Справа № 461/6912/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/34/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0002607 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9
апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду міста Львова від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Галицького районного суду міста Львова від 09 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 376 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 367 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного цим вироком, у зв`язку з закінченням строків давності.
Цивільний позов прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Державного вищого навчального закладу «Львівський коледж транспортної інфраструктури» (м.Львів, вул.Снопківська,47) заподіяну майнову шкоду у сумі 73403,35 грн.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 - не обирався.
Речові докази у справі відсутні.
Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 14.12.2020 року виправлено описку допущену в резолютивній частині вироку суду: «визнано ОСОБА_6 винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК України».
Згідно вироку ОСОБА_6 в період часу з 01.10.2013 по 30.11.2014 обіймаючи, відповідно наказу №31/П від 03.05.1993, посаду головного бухгалтера Львівського коледжу транспортної інфраструктури Дніпропетровського національного університету Залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, що знаходиться у м.Львові по вул. Снопківській, 47, будучи службовою особою даного навчального закладу, уповноваженою на здійснення організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, зокрема, щодо організації роботи бухгалтерської служби, контролю відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх бухгалтерських операцій, здійснення контролю за веденням касових операцій, раціонального та ефективного використання матеріальних, трудових та фінансових ресурсів, допустивши службову недбалість, в порушення вимог ч.ч.1,5 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996 ХІV від 16.07.1999, п.п. 20,32 Порядку складання, розгляду, затвердження й основні вимоги щодо виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №228 від 28.02.2002, п.п. 5 п.4 Наказу Міністерства освіти і науки України «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ» №557 від 26.09.2005, зі змінами та доповненнями, внесеними наказом Міністерства освіти і науки України №614 від 25.10.2005, за відсутності відповідного погодження Міністерства освіти і науки України та за наявності у навчального закладу заборгованості з виплати стипендії і оплату комунальних платежів, забезпечила підготовку та здійснила погодження наказу № 66/ОС від 21.07.2014 щодо надбавок за високі досягнення в праці, що відобразила у відомостях про нарахування заробітної плати №72 за жовтень 2013, №81 за листопад 2013, №89 за грудень 2013, №3 за січень 2014, №10 за лютий 2014, №17 за березень 2014, №25 за квітень 2014, №33 за травень 2014, №40 за червень 2014, №46 за липень 2014, №55 за серпень 2014, № 61 за вересень 2014, №68 за жовтень 2014, №78 за листопад 2014, на підставі яких ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , незаконно отримали виплати у вигляді надбавки до посадового окладу та за високі досягнення у праці, внаслідок чого заподіяла збитки вказаному вище навчальному закладу на загальну суму 73 403,35 грн., що є істотною шкодою.
На вирок суду обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати даний вирок, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 367 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК.
В обґрунтування покликається на те, що вирок суду першої інстанції та ухвалу про виправлення описки підлягають скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність. Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то такі на думку апелянта полягають у тому, що судом не визначено обвинувачення, визнане судом доведеним. Більше того, суд першої інстанції в порушення загальних засад законності та змагальності вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки наказ №66, про який йдеться в обвинувальному акті не врегульовує жодних виплат за 2013 рік. Також, апелянт звертає увагу, що судом не враховано вимоги законодавства про те, що виправлення поставлені ухвалою від 14 грудня 2020 року є недопустимі. Крім цього, суд збирав самостійно в поза процесуальний спосіб нові докази на свій розсуд, чим грубо порушив вимоги безсторонності у провадженні.
Наголошує, що визнаючи доведеним викладене в обвинувальному акті обвинувачення, суд не лише не встановив конкретні дії або ж бездіяльність ОСОБА_6 , що могли призвести до настання істотної шкоди, а й визнав доведеним саме невиконання службових обов`язків, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, згідно якого ОСОБА_6 вчинила службову недбалість саме шляхом забезпечення підготовки та здійснення погодження наказу №66/ОС від 21.07.2014 р. Також судом визнано доведеним обвинувачення щодо незаконних виплат за 2013 рік, право на здійснення яких, згідно наказу №66/ОС від 21.07.2014 року не встановлено.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема ст. 51 Бюджетного кодексу України, що призвело до застосування ст. 367 КК України на основі невірного тлумачення бланкетних норм.
Наголошує, що судом першої інстанції без жодного обґрунтування не взято до уваги те, що в законодавстві, яке регулює спірні правовідносини не існує заборон на використання коштів спеціального фонду бюджету (власні кошти підприємства). Такої заборони не встановлено, навіть за наявності заборгованості по видаткам статей загального фонду бюджету, а тому незрозуміло, якими законодавчими актами суд першої інстанції обґрунтував доводи щодо заборони здійснення видатків спеціального фонду бюджету, оскільки наведені як в обвинувальному акті, так і в судовому рішенні нормативно-правові акти таких заборон не містять.
Підкреслює, що вирок суду ґрунтується виключно на висновках результатів ревізії Державною фінансовою інспекцією у Львівській області, фінансово-господарської діяльності Львівського коледжу транспортної інфраструктури, проведеної в період з 10.03.2015 року по 08.06.2015 року. Проте, ні акт перевірки Державної фінансової інспекції, ні вимога не містять вартісного обчислення сум, які визначені стороною обвинувачення, а в подальшому судом, як шкода, що за відсутності експертного дослідження акту та вимоги під час кримінального провадження і для цілей такого провадження свідчить про відсутність встановлення шкоди, нібито завданої кримінальним правопорушенням.
Щодо задоволення судом першої інстанції цивільного позову, то такий є безпідставним, оскільки потерпілий у грудні 2020 року відмовився від підтримки такого, що виключає можливість його задоволення.
Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати даний вирок, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 367 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК.
Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що вирок суду першої інстанції та ухвалу про виправлення описки підлягають скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність. Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то такі на думку апелянта полягають у тому, що судом не визначено обвинувачення, визнане судом доведеним. Більше того, суд першої інстанції в порушення загальних засад законності та змагальності вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки наказ №66, про який йдеться в обвинувальному акті не врегульовує жодних виплат за 2013 рік. Також, апелянт звертає увагу, що судом не враховано вимоги законодавства про те, що виправлення поставлені ухвалою від 14 грудня 2020 року є недопустимі.
Підкреслює, що визнаючи доведеним викладене в обвинувальному акті обвинувачення, суд не лише не встановив конкретні дії або ж бездіяльність ОСОБА_6 , що могли призвести до настання істотної шкоди, а й визнав доведеним саме невиконання службових обов`язків, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, згідно якого ОСОБА_6 вчинила службову недбалість саме шляхом забезпечення підготовки та здійснення погодження наказу №66/ОС від 21.07.2014 р. Також судом визнано доведеним обвинувачення щодо незаконних виплат за 2013 рік, право на здійснення яких, згідно наказу №66/ОС від 21.07.2014 року не встановлено.
Також вказує, що вирок суду ґрунтується виключно на висновках результатів ревізії Державною фінансовою інспекцією у Львівській області, фінансово-господарської діяльності Львівського коледжу транспортної інфраструктури, проведеної в період з 10.03.2015 року по 08.06.2015 року. Проте, ні акт перевірки Державної фінансової інспекції, ні вимога не містять вартісного обчислення сум, які визначені стороною обвинувачення, а в подальшому судом, як шкода, що за відсутності експертного дослідження акту та вимоги під час кримінального провадження і для цілей такого провадження свідчить про відсутність встановлення шкоди, нібито завданої кримінальним правопорушенням.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема ст. 51 Бюджетного кодексу України, що призвело до застосування ст. 367 КК України на основі невірного тлумачення бланкетних норм.
Наголошує, що судом першої інстанції без жодного обґрунтування не взято до уваги те, що в законодавстві, яке регулює спірні правовідносини не існує заборон на використання коштів спеціального фонду бюджету (власні кошти підприємства). Такої заборони не встановлено, навіть за наявності заборгованості по видаткам статей загального фонду бюджету, а тому незрозуміло, якими законодавчими актами суд першої інстанції обґрунтував доводи щодо заборони здійснення видатків спеціального фонду бюджету, оскільки наведені як в обвинувальному акті, так і в судовому рішенні нормативно-правові акти таких заборон не містять.
