ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3369/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/356/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 22 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою технічною освітою, працюючого без офіційного працевлаштування, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 (одна тисяча сімсот) грн.
Згідно вироку ОСОБА_8 наказом за № 525 від 2 листопада 2010 року прийнято на роботу слюсарем-інструментальником до цеху тепловозних генераторів (обліковий шифр 020) ДП «Завод «Електроважмаш».
27 березня 2019 року, в період часу з 08:00 год. до 15:00 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні цеху (обліковий шифр 020) ДП «Завод «Електроважмаш», яке розташоване за адресою: м. Харків, пр. Московський, 299, діючи з умислом спрямованим на таємне викрадення майна ДП «Завод «Електроважмаш», з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок майна підприємства, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно вилучив з приміщення цеху відходи міді, загальною вагою 12 кг. 920 гр., вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/1077СЕ-19 від 25.04.2019 року 1511 грн. 64 коп., які помістив в чотири полімерні пакети, при цьому обмотавши їх липкою стрічкою та сховав їх в невстановленому місці, з метою подальшого виносу з території підприємства після закінчення робочого часу.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, того ж дня, приблизно о 15:30 год. ОСОБА_9 , взявши полімерні пакети з відходами міді, із застосуванням мотузки зв`язав два пакети між собою та одягнув їх на тулуб, інші два пакети помістив у взуття. Виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, направився до контрольно-пропускного пункту № 2 підприємства, однак при виході з підприємства був зупинений працівниками охорони ТОВ «ІНЕКС», у зв`язку з чим не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та виправдати його.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що Вирок суду першої інстанції ґрунтується на наступних обставинах справи: показами свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які в судовому засіданні, які в судовому засіданні показали, що є працівниками ТОВ «ІНЕКС», яке здійснює охорону ДП «Завод «Електроважмаш», працюють охоронцями.
Вхід та вихід з підприємства здійснюється тільки через прохідні обладнані турнікетами та металошукачами. Працівникам підприємства заборонено проносити через прохідну власний метал, без відповідного дозволу.

Обвинувачений вважає недопустимим доказом Акт №6 «задержания за хищение, нарушение пропускного режима» від 27 березня 2019 року ( а.с. 54), судом першої інстанції у оскаржуваному вироку зазначив наступне: «акті затримання за розкрадання та порушення пропускного режиму № 6 від 27 березня 2019 року, відповідно до якого працівник цеху №20 ДП «Завод «Електроважмаш», ОСОБА_8 , був зупинений працівниками охорони ТОВ «ІНЕКС» після спрацювання рамки металошукача. Під час догляду ОСОБА_8 було виявлено чотири полімерних пакета з відходами міді, загальною вагою більше 12 кг. ( а.с. 54).
Зазначає, що даний акт складений без присутності понятих; передано було на зберігання у кімнату охорони, але яка кімната охорони, де вона знаходиться невідомо, куди після вилучення направлено речові докази по кримінальному провадженню не відомо і хто мав доступ також невідомо, кому передано на відповідальне зберігання.
не відомою особою, який ініціює себе, як старший смены охорони ООО «Инекс», але жодного доказу на підтвердження не було надано і відповідно до реєстру юридичних та фізичних осіб охоронни ООО «ИНЕКС» не існує взагалі.
не відомо з чого взагалі було зроблено висновок, що у вилучених речових доказах є метал породи мідь (а не латунь, або дерев`яна стружка тощо), яким чином охорона встановила також не відомо.
Також, в порушення ЗУ «Про охоронну діяльність» слідча група при затриманні не виїжджала і вилучення нібито викраденого майна у встановленому кримінально - процесуальним законодавством порядку зроблено не було.
Також обвинувачений вважає , що досудове розслідування проводилось не уповноваженою особою.
Так в матеріалах справи № 644/3369/19 на підставі яких ухвалено вирок, прокурором не надано жодного доказу, щодо якого містилась інформація про призначення слідчого та чи дійсно мав повноваження даний слідчий займатися розслідуванням даної справи, тобто сумнівним є питання щодо правильного процесуального призначення слідчого, а у випадку якщо слідчий який не мав право збирати докази, то всі дії та докази зібрані у рамках кримінального провадження є недопустимими, адже реєстр поданий прокурором також не містить даної вказівки, тільки є постанова щодо призначення групи прокурорів по даній справі (а.с. 32).

Щодо наданого стороною обвинувачення доказу протоколу огляду предметів від 02 квітня 2019 року, який також є неналежним доказом обвинувачений просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на наступне:
В даному випадку відповідно до протоколу огляду предметів (а.с. 63) відсутні будь які докази, які підтверджували підстави у встановленому КПК України отримання доступу слідчим до речових доказів, відповідно до протоколу зазначено, що представники потерпілого при огляді були відсутні, а також у акті зазначено, що огляд проводиться у приміщенні корпусі 12, цеху 005 ДП «Завод «Електроважмаш», тобто якщо брати до уваги акт задержания за хищение, нарушения пропускного режима, (а.с. 54), в якому зазначено куда сданы ценности: находятся в комнате охраны, то ким було переміщенно з невідомої кімнати охорони до приміщення корпусу 12, цеху 005 ДП «Завод «Електроважмаш» взагалі не відомо, а також чи мали доступ до речових доказів треті особи не відомо.
Речові докази на зберігання були передані ОСОБА_12 , відповідно до розписки та невідомо яким чином прийняв на відповідальне зберігання речові докази і яким чином встановлено породу металу.
Щодо постанови про визнання речовими доказами(а.с. 60 - 61), слідчим зазначено у винесеній постанові: «відходи міді вагою 12, 920 кг. визнати речовими доказами та визнати місце зберігання ДП «Завод «Електроважмаш» та видано на зберігання невідомій особі ОСОБА_12 , якому не відомо чи надано повноваження на отримання на відповідальне зберігання речових доказів, які нібито були викрадені з ДП «Завод «Електроважмаш».
Щодо визнання потерпілим ДП «Завод «Електроважмаш», ані суд першої інстанції, ані досудовим розслідуванням не надано жодного доказу які б підтвердили причинний зв`язок між вилученим речовим доказом, як вказано відповідно до протоколу мідної стружки та її приналежності саме потерпілому ДП «Завод «Електроважмаш», жодного доказу придбання потерпілим металу та його оброблення обвинуваченим ОСОБА_8 не надано стороною обвинувачення до суду, а обвинувачений зазначав неодноразово, що ним мідь не оброблялася для того щоб отримати вагучою стружку у 12, 920 кг., на що суд першої інстанції також не звернув увагу. Не існує жодного доказу який би підтверджував щодо отримання обвинуваченим міді для здійснення її подальшої переробки в процесі виконання покладених обов`язків.
Щодо позиції обвинуваченого та наданих ним пояснень, які не були дослідженні та прийняті до уваги судом першої інстанції обвинувачений зазначає наступне, судом першої інстанції зроблено наступний висновок: «Версія обвинуваченого щодо постійного носіння ним саморобного засобу для лікування, наповнювачем якого є придбана ним мідна стружка не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, суперечить показанням свідків, іншим доказам та фактичним обставинам справи, тому суд критично оцінює його показання і вважає, що таким чином він намагається ввести суд в оману та прагне уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення. Крім того, відповідно до виписки із медичної картки стаціонарного хворого №1081 від 16.02.2018 року, ОСОБА_8 протипоказані підйом тяжкості та важка фізична праця ( а.с.77).
Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку)». Але суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінку доказам які надані обвинуваченим, які містяться на (а.с. 72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80), які підтверджують та спростовують пред`явлене обвинувачення. Сторона обвинувачення, слідчий та потерпілий постійно вимагали від обвинуваченого визнання вини за злочин, який обвинуваченим не вчинявся, нібито для отримання більш м`якого покарання та обґрунтовуючи тим, що потерпілому необхідно зразкову справу для посилення пропускного режиму на підприємстві.
