Справа № 344/9985/17
Провадження № 11-кп/4808/238/21
Категорія ст. 307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора окружної прокуратури м. Івано Франківська ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Івано Франківського міського суду від 08 квітня 2021 року, відносно ОСОБА_9 за ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2, ст. 309 ч.3 КК України, 22.11.1978 року народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст.89 КК України не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок Івано Франківського міського суду від 08.04.2021 року щодо ОСОБА_9 таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Крім цього вказує, що призначене ОСОБА_9 покарання за незаконне придбання, зберігання, а також незаконну передачу наркотичних засобів у місця позбавлення волі у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, враховуючи тяжкість злочину є недостатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 08.04.2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 : за ст. 307 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ст. 307 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна; за ст. 309 ч.1 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; за ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст.309 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що вирок Івано Франківського міського суду від 08.04.2021 року ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки свою вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях він визнав частково, давав чистосердечні показання, щиро розкаюється у вчиненому, у зв`язку з чим суд першої інстанції призначив йому суворе покарання.

Крім цього зазначає, що свою вину щодо обвинувачення за ст.307 ч.1 та 307 ч.2 КК України ( за епізодами від 14.06.2017 року та 17.06.2017 року) не визнає, оскільки непричетний до їх вчинення. Вказує, що судом не здобуто доказів його вини по епізоду від 17.06.2017 року та не спростовано його пояснення. Щодо інших епізодів вину визнає повністю, щиро розкаюється, а тому вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим.

Просить змінити вирок Івано Франківського міського суду від 08.04.2021 року, виправдати його по епізоду від 17.06.2017 року та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Вироком суду, ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК України (за епізодом від 14.06.2017 року) визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.1, 307 ч.2, 309 ч.1, 309 ч.2, 309 ч.3 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;

- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 домашній арешт залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вказано рахувати з моменту затримання.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін перебування обвинуваченого під вартою з 17.06.2017 року по 06.07.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_9 в користь держави - 8558 грн. 34 коп. за проведення судових експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів; незаконне придбання, зберігання та незаконну передачу наркотичних засобів у місця позбавлення волі; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, а також незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у особливо великих розмірах без мети збуту.

Кримінальні правопорушення скоєно за наступних обставин. Так, обвинувачений ОСОБА_9 при невстановлених досудовим розслідуванням місці, часі та обставинах, діючи умисно, незаконно придбав з метою незаконного збуту у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб частину конвалюти із вмістом однієї таблетки, яку зберігав у невстановленому місці. В подальшому, 17.06.2017 року в період часу з 15 год. 40 хв. по 16 год. 05 хв., біля ЗОШ № 22, що по вул. Івана-Павла II в м.Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_9 незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 300 грн. вказану таблетку у частині конвалюти, яка згідно висновку експерта № 2.1-0736/17 від 17.06.2017 року містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - бупренорфін, кількість якого становить 0,008 грама.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав порошкоподібну речовину, яка містить наркотичний засіб бупренорфін. Дану речовину в подальшому помістив до поясу джинсових штанів та зберігав у невстановленому місці, з метою передачі цієї речовини в місця позбавлення волі. 08 червня 2020 року, в період часу з 16 год. 41 хв. по 16 год. 43 хв. ОСОБА_9 з метою передачі посилки в місця позбавлення волі, прийшов до відділення № 33, ТОВ «Нова Пошта», що за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Селянська, 28. Попередньо у невстановленому місці сформував посилку у виді поліетиленового пакету до якого помістив джинсові штани в поясі яких була зашита порошкоподібна речовина, та здійснив відправлення до ДУ «Івано-Франківська установа виконання покарань № 12».

09 червня 2020 року приблизно о 17.30 год працівниками ДУ «Івано-Франківська установа виконання покарань № 12», що за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Є. Коновальця 70А, було оглянуто посилку яка адресувалася ув`язненому ОСОБА_11 . В ході огляду було виявлено джинсові штани, в поясі яких знаходилась невідома речовина. Після чого 09.06.2020 року в період часу з 18 год 30 хв по 18 год 40 хв по вул. Коновальця, 70А в м. Івано-Франківську, в ході проведення огляду місця події працівниками поліції слідчо-оперативної групи Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області було вилучено із джинсових штанів порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109/11/2-564НЗ/20 від 23.06.2020 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін в загальній кількості 0,0062 грама.

Також, обвинувачений ОСОБА_9 у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав шістдесять чотири (64) чарункові упаковки із вмістом таблеток, які містить наркотичний засіб бупренорфін, чотири (4) чарункові упаковки із вмістом таблеток та поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка містить наркотичний засіб метадон а також поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною яка містить психотропну речовину - амфетамін, які в подальшому зберігав по місцю свого проживання, без мети збуту. 08 липня 2020 року, в період часу з 10 год. 12 хв. по 13 год. 54 хв. працівниками поліції проведено обшук помешкання за адресою АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_9 .

В ході проведення обшуку ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції шістдесять чотири (64) чарункові упаковки із надписом «Subutex» в яких знаходились таблетки які згідно висновку експерта № СЕ-19/109/11/2-731НЗ/20 від 28.07.2020 року містить наркотичний засіб обіг якого обмежено бупренорфін в загальній кількості 0,512 грама.

