Номер провадження: 11-кп/813/2285/21
Номер справи місцевого суду: 946/3612/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000037 від 11 січня 2021 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працює в ТОВ «Тірас-Мозаїка», не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року за ч.1 ст.185; ч.2 ст.185; ч.3 с.185 КК України, на підставі ст.70,72 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом першої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 вересня 2021 ОСОБА_7 визнаний винувати у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України, в строк призначено покарання зараховано частково відбуте покарання, призначене вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року та ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 27 квітня 2021 року до 12 травня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід не обрався, стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати, а також вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 24 грудня 2020 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Авраамівська, біля магазину «Мальвіна», ОСОБА_7 , повторно, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, а саме пакет з товаром чоловічою та жіночою білизною, одягом, на загальну вартість 6 708,87 гривен, чим спричинив останній матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Крім того, 09 січня 2021 року, о 15 годині 30 хвилин, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Авраамівська, 65, приміщення магазину «Мисливець», ОСОБА_7 , повторно, таємне викрав належне потерпілій ОСОБА_10 майно, а саме одяг на загальну вартість 1 217,33 гривень, чим спричинив останній матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Крім того, 11 січня 2021 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, пр-т Суворова, 68, територія КНП «Ізмаїльська міська центральна лікарня» ІМР, ОСОБА_7 , відігнувши кільце замку, проник до підсобного приміщення вказаного закладу та повторно таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_11 майно, а саме термобілизну загальною вартістю 9 735 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Крім того, 01 лютого 2021 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення магазину «Світ одягу», ОСОБА_7 , повторно, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_12 майно, а саме одяг на загальну вартість 709 гривень, чим спричинив останній матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок та ухвали новий, яким застосувати до нього положення ст.75 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений стверджує, що кримінальні правопорушення у кримінальному провадженні № 000037 були вчиненні до набрання законної сили вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року, відтак, в оскарженому вироку не підлягають застосуванню положення ст.71 та ч.5 ст.72 КК України.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким: ОСОБА_7 призначити за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та застосувати положення ч.4 ст.70 КК України; за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та застосувати положення ст.71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що з урахуванням того, що ОСОБА_7 повторно вчинив епізод таємного викрадення майна 01 лютого 2021 року, тобто після постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року, а інші два епізоди повторного таємного викрадення майна та повторного викрадення майна із проникнення до постановлення вказаного вироку, суд першої інстанції в оскарженому вироку не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції хоча і вказав в резолютивній частині оскарженого вироку застосування положень ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, проте фактично такі вимоги закону не було застосовано.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та частково підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , просив оскаржений вирок змінити.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не ставив питання про його безпосередню участь під час судового розгляду апеляційних скарг.

Ураховуючи положення ч.4 ст.405 КПК України, а також обставини того, що прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просив змінити оскаржений вирок, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційних скарг за вказаною явкою, оскільки не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не ставить під сумнів висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України і ч.3 ст.185 КК України та призначеного йому покарання.

Так, обвинувачений не погоджується із висновками суду першої інстанції, які стали підставою для застосування положень ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, а також обвинувачений просив ухвалити новий вирок, яким застосувати до нього положення ст.75 КК України, призначити йому покарання, не пов`язане з позбавлення волі.

Апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність вимог апеляційної скарги обвинуваченого, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження та встановив, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року визнаний винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України та йому призначено відповідне покарання.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, яке інкримінується ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинене після постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року, що зумовлює необхідність застосування положень ст.71 КК України в оскарженому вироку.

Між тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року набрав закону силу та у такому випадку не підлягають застосуванню положення ст.71 та ст.72 КК України не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи на те, що вказані положення закону не містять вказівок щодо набрання вироком законної сили, а оперують поняттям «попередній вирок» як на обставину факту.

При цьому, обвинувачений не оскаржує встановлені фактичні обставини кримінального провадження, проте, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке було вчинено 11 січня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року.

Разом з цим, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, у даному кримінальному провадженні включає в себе три епізоди таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а саме: 24 грудня 2020 року та 09 січня 2021 року до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року; 01 лютого 2021 року, тобто після ухвалення вказаного попереднього вироку.

Таким чином, зазначені доводи обвинуваченого є неспроможними.

Водночас, апеляційний суд визнає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому більш м`якого покарання, оскільки ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не ставив під сумнів висновки суду першої інстанції, які стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Аналогічно, обвинувачений не обґрунтував свої вимоги про можливість застосування до нього положень ст.75 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на правові висновки постанови Верховного суду від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к, провадження № 51-966км18), в яких Верховний Суд зауважив, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст.65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.5 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року за низку корисливих злочинів, разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, тому звільнив останнього від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та поклав на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Між тим, оскарженим вироком ОСОБА_7 інкримінується таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та таємне викрадення чужого майна із проникненням, які мали місце як до постановлення вказаного попереднього вироку, так і після.

Тобто, ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, у період іспитового строку, що унеможливлює застосування до нього положень ст.75 КК України у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, таку скаргу слід залишити без задоволення.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 слід задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Так, фактично, прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, яке повністю відповідає покаранню, яке призначено оскарженим вироком.

Аналогічно, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, яке просив призначити прокурор, так само відповідає покаранню, призначеного оскарженим вироком.

Таким чином, відсутні передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для скасування вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 вересня 2021 року.

Водночас, апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

Крім того, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати положення ч.1 ст.70 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Апеляційний суд звертає увагу на фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які учасниками кримінального провадження не оскаржувались, а саме, що: 24 грудня 2020 року, 09 січня 2021 року ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, після цього обвинувачений вчинив 11 січня 2021 таємне викрадення чужого майна із проникненням тобто, вказані кримінальні правопорушення було вчинення до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року.

Частиною 4 ст.70 КК України регламентовано, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Між тим, ОСОБА_7 також вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, 01 лютого 2021 року, тобто після ухвалення зазначеного попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, апеляційний суд ураховