ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 546/177/18 Номер провадження 11-кп/814/866/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в склад

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження №0000037 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Решетилівка Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, працював селищним головою Решетилівської селищної ради, в подальшому міським головою Решетилівської міської ради (до 08.02.2018 року-як встановлено судом), державного службовця IV категорії, 7 рангу, одруженого, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставин
Вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (3400 грн.) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 в інтересах Решетилівської міської ради Полтавської області до ОСОБА_7 про відшкодування збитків, завданих бюджету Решетилівської міської ради від кримінального правопорушення задоволено та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Решетилівської міської ради Полтавської області завдані від кримінального правопорушення збитки бюджету Решетилівської міської ради Полтавської області в сумі 66000 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави грошові кошти в загальній сумі 29047 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді селищного голови Решетилівської селищної ради Полтавської області виконував роботу, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що 15 вересня 2015 року між ТОВ «Трансбілдінг» в особі його директора ОСОБА_10 (генпідрядник) та Решетилівською селищною радою Полтавської області в особі селищного голови ОСОБА_7 (замовник) укладено договір підряду №П/0917/14, відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується виконати капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області (перша черга) і здати у встановлений договором термін, згідно з розробленою документацією та експертного звіту, та у відповідності з діючими будівельними нормами і правилами. 18 вересня 2015 року між ТОВ «Трансбілдінг» в особі його директора ОСОБА_10 (генпідрядник) та Решетилівською селищною радою Полтавської області в особі селищного голови ОСОБА_7 (замовник) укладено договір підряду №П/0917/12, відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується виконати капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області і здати у встановлений договором термін, згідно з розробленою документацією та експертного звіту, та у відповідності з діючими будівельними нормами і правилами.

З метою забезпечення протягом усього періоду виконання договорів підряду контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних генпідрядником під час будівництва або зміні, відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року замовник повинен був укласти договір про здійснення авторського та технічного нагляду. Проте, авторський та технічний нагляд, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт по договорах підряду зі сторони замовника не здійснювався, договір про здійснення авторського та технічного нагляду не укладався. Отже, ОСОБА_7 , не вжив всіх дій щодо укладення договору про здійснення авторського та технічного нагляду, з метою контролю та проведення перевірок відповідності обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, оглядів та оцінки результатів виконаних прихованих робіт.

За вказаних умов та повноважень, селищний голова Решетилівської селищної ради Полтавської області ОСОБА_7 , в порушення вимог п.1 ст.3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п.2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995 року, п.п.5.1,5.3 постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» (якою затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури та Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури), 22 вересня 2015 року, перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована в смт. Решетилівка, вулиця Покровська, 14 Полтавської області, особисто підписав акт приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області», до якого включено завищені обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 34446 грн., а також 25 вересня 2015 року, перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована в смт. Решетилівка, вулиця Покровська, 14 Полтавської області особисто підписав акт приймання виконаних робіт №12 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 р. на суму 400871 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області», до якого включено завищені обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 31554 грн. Після підписання даних актів форми №КБ-2в, ОСОБА_7 поставив на них відбиток печатки Решетилівської селищної ради та особисті підписи.

В подальшому, ОСОБА_7 , 22 вересня 2015 року та 25 вересня 2015 року, перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована в смт. Решетилівка, вул. Покровська, 14 Полтавської області вчинив службове підроблення шляхом видачі неправдивого документу, а саме надав працівникам бухгалтерії Решетилівської селищної ради підписаний (засвідчений) ним від імені голови селищної ради акт приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області» та акт приймання виконаних робіт №12 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 400871 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області», зміст яких частково не відповідає дійсності. Вищевказаний акт приймання виконаних робіт №14 (форми № КБ-2в) Решетилівська селищна рада через Управління державної казначейської служби України у Решетилівському районі Полтавської області оплатила в повному обсязі на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк» в м. Києві (МФО 300023) за допомогою грошових коштів по платіжному дорученню №4 від 22 вересня 2015 року на суму 799129 грн., з яких грошові кошти в сумі 34446 грн. незаконно надійшли на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг», а також акт приймання виконаних робіт №12 (форми № КБ-2в), Решетилівська селищна рада через Управління державної казначейської служби України у Решетилівському районі Полтавської області оплатила у повному обсязі на розрахунковий рахунок ТОВ «Трансбілдінг» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк» в м. Києві (МФО 300023) за допомогою грошових коштів по платіжному дорученню №5 від 25 вересня 2015 року на суму 400871 грн., з яких грошові кошти в сумі 31554 грн. незаконно надійшли на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг».