На підставі наведеного вказує, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не спростовані доводи на захист обвинуваченої та не усунуті сумніви у винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, а також вичерпані усі процесуальні можливості для їх спростування.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_15 та її захисник підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Представник потерпілого не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.
З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи (дана позиція збігається із висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі №159/3738/16-к).
Злочинна недбалість відрізняється від інших видів вини (прямого і непрямого умислу, злочинної самовпевненості) тим, що особа не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків.
Крім того, в ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного у від 04 жовтня 2018 року у справі № 1-кп-8/12 зроблено висновок щодо правил кваліфікації ст. 367 КК України. Зокрема встановлено, що вказівка в нормі кримінального закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не лише повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином. У зв`язку з чим, для наявності об`єктивної сторони службової недбалості під час судового розгляду кримінального провадження необхідно встановити та відобразити в судовому рішенні: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової би і коло обов`язків, покладених на неї цим актом; 2) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконати у відповідних умовах; чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; 4) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які саме наслідки вони спричинили; 5) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.
Стороною обвинувачення ОСОБА_15 висунуто обвинувачення у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст. 367 Кримінального кодексу України, яке грунтується на тому, що в період часу з 01.10.2013 по 30.11.2014, ОСОБА_6 обіймаючи посаду головного бухгалтера Львівського коледжу транспортної інфраструктури Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені
академіка В.Лазаряна, будучи службовою особою даного навчального закладу, уповноваженою на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, зокрема, щодо організації роботи бухгалтерської служби, контролю відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх бухгалтерських операцій, здійснення контролю за веденням касових операцій, раціонального та ефективного використання матеріальних, трудових та фінансових ресурсів внаслідок неналежного виконання вказаних службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, допустила порушення вимог ч.ч. 1. 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»; пунктів 20, 32 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ»; п.п. 5 п. 4 Наказу Міносвіти від 26.09.2005 № 557 «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ» та за відсутності відповідного погодження Міністерства освіти і науки України та за наявності у навчального закладу заборгованості з виплати стипендії і оплату комунальних платежів, забезпечила підготовку та здійснила погодження наказу № 66/ОС від 21.07.2014 щодо надбавок за високі досягнення в праці та у відомостях про нарахування заробітної плати за період з жовтня 2013 по листопад 2014 року 4-ьом заступникам директора, що завдало істотної шкоди як інтересам держави, так і окремих юридичних осіб.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 у 2013-2014 роках перебувала на посаді головного бухгалтера та була службовою особою і у неї не було повноважень на встановлення надбавок заступникам директора на основі норм чинного на той час законодавства. Надбавки, зокрема і премії були встановлені як кошторисами установи, затвердженими посадовими особами Міносвіти, так і наказами директора установи за весь період з жовтня 2013 року по листопад 2014 року. Зазначені надбавки передбачені штатним розписом для посад заступників директора у відсотках до посадового окладу. Штатний розпис Львівського коледжу транспортної інфраструктури на 2013 та 2014 роки затверджений встановленим порядком Міністерством освіти України, підписаний заступником Міністра-керівником апарату, скріплений печаткою Міністерства освіти України.
Як вбачається із посадових обов`язків ОСОБА_6 , які були досліджені в суді першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції, як головного бухгалтера, остання діяла відповідно до обов`язкових для виконання первинних документів: кошторису на відповідний рік, затвердженого Міносвіти штатного розпису та Наказів директора, який є єдиною службовою особою підприємства, до повноважень якого входить видача юридично значимих до виконання підлеглими наказів, розпоряджень тощо відповідно до профільного Закону України «Про вищу освіту».
Як встановлено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, 2013 році підставою для нарахування премій надбавок заступникам директора у Львівському коледжі транспортної інфраструктури Дніпропетровського національного університету Залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна був наказ керівника № 43/с від 07.03.2003 року, який не був скасований керівником аж до видання наказу № 66/ОС від 21.07.2014 року.
Згідно положень ч. 1 ст. 51 Бюджетного кодексу України (Особливості здійснення окремих видатків бюджету) керівники бюджетних установ здійснюють фактичні видатки на заробітну плату (грошове забезпечення), включаючи видатки на премії та інші види заохочень чи винагород, матеріальну допомогу, лише в межах фонду заробітної плати (грошового забезпечення), затвердженого для бюджетних установ у кошторисах. Таким чином, суб`єктом виплати грошових коштів є керівник установи.
Преміювання та виплата надбавок заступникам директора здійснювалось на підставі первинних документів, виданих директором Львівського коледжу транспортної інфраструктури на підставі вимог Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, затвердженої Наказом Міністерства освіти України від 15.04.1993 № 102, Постанови КМ України від 2002 № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій галузей бюджетної сфери», а також Наказів № 43 О/С та № 66/ОС від 21.07.2014 року. При цьому, відповідно до 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України № 88 від 24.05.95 первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.
За вимогами ч. 4 ст. 51 Бюджетного кодексу України за наявності простроченої кредиторської заборгованості із заробітної плати (грошового забезпечення), стипендій, а також за спожиті комунальні послуги та енергоносії розпорядники бюджетних коштів у межах бюджетних асигнувань за загальним фондом не беруть бюджетні зобов`язання та не здійснюють платежі за іншими и, пов`язаними з функціонуванням бюджетних установ (крім захищених видатків бюджету, визначених ст. 55 цього Кодексу), до погашення такої заборгованості.
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що в законодавстві, яке регулює спірні правовідносини не існує заборон на використання коштів спеціального фонду бюджету (власні кошти підприємства). Такої заборони не встановлено, навіть за наявності заборгованості по видаткам статей загального фонду бюджету.
За змістом положень, визначених у ст. 51 Бюджетного кодексу України, законодавством не встановлено заборон щодо здійснення видатків на премії та інші види заохочень чи винагород, матеріальну допомогу, що фінансуються із бюджетних асигнувань спеціального фонду бюджету.
Щодо доводів сторони обвинувачення, що в діях ОСОБА_6 є ознаки службової недбалості та посилання на лист Міністерства освіти і науки про необхідність погодження надбавок заступникам керівника за вересень 2013 року як обґрунтування встановлення заборони на виплату визначених наказом керівника та кошторисом бюджетної установи надбавок, апеляційний суд звертає увагу, що вказаний лист не є первинним документом для виконання працівниками бухгалтерії та він не адресований ОСОБА_6 , а адресований керівнику бюджетної установи.
Оскільки відповідно до 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України № 88 від 24.05.95 первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення, зазначений лист не є документом розпорядчого характеру. Крім того, в переліку організаційно-розпорядчих документів згідно Державного класифікатора управлінської документації ДК 010-98, затвердженого Наказом Держстандарту України 31.12.98 № 1024 немає такого документу як лист. Лист не є підставою для бухгалтера для проведення бухгалтерських операцій.
Згідно положень ст. 22 Бюджетного кодексу України Львівський коледж транспортної інфраструктури не віднесено до головних розпорядників бюджетних коштів. При цьому положення п. 32 Постанови КМ України від 28.02.2002 № 228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», про порушення якого вказується, врегульовує порядок затвердження кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, помісячних планів використання бюджетних коштів керівником відповідної вищестоящої установи під час складання проектів кошторисів на наступний рік.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що виконання вимог пунктів 20, 32 Постанови КМ України № 228 не було віднесено до посадових обов`язків ОСОБА_6 . Водночас, згідно абз. 2 п. 6 вказаної Постанови КМ України розпорядниками бюджетних коштів є бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету.
Щодо наявності у ОСОБА_6 відповідних посадових обов`язків апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне. Згідно Посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої директором ЛКТІ ДНУЗТ ім. академіка В.Лазаряна від 24.11.2014 p., згідно якої ОСОБА_6 була уповноваженою на здійснення організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, зокрема, щодо організації роботи бухгалтерської служби, контролю відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх бухгалтерських операцій, здійснення контролю за веденням касових операцій, раціонального та ефективного використання матеріальних, трудових та фінансових ресурсів. Проте така посадова інструкція за період 2013 по листопад 2014 року не врегульовувала посадові обов`язки головного бухгалтера, оскільки прийнята на підприємстві в кінці листопада 2014 року. Натомість період незаконних виплат вказаний в обвинувальному акті складав з жовтня 2013 року по листопад 2014 року. Оскільки , ОСОБА_6 була звільнена у зв`язку з виходом на пенсію 12 грудня 2014 року, судом апеляційної інстанції встановлено, що до затвердження вищезазначеної посадової інструкції 24.11.2014р. діяла попередня посадова інструкція.
