ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1276/21 Справа № 201/7235/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 рокуОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, обвинувачений ОСОБА_8 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, з хуліганських мотивів вступили у попередню злочинну змову щодо умисного знищення та пошкодження майна шляхом підпалу косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 .

Далі, обвинувачений ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час розподілили між собою ролі у вчиненні вказаного злочину, відповідно до яких останні повинні були придбати нафтопродукти для підпалу приміщення косметологічного салону «Soft light clinic», ОСОБА_11 повинен був, використовуючи автомобіль марки «RANGE ROVER», державний номерний знак НОМЕР_1 , забезпечити перевезення нафтопродуктів, ємностей, пляшок та співучасників до місця вчинення злочину, невстановлена слідством особа 1 повинна була провести розвідувальні заходи в приміщенні косметологічного салону «Soft light clinic», після проведення вказаних підготовчих дій, ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, планували прибути до косметологічного салону «Soft light clinic», де втрьох, за попередньою змовою, за допомогою нафтопродуктів вчинити його підпал.

ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, задля реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне знищення та пошкодження майна шляхом підпалу косметологічного салону «Soft light clinic», у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час придбали нафтопродукти, а саме, автомобільний бензин та нафтову олію, які помістили до багажнику керованого обвинуваченим ОСОБА_12 автомобілю марки «RANGE ROVER», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Далі, невстановлена слідством особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, приблизно о 15 год 04 хв 01 квітня 2018 року увійшла до приміщення косметологічного салону «Soft light clinic», який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Жуковського, 24, приміщення 130, де перебуваючи близько 15 хвилин, провів розвідувальні заходи щодо обстановки та розташування кімнат салону, після чого його залишив.

Таким чином, співучасники злочину виконали необхідні дії, пов`язані з готуванням до вчинення злочину, а саме провели розвідувальні заходи, вивчили місцевість, придбали нафтопродукти та ємності для них.

Далі, обвинувачений ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне знищення та пошкодження майна шляхом підпалу косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та яке належить потерпілому ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки своїх неправомірних дій та бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб, використовуючи автомобіль марки «RANGE ROVER», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, під керуванням обвинуваченого ОСОБА_13 , прибули 02 квітня 2018 року приблизно о 00 год 30 хв за адресою: м.Дніпро, вул.В.Моссаковського, 13-а, де припаркувались на вказаному автомобілі біля входу до спортивної зали гуртожитку.

Далі, співучасники вчинення злочину, а саме - обвинувачений ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вийшли із вказаного автомобілю, підійшли до його багажнику. Багажник автомобіля відчинив обвинувачений ОСОБА_11 , звідки дістав та передав співучасникам злочину не менш ніж 3 пляшки, які в подальшому наповнив з каністри бензином та з інших пляшок нафтовою олією. При цьому наповнювані пляшки тримали співвиконавці злочину - невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2.

Далі, обвинувачений ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, взяли кожний не менш ніж по одній пляшці із наповненими нафтопродуктами та від місця розташування автомобіля пішки попрямували до косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Жуковського, 24, приміщення 130, де знаходячись напроти вікна 1-го поверху, за допомогою невстановленого предмету розбили скло та вкинули по черзі через вищевказаний розбитий віконний отвір всередину приміщення підпалені невстановленим предметом ємності з горючою сумішшю, тобто, вказані вище три пляшки, внаслідок чого виникла пожежа, яка створила небезпеку для життя і здоров`я людей, які проживають на другому поверсі багатоповерхівки та інших мешканців вказаного будинку, а також було пошкоджене та знищене вогнем приміщення та майно вищезазначеного косметологічного центру, що належить потерпілому ОСОБА_10 .

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_13 , невстановленої слідством особи 1 та невстановленої слідством особи 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, в приміщенні №130 косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_2 , вогнем було знищене майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме:

- ноутбук марки Lenovo ideapad 320-15 1 АР вартістю 13 997 грн,

- кушетка косметологічна стаціонарна 262 (бежевого кольору) вартістю 4 845 грн,

- лампа-лупа LED 8062, 3 діоптрії Venko вартістю 1 701 грн,

- штатив для лампи лугін лучевидної 5А вартістю 1 378 грн,

- стілець для косметолога СН-850 (бежевого кольору) вартістю 1 378 грн,

- косметологічний візок 003, скло, вартістю 1 473 грн,

- косметологічний візок Viva З S19 (білого кольору) вартістю 1 306 грн,

- телевізор марки Philips model - 47PFL7603D/10 вартістю 39 000 грн,

- двері Wake Wood Forte Clear 05 (білі матові + скло графіт) вартістю 8 122 грн,

- дверна ручка Convex 1495 хромована матова вартістю 520 грн,

- обігрівач металічний SW500 білого кольору та кімнатний термостат Cewal RQ10, вартістю 2 898 грн,

- грошові кошти в сумі 145 000 гривень купюрами номіналом по 500 гривень.