Відповідно, на підставі акту приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області» та акту приймання виконаних робіт №12 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 400871 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області», Решетилівською селищною радою неправомірно здійснено розрахунок з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг» за виконані роботи.

Згідно з висновками комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №11579/12386 від 24.04.2017 року, внаслідок завищення вартості виконаних робіт по договорах підряду №П/0917/14 від 15.09.2015 року та №П/0917/12 від 18.09.2015 року, сума матеріальної шкоди (збитків), завданих бюджету в особі Решетилівської селищної ради Полтавської області складає 66000 грн.

Відповідно, дії селищного голови Решетилівської селищної ради Полтавської області ОСОБА_7 призвели до незаконної оплати Товариству з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг» на підставі акту приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. та акту приймання виконаних робіт №12 (форми № КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 400871 грн. завищеної вартості виконаних робіт, чим спричинено збитки державним та громадським інтересам на загальну суму 66000 грн..

Суд, дослідивши в своїй сукупності та взаємозв`язку надані суду докази на засадах змагальності і диспозитивності дійшов висновку, що умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу (службове підроблення), належить кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України.

Водночас, суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме вчинення умисних дій, які виразилися в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України за встановлених органом досудового розслідування обставин, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_7 у прагненні шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати неправомірні вигоди для іншої юридичної особи ТОВ «Трансбілдінг», оскільки під час судового розгляду прокурором не надано об`єктивних та беззаперечених доказів про те, що ОСОБА_7 в період виконання будівельних робіт спілкувався з приводу виду та обсягу будівельних робіт з директором ТОВ «Трансбілдінг» ОСОБА_10 ; сам же ОСОБА_10 (як вбачається зі змісту постанови прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 ) зазначав органу досудового розслідування про те, що він з ОСОБА_7 не знайомий, ніколи його не бачив, всі документи для підпису селищному голові передавалися через громадянина ОСОБА_12 .

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_10 не допитувався, оскільки сторона обвинувачення не наполягала на його допиті, а допитати свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , не виявилось можливим, хоча суд за клопотанням сторони обвинувачення неодноразово та системно здійснював їх виклик а також суд направляв листи до відповідних підрозділів органів прокуратури з приводу забезпечення їх явки до суду відповідно до ч.3 ст.23 КПК України та оголошував привід свідка ОСОБА_14 , однак вжитими заходами присутність даних свідків обвинувачення в судове засідання забезпечена не була.

А доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинення даного злочину не були спростовані, всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого суд тлумачить на його користь.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій не оспорюючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України просив вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України та призначення покарання; на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнення ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності; задоволення цивільного позову та стягнення на користь держави грошових коштів в загальній сумі 29047 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпанням можливостей їх отримати, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, що наведені судом докази кожен окремо та в сукупності не підтверджують об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України - недостовірних відомостей щодо завищення обсягів робіт та суб`єктивної сторони - прямого умислу в його діях.

Вважає, що судом проігноровано та не спростовано доводи сторони захисту, що надані стороною обвинувачення наступні докази щодо визначення характеру та змісту прихованих на будівництвах робіт, визначення збитків Решетилівській селищній раді отримані всупереч положень КПК України.

Стверджує про покладення в основу вироку недопустимих доказів, зокрема, довідки про результати перевірки від 24 червня 2016 року ГДФІ ДФІ в Полтавській області ОСОБА_15 з появою якої почала вибудовуватись вся доказова база сторони обвинувачення, висновку №730/731 від 24 жовтня 2016 року комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи в частині того, що в ході проведення натурного обстеження тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області, яке було проведено 06 вересня 2016 року, виявлено, що замість улаштування одношарових основ із щебеню товщиною 10 см, про що зазначено в наданій на дослідження проектній та звітній документації, влаштована основа під покриття з гранвідсіву товщиною 15 см (фото №8.9Л0) (а в деяких місцях до 18 см), що не відповідає даним, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт; показань судового експерта Полтавського відділення Харківського НДІСЕ їм. засл. проф. М.С.Бокаріуса ОСОБА_16 , в частині того, що акти виконаних робіт, складені ТОВ «Трансбілдінг» під час виконання робіт по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка Полтавської області, замовником яких є Решетилівська селищна рада, не відповідають фактично виконаним роботам та в частині того, що вартість виконаних робіт за замовленням Решетилівської селищної ради, які включені до актів виконаних робіт форми №КБ-2в за період 2015 року по укладених договорах підряду по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка завищена (без конкретизації в чому саме і у якому розмірі); висновку комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи № 11579/12386 від 24 квітня 2017 року та лист Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства від 25 червня 2018 року №03-09/3-2813.

Звертає увагу, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, судом не зазначено, чому не взято до уваги як відкриті у відповідності до ч. 11 ст. 290 КПК України прокурору та надані стороною захисту суду докази так і інші докази та за наявності суперечностей судом не зазначено чому взято до уваги докази сторони обвинувачення та відкинуто докази сторони захисту.

Вказує, що суд, в порушення вимог абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, сформулювавши доведене обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України не вказав форму вини ОСОБА_7 та мотивів, якими б він керувався. Вказаним також порушено п.2 ч.1 ст.91 КПК України щодо доказування форми вини, мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення.

Крім того зазначає про безпідставність цивільного позову, оскільки прокурор в судовому засіданні на довів право на необхідність представництва ним інтересів Решетилівської міської ради, а розмір шкоди фактично не встановлений, оскільки сума відшкодування збитків, завданих бюджету Решетилівської міської ради і зазначена в апеляційній скарзі прокурора не підтверджується жодним доказом.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні
В судовому засіданні обвинувачений та адвокат апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав .

Прокурор в судовому засідання заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , проаналізувавши вимоги законодавства , колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності, і достатності, у їх сукупності оцінки з точки зору достатності для висновку про доведеність вини.

Зі змісту ч.1 ст.373 КПК України слідує, що особу має бути виправдано у випадку, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені вимоги закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції були дотримані частково.

Так органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому , що він діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ТОВ «Трансбілдінг», керуючись мотивами незаконного збагачення указаного підприємства за рахунок бюджетних коштів, підписав акти приймання виконаних робіт до яких включено завищені обсяги та вартість виконаний робіт та вчинив службове підроблення шляхом видачі неправдивого документа, а саме: надав працівникам бухгалтерії Решетилівської селищної ради підписані (засвідчені) ним від імені голови селищної ради акти приймання виконаних робіт зміст яких частково не відповідає дійсності.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам та ч. 1 ст. 366 КК України, тобто службове підроблення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину , передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України , суд послався на те , що органом досудового розслідування не здобуто належних і допустимих доказів і прокурором в ході судового розгляду не доведено наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 прагнення шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати неправомірні вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «Трансбілдінг».

Разом з тим , суд визнав доведеним наявність в діях ОСОБА_7 складу правопорушення , передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Проте з такими висновками не може погодитися колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , відомості до ЄРДР за ст. 366 , 364 КК України було внесено 28 березня 2016 року.

24 червня 2016 року Головним державним фінансовим інспектором Держфінінспекції в Полтавській області ОСОБА_15 проведено перевірку законності використаних бюджетних коштів на виконання робіт по капітальному ремонту тротуарів по вул. Леніна та парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області підприємством ТОВ «Трансбілдінг» на замовлення Решетилівської селищної ради у 2015 році , за результатами якої складено довідку.

Згідно даних вказаної довідки , обсяги робіт в локальному кошторисі , що стосується капітального ремонту тротуарів по вулиці Леніна в смт.Решетилівка та у парку «Перемога» в смт.Решетилівка завищені , що в подальшому призвело до втрати активів Решетилівської селищної ради .

04 липня 2016 року прокурором Решетилівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури винесено постанову про призначення комплексної судово будівельно- технічної та економічної експертизи.

Згідно з висновком №730/731 від 24.10.2016 року комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи , в ході проведення натурного обстеження тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області, яке було проведено 06.09.2016 року, виявлено, що замість улаштування одношарових основ із щебеню товщиною 10 см, про що зазначено в наданій на дослідження проектній та звітній документації, влаштована основа під покриття з гранвідсіву товщиною 15 см (фото №8,9,10) (а в деяких місцях до 18 см), що не відповідає даним, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт; акти виконаних робіт, складені ТОВ «Трансбілдінг» під час виконання робіт по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка Полтавської області, замовником яких є Решетилівська селищна рада, не відповідають фактично виконаним роботам (т.1 а.с.а.с.95-106,107-111);

Згідно з висновками комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №11579/12386 від 24.04.2017 року, проведеної експертами Харківського НДІСЕ ім.засл.проф.М.С.Бокаріуса ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтверджується висновок ревізії ДФІ від 24.06.2016 року в частині завищення вартості робіт за договорами підряду по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка Полтавської області.

Висновки вказаних експертиз підтвердженні показами експертів, отриманими в порядку ст. 265 КПК України.

Отже , фактично з довідки про результати перевірки від 24 червня 2016 року ГДФІ ДФІ в Полтавській області ОСОБА_15 почалася вибудовуватися вся доказова база сторони обвинувачення , та вказана довідка і висновки комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №730/731 від 24.10.2016 року та №11579/12386 від 24.04.2017 року покладені судом в основу рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст.366 КК України.

Разом з тим , приймаючи таке рішення судом , не було перевірено питання допустимості як доказу довідки ДФІ в Полтавській області від 24 червня 2016 року та її відповідність вимогам статей 84-87 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ч.1 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 87 КПК України докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом, одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».

Згідно з ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з довідки про результати перевірки від 24 червня 2016 року , складеної ГДФІ ДФІ в Полтавській області ОСОБА_15 , вказана перевірка проведена на підставі листа Кобеляцької місцевої прокуратури від 15.06.2016 № 98-520 вих. 16.

Перелік слідчих (розшукових) дій (гласних і негласних) міститься в главах 20 і 21 КПК України. Вказані глави КПК не містять такого виду слідчої (розшукової) дії як « проведення перевірки законності використання бюджетних коштів».

Крім того , відповідно до сталої практики Верховного Суду , яка є обов`язковою для застосування судами , для оцінки допустимості доказів, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення відповідної слідчої дії. Процесуальні документи , які передували проведенню слідчої дії , в результаті якої отримано доказ , повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення слідчої дії.

Разом з тим , стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не долучено навіть лист Кобеляцької місцевої прокуратури від 15.06.2016 № 98-520 вих. 16 , який слугував підставою проведення зазначеної перевірки. Не надано суду будь-яких інших документів , які б дали можливість перевірити повноваження прокурора у кримінальному провадженні для надання такого доручення та відповідні процесуальні підстави для цього , передбачені процесуальним законодавством чи Законом України «Про прокуратуру» .

Склад комісії , який проводив перевірку , також процесуально не закріплено , жодного процесуального документу на підтвердження їхнього процесуального статусу , прокуратурою не надано.

З огляду на викладене , колегія апеляційного суду приходить до висновку , що органом досудового розслідування не доведено , що довідка ДФІ в Полтавській області від 24 червня 2016 року отримана уповноваженою на це особою чи органом, та у передбачений процесуальними нормами спосіб , а тому вказаний доказ не може бути визнаний допустимим та , відповідно до ст. 86 КПК України не може бути покладений в основу обвинувального вироку суду.

Як вбачається з висновків комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №730/731 від 24.10.2016 року та №11579/12386 від 24.04.2017 року , для їх проведення , окрім матеріалів кримінального провадження , надані матеріали перевірки ДФІ у Полтавській області від 24.06.2016. При цьому , одним із питань , поставлених на розгляд експертиз , є питання щодо підтвердження даних вказаної довідки.

Отже довідка ДФІ в Полтавській області від 24 червня 2016 року покладена в основу виконання вказаних експертиз.

Відповідно до ч. 4 ст. 69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

У будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отримані у спосіб, передбачений ст. 93 КПК України, належним чином залучені до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК України (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу.

Проведення судової експертизи на підставі недопустимого доказу, виключає допустимість самого висновку експерта.

В даному випадку апеляційний суд вважає необхідним застосувати доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»).

