Номер провадження: 11-кп/813/1907/21
Номер справи місцевого суду: 523/8004/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000213 від 17 лютого 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12 грудня 2011 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, покарання не відбув;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2018 року за ч.2 ст.185; ч.2 ст.189; ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31 травня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2018 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 14 грудня 2009 року до 24 грудня 2009 року, з 24 квітня 2017 року до 02 травня 2018 року, з 08 квітня 2021 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін.

Визначено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 14 грудня 2009 року, за виключенням наступних періодів часу: з 25 грудня 2009 року до 23 квітня 2017 року, а також з 03 травня 2018 року до 07 квітня 2021 року.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що в ніч з 16 лютого 2021 року на 17 лютого 2021 року, за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 23, дільниця ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський», ОСОБА_8 проник до приміщення вказаного товариства та таємно викрав майно цього товариства на загальну суму 8 990,60 гривень, а також належне потерпілому ОСОБА_9 майно та грошові кошти на загальну суму 3 700 гривен.

Крім того, 07 квітня 2021 року, приблизно о 19 годині 56 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 93-А, приміщення магазину № 188, ОСОБА_8 , повторно, здійснив спробу таємного викрадення майна ТОВ «Сільпо-Фуд» вартістю 845,60 гривень, але довести свої дії до кінця не зміг за обставин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий охороною магазину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким застосувати при призначені йому покарання положення ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче найнижчої межі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого через надмірну суворість.

Так, обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення здочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є нетяжким та тяжким злочинами.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав у якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , його щире каяття та добровільне, повне відшкодування заподіяної майнової шкоди.
Також суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_8 , який не працевлаштований, має сім`ю, з обов`язком утримання трьох неповнолітніх дітей, не працевлаштований, посередньо характеризується за місцем проживання, наявність невиліковного захворювання.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , будучи засудженим за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2018 року за ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.3 ст.357 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, покарання не відбув та знову вчинив два умисні, корисливі злочини, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, а санкція ч.3 ст.185 КК України від трьох до шести років позбавлення волі, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх встановлених обставин злочинів, даних про особу обвинуваченого та наявність пом`якшуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі наближене до нижчої межі, згідно з санкціями статей інкримінованих йому злочинів.
Крім того суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.70 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який зазначив, що ОСОБА_8 вчинив злочини в період часу, коли він повинен був відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинення інших злочинів корисливої спрямованості, у зв`язку з чим вищезазначені обставини не дозволяють застосувати до обвинуваченого після призначення остаточного покарання положення ст.ст.69, 75 і 76 КК України, та обумовлюють необхідність подальшої ізоляції ОСОБА_8 , з призначення йому покарання у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд зазначає, що попри відсутність претензій потерпілих до обвинуваченого, злочини, які вчинені ОСОБА_8 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що наявні у даному кримінальному провадженні пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття ОСОБА_8 та добровільне, повне відшкодування заподіяної майнової шкоди, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, у зв`язку з чим підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що остаточне покарання ОСОБА_8 було визначено на підставі ст.71 КК України, з урахуванням невідбутої частини покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2018 року.
Апеляційний суд зазначає, що вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2018 року ОСОБА_8 було призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Між тим, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_8 за вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні у виді позбавлення волі на строк 4 роки, частково приєднав невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою у той же строк з моменту отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4