.Олександрії» на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_11 .

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по 1716 грн., з кожного, на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.
Так, 10 лютого 2018 року близько 20 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні магазину «Оптовичок», розташованого в м. Олександрія, смт. Олександрійське, вул. Клубна,1, Кіровоградської області, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який тримав в руках гаманець з грошима та розраховувався за товар. У ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_11 . Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 домовився з своїм братом ОСОБА_10 , який перебував поблизу даного магазину, на незаконне заволодіння коштами потерпілого.
В подальшому, ОСОБА_9 разом з своїм братом ОСОБА_10 з метою реалізації спільного злочинного умислу, діючи умисно та за попередньою змовою, наздогнали потерпілого ОСОБА_11 на пустирі на відстані близько 500 метрів від вул. Фабричній сел. Олександрійське м. Олександрії Кіровоградської області та спільно вчинили напад на останнього, спільно нанесли кожен не менше одного удару кулаками рук в область голови потерпілого. Від нанесених ударів ОСОБА_11 впав на землю, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжили наносити удари ногами по голові та тулубу, поки потерпілий припинив чинити опір. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 були нанесені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, садна по передній поверхні правого вуха, садна на лобі справа та садна по нижній повіці правого ока, які відповідно до висновку експерта № 85 від 13.03.2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я на термін він 6 до 21 доби. Після нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи майном потерпілого, а саме гаманцем вартістю 287 грн. 10 коп., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 900 грн. та навушниками вартістю 283 грн. 14 коп.
З місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1470 грн. 24 коп.
Своїми діями обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, яке кваліфікується за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі із доповненням обвинувачений ОСОБА_9 просив переглянути кримінальне провадження, оскільки дана справа відносно нього сфабрикована, досудове розслідування та судовий розгляд велися з порушеннями КПК України. Зазначив, що на його вимогу надати йому колегію суддів йому було відмовлено. Також вказав, що йому було відмовлено у заміні захисника, оскільки його захисник не приймав участь у судовому розгляді. Під час судового розгляду суддя та прокурор не брали до уваги його показання в яких були приведені факти та докази його невинуватості. Також під час судового слідства не були допитані свідки, які підтверджували, що під час скоєння злочину він знаходився дома. Також звертає увагу на факти, що слідство відштовхувалося від свідків, які були у нетверезому стані, що доводить, що матеріали кримінального провадження сфабриковано. Вказав, що 19 год. 45 хв. до 21 год. він знаходився дома, що підтверджують його родичі, а злочин вчинено приблизно о 20 год. 15 хв. Точного часу потерпілий ОСОБА_11 назвати не може, оскільки знаходився у нетверезому стані. Також просив врахувати, що він, ОСОБА_9 раніше не судимий та не знає законів, чим і скористався слідчий. Вказав, що о 21 год. йому зателефонував рідний брат ОСОБА_10 , вони зустрілися. Від брата дізнався, що дол. брата чіплявся якийсь п`яний мужик. Він вдарив його пару раз щоб заспокоїти. Також брат розповів, що знайшов портмоне. Довго разом вони не були, поспілкувалися та й пішли по домам. Вже під час досудового розслідування дізнався всі подробиці. Вказав, що його брат на злочин не піде, оскільки в нього сім`я та робота. В доповненні до апеляційної скарги просив допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 провести комісійну експертизу оскільки висновки експертизи 56 та 85 протирічать одне одному. Виконати закон в повному обсязі.

Усно доповнив апеляційну скаргу просив перекваліфікувати його дії та дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та в їх інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим ОСОБА_9 апеляційну скаргу із доповненням, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши комісійну судово медичну експертизу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга із доповненням ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Так, незважаючи на доводи поданої апеляційної скарги щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення злочину колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки висновки суду першої інстанції щодо вчинення кримінального правопорушення пов`язаного із заволодінням майна із застосуванням насильства обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у потерпілого ґрунтуються на підставі доказів досліджених під час судового розгляду, які не викликають сумнівів у своїй достовірності є належними, допустимими та оціненими судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Зокрема всупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду першої та в ході розгляду провадження апеляційним судом до судових дебатів, свою вину у вчиненні злочину пов`язаного із заволодінням майна із застосуванням насильства визнав частково та пояснив, що 10.02.2018 року зустрів потерпілого і між ними виникла сварка. В ході сварки вдарив потерпілого в область голови і від удару той впав на коліна та зігнувся. Він продовжив кулаками рук наносити потерпілому удари в область тулуба. В задній кишені штанів останнього помітив гаманець і забрав його собі. З гаманцем з місця злочину зник. Кошти з гаманця витратив на власні потреби. По пластиковій картці потерпілого намагався зняти кошти в банкоматі, але у нього нічого не вийшло і він картку зламав. Гаманець потерпілого подарував своєму знайомому. Ключі потерпілого знайшов на місці, де бив потерпілого і віддав останньому. В поліції їм порадили сказати, що вони вдвох з братом напали на потерпілого і вони погодилися так говорити. Але він сам наносив удари потерпілому і не з метою пограбування. Просив суд не карати його суворо.
Крім того в судових дебатах під час апеляційного розгляду просив перекваліфікувати дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. Вказав, що винним себе визнає просив суворо не карати, та призначити покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Та всупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_10 , який взагалі заперечував свою участь у вчиненні злочину під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції, до судових дебатів. Вказував, що обвинувачення проти нього є сфабрикованим. В судовому засіданні суду першої інстанції спочатку визнав частково та визнав частково цивільний позов, але в подальшому в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину не визнав та не визнав цивільний позов. Пояснив, що 10.02.2018 року в був в с. Олександрійське (колишня назва Димитрово). Ввечері заходив в магазин «Оптовичок» в с. Олександрійське. Та бачив потерпілого ОСОБА_11 , який був в нетверезому стані і купував алкогольні напої. Він, ОСОБА_9 , купив пляшку води і вийшов з магазину, а потім пішов додому. Згодом близько 20 год. йому зателефонував брат і попросив під`їхати до магазину «Оптовичок». Коли під`їхав до магазину, то брат йому повідомив, що у нього виникла сварка з невідомим чоловіком, він його побив і забрав гаманець. Через два дні йому зателефонував дільничний і попросив зустрітися. Дільничний приїхав з братом в автомобілі і відвезли їх в Олександрійський ВП. В поліції брат почав розказувати, що він з знайомими побачив чоловіка, який лежав, підвезли його на автомобілі і у потерпілого випав гаманець. Працівники поліції порадили їм говорити, що вони були разом з братом. Вони вийшли з кабінету і порадившись між собою, домовилися, що будуть говорити, що злочин вчинили разом. Разом з адвокатом вони все підписали. Потерпілому заплатили кошти. Він заперечує свою причетність до вчинення даного злочину, так як тілесні ушкодження потерпілому не наносив. Просив суд суворо його не карати, надати шанс на виправлення.
Крім того в судових дебатах під час апеляційного розгляду просив перекваліфікувати дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. Вказав, що винним себе визнає, просив суворо не карати.