Згідно правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 2 травня 2018 року у справі № 565/58/15-к склад злочину, передбачений ст. 367 КК України, вимагає від обвинувачення довести, що дії чи бездіяльність, які призвели до істотної шкоди - у цьому випадку шкоди державному бюджету - належали до сфери повноважень обвинуваченої особи, тобто за посадою вона мала право та обов`язок прийняти рішення або здійснити дії, які запобігли б завданню шкоди.
Щодо шкоди завданої кримінальним правопорушенням, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням під час досудового розслідування.
Висновками двох експертиз, проведених на підставі ухвал Галицького районного суду м. Львова від 06.08.2018 та 07.11.2019 під час судового провадження та які були перевірені в суді апеляційної інстанції, не встановлено наявність шкоди у даній справі.
Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які експертні дослідження стосовно визначення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обвинувачення в цій частині ґрунтується виключно на висновках результатів ревізії Державною фінансовою інспекцією у Львівській області фінансово-господарської діяльності Львівського коледжу транспортної інфраструктури, проведеною в період з 10.03.2015 по 08.06.2015, які не містять вартісного обчислення сум, які визначені стороною обвинувачення як шкода, що за відсутності експертного підтвердження їх наявності свідчить про відсутність встановлення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Таким чином слід констатувати відсутність встановлення ознаки «істотна шкода» як обов`язкової ознаки службової недбалості.
З огляду на наведене, суми збитків, визначені у вимозі та у акті перевірки Держфінінспекції не можуть слугувати доказом заподіяної шкоди, оскільки правомірність їх встановлення перевіряється виключно за відповідним позовом Держфінінспекції під час відповідного судового розгляду. Дана позиція також підтверджується висновками Верховного Суду в постанові від 08 квітня 2020 року у справі №809/504/17, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 оку в справі №820/3534/16 і постановах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 02 липня 2019 року в справі №826/2525/15, від 07 лютого 2020 року в справі №803/634/17 та від 14 лютого 2020 року в справі №825/3661/15-а.
Щодо задоволення цивільного позовного, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи (викрадення, пошкодження, знищення майна), у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат (на відновлення знищеного чи пошкодженого майна, тощо ).
Якщо злочин передбачає заподіяння потерпілому шкоди (майнової, моральної чи фізичної), це є підставою виникнення, поряд з кримінальною, також і цивільно-правової відповідальності. Однак, заслуговує на увагу також те, що за змістом п. 3 ч. 1 ст. 91 КГІК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Тому, розмір шкоди також має бути підтверджений належними, допустимими та достовірними доказами. У п.6 ч.2 ст. 242 КПК чітко регламентовано, що розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, визначається виключно шляхом проведення відповідної експертизи. Крім того, як досліджено в суді апеляційної інстанції представник потерпілого в суді першої інстанції відмовився від цивільного позову. Таким чином суд апеляційної інстанції вважає висновок суду першої інстанції щодо задоволення цивільного позову необґрунтованим.
Таким чином, стороною обвинувачення не доведено в ході судового розгляду наявності в діяннях ОСОБА_6 обов`язкових складових злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України (об`єктивної та суб`єктивної сторони), що відповідно виключає його наявність в діях обвинуваченої.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини в силу ст.62 Конституції України повинні бути враховані на користь ОСОБА_6 .
Згідно ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ст. 2 КПК України передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Так, зокрема, згідно з ст. ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Колегія суддів, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з урахуванням з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку приходить до висновку про відсутність в діяннях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Керуючись ст. 84-87, 284, 405, 407, 412, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Галицького районного суду міста Львова від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 367 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4