Крім того, вартість відновлювально-ремонтних робіт пошкодженого приміщення №130 косметологічного салону «Soft light clinic», за адресою: м.Дніпро, вул.Жуковського, 24, після пожежі складає 46 444,86 гривень.

Далі, обвинувачений ОСОБА_11 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, побачивши, що їхні злочинні дії помічені працівниками патрульної поліції, з місця вчинення злочину втекли, однак внаслідок пошукових дій правоохоронців, ОСОБА_11 був затриманий неподалік місця вчинення кримінального правопорушення.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_13 , невстановленої слідством особи 1 та невстановленої слідством особи 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 268 062,86 грн (двісті шістдесят вісім тисяч шістдесят дві гривні 86 коп).

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України, тобто, в умисному знищенні та пошкодженні чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, вчинене шляхом підпалу, за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції зробив висновок про необхідність визнати невинуватим ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, та виправдати його на підставі пункту 2 частини 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене саме ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції зазначив, що у судовому засіданні було досліджено протокол огляду місця події від 02 квітня 2018 року, відповідно до якого слідчим у присутності понятих та володільця майна ОСОБА_8 , за письмовою добровільною згодою останнього було оглянуто автомобіль «Range Rover», д/з НОМЕР_2 , і суд вважав за необхідне визнати цей процесуальний доказ недопустимим, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції встановив, що одразу після проведення огляду автомобіля «Range Rover», д/з НОМЕР_2 , володільцем якого був ОСОБА_14 , під час якого були вилучені речі і предмети, які були в подальшому оглянуті слідчим, згідно з протоколом огляду предметів (додатковий) від 02 квітня 2018 року, прокурор чи слідчий не звернулись з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги заяву ОСОБА_8 на добровільний огляд автомобіля, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, враховуючи позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду в постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) щодо того, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити з сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.
Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_14 надав згоду на проникнення до володіння безпосередньо перед оглядом місця події, і після чого останнього було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, а тому не можна стверджувати, що ОСОБА_14 був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди і у нього були наявні мінімальні процесуальні гарантії при проведенні даної слідчої дії.
Суд першої інстанції також вважав за необхідне визнати недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього, а також протокол огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього, відповідно до яких, слідчим в порушення вимог ч. 1 ст. 233 КПК України та ч. 2 ст. 237 КПК України, за відсутності добровільної згоди власника автомобіля «Range Rover», д/з НОМЕР_2 , або ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого огляду володіння особи, було двічі здійснено проникнення до вказаного транспортного засобу з метою його огляду, в ході якого, слідчим були вилучені відповідні предмети і речі, при цьому, суд звернув увагу на те, що вилучення під час досудового розслідування зазначеного транспортного засобу, його подальший арешт і визнання речовим доказом, не звільняє слідчого або прокурора від обов`язку отримати добровільну згоду від власника автомобіля на проникнення до нього або ухвалу слідчого судді про дозвіл на такий огляд, що прямо визначено вищезазначеними вимогами кримінального процесуального закону, які були порушені стороною обвинувачення.
Тому суд вважав за необхідне визнати недопустимими доказами всі речі і документи, які були отримані органом досудового розслідування в результаті вказаних слідчих дій, а також похідні від них докази, зокрема, висновки експертиз, предметом дослідження яких були ці речі і предмети.
Суд першої інстанції також зазначив, що стороною обвинувачення не було надано до суду процесуальних документів відповідно до ст. 241 КПК України, складених за результатами проведення освідування обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відібрання зразків його крові для проведення експертизи, зокрема, у наданих суду матеріалах досудового розслідування відсутні відповідні постанова прокурора про проведення такого освідування ОСОБА_8 , з якою останній був ознайомлений перед проведенням вказаної процесуальної дії, а також протокол за результатами її проведення, оформлений відповідно до вимог ст. 237 КПК України, тому суд першої інстанції зробив висновок про неможливість встановити законність відібрання цих біологічних зразків, які в подальшому були використанні при проведенні вищезазначеної судово-медичної експертизи зразка крові № 303 від 24 травня 2018 року, тому суд першої інстанції визнав цей висновок недопустимим доказом.
Також суд першої інстанції не прийняв до уваги протокол пред`явлення свідку ОСОБА_15 особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2018 року, та протокол проведення з останнім слідчого експерименту із фототаблицею до нього від 25 червня 2018 року, враховуючи принцип безпосереднього дослідження доказів, передбачений ст. 23 КПК України, оскільки даний свідок не був безпосередньо допитаний судом, у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення від виклику для допиту зазначеного свідка у судовому засіданні, тому суд зробив висновок, що не може прийняти до уваги викладені у цих процесуальних документах фактичні обставини, які стосуються показань свідка ОСОБА_15 під час досудового розслідування, безпосередньо не досліджених судом у цьому кримінальному провадженні шляхом його допиту.
Тому суд першої інстанції зробив висновок, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, умисно, шляхом підпалу, пошкодили майно, яке знаходилось в приміщенні № 130 косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: м. Дніпро, вул. Жуковського, 24, що спричинило майнову шкоду у великих розмірах.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України.

