Провадження № 11-кп/824/224/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників засудженого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2020 року, якою скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням щодо засудженого:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з визначенням іспитового строку 3 роки,-

встановлене вироком Оболонського районного суду міста Києва від 04 жовтня 2016 року та направлено останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з визначенням іспитового строку 3 роки. На підставі ст.76 КК України на засудженого було покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Орган пробації звернувся до суду із поданням про скасування звільнення від відбування покарання та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком покарання, посилаючись на те, що за час встановленого іспитового строку ОСОБА_7 порушує умови відбування покарання: притягався до адміністративної відповідальності 29.10.2017 року за ст.124 КУпАП, 03.12.2018 за ч.1 ст.122 КУпАП, 03.12.2017 року за ч.1 ст.130 КУпАП, 26.02.2018 року за ч.1 ст.122 КУпАП, 16.02.2019 за ч.4 ст.126 КУпАП, 16.02.2019 за ч.1 ст.130 КУпАП.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2020 року задоволено подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області. Скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, встановлене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016 року щодо ОСОБА_7 та направлено останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Надано дозвіл на затримання ОСОБА_7 та поміщення його до Державної установи «Київський слідчий ізолятор». Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції захисники засудженого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, які є ідентичними за змістом, в яких просять скасувати ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2020 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних скарг захисники зазначають, що судом першої інстанції при постановлені оскаржуваної ухвали допущені неповнота судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, пояснення, клопотання захисту, дослідження доказів, вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Окрім того, захисники звертають увагу на те, що ухвала суду першої інстанції містить суттєві суперечності, в тому числі щодо обставин, мотивування та висновків, що свідчить про формальний характер рішення. Ухвала прийнята з порушенням визначених вимог КПК України, зокрема ст.372 КПК України.
Так, розгляд кримінального провадження проведено за відсутності особи та її захисника, що є грубим та істотним порушенням прав, зокрема, права на захист. Особа має бути забезпечена захисником, можливістю реалізувати право на захист, а судовий розгляд здійснено за її участі та захисника.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційниї скарг захисників,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано у повному обсязі.

Так, згідно з п.8 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд має право за клопотанням органу або установи виконання покарань вирішити питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.
Відповідно до ч.5 ст.539 КПК України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Отже зі змісту ч.5 ст.539 КПК України випливає, що участь засудженого та його захисника у судовому засіданні по розгляду клопотання щодо вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, зокрема щодо направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком - є обов`язковою.
При цьому, в судовому засіданні, яке розглядається з урахуванням положень Розділу VIII та ст.ст. 318-380 КПК України, вказані особи користуються правами, передбаченими ст.ст. 36, 42, 44, 46 КПК України для сторін обвинувачення та захисту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вживалися заходи щодо повідомлення засудженого ОСОБА_7 про день, час та місце судового розгляду, шляхом направлення на адресу останнього судових повісток. Однак, відповідно до наявних в матеріалах провадження конвертах з рекомендованих повідомлень про вручення поштового направлення, судові повістки ОСОБА_7 вручені не були. Відтак, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що засуджений ОСОБА_7 був належним чином повідомлений день, про місце та час розгляду подання.
Крім того, матеріали провадження не містять будь-яких відомостей про повідомлення захисників засудженого про день, час та місце судового розгляду.
Таким чином принцип рівності під час розгляду подання в суді першої інстанції було порушено у зв`язку з практичним позбавленням засудженого можливості висловити свою думку щодо доводів зазначених в поданні. З огляду на практику ЄСПЛ застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на захист є абсолютним та однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК України, не виконавши вимоги ч.1 ст.323 КПК України, а саме: не відклав судовий розгляд, не призначив дату нового засідання і не вжив необхідних заходів для забезпечення участі засудженого в судовому засіданні. Внаслідок не дотримання судом вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, розгляд подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання відносно ОСОБА_7 , відбувся без участі засудженого та його захисників, чим було порушено право ОСОБА_7 на захист.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг захисників про суттєві суперечності, які зазначені в оскаржуваній ухвалі, зокрема щодо її мотивування та висновків.
Так, у мотивувальній частині ухвали Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2020 року зазначено, що подання не підлягає задоволенню, однак, відповідно до резолютивної частини судового рішення подання начальника Оболонського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області задоволено.
Згідно з п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції постановив оскаржувану ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наведені порушення чинного законодавства апеляційний суд вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування ухвали.
За таких обставин, апеляційні скарги захисників засудженого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисників засудженого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - задовольнити.
Ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 29 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4