Разом із тим, вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення пов`язаного із заволодінням чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб стосовно потерпілого ОСОБА_11 підтверджується наступними доказами, які суд першої інстанції правильно поклав в основу свого рішення і, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_11 який у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 10.02.2018 року ввечері зайшов в магазин «Оптовичок» в с. Олександрійське м. Олександрії і зробивши необхідні покупки, вийшов на автобусну зупинку. Так як автобуса не було, то пішов пішки. Біля наступної зупинки відчув удар по потилиці, від якого впав на землю. Удари наносилися відразу з двох сторін. Мобільний телефон в момент першого удару тримав в руці і коли впав, то телефон опинився від ним і тому його не забрали. У нього забрали гаманець з грошима та зарплатну пластикову картку. Від ударів втратив свідомість. Його підібрали люди, які проїжджали мимо і відвезли до його знайомих. Він відразу викликав працівників поліції. Одного з обвинувачених, а саме ОСОБА_9 до нападу він бачив в магазині. Останній поза чергою намагався купити цигарки і підходив близько до нього. Після нанесених тілесних ушкоджень він лікувався два тижні в лікарні. В перші дні до нього в лікарню приходили обвинувачені, просили вибачення, повернули йому ключі та гаманець, які в момент нападу були в кишені куртки. Зарплатну картку не повернули, так як зазначили, що зламали її. Обвинувачені відшкодували нанесену йому шкоду, заплативши йому 10 000 грн. Тому претензій до обвинувачених він не пред`являє і на суворій мірі покарання не наполягає. Зазначив також, що на слідчому експерименті за його участю показання надавав добровільно, надаючи правдиві показання щодо обставин події.
-показаннями свідка ОСОБА_14 який показав, що в лютому 2018 року його знайомий ОСОБА_10 подарував йому шкіряний гаманець коричневого кольору. Гаманець був порожній. ОСОБА_10 сказав, що знайшов його. На наступний день останній зателефонував йому і сказав, щоб він разом з цим гаманцем приїхав у поліцію. Там вже були брати Сироєшкіни. У відділку поліції він віддав гаманець. Потім на прохання братів ОСОБА_15 він відвіз їх до потерпілого. По дорозі ОСОБА_16 попросив зупинити автомобіль і брати, вийшовши з автомобіля, почали щось шукати. Знайшли ключі потерпілого, які повернули останньому. Брати ОСОБА_15 розмовляли з потерпілим біля воріт.
-показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що 10.02.2018 року біля 20 год. він разом з знайомими пили пиво біля магазину «Оптовичок» в с. Олександрійське м. Олександрії. Спочатку до них підійшов ОСОБА_18 , а потім через 15 хв. підійшов ОСОБА_19 . Вони декілька раз відходили від них і знову підходили. А один раз відійшли приблизно на півгодини разом. А потім знову підійшли.
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.02.2018 року від ОСОБА_11 , який просив притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які 10.02.2018 року близько 20 год. неподалік від магазину «Оптовичок» з застосуванням насильства заволоділи його майном, а саме ключами від квартири, навушниками, гаманцем коричневого кольору, в яком знаходилися кошти в сумі 900 грн. та зарплатною карткою (а.с. 91)
-протоколом огляду місця події від 10.02.2018 року з фототаблицею, згідно якого місцем вчинення кримінального правопорушення є ділянка місцевості по вул. Димитрова с. Олександрійське м. Олександрії Кіровоградської області на відстані приблизно 500 метрів від СУ-1. (а.с. 93-95)
-протоколом проведення слідчого експерименту від 02.03.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , який в присутності понятих розповів про обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення. В ході слідчого експерименту потерпілий розповів, що 10.02.2018 року біля 19 год. 20 хв. він робив покупки в магазині «Оптовичок» смт. Олександрійське м. Олександрії. Зробивши покупки, він направився на автобусну зупинку. Так як не було автобусу, то він направився пішки в район зупинки СУ-1. Він був в нетверезому стані. Проходячи повз зупинку, відчув сильний удар ззаду в область шиї, а саме потиличної частини. Від удару він впав обличчям на землю. Коли лежав на землі, то відчув сильні удари в область тулуба та по голові. Удари наносилися одночасно як з лівої сторони та і з правої сторони ногами. Було близько 10 ударів. Вважає, що його били дві особи, так як удари йому наносилися з правого та лівого боку одночасно. Від нанесених ударів у нього було запаморочення. Але він відчував, як з карману його куртки дані особи витягли гаманець з коштами, кредитною карткою, ключами від квартири та навушниками. Куртка була застібнута. Він не міг завадити діям даних осіб, так як був сильно побитий. Забравши його речі, дані особи втекли. Потім йому допомогли молоді особи, які проїжджали мимо на автомобілі. Вони його підняли, та відвезли до його знайомих. Звідти він зателефонував в поліцію. Телефон у нього не забрали, так як коли він падав, то телефон впав на землю і він його прикрив собою. На запитання слідчого додав, що конфліктів у нього з сторонніми особами не було. (а. с. 131-135)
-відеозаписом слідчого експерименту від 02.03.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , переглянутого в судовому засіданні.(а.с. 137)
-висновком експерта №85 від 13.03.2018 року, в якому зазначено, що згідно наданої документації у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: ЗЧМТ. Струс головного мозку, садно по передній поверхні правого вуха, садно на лобі справа та садно на нижній повіці правого ока. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дії тупого твердого предмету (тів) та класифікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я терміном від 6 діб до 21 доби. Враховуючи колір та характер виявлених тілесних ушкоджень, можна казати, що вони могли бути спричинені і в час, зазначений в постанові, тобто 10.02.2018 року. Враховуючи локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можна казати, що вони в своїй сукупності не могли утворитися внаслідок падіння з положення стоячи на площину. Виявлені на тілі ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитися за різних обставин, у тому числі і за обставин, на які вказує ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту від 02.03.2018 року (а.с.140-144)