Щодо наданих доказів стороною обвинувачення (а.с. 57) акту огляду фахівцями, яким встановлено: «комісією був проведено зважування відходів мідної стружки, які намагався викрасти 27.03.2019 року гр. ОСОБА_8 з території підприємства ДП «Завод» Електроважмаш», не міститься жодної дати коли було складено акт, при складанні акту не був присутні обвинувачений ОСОБА_8 , тому наданий доказ стороною обвинувачення є також неналежним та не допустимими.
В матеріалах справи (а.с. 55) міститься рапорт оперуповноваженого, який нібито провівши оперативно розшукові заходи виявив знаходження у ОСОБА_8 товарно матеріальні цінності. Постає сумнівним питання, щодо встановлення особи винного, так як у постанові від 27 березня 2019 року зазначено, що о 15:30 невстановлена особа, таємно (а.с. 32, 33), шляхом вільного доступу, знаходячись на території. Прошу суд апеляційної інстанції звернути увагу яким чином обвинувачений, якому інкримінована замах на крадіжку, став невстановленою особою, коли у акті складений ООО «ИМЕКС» та оперуповноваженим прямо вказується, особа винного ОСОБА_8 .
Так як у обвинувальному акті зазначено, що саме 27 березня 2019 року, в період часу з 08:00 до 15:00, точного часу у ході досудового розслідування не встановлено …. У приміщенні цеху (обліковий шифр 020) …. таємно вилучив з поверхні підлоги відходи міді. З якої саме підлоги так як до приміщення цеху (обліковий шифр 020), сторона обвинувачення не довела у даному приміщенні знаходиться понад 300 чоловік працівників, дані обставини справи не відповідають дійсності, так як 27 березня 2019 року, обвинуваченому взагалі не надавалися для оброблення металу породи мідь, а займався в той день обробленням металу породи сталь. Всі приміщення цеху обладнані відео спостереженнями, які не були надані для підтвердження даних обставин. Потерпілим не надано доказів понесення ними збитків та факту наявності даних збитків. Виникає питання чи притягнуті до відповідальності особи яким була ввірено, як зазначає слідчий товарно матеріальні цінності тощо, крім того безпосередньо саме 27 березня 2019 року взагалі.
Зокрема, в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України відповідно, об`єктивна сторона таких кримінальних правопорушень полягає у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). При цьому ані судом першої інстанції, ані стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу які підтвердили що нібито викрадена стружка міді, тобто об`єкт злочину належить саме потерпілому, це по перше, а по друге, жодного належного та допустимого доказу не надано до суду що саме мідною є та стружка, яку нібито було викрадено обвинуваченим. З даного приводу досудовим розслідуванням не проведено для підтвердження даних обставин жодної експертизи, так як ані суд, ані слідчий, ані прокурор, ані обвинувачений не є фахівцями у даній галузі, для чого і є необхідність встановлення походження породи металу, якщо це дійсно метал, а не інша сировина. Незрозумілим є зважування нібито викраденого металу, так як відповідно до наданих до протоколу фотознімків (а.с.65, 66 ) вбачається що це загальна вага невідомого для обвинуваченого речового доказу і чи дійсно це є той самий речовий доказ який було вилучено саме 27.03.2019 року обвинувачений ставиться критично. Обвинувачений ставить під сумнів речовий доказ який було оглянуто слідчим після спливу п`яти днів з моменту вилучення.
Названі обставини на думку обвинуваченого свідчать про недоведеність обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили її задовольнити, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.
Так в судовому засіданні ОСОБА_8 не заперечував, що саме в нього під час проходження контрольно-пропускного пункту № 2 27.03.2019 року у нього було вилучено відходи міді вагою 12 кілограм 920 грам.
При цьому обвинувачений не заперечував, що за характером роботи мав доступ до кольорових металів, в тому числі і до міді.
Таким чином є безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на те, що вилучений у нього метал (відходи металу) є саме міддю.
