Справа № 991/722/21
Провадження 1-кп/991/2/21
У Х В А Л А

07 лютого 2022 року місто Київ

Вищий антикорупційний суд колегією у складі:
головуючий ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
за участі сторін кримінального провадження:
сторона обвинувачення:
прокурор ОСОБА_5 ,

сторона захисту:
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000175 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Застав?я Корецького району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК),
у с т а н о в и в:
1. У Вищому антикорупційному суді (далі суд, колегія суддів) перебуває зазначене кримінальне провадження.

Суть питання, що вирішується, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

2. 31 січня 2022 року до суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до речей і документів. У клопотанні захисник просить надати йому тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі СБУ), а саме до:
- внутрішніх службових документів: рапортів, службових записок, заяв, повідомлень, протоколів, звітів, інформаційних довідок тощо, що були виготовленні перед складанням рапорту № 14/1/1-1681 від 10 березня 2020 року, складеного консультантом-експертом з оперативних питань першого відділу першого управління ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 та начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 , щодо факту пропонування генеральним директором ДСП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ОСОБА_6 неправомірної вигоди т.в.о. голови ІНФОРМАЦІЯ_6 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_7 ) ОСОБА_10 ;
- внутрішніх службових документів, у тому числі електронних документів, складених, виготовлених співробітниками СБУ: протоколів, рапортів, звітів, службових записок, інформаційних довідок тощо, у тому числі тих, що виготовлялись в порядку, визначеному Законом України «Про контррозвідувальну діяльність», службових документів, що стосувались документування, фіксації факту пропонування, надання генеральним директором ДСП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ОСОБА_6 неправомірної вигоди т.в.о. голови ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_10 .
3.Клопотання обґрунтоване тим, що з показань, наданих у судовому засіданні свідком ОСОБА_8 , який є співробітником СБУ, вбачається, що існують внутрішні документи, які знаходяться в розпорядженні СБУ, які передували рапорту № 14/1/1-1681 від 10 березня 2020 року, складеному ним та начальником першого відділу першого управління ГУБКОЗ СБУ ОСОБА_11 .
4.На переконання захисту, ОСОБА_10 тривалий час співпрацює з правоохоронними органами, з якими здійснювала планування дій по створенню імітації кримінального правопорушення, і, відповідно, є підконтрольною особою.
5.Ураховуючи викладене, з метою підтвердження або спростування підконтрольності ОСОБА_10 правоохоронним органам, захисник просить надати йому тимчасовий доступ до згаданих вище документів.
6.Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 клопотання підтримали, посилаючись на обставини, зазначені у ньому.

7.Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечувала щодо задоволення клопотання, вважаючи його безпідставним та необґрунтованим. Зазначила, що захисник не довів перед судом існування документів, тимчасовий доступ до яких просить йому надати, а також не пояснив, яким чином бажає їх використовувати для обстоювання своєї позиції.

8.Представник особи, у володінні якої знаходяться документи - СБУ у судове засідання не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив. Про дату, час та місце розгляду клопотання, СБУ повідомлялася належним чином. Суд розглянув клопотання за відсутності представника СБУ, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 163 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або не повідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Установлені судом обставини, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

9.Вирішуючи подане клопотання, суд виходить із такого.

10.Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 2, 6 ст. 22 КПК).

11.Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

12.Відповідно до ч. 1 та пункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, до них належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів.

13.Частинами 1, 2 ст. 159 КПК встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду.

14.Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: (1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; (2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; (3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

15.Суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК).

16.Отже, для належного вирішення заявленого клопотання, колегії суддів слід перевірити відповідність доводів сторони захисту, якими обґрунтовується клопотання про тимчасовий доступ вимогам чистин 5 та 6 ст. 163 КПК.

17.З цього приводу суд зазначає, що свідок ОСОБА_8 , під час допиту повідомив, що у СБУ можуть бути внутрішні документи, які передують складанню рапорта, та слугують для перевірки отриманої оперативним шляхом інформації.
18.Отже, на переконання суду, хоча конкретно невідомо, які саме з указаних захисником документів можуть перебувати у розпорядженні СБУ, проте ймовірне існування таких документів підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , який є співробітником СБУ.

19.Зважаючи на це, колегія суддів дійшла висновку, що твердження захисника про можливість перебування в СБУ документів, доступ до яких просить сторона захисту не можна вважати безпідставними, а тому, далі суд перевірить, чи ці документи самі по собі або в сукупності з іншими документами цього кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

20.Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК, а саме в пропозиції надання неправомірної вигоди та у наданні такої вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, та надає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища. Сторона захисту покликається на те, що ОСОБА_10 вже тривалий час співпрацює з правоохоронними органами та є агентом-провокатором. Тому, на переконання захисту, залежність ОСОБА_10 від правоохоронних органів є очевидною, що своєю чергою також може свідчити про провокацію злочину щодо ОСОБА_6 .

21.Статтею 91 КПК встановлено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

22.Попри це, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

23.Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Останній у рішенні у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, встановив, що обов`язок доказувати відсутність провокування покладається на обвинувачення, при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібні.

24.За таких умов, колегія суддів вважає, що оскільки стороною захисту заявлено про провокацію вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, то відсутність такої провокації повинна доводити сторона обвинувачення.

25.Обґрунтовуючи клопотання, захисник зазначав, що документи, доступ до яких він просить надати, дозволять стороні захисту більш аргументовано обстоювати свої твердження про провокацію кримінального правопорушення, яке є предметом розгляду.