-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26.03.2018 року, згідно якого слідчий СВ Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_20 в приміщенні ПАТ «Приватбанк»: м. Кропивницький, вул. Преображенська 22/70 на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 21.03.2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів ознайомився з DVD- диском з інформацією, наданою ПАТ «Приватбанк» про зняття (спробу) зняття коштів з рахунку № НОМЕР_1 за період з 23 год. 25 хв. до 23 год. 35 хв. 10.02.2018 року з банкомату за адресою: м. Олександрія, пр. Соборний, 77 м. Олександрії. Даний диск вилучається.(а.с. 149-150)
-протоколом огляду речей від 28.03.2018 року, згідно якого в приміщенні кабінету №309 Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області оглядається диск, при відкритті якого встановлено, що на ньому мається фотозапис № 060169. При перегляді встановлено, що 10.02.2018 року о 23 год. 30 хв. 04 сек. чоловік знаходиться біля банкомату ПАТ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Олександрія, пр. Соборний,77. Постановою слідчого від 28.03.2018 року даний диск з інформацією, наданою ПАТ «Приватбанк» визнаний речовим доказом по справі (а. с. 152-153).
-фотознімком з фотозапису № 060169 банкомату, наданою ПАТ «Приватбанк» про зняття (спробу) зняття коштів з рахунку № НОМЕР_1 за період з 23 год. 25 хв. до 23 год. 35 хв. 10.02.2018 року з банкомату за адресою: м. Олександрія, пр. Соборний, 77 м. Олександрії, переглянутому в судовому засіданні. На даному фотознімку обвинувачений ОСОБА_10 впізнав себе, про що повідомив в судовому засіданні.(а.с. 151)
-заявою від ОСОБА_14 , згідно якої він добровільно видає працівникам поліції гаманець коричневого кольору, який він отримав 15.02.2018 року як подарунок від ОСОБА_10 (а.с.100)
-протоколом огляду місця події від 16.02.2018 року з фототаблицею, згідно якого в приміщенні Олександрійського ВП оглядається гаманець світло-коричневого кольору, який добровільно видав ОСОБА_14 . Даний гаманець упаковується у спецпакет експертної служби № 4276432 та вилучається (а.с.101-102)
-заявою від ОСОБА_11 , згідно якої він добровільно видає працівникам поліції зв`язку ключів, який він отримав 17.02.2018 року від двох незнайомих чоловіків (а.с.103)
-протоколом огляду місця події від 19.02.2018 року з фототаблицею, згідно якого в приміщенні Олександрійського ВП оглядається зв`язка ключів, яку добровільно надав потерпілий ОСОБА_11 . Дана зв`язка ключів упаковується у спецпакет експертної служби № 4282327 та вилучається (а.с.104-105)
-протоколом огляду речей від 19.02.2018 року, згідно якого в приміщенні кабінету №309 Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області оглядається зв`язка ключів на металевій застібці у виді круга, яка має три ключі для циліндричного замка, один електронний ключ, металевий брелок у вигляді півсерця з камінцями по одному з кожної сторони червоного та синього кольору, а також чохол синього кольору форми круга з надписом «ERGO» на застібці у вигляді блискавки. Дана зв`язка ключів постановою слідчого від 19.02.2018 року визнана речовим доказом по справі.(а.с. 106-107)
-протокол пред`явлення речей для впізнання від 19.02.2018 року, згідно якого серед пред`явлених для впізнання потерпілому ОСОБА_11 гаманців він впізнав гаманець, який у нього було викрадено 10.02.2018 року в смт. Олександрійське м. Олександрії (а. с. 109-111)
-протоколом огляду місця події від 23.02.2018 року з фототаблицею, згідно якого в приміщенні кабінету №309 Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, потерпілий ОСОБА_11 добровільно видає працівникам поліції навушники червоного кольору марки «ERGO». Дані навушники упаковуються у спецпакет експертної служби № 4282327 та вилучаються (а.с. 113-114)
-протоколом огляду речей від 23.02.2018 року, згідно якого в приміщенні кабінету №309 Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області оглядається чоловічий гаманець коричневого кольору прямокутної форми розміром 12х10 см. На лицьовій стороні знаходиться металева застібка із написом « DUOMILU» та зображення тварини. Також оглядаються навушники червоного кольору марки «ERGO», які мають довжину 150 см. Даний гаманець та навушники постановою слідчого від 23.02.2018 року визнані речовими доказами по справі (а. с. 115-116)
-висновком судово-товарознавчої експертизи №953 від 27.02.2018 року, згідно якого ринкова вартість з урахуванням зносу, представлених на експертизу навушників марки « ERGO», придбаних новими у грудні 2017 року, станом цін на 10.02.2018 року складає 283 грн. 14 коп. Ринкова вартість з урахуванням зносу, представленого на експертизу чоловічого гаманця, придбаного новим 22.01.2018 року складає 287 грн. 10 коп. (а.с. 120-124)
-протоколом огляду місця події від 25.02.2018 року, згідно якого оглядається приміщення магазину «Оптовичок», який знаходиться за адресою: м. Олександрія, смт. Олександрійське, вул. Клубна, 1. Під час огляду працівник магазину добровільно видає працівникам поліції диск з відеозаписом камери відеоспостереження магазину. Даний диск упаковується та вилучається працівниками поліції (а. с. 126-127)
-протоколом огляду речей від 02.03.2018 року, згідно якого в приміщенні кабінету №309 Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області оглядається диск, на якому є два відеозаписи. При перегляді першого відеозапису встановлено, що 10.02.2018 року о 19 год. 35 хв. потерпілий ОСОБА_11 заходить до приміщення магазину «Оптовичок» за адресою: вул. Клубна, 1 смт. Олександрійське м. Олександрія та направляється в сторону прилавку з алкогольними напоями. По приміщенню зафіксовані переміщення потерпілого та сторонніх осіб. О 19 год. 35 хв. потерпілий ОСОБА_11 підходить до прилавку з алкогольними напоями, де здійснює покупки. О 19 год. 36 хв. до потерпілого підходить невідомий чоловік та намагається без черги придбати пляшку води. Дана особа знаходиться за спиною з лівої сторони від потерпілого. Під час розрахунку потерпілим за покупки, дана особа дивиться на вміст гаманця потерпілого, який останній тримає в руках в розгорнутому стані. О 19 год. 37 хв. потерпілий ОСОБА_11 прямує у сторону виходу магазину. (а.с. 128)
-відеозаписом з камери відеоспостереження магазину «Оптовичок», який знаходиться за адресою: м. Олександрія, смт. Олександрійське, вул. Клубна,1, переглянутого в судовому засіданні (а.с. 130)
Оцінюючи кожен доказ з вище наведених доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, щодо наявності в діях складу злочину пов`язаного із заволодінням чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб проте колегія суддів не погоджується із кваліфікацією дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.
При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги із доповненням про незаконність вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 187 КК України з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку в цій частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку.
Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства (розбій), небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
В обґрунтування свого висновку про винуватість останніх у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства (розбій), небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, суд у вироку послався на висновок судово медичного експерта №85 від 13.03.2018 року.
Разом з тим, судом першої інстанції не враховано наступне.
Обґрунтовуючи висновок про вчинення обвинуваченими за попередньою змовою в групі розбою, суд серед іншого покликався на Постанову Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначивши, що з об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння майном, де напад це раптова, несподівана для потерпілого, короткочасна, агресивна, насильницька дія.
Разом з тим, іншою обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 187 КК, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 КК.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Проте, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №20 від 15.07.2021 року, виконаної судово-медичною комісією у складі трьох експертів-лікарів із відповідною кваліфікацією ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , виконаної на підставі постанови Кропивницького апеляційного суду: «Згідно медичної карти стаціонарного хворого №1888 МКНПЗ МЛ №1 гр. ОСОБА_11 був госпіталізований 20.02.2018 року, тобто на десятий день після описаних обставин. В медичній карті об`єктивних даних, які б підтверджували наявність струсу головного мозку, не має. В даному випадку не можливо говорити, що зміни з боку центральної нервової системи пов`язані з травмою, отриманою 10.02.2018 року. Об`єктивних критеріїв, за якими можливо було би пов`язати даний стан з травмою 10.02.2018 року, не має.
Слід відзначити, що згідно наданої медичної документації, щодо описаних подій, потерпілий страждав на вертеброгену цервіколгію (головну біль, зумовлену патологією хребта), при МСКТ від 11.03.20 р. виявлені дегенеративні зміни хребта (захворювання хребта).
Експертній комісії не надана медична карта амбулаторного хворого про стан здоров`я потерпілого до травми, що мала місце 10.02.2018р. На наданому вкладені із медичної карти амбулаторного хворого є відмітка, що хворий знаходиться на диспансерному обліку, але не вказано з приводу якої хвороби.
1.Висновок експерта №56 від 15.02.2018., щодо визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень як ЛЄГКИХ, є обґрунтованим, так як ушкодження у вигляді саден загоюються в строк до 6 діб, згідно п.п.2.3.2б; 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року № 6. Тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості з скороминучим розладом здоров`я, згідно «Правил», не має.
2.Тілесні ушкодження у вигляді саден відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, згідно п.п.2.3.26; 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року № 6.
3.Методик, за якими можна було би говорити конкретно про час виникнення ушкоджень, не має. Лише можливо орієнтовно говорити, що опис стану саден, а саме садна вкриті кірочкою коричневого кольору, розташованою вище рівня шкіри з відшаруванням по периферії, які мали місце у потерпілого, при порівнянні з даними літератури1, орієнтовно можуть відповідати строку утворення за 3-5 діб до моменту проведення експертизи.
4.Будь-яких судово-медичних об`єктивних даних, за якими можливо було встановити, чи мала місце у гр. ОСОБА_11 втрата свідомості, немає».
Слід зазначити, що даний висновок комісійної судово-медичної експертизи є більш кваліфікованим по відношенню до висновку судово-медичного експерта №85 від 13.03.2018 року, тому колегія суддів враховує при винесенні рішення та кваліфікації дій обвинувачених саме даний висновок.
Який прямо вказує на те, що кваліфікувати дії обвинувачених слід не за ч.2 ст.187 КК України, а за ч.2 ст.186 КК України. Твердження прокурора з приводу протилежного та того, що даний висновок комісійної експертизи не детальний та науково необґрунтований та спростовуються викладеним у вступній, дослідницькій частині та висновках. Крім того безпідставними є твердження прокурора з приводу того що висновок даної комісійної експертизи надавалася експертною установою КЗ» Кіровоградське обласне бюро СМЕ, керівник якого ОСОБА_24 , попередньо надавав висновок спеціаліста у вказаному провадженні, що викликає сумнів в об`єктивності, проведеної в подальшому експертизи, є також необгрунтвоаними та безпідставними. Оскільки комісійна судово-медична експертиза №20 від 15.07.20121 року, виконаної судово-медичною комісією у складі трьох експертів-лікарів із відповідною кваліфікацією ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Останні були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України за дачу завідомо неправильного висновку. Крім того лікар ОСОБА_24 не входив у склад комісії лікарів, які проводили дану експертизу а отже не мав можливості впливати на лікарську комісію.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід перекваліфікувати на ч. 2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим апеляційна скарга із доповненням обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що справа стосовно нього сфабрикована органом досудового розслідування, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження упереджено є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії судів досудове розслідування проведено із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження неупереджено при цьому дотримався вимог кримінального процесуального закону.