Просила ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказала, що рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є необ`єктивним та упередженим, базується виключно на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_8 , які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, які були зібрані органом досудового розслідування, а невизнання обвинуваченим винуватості викликано намаганням уникнути передбаченої законом відповідальності.
Стверджувала, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України, повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами, які були надані для дослідження суду з боку сторони обвинувачення прокурором та показаннями свідків, наданими ними в суді.
Захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , були подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Захисник зазначив, що вина обвинуваченого має бути підтверджена доказами, які мають бути досліджені в суді, оцінені з точки зору належності, допустимості і повноти, і після цього покладені в основу вироку.
Захисник також зазначив, що явку свідка, якого можна вважати основним свідком обвинувачення, прокурором не було забезпечено, що є невиконанням прокурором свого обов`язку щодо забезпечення доказів. Окрім того, в процесі судового розгляду прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_15 .
Захисник також зазначив, що прокурор вважає, що його позиція стосовно доведеності вини не може бути поставлена судом під сумнів, тобто, прокурор фактично стверджує, що докази сторони обвинувачення і аналіз цих доказів мають наперед встановлену силу, що суперечить положенням кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що прокурором не наведено жодних порушень, які були допущені судом першої інстанції, а суть апеляції зводиться до незгоди зі змістом вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2021.
Захисник наголошує, що суть апеляційної скарги прокурора зводиться до того, що суд не мав ставити під сумнів обставини, встановлені прокурором, і мав викласти їх у тому вигляді, як вони викладені в обвинувальному акті, крім того, прокурор навіть не заперечує проти визнання доказів недопустимими, натомість стверджує про необхідність встановлення обставин на підставі доказів, отриманих незаконним способом або за їх відсутності.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурори підтримали апеляційну скаргу та зазначили, що суд першої інстанції проігнорував заяву, написану власноруч ОСОБА_8 про те, що він надає дозвіл на огляд автомобіля «Range Rover», д/з НОМЕР_2 , і жодним чином не мотивував, чому вказана заява не є добровільною.
Прокурор зазначив, що в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви ОСОБА_8 щодо того, що на нього чинився тиск, що могло поставити під сумнів його добровільну згоду, тому прокурор вважає, що огляд був проведений відповідно до вимог чинного законодавства.
Також прокурор наголосив, що одним із основних доказів у вказаному кримінальному провадженні є експертиза, яка встановила наявність біологічних слідів, які співпадають з генотипом саме ОСОБА_8 на полімерних кришечках, які були вилучені на місці скоєння злочину, що підтверджує факт його перебування на місці скоєння злочину.
Один з доводів суду першої інстанції, якими було обґрунтовано неналежність вказаної експертизи, є порушення процедури відібрання зразків при освідуванні ОСОБА_8 , проте прокурор наголошує, що суд переплутав освідування та відібрання біологічних зразків, тому вказана експертиза є належним та допустимим доказом.
Також прокурор зазначив, що є належним доказом графічна інформація, яка була отримана під час огляду мобільного телефону, який було вилучено в автомобілі, яким керував ОСОБА_8 , оскільки у слідчого не було підстав для звернення за дозволом на проведення НСРД, враховуючи, що мобільний телефон не є системою, в яку проводиться втручання із застосуванням спеціальних технічних засобів.
Крім того, прокурор зазначив, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_16 співробітника поліції, який у складі екіпажу здійснював патрулювання та бачив осіб, які здійснювали підпал, і які намагались зникнути з місця скоєння злочину.
Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що саме ОСОБА_16 впізнав спортивні штани, в які був одягнений ОСОБА_8 під час вчинення злочину та коли вони його затримували.
Прокурор також зазначив, що судом було проігноровано, що з автомобіля ОСОБА_8 було вилучено речі, які він використовував для підпалу, крім того, було проігноровано пояснення свідка ОСОБА_17 , яка по фото, яке було вилучено з мобільного телефону з машини ОСОБА_8 , впізнала особу, і речі, які були одягнені на цій особі, що напередодні розвідував розташування кімнат у клініці.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , зазначив, що доводи прокурора, надані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, виходять за межі поданої апеляційної скарги, яка була подана з інших підстав, і фактично зводилась до відсутності допиту основного свідка обвинувачення.
Захисник зазначив, що ОСОБА_8 було невідомо, в якому статусі він перебуває свідка, чи підозрюваного, тому він не заперечував проти огляду автомобіля на вимогу співробітників поліції, проте огляд в подальшому проводився не один раз, і доступ до автомобіля мали безліч співробітників поліції.
Крім того, захисник зазначив, що, крім ОСОБА_16 , допитувався ще працівник МНС, і експерт, які зазначили, що коли гасили, на місці підпалу все було в піні, проте дві кришечки вціліли, і на них не було піни, а залишились генетичні сліди, що викликає питання, яким чином могли залишитись сліди, і як ці кришки з генетичними слідами там з`явились, коли все було пошкоджено вогнем та залито піною.
Також захисник наголосив, що свідок ОСОБА_16 зазначив про те, що вони бачили якихось людей, які тікали, і пізніше виявили ОСОБА_8 , хоча сам ОСОБА_8 зазначав, що його не виявляли, а він сам до них підійшов.
ОСОБА_8 зазначив, що він сам підійшов до співробітників поліції та поцікавився, що трапилось, співробітники поліції почали йому задавати питання, обшукали його автомобіль, затримали його тієї ж ночі, при цьому, письмовий дозвіл на огляд він надав вранці, близько 9-10 годин ранку.
ОСОБА_8 наголосив, що він сам відкрив автомобіль на вимогу співробітників поліції, крім того, вказаний автомобіль стояв під райвідділом, і ключі від автомобіля перебували у співробітників поліції.
Також ОСОБА_8 зазначив, що у той час він перебував у поганому стані здоров`я, оскільки у нього народилась дитина з патологією, яка перебувала у лікарні, і документи на підтвердження цього долучені до матеріалів кримінального провадження. Йому зранку сказали, що він все підпише, та поїде додому, тому, враховуючи його стан, та необхідність їхати у своїх справах, він написав згоду.
ОСОБА_8 наголосив, що у більшості власників великих автомобілів завжди в багажнику є олія та бензин, оскільки у таких автомобілях вони можуть закінчитись у будь-який момент, і не завжди поблизу є заправка, тому він вважає, що наявність цих речей у його багажнику не є аргументом його винуватості.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі, та обґрунтовано визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України.
У справі Barbera, Messegu and Jabargo v. Spain від 06.12.1998 року (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
Згідно зі статтею 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (частина 1 статті 86 КПК України). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (частина 2 статті 86 КПК України).
Відповідно до висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі № 210/4412/15-к (провадження № 51-80км17), кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК України порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 та 3 ст. 87 КПК України).
Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік.
Як встановлено судом першої інстанції та досліджено судом апеляційної інстанції, відповідно до протоколу огляду місця події від 02 квітня 2018 року, слідчим у присутності понятих та володільця майна ОСОБА_8 , за письмовою добровільною згодою останнього, було оглянуто автомобіль «Range Rover», д/з НОМЕР_2 , під час огляду були вилучені речі і предмети.
При цьому, одразу після проведення огляду вказаного автомобіля, під час якого були вилучені речі і предмети, прокурор, або слідчий не звернулись з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України.
За приписами частин 1 і 3 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися із клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Відповідно до висновку, викладеному в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.
Колегія суддів не приймає доводи прокурора щодо наявності згоди ОСОБА_8 на проведення такого огляду, враховуючи пояснення самого ОСОБА_8 , та його захисника, а також факт неодноразового огляду вказаного автомобіля - 02.04.2018, та двічі 05.04.2018 року без передбаченого законом дозволу.
При цьому, відповідно до досліджених судом апеляційної інстанції протоколів огляду автомобіля від 05.04.2018 року, такий огляд проводився без ухвали слідчого судді, та без участі ОСОБА_8 , як власника вказаного автомобіля, при цьому, із заяви ОСОБА_8 не вбачається, що він надавав згоду на неодноразовий огляд його автомобіля, і без його відома.