Продовжуючи обшук помешкання ОСОБА_9 добровільно видав чотири (4) чарункові упаковки із надписом «Метадон» в яких знаходились таблетки, які згідно висновку експерта № СЕ-19/109/11/2-730НЗ/20 від 24.07.2020 року містить наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон в кількості 0,1033 грама. Також поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109/11/2-728НЗ/20 від 28.07.2020 року містить наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон в загальній кількості 3,8991 грама, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року відноситься до великих розмірів.

Крім цього, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109/11/2-729НЗ/20 від 27.07.2020 року містить психотропну речовину обіг якого обмежено амфетамін в загальній кількості 25,1618 грама, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року відноситься до особливо великих розмірів.

Під час апеляційного розгляду в порядку клопотання прокурор ОСОБА_6 подав заяву від прокурора окружної прокуратури м. Івано Франківська ОСОБА_8 від 02.09.2021року, із змісту якої вбачається, що він на підставі ст. 403 КПК України відмовляється від поданої апеляційної скарги на вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 08 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 .

Заслухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає, що клопотання слід задовольнити та закрити апеляційне провадження, з наступних підстав.

Заявлене клопотання прокурора про відмову від апеляційної скарги не суперечить вимогам ст. 403 ч.1 КПК України, згідно якої особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Тому, колегія суддів порадившись на місці постановила закрити апеляційне провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Івано Франківського міського суд від 08 квітня 2021 року відносно ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги прокурора.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився з невідомих для суду причин, про причини не явки суд не повідомив;

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити, щодо апеляційної скарги прокурора заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою;

- прокурор з приводу поданої апеляційної скарг обвинуваченого ОСОБА_9 заперечив, вважає її безпідставною.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2, ст. 309 ч.3 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції належним чином не було встановлено всіх фактичних обставин кримінального провадження, а саме факту збуту наркотичного засобу по епізоду, який мав місце 17.06.2017 року, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин щодо епізоду від 17.06.2017 року, який обвинувачений заперечує, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_12 , який зазначив, що 17.06.2017 року був присутній при проведені слідчої дії, а саме закупки наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_9 . Повідомив, що закупному було вручено грошові кошти в сумі 300 гривень, за які він придбав в обвинуваченого частину таблетки після чого, обвинуваченого було затримано, свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що в травні 2017 року за оперативною інформацією стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_9 здійснює реалізацію наркотичних засобів, у зв`язку з чим 17.06.2017 року в обвинуваченого було проведено оперативну закупівлю, після чого його було затримано. Свідок ОСОБА_10 до якого було застосовано заходи безпеки підтвердив, що 17.06.2017 року він брав участь у проведені закупівлі наркотичного засобу в обвинуваченого ОСОБА_9 , за грошові кошти в сумі 300 гривень.

Також вина причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до даного епізоду, який мав місце 17.06.2017 року підтверджується протоколом особистого огляду покупця від 17.06.2017 року ( Т.1 а.п. 215-216), протоколом добровільної видачі від 17.06.2017 року ( Т.1 а.п. 217), протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 17.06.2017 року, відповідно до якого зафіксовано факт проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу свідка ОСОБА_10 в обвинуваченого ОСОБА_9 (Т.1 а.п. 218), висновком судово хімічної експертизи № 2.1- 0736/17 від 17.06.2017 року ( Т.1 а.п. 221-223).

Судова колегія перевіривши та проаналізувавши наведені докази судом першої інстанції, вважає що вони є послідовними, узгоджуються між собою та не є суперечливими, а тому судом обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2 КК України.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що по епізодах від 08.06.2020 року за ст. 307 ч.2 КК України та епізодах від 08.07.2020 року за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2, ст. 309 ч.3 КК України обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину та не оскаржує в цій частині даний вирок суду першої інстанції.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано на підтвердження встановлених фактичних обставин та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у тому, що він незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував наркотичні засоби; незаконно придбав, зберігав та незаконно передавав наркотичні засоби у місця позбавлення волі; незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту; незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби у великих розмірах без мети збуту, а також незаконно придбав та зберігав психотропні речовини у особливо великих розмірах без мети збуту, послався на сукупність письмових доказів у кримінальному провадженні, які відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності доказів.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2, ст. 309 ч.3 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 так і те, що зазначені злочини вчинено саме ним.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції належним чином при призначенні йому покарання не враховано пом`якшуючі обставини, а саме те, що він визнав частково свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, є безпідставними, оскільки всі переліченні обвинуваченим в апеляційній скарзі пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Також судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 в силу ст. 66 КК України: часткове визнання вини та незадовільний стан здоров`я.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Крім цього, судом було враховано те, що згідно висновку органу пробації виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства ( в тому числі окремих осіб).

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, так як суд призначив покарання, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, як і не встановлено обставин для застосування ст. 69, ст. 75 КК України та пом`якшення призначеного покарання.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції від 08.04.2021 без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити - без задоволення, а вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 08 квітня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2, ст. 309 ч.3 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3