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

З огляду на викладене , колегія суддів приходить до сталого переконання , що отримання довідки про результати перевірки від 24 червня 2016 року ГДФІ ДФІ в Полтавській області ОСОБА_15 та висновків експертиз №730/731 від 24.10.2016 року та №11579/12386 від 24.04.2017 року з істотним порушенням вимог КПК України та визнання їх недопустимими , унеможливлює покладання цих доказів в основу рішення про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину , передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України стороною обвинувачення також надані наступні докази:

-лист ПАТ Кременчуцьке кар`єроуправління «Кварц» №4/12 від 11.01.2017 року про середня відпускна ціна на гранітний; -копію виписок ПАТ «Укрсоцбанк» щодо руху грошових коштів по ТОВ «Трансбілдінг»; -копії платіжних доручень про перерахування на користь ТОВ «Трансбілдінг» грошових коштів; -копія листа за підписом заступника Решетилівського селищного голови №02-31/499 від 07.07.2016 року, зі змісту якого вбачається, що Решетилівська селищна рада не заключала угоду на здійснення технічного нагляду по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога»; -запис на СД-диску, на якому знаходяться два файли ПЗ та ПК у форматі Майкрософт Ексель реєстри електронних форм податкових накладних за січень-грудень 2015 року; -висновок експерта (судової почеркознавчої експертизи №131 від 22.01.2018 року); - постанова слідчого СУ ГУНП в Полтавській області від 26.02.2018 року про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження ряду документів; -договори підряду; -акти приймання виконаних будівельних робіт;-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єктів будівництва ; -відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єктів будівництва; -кошторисні розрахунки; -копії ліцензії; -копія виписки з ЄДРПОУ щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг»; -копію експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації; -договірну ціну на будівництво Капітальний ремонт об`єктів ; -довідка про вартість виконаних; -рахунки на оплату; -графік робіт по капітальному ремонту об`єктів ; -підсумкова відомість ресурсів по -дефектні акти по капітальному ремонту об`єктів; -договірною ціною на будівництво об`єктів -відомістю ресурсів до локального кошторису на загальнобудівельні роботи по капітальному ремонту об`єктів; -локальним кошторисом на будівельні роботи; -рішення Решетилівської селищної ради Полтавської області ; -розпорядження селищного голови Решетилівської селищної ради); -робочі проекти Капітальний ремонт об`єктів ; -вихідні дані для складання кошторисної документації на капітальний ремонт об`єктів -розрахунок категорії складності об`єкта будівництва ; -дані Кошторисної документації та ін.

Оцінюючи зазначені докази на предмет достатності їх обсягу для доведення наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину , передбаченого ч.1 ст. 366 КК України , колегія суддів вважає , що вказані докази вказують тільки на здійснення фінансово-господарської діяльності суб`єкта щодо ремонту двох об`єктів : тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області та на підтвердження обставин однієї із складової суб`єктивної сторони , а саме: що ОСОБА_7 є службовою особою , а отже суб`єктом злочину , передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Жоден із цих доказів окремо та в сукупності не вказують на наявність в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони злочину , передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

З огляду на викладене , враховуючи , що довідка ДФІ в Полтавській області від 24 червня 2016 року та похідні від неї висновки комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертиз є недопустимими доказами , колегія суддів приходить до переконання , що інші докази , не є достатньою у цьому разі сукупністю доказів для доведення об`єктивної сторони правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Не доведено органом досудового розслідування , на думку колегії суддів , такої обов`язкової складової суб`єктивної сторони службового підроблення як прямий умисел.

Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, характеризується тільки прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим).

В даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування не доведено , що на час підписання актів виконаних робіт ОСОБА_7 був обізнаний , що вартість виконаних робіт є завищеною, навіть за умови доведення цього факту, та жоден допустимий письмовий доказ не підтверджує вказаної обставини , що виключає наявність у нього прямого умислу.

Також , колегія суддів зауважує , що органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінувалося вчинення злочинів , передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Виходячи з конкретних обставин , викладених в обвинувальному акті , дії ОСОБА_7 , які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України , в даному випадку виступали способом вчинення злочину , передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

З огляду на те , що оскарженим вироком суду ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину , передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України , виправданий та прокурором вказане рішення не оскаржене , вказана обставина також вказує на відсутність в діях ОСОБА_7 і злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

За встановлених обставин, враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та можливість їх отримати вичерпана, а тому наявні підстави для закриття кримінального провадження.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок щодо ОСОБА_7 в частинні визнання винуватим та засудження за ч. 1 ст. 366 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

У зв`язку із закриттям провадження у справі цивільний позов прокурора має бути залишений без розгляду.

Процесуальні витрати у справі слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок В.Багачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ст.366 ч.1 КК України , задоволення цивільного позову прокурора та стягнення процесуальних витрат скасувати.

Провадження щодо ОСОБА_7 за ст.366 ч.1 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості.

Цивільний позов прокурора залишити без задоволення.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

Судді:

___________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3