Крім того, колегія суддів не приймає доводи прокурора в цій частині, та зазначає, що відсутність заперечень з боку ОСОБА_8 щодо проведення огляду транспортного засобу сама по собі не може свідчити про правомірність дій працівників правоохоронного органу в ході проведення слідчої (розшукової) дії та його добровільну згоду на такий огляд.
Враховуючи викладені вимоги закону, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що протокол огляду місця події від 02 квітня 2018 року є недопустимим доказом у вказаному кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції щодо того, що протоколи огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього є недопустимими доказами, враховуючи, що слідчим в порушення вимог ч. 1 ст. 233 КПК України та ч. 2 ст. 237 КПК України, було двічі здійснено проникнення до вказаного транспортного засобу з метою його огляду, та вилучено предмети і речі.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність визнання недопустимими похідні докази, тобто всі речі і документи, які були отримані органом досудового розслідування в результаті вказаних слідчих дій, а також похідні від них докази у виді висновків експертиз, предметом дослідження яких були ці речі і предмети, враховуючи практику ЄСПЛ.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості такого доказу, як висновок експерта № 303 від 24 травня 2018 року, складений за результатами судово-медичної експертизи зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 241 КПК України, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.
Враховуючи викладені вимоги закону, а також відсутність в матеріалах провадження вищевказаних документів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок, складений за результатами дослідження зразків, які були отримані з порушеннями закону, є недопустимим доказом.
Колегія суддів також зазначає, що свідок ОСОБА_17 , яка була допитана судом першої інстанції, за пред`явленими їй фотографіями впізнала чоловіка, який напередодні заходив до приміщення клініки та цікавився розташуванням кімнат та меблів, проте вона впізнала іншу особу, а не ОСОБА_8 , тому її показання не можуть бути доказом винуватості саме ОСОБА_8 , при цьому, ОСОБА_8 свідок не впізнала взагалі.
Крім того, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що відсутні підстави для врахування таких доказів, як протокол пред`явлення свідку ОСОБА_15 особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2018 року, та протокол проведення з останнім слідчого експерименту із фототаблицею до нього від 25 червня 2018 року, оскільки даний свідок не був безпосередньо допитаний судом першої інстанції у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення від виклику для допиту зазначеного свідка у судовому засіданні.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів провадження, свідок ОСОБА_15 - основний свідок сторони обвинувачення, і єдиний, хто був безпосереднім свідком події, проте прокурор не забезпечив явку вказаного свідка, а навпаки, відмовився вій його допиту.
Враховуючи принцип безпосереднього дослідження доказів, передбачений ст. 23 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо того, що суд не може прийняти до уваги фактичні обставини, викладені у вказаних процесуальних документах, оскільки вони стосуються показань свідка ОСОБА_15 , які були надані під час досудового розслідування, а вказаний свідок не був допитаний безпосередньо судом першої інстанції, крім того, позбавлений можливості врахувати такі докази і суд апеляційної інстанції.
Колегія суддів також враховує, що доводи прокурора, надані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги по суті, виходять за межі первісно поданої апеляційної скарги, і при цьому, доповнень в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 403 КПК України, прокурором подано не було.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки такі доводи фактично зводяться до посилань на неповноту судового розгляду, незгоду з наданою судом першої інстанції оцінкою доказам та по суті, заперечення правильності встановлених фактичних обставин кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі, серед іншого, просив скасувати вирок суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, проте не обґрунтував, у чому саме полягали такі істотні порушення, як вони вплинули на законність й обґрунтованість постановленого рішення в цілому, і чому ці порушення необхідно відносити до безумовних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, відповідно до ст. 409 КПК України, з огляду на положення статей 370, 404, 412 цього Кодексу.
Колегія суддів також не враховує посилання прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурор не наводить доводів щодо того, яку саме норму закону мав би застосувати суд при ухваленні виправдувального вироку.
Колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4