Справа № 740/3390/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/30/22
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальні провадження №0001064 та №0001434 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 червня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Ніжин, Чернігівської області, житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта середня-спеціальна, раніше неодноразово судимий, останній раз 20.01.2012 Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.308, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, звільнений 14.04.2015 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання; ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09.04.2015 року встановлено адміністративний нагляд на строк 1 рік 6 місяців,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч.1 ст.296 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- ст.395 КК України - до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за ст.395 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2016 по 22.03.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь: потерпілого ОСОБА_11 12001,28 грн. матеріальної шкоди; Територіального управління ДСА України в Чернігівській області - 2960 грн. матеріальної шкоди;

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 859,32 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_12 , будучи достовірно обізнаним із приписами ухвали Володимирецького районного суду Рівненської області від 09.04.2015 року про встановлення стосовно нього адміністративного нагляду, який серед іншого, передбачав заборону виїзду за межі міста Ніжина та обов`язок реєструватися у Ніжинському МРВ УМВС України в Чернігівській області 4 рази на місяць, з метою ухилення від встановленого адміністративного нагляду, з мотивів явної неповаги до тимчасових профілактичних заходів спостереження і контролю за поведінкою особи, у період часу з 06 по 28 травня 2015 року, самовільно, без одержання необхідного дозволу, залишив місце проживання на АДРЕСА_2 , припинив постійно проживати за цією адресою та з`являтися на реєстрацію до Ніжинського МРВ, проживаючи при цьому у АДРЕСА_3 ), а потім у АДРЕСА_4 ).

Крім того, ОСОБА_12 , у період з 18.45 год. 20 липня 2015 року по 18.50 год. 21 липня 2015 року, повторно, проникнувши до житлового будинку АДРЕСА_5 , таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 12001,28 грн.

05 вересня 2016 року о 16 год. 50 хв., ОСОБА_12 , перебуваючи у спеціально обладнаному укріпленні для тримання обвинувачених залу судових засідань № 2 Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області (вул. Шевченка, 57а у м. Ніжин), після проголошення головуючим тексту ухвали суду про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та відкладення розгляду кримінального провадження, з мотивів явної неповаги до суспільства, до встановленого у державі порядку здійснення правосуддя, прагнучи продемонструвати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, умисно, діючи з особливою зухвалістю, що полягала в голосному викрикуванні нецензурних слів на адресу прокурора та суду, нанесенні ударів руками та ногами по скляних стінах укріплення, від чого скло однієї із стін тріснуло, грубо порушив громадський порядок у залі суду.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, посилаючись на неповноту судового розгляду за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 . Вказав, що показання свідка ОСОБА_13 , за участю якого проведено упізнання обвинуваченого, та на які суд посилається у вироку, не містять відомостей, які б викривали ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки. Зазначив, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року є недопустимими доказом, оскільки згідно показань свідка ОСОБА_13 , вказана слідча дія проводилась через декілька тижнів після нічної поїздки з обвинуваченим, тому він пам`ятав його особу та вказав саме на нього. Проте, такі показання слід сприймати критично, бо впізнання проводилось 11.05.2016, тобто майже через 10 місяців після скоєння крадіжки. Також, цей свідок у попередніх судових засіданнях категорично заявляв, що ОСОБА_8 він не знає і раніше взагалі його не бачив. Крім того, свідок ОСОБА_14 , яка була залучена в якості понятого при проведенні даної слідчої дії, повідомила про зовсім інший час проведення впізнання, та вказала на відсутність іншого понятого на слідчій дії. Послався на недопустимість доказу - протоколу огляду місця події від 21.07.2015 року, оскільки огляд був проведений за відсутності ухвали слідчого судді. Крім того, наявні у матеріалах кримінального провадження копії листів ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» та «Ломбард «Гроші на прокат», на які суд посилається як на доказ вини ОСОБА_8 , є недопустимими доказами, оскільки не відповідають вимогам ч.3 ст.99 КПК України, щодо обов`язку надавати суду оригінал документа. Зазначив, що інші письмові докази, на які послався суд як на доказ вини ОСОБА_8 , підтверджують сам факт вчинення крадіжки та вартість викраденого майна, проте, не підтверджують вчинення її саме обвинуваченим. Твердження суду щодо неможливості використання паспорта ОСОБА_8 свідком ОСОБА_15 з тих підстав, що будь-яка фінансова установа при укладенні договорів застави перевіряє особу з наявними документами, то такі обставини підлягали доказуванню стороною обвинувачення відповідно до положень ст.ст. 91, 92 КПК України, зокрема, шляхом допиту працівників ломбарду, пред`явленням їм для впізнання ОСОБА_8 та ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, котрий просив вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, у першу чергу питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Тобто, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Проте, зазначених вимог закону місцевий суд належним чином не дотримався.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ст.395 КК України, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюється.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, місцевий суд поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколи огляду місця події від 21 липня 2015 року, проведеного у потерпілого ОСОБА_11 , пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016, висновки експертів від 18.08.2015 № 752 та від 23.08.2015 № 909, а також лист ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер і компанія» від 13.08.2015 року та довідку товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер».

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечив свою причетність до скоєння крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 , пояснивши, що в ломбарди м. Прилуки та м. Ніжин не їздив, викраденого майна не здавав. Свій паспорт у травні 2016 року залишив з верхнім одягом у ОСОБА_15 , який, найймовірніше, використовував його у ломбардах. При цьому вказав, що до моменту затримання він не повідомляв відповідні державні органи про втрату паспорта, а виготовлення нового вже було ініційовано в місцях попереднього ув`язнення.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_13 повідомив, що влітку 2015 року, працюючи таксистом у м. Ніжин, в нічний час отримав замовлення на перевезення речей до м. Прилуки. Прибувши на виклик за вказаною адресою, він побачив чоловіка, який мав при собі плазмовий телевізор і монітор. Розмістивши вказані речі в багажник та салон автомобіля, чоловік кілька раз відлучався та кожного разу додаткового приносив ще речі. Приїхавши до ломбарду в місті Прилуки, цей чоловік розвантажив речі та за кілька разів заніс їх до приміщення ломбарду, після чого вони разом повернулись у м. Ніжин.

Після огляду свідком ОСОБА_13 у судовому засіданні протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року останній підтвердив участь у вказаній слідчій дії, належність йому підписів в протоколі та не заперечував обставини, які в ньому вказані.

Допитана у місцевому суді свідок ОСОБА_14 показала, що брала участь в якості понятого 11.05.2016 під час проведення упізнання свідком ОСОБА_13 , підтвердила процес проведення впізнання останнім підозрюваної особи за фотознімками та належність їй підписів у даному протоколі.

Крім того, під час апеляційного розгляду колегією суддів було повторно безпосередньо досліджено окремі письмові докази.

Так, згідно з листом ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» і компанія» від 13.08.2015, обвинувачений ОСОБА_8 21.07.2015 звертався до відділення №12 ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» у м. Прилуках та ним було укладено два договори фінансового кредиту та закладу майна, предметами якого стали телевізор марки «Toshiba» та системний блок марки «ImpressionHomBox» (т.2, а.к.п.247).

Зі змісту письмової довідки товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» слідує, що 23.07.2015 ОСОБА_8 звертався до відділення ломбарду по вул. Гоголя 11 в м. Ніжині з метою здачі мобільного телефону марки «Nokia 6610» (т.2, а.к.п. НОМЕР_1 ).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.16 року, свідок ОСОБА_13 за формою обличчя та його виразом упізнав по фотокарткам ОСОБА_8 , якому надавав послуги з перевезення (таксі) приблизно у липні 2015 року (т.2, а.к.п.213-215).

Проте, доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом» через неналежність та недостовірність показань свідка ОСОБА_13 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016, листа ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер і компанія» від 13.08.2015 та довідки товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Так, місцевим судом не було надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , враховуючи їх суперечливість та непослідовність. Не отримано однозначних показань свідка і при його допиті Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області 31 травня 2019 року.

Неузгодженість показань даного свідка протягом усього часу судових розглядів може свідчити, зокрема, про недостовірність протоколу від 11 травня 2016 року, складеного за наслідками проведеної слідчої дії пред`явлення особи для впізнання.

Під час судового розгляду сторона захисту вказувала на недопустимість ряду письмових доказів, зокрема вищевказаного протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 11 травня 2016 року, проте суд не навів достатні мотиви, чому відхиляє такі доводи.

При цьому, місцевий суд належним чином не перевірив доводи сторони захисту, що вказана слідча дія здійснювалась з порушенням правил проведення впізнання, встановлених КПК, оскільки впізнання особи відбулося за участю лише одного понятого ОСОБА_14 , і майже через 10 місяців після подій.

Також, поза увагою місцевого суду залишились посилання захисника про недопустимість доказів - копій листів ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» і компанія» від 13.08.2015 та довідки товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер».

Так, вирішуючи питання належності вищезазначених доказів, суд має урахувати положення ст.85 КПК України, та з`ясувати питання чи підтверджують вони прямо чи непрямо існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, достовірність чи недостовірність доказів у кримінальному провадженні.

Документ, яким підтверджується чи спростовується обставина, що підлягає доказуванню у справі, та покладається в основу рішення суду має бути отриманий сторонами кримінального провадження у порядку ст.93 КПК України, а відтак відповідати критеріям допустимості та достовірності.

Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ. Частина п`ята зазначеної статті передбачає виключення із цього правила, а саме те, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо:оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

Разом з тим, місцевий суд не звернув увагу, що стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.99 КПК України, були подані суду копії вищезазначених документів, які, крім іншого, належним чином не завірені.

При цьому, сторона обвинувачення мала можливість отримати вищезазначені документи в оригіналах та дослідити їх шляхом здійснення тимчасового доступу до речей і документів в порядку, передбаченому ст.160 КПК України.

Крім того, без належної уваги суду першої інстанції залишились показання самого ОСОБА_8 про втрату свого паспорту, який міг використати ОСОБА_15 у ломбарді з метою здачі викраденого майна.

Відтак, місцевий суд не навів висновків чому він визнав достовірним показання ОСОБА_8 в одній частині і не прийняв їх у іншій частині, з огляду на те, що вони не узгоджуються із встановленими судом фактичними обставинами вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів, він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Верховний Суд підкреслив, що, відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до рішення Європейського суду «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, розслідування кримінального провадження повинно бути ефективним, вирок суду повинен бути вмотивованим та обґрунтованим, а суд повинен провести особливо ретельний аналіз всіх зібраних доказів органом досудового розслідування з урахуванням матеріалів, поданих учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, ці суперечності не усунув та не дав однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.

Отже, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому діянні за ч.3 ст.185 КК України, зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відтак вирок суду не можна вважати обґрунтованим та мотивованим.

Суд першої інстанції належним чином не перевірив обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже слід дійти висновку, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними та такими, що які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що без дослідження обставин, про які зазначає сторона захисту, вирішити заявлені нею апеляційні вимоги неможливо, а тому приходить до висновку, що вирок місцевого суду слід скасувати та призначити новий розгляд суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно дослідити докази, надані сторонами, дати їм конкретну об`єктивну оцінку у їх сукупності та прийти до вмотивованого висновку, в залежності від якого постановити відповідне судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.3 ст.185 КК України скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4