Відтак ,подальше оспорювання обвинуваченим в апеляційній скарзі виду металу, який у нього був вилучений суперечить його ж показам, а відтак є безпідставним.
За таких обставин посилання обвинуваченого на недопустимість такого доказу як Акт №6 «задержания за хищение, нарушение пропускного режима» від 27 березня 2019 року є безпідставним, оскільки він сам не заперечував проти того в нього було вилучено метал мідь, власноручно писав пояснення в цьому акті та не мав ніяких зауважень щодо його змісту та повноважень осіб які його складали.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції були допитані у якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в судовому засіданні показали, що є працівниками ТОВ «ІНЕКС», яке здійснює охорону ДП «Завод «Електроважмаш», працюють охоронцями. Вхід та вихід з підприємства здійснюється тільки через прохідні обладнані турнікетами та металошукачами. Працівникам підприємства заборонено проносити через прохідну власний метал, без відповідного дозволу.
27 березня 2019 року в кінці робочої зміни, ними був зупинений працівник 20-го цеху ОСОБА_8 , так як при перетинанні ним турнікету спрацював металошукач. Під час огляду обвинуваченого вони виявили на ньому два полімерних пакети зі стружкою міді, які знаходилися на його грудях та спині та два пакети розташовані у його взутті.
Під час складання акту виявлення порушення пропускного режиму ОСОБА_8 намагався втекти за межі підприємства.
Таким чином під час допиту даних свідків судом встановлено їх анкетні дані, місце роботи, та повноваження що ставилось під сумнів автором апеляційної скарги.
Безпідставними є посилання в апеляційній скарзі на недопустимість доказу «акту огляду фахівцями», оскільки він у якості доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вироку не наведений.
Не ґрунтуються на законі посилання в апеляційній скарзі на неналежність доказу даних з протоколу огляду предметів від 02 квітня 2019 року та фототаблиці до нього, є такими що не ґрунтуються на законі, оскільки він складений у відповідності до ст. 104 КПК України та підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Отримані в ході протоколу огляду відходи міді вагою 12 кг. 920 гр. були визнані речовими доказами та забезпечено їх зберігання у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Також в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він навіть не обробляв мідь, а відтак не міг отримати з неї відходи (стружку).
В той же час йому органом досудового розслідування не висувалось обвинувачення стосовно того, що він заволодів мідною стружкою, отриманою ним же внаслідок обробки мідних деталей.
Також відсутні підстави вважати, мідні відходи вилучені у ОСОБА_8 такими, що не належать ДП «Завод Електроважмаш», оскільки згідно наведених вище показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вхід та вихід з підприємства здійснюється тільки через прохідні обладнані турнікетами та металошукачами.
Працівникам підприємства заборонено проносити через прохідну власний метал, без відповідного дозволу.
Матеріали провадження не містять відомостей стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_8 отримував відповідний дозвіл на пронесення через прохідну власного металу.
Назване обґрунтовано спростовує версію обвинуваченого щодо постійного носіння ним в тому числі і на роботу саморобного пристрою для лікування з наповнювачем з мідної стружки.
Посилання автора апеляційної скарги на проведення досудового розслідування не уповноваженими особами є безпідставним, виходячи з наступного.
Так з матеріалів провадження вбачається, що прокурором у даному провадженні згідно постанови про призначення прокурорів від 27.03.2019 року (арк. 32) є, зокрема прокурор військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_13 .
Він же визначений старшим групи прокурорів.
Згідно наданого під час апеляційного розгляду витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000411 слідчий який здійснює досудове розслідування у даному провадженні є ОСОБА_14 .
Таким чином як вбачається з обвинувального акту його склав слідчий ОСОБА_14 , а затвердив прокурор ОСОБА_13 .
Таким чином колегія суддів не вбачає підстав вважати, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні та процесуальне керівництво у ньому ж здійснювалось не уповноваженими особами.
За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування за доводами апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 22 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення

Головуючий-
Судді-