При цьому колегія суддів враховує, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судових дебатах апеляційного суду вину визнали за ч.2 ст.186 КК України, просили суворо не карати.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, він ОСОБА_9 просив щоб справу була розглянута колегіально звертався до суду із відповідною проте судом розглянуто справу суддею одноособово є необгрунтованими та безпідставними.
Так, як вбачається і матеріалів кримінального провадження, ні обвинувачений ОСОБА_9 ні обвинувачений ОСОБА_10 ні захисник адвокат Пороло із заявами про розгляд справи колегіально не зверталися, дане підтверджується матеріалами кримінального провадження, журналом та аудіо записом судового засідання.

Доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що під досудового розслідування в нього був відсутній захисник є необгрунтованими та безпідставними, так повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так як вбачається із матеріалів провадження з 22.02.2018 року у обвинувачених був професійний захисник адвокат ОСОБА_25 , яка була призначена в якості захисника постановою слідчого Регіональним відділенням безоплатної правової допомоги та приймала участь у всіх слідчих діях, які проводилися на протязі досудового розслідування з обвинуваченими.

Також безпідставними є доводи обвинуваченого з приводу того, що йому судом першої інстанції було відмовлено у заміні захисника.
Так як вбачається із матеріалів кримінального провадження у судовому засіданні суду першої інстанції права обвинувачених захищала захисник адвокат ОСОБА_25 . Проте у судовому засіданні яке відбулося за участю обвинувачених та захисника ОСОБА_25 . Обвинувачений ОСОБА_9 відмовився від захисника ОСОБА_25 у зв`язку із тим що в нього була укладена угода із захисником адвокатом Пороло. А обвинувачений ОСОБА_10 взагалі відмовився від захисника та наполягав, що буде свої інтереси захищати самостійно.

Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно відсутності в його діях складу злочину, оскільки він під час вчинення злочину перебував вдома, що можуть підтвердити його родичі, є необґрунтованими та безпідставними та повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , наданими під час слідчого експерименту на стадії досудового розслідування у судовому засіданні суду першої інстанції, який під час слідчого експерименту проведеного на стадії досудового розслідування та в судовому засіданні зазначив про те, що бачив до нападу у магазині «Оптовичок» ОСОБА_9 . Останній поза чергою намагався купити цигарки і підходив близько до нього, потім той перебував з ним на зупинці, після чого відчув удар по голові ззаду, удари наносилися з двох боків одночасно як він вважає двома особами. Останній поза чергою намагався купити цигарки і підходив близько до нього. Після нанесених тілесних ушкоджень він лікувався два тижні в лікарні. В перші дні до нього в лікарню приходили обвинувачені брати Сироєшкіни, просили вибачення, повернули йому ключі та гаманець, які в момент нападу були в кишені куртки. Зарплатну картку не повернули, так як зазначили, що зламали її. Обвинувачені відшкодували нанесену йому шкоду, заплативши йому 10 000 грн. Та спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 який показав, що брати Сироєшкіни в період, коли було вчинене кримінальне правопорушення спочатку один за одним підійшли до них біля магазину «Оптовичок» с. Олександрійське, а потім разом підходили на тривалий час. Крім того спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що брати Сироєшкіни по дорозі в с. Олександрійське попросили зупинити його автомобіль в певному місці і вийшовши разом з автомобіля, знайшли речі потерпілого, які потім віддали останньому, що враховано судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів враховує поведінку обвинувачених після скоєння кримінального правопорушення, зокрема, те що вони обидва приходили в лікарню до потерпілого, просили пробачення, сплатили йому у відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди 10000 грн.

Також при цьому колегія суддів враховує, що ні під час розгляду кримінального провадження у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 не звертався із клопотанням про виклик свідків чи витребування доказів того, що він під час вчинення злочину перебував вдома.

Усні доводи обвинувачених з приводу допущення їх права на захист судом першої під час судового розгляду тиску, який здійснював суддя на потерпілого під час судового розгляду щоб він їх обмовив, є необгрунтованими та безпідставними та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та журналом судового засідання та аудіо диском судового засідання. Суд розглянув справу неупереджено, при допиті потерпілого будь якого тиску та запитань які б мали тиск судом не допущено.

Так як вбачається із матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування права обвинувачених на стадії досудового розслідування захищала професійний захисник адвокат ОСОБА_25 . Із будь якими заявами з приводу того, що співробітники правоохоронних органів на стадії досудового розслідування надавали обвинуваченим будь-які поради, зокрема щодо визнання вини та обставин вчинення кримінального право порушення ні ними ні захисником не заявлялося.
Більше того під час розгляду кримінального проведення у судовому засіданні суду першої інстанції, ні обвинувачені, ні захисник обвинуваченого ОСОБА_10 . Пороло не зверталися з приводу цього з будь якими заявами чи клопотаннями, дане підтверджується журналом та аудіо записом судового засідання.

Тому підстави для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутні.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд апеляційної інстанції відповідно вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, осіб обвинувачених, які вважаються особами, що не мають судимості, не працюють, не одружені, не мають на утриманні малолітніх дітей, скарг на них по місцю проживання не надходило, ОСОБА_10 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а ОСОБА_9 на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога, заподіяну шкоду відшкодували. З висновку судово-наркологічної експертизи №2 від 26.03.2018 року слідує, що у ОСОБА_9 ознак залежності від алкоголю не виявлено. Потерпілий не наполягав на суворій мірі покарання.

Враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених - добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обтяжуючих покарання обставин та доходить висновку, про призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій ч.2 ст.186 КК України, ближче до найнижчої межі, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ними самими, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Разом із тим враховуючи тяжкість вчинення злочину, обставини його вчинення та обставини справи, колегія суддів доходить висновку, що підстави для призначення більш м`якого покарання або призначення покарання з випробуванням з іспитовим строком обвинуваченим відсутні.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону у тому числі порушення права на захист обвинувачених судом першої інстанції, які тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та призначення їм покарання, а тому апеляційна скарга із доповненням обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу із доповненням обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині перекваліфікації дій та призначення покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати засудженим ОСОБА_10 до покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_26 Ремез

(підписи)