ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/311/22 Справа № 199/7633/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000366 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Андріївка, Белгород-Дністровського району, Одеської області, громадянина України, розлученого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він приблизно з весни 2021 року по вересень 2021 року, більш точної дати та часу не встановлено, знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виростив рослини роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичний засоби канабіс, та у ОСОБА_8 раптово виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах для власного вживання, без мети збуту, реалізуючи який, перебуваючи у вказаному місці, приблизно з весни по вересень 2021 року, зірвав частини рослин роду коноплі (Cannabis), тим самим незаконно придбав, продовжуючи, реалізовувати свій умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання, виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання, ОСОБА_8 , переніс частини рослин роду коноплі (Cannabis) до господарського приміщення на території домоволодіння, де залишив їх, щоб висушити, тим самим незаконно почав зберігати наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту, далі, ОСОБА_8 , в період з весни по вересень 2021 року, у денний час доби, перебуваючи в господарському приміщенні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , взяв раніше заготовлені частини рослин роду конопель (Cannabis), не маючи спеціального дозволу (ліцензії), та застосовуючи фізичну силу двох рук подрібнив частини рослин роду конопель (Cannabis), в результаті чого довів частину рослин до стану придатного для вживання в якості наркотичного засобу, таким чином здійснивши незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, після цього, ОСОБА_8 , зберігав частину висушеної та подрібненої рослини конопель у заздалегідь заготовлених коробці, металевій банці у господарському приміщенні на території домоволодіння, ти самим продовжив зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, до 14 вересня 2021 року, та 14 вересня 2021 року працівниками ВП №1 ДРУГІ ГУНП в Дніпропетровській області за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2021, в ході якого у господарському приміщенні було виявлено засушені рослини схожі на рослини роду конопель у коробці та металевій банці, та згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-21/29034-НЗПРАП від 24.09.2021 надані на експертизу 14.09.2021 фрагменти рослин сіро-зеленого кольору загальною масою 435,065 г, вилучені згідно постанови - «під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 ...» складаються з листя та верхівкових частин рослин масою 320,028 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та стебел масою 115,037 г, які мають морфологічні ознаки рослин коноплі, але наркотичних речовин, в межах чутливості застосованих методів дослідження не містять тому до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 241,271 г. Фрагменти рослин сіро-зеленого кольору загальною масою 1360,356 г складаються з листя та верхівкових частин рослин масою 1000,037 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та стебел масою 360, 319 г, які мають морфологічні ознаки рослин коноплі, але наркотичних речовин, в межах чутливості застосованих метолів дослідження не містять тому до наркотичних не відноситься. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 842,342 г. Механічна суміш загальною масою 21,396 г, складається з подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору масою 17,567 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та насіння сірого кольору масою 3,829 г, яке є достиглим насінням рослин коноплі і яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 15,630 г. Загальна маса канабісу становить 1099,243 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 р., становить великі розміри, який ОСОБА_8 придбав, зберігав та виготовляв без мети збуту.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.10.2021 року змінити в частині призначеного покарання. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В інший частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч, 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд дійшов висновку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 обставин, які пом`якшують його покарання, а саме: визнання вини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, має на утриманні малолітнього сина. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Проте, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.69-1 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином, про поважність причин неявки суд не повідомив. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе на підставі ст.. 405 КК України проводити апеляційний розгляд даного провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, колй такі збитки або шкоду не заподіяно.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років. Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не може перевищувати 2 років позбавлення волі.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , визнання вини у повному обсязі, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні малолітнього сина. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Згідно зі ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування або зміну судового рішення в цілому, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4