ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001283 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого по договорам, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07 лютого 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років, з іспитовим терміном один рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 5100,00 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100,00 гривень, з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк два роки, та у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном один рік та покладенням, у відповідності до п. п. 2, 3 ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 був засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим терміном один рік, та покладенням, у відповідності до п. п. 2, 3 ст. 76 КК України обов`язків, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також покарання у виді штрафу в сумі 5100 грн., що призначено ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 286 КК України виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 26 червня 2019 року, близько 22:50 годині, керуючи технічно справним автомобілем марки «OPEL VECTRA» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить громадянину ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , рухався по правій смузі проїзної частини вул. Перемоги м. Павлоград Дніпропетровської області з боку вул. Полтавська у напрямку вул. Героїв України, наближаючись до нерегульованого перехрестя з другорядною вул. Космонавтів.

Рухаючись на зазначеній ділянці вул. Перемоги ОСОБА_6 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та до її змін, не маючи будь-яких перешкод технічного і фізичного характеру для забезпечення безпечного руху, маючи об`єктивну можливість виявити у межах видимості у напрямку руху пішохода ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перетинала проїзну частину дороги з права наліво відносно напрямку руху автомобіля марки «OPEL VECTRA» реєстраційний номер НОМЕР_1 , не застосував своєчасних заходів до зниження швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, продовжив рух далі, наближаючись до перетину з траєкторією руху пішохода. Під час подальшого руху водій ОСОБА_6 навпроти домоволодіння № 34 по вул. Перемоги м. Павлограді допустив наїзд передньою правою бічною частиною автомобіля марки «OPEL VECTRA» реєстраційний номер НОМЕР_1 , на пішохода ОСОБА_11 .

Своїми діями водій ОСОБА_6 грубо порушив вимоги п. 12.3 Правил дорожнього руху України, згідно з яким - у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Порушення п. 12.3. Правил дорожнього руху водієм ОСОБА_6 , з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди та з наслідками, що настали.

Невиконання водієм ОСОБА_6 Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді перелому лобкових та сідничних кісток тазу, перелому зовнішнього виростку великогомілкової кістки та голівки малогомілкової кістки лівого колінного суглобу, забою-гематоми м`яких тканин голови, гематоми лівого гомілково-ступневого суглобу. Виявлені тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів (предмету), що діяли за ударним механізмом з місцем прикладання діючої сили у вищезазначені області або при ударі об такі та такими предметами могли бути виступаючі частини рухаючогося транспортного засобу та дорожнього покриття при падінні та ударі об нього та за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я на термін понад три тижні (більше ніж як 21 день). Враховуючи морфологічні ознаки виявлених тілесних ушкоджень, більш вірогідно, що в момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 перебувала у вертикальному чи близькому до такого положенні та більш вірогідно, була повернута до травмуючого предмету (автомобілю) лівою половиною тіла (перелом кісток лівого колінного суглобу).

В апеляції:
- прокурор (з урахуванням доповнень) просить вирок суду скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 286 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права керувати транспортним засобом на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд при визначенні покарання ОСОБА_6 не повною мірою взяв до уваги обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, а саме, той факт, що даний злочин було вчинено ним 26.06.2019 року, тобто під час іспитового строку, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, який на момент вчинення злочину набрав законної сили. При цьому відповідно до вимог ч. 3 ст. 75 КК України однією з умов застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням є не вчинення нового злочину протягом визначеного іспитового строку.
Вказує, що рішення щодо призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу та подальше його виконання самостійно та виконання самостійно вироку від 07.02.2019 року нівелює мету кримінального закону як попередження вчинення злочинів іншими особами.
Посилається на те, що внаслідок безпідставного застосування судом положень ч. 3 ст. 72 КК України призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Крім того вказує, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення визнаючи обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому, у виді рецидиву злочину, чим погіршив його становище.

Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинувачений заперечував проти вимог апеляційної скарги, перевіривши та проаналізувавши її доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, за фактичних обставин злочину, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає. Апеляційна скарга ОСОБА_6 не подавалась.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є частково обґрунтованими з огляду на наступне.
Як вбачається з оскарженого вироку, обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК України, під час іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, який на момент вчинення злочину набрав законної сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання правильно зазначив на необхідність застосування ст. 71 КК України, однак помилково прийняв рішення про самостійне виконання двох вироків, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.

Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин з необережності в період іспитового строку за попереднім вироком, працює за наймом, має постійне місце проживання, позитивні характеристики, наявність обставин, які пом`якшують покарання, у виді повного відшкодування шкоди потерпілій та позицію останньої про відсутність до обвинуваченого будь-яких претензій, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Тому, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу з позбавленням права керувати транспортними засобами із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з призначенням остаточного покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що узгоджується та відповідає вимогам постанови Верховного Суду від 17 серпня 2021 року у цій справі, враховуючи, що згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для апеляційної інстанції при новому розгляді.
На підставі вищевикладеного, доводи прокурора про невідповідність ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого призначене обвинуваченому покарання оскарженим вироком внаслідок м`якості та необхідность призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч. 1 ст. 286 КК України у виді арешту строком на 6 місяців є хибними, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно м`яким не вбачається.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч. 1 ст. 286 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 300 (трьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 5100,00 (п`ять тисяч сто) грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуту повну частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 300 (трьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 5100,00 (п`ять тисяч сто) грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.
Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 300 (трьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 5100,00 (п`ять тисяч сто) грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4