26.Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, 10 березня 2020 року консультантом-експертом з оперативних питань 1 відділу 1 управління ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_12 та начальником 1 відділу 1 управління ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_9 було складено рапорт, відповідно до якого під час виконання покладених на СБУ завдань з протидії корупції та організованої злочинної діяльності у встановленому законом порядку отримано інформацію щодо можливих протиправних дій директора ДСП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ОСОБА_6 , який надав пропозицію неправомірної вигоди т.в.о. голови ДАЗВ ОСОБА_10 в сумі 150 000 грн, за погодження квартальної премії в сумі 300 000 грн (т. 6 а.п. 178). Цього ж дня повідомлення про виявлення кримінального правопорушення було направлено до НАБУ (т. 6 а.п. 177).

27.Відповідно до листа старшого детектива НАБУ ОСОБА_13 № 0431-190/10300 від 13 березня 2020 року, адресованого заступнику начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 ОСОБА_14 , отриманий від СБУ лист долучений до матеріалів кримінального провадження № 0000175 від 10 березня 2020 року (т. 6 а.п. 176).

28.Отже, на момент того, як СБУ повідомило листом НАБУ про можливі протиправні дії ОСОБА_6 , у НАБУ було зареєстровано кримінальне провадження № 0000175 від 10 березня 2020 року на підставі заяви ОСОБА_10 .

29.Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що інформація, яка передувала складанню рапорту та могла бути підставою для його складання, а також сам рапорт не має ніякого значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні, оскільки на момент його направлення до НАБУ, останнє уже здійснювало досудове розслідування за фактом кримінального правопорушення, про який повідомила ОСОБА_10 у своїй заяві.

30.Оцінка доказів у цьому кримінальному провадженні вимагає дослідження виключно обставин поведінки ОСОБА_10 та рішень, дій чи бездіяльності НАБУ в рамках інкримінованого діяння у цьому провадженні.

31.Що стосується питання, чи містять охоронювану законом таємницю документи, доступ до яких просить сторона захисту, колегія суддів зазначає таке.

32.Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 162 КПК, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах належить державна таємниця.
33.Згідно з абзацом 2 п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація, у тому числі, про форми, методи і результати оперативно-розшукової, розвідувальної і контррозвідувальної діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову, розвідувальну і контррозвідувальну діяльність.

34.Відповідно до ст. 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

35.Відомості про організацію, форми, методи, засоби, результати контррозвідувальної діяльності, а також про осіб, які співробітничають або раніше співробітничали на конфіденційній основі з органами та підрозділами Служби безпеки України, що здійснюють контррозвідувальну діяльність, становлять державну таємницю і підлягають захисту в порядку, визначеному Законом України «Про державну таємницю». Доступ до зазначених відомостей може надаватися у випадках та у порядку, визначеному Службою безпеки України, згідно з вимогами закону. Забороняється оприлюднювати або надавати (розголошувати) зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи контррозвідувальної діяльності та заходів до прийняття рішення за результатами такої діяльності або заходів (cт. 9 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність»).

36.Сторона захисту просить отримати тимчасовий доступ до внутрішніх документів СБУ, зокрема, рапортів, службових записок, заяв, повідомлень, протоколів, звітів, інформаційних довідок, у тому числі тих документів, що виготовлялись в порядку, визначеному Законом України «Про контррозвідувальну діяльність».
37.На переконання суду, такі документи містять відомості, що становлять державну таємницю, зокрема, можуть містити відомості про джерело отримання інформації, інформаторів, методи її перевірки тощо.
38.Проаналізувавши зазначені доводи захисника ОСОБА_7 на відповідність вказаним вимогам законодавства, суд дійшов висновку, що сторона захисту не навела переконливих аргументів, які б доводили неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою документів, тимчасовий доступ до яких просить отримати захисник та у яких містяться відомості, які становлять державну таємницю.

39.На переконання суду, більшість із вказаних обставин може бути встановлена стороною захисту шляхом дослідження інших документів.

40.Відповідно, є підстави вважати, що таким чином забезпечений баланс між конкуруючими інтересами, якими з одного боку є необхідність збереження інформації щодо секретних методів виявлення злочину, щодо особового складу органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які співпрацюють на конфіденційній основі з органами, які проводять таку діяльність, а з іншого боку можлива важливість документів для інтересів обвинуваченого.

41.Надання стороні захисту доступу до внутрішніх документів СБУ, на переконання суду, може порушити цей баланс та завдати шкоди інтересам держави.

42.Отже, згідно з наведеними вище положеннями законодавства, колегія суддів доходить висновку, що: (1) документи, тимчасовий доступ до яких просить отримати захисник містять охоронювану законом таємницю, а саме державну таємницю; (2) розголошення такої інформації може завдати шкоди особі, суспільству і державі; (3) документи можуть містити відомості про форми, методи, засоби та результати контррозвідувальної діяльності, осіб, які співпрацюють чи співпрацювали з правоохоронними органами, розголошення яких заборонено; (4) стороною захисту не обгрунтовано неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів; (5) інформація не має суттєвого значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні.
43.Зважаючи на це, колегія суддів доходить висновку про відмову у задоволенні клопотання.

Керуючись статтями 371, 372, 375, 376 КПК, суд

п о с т а н о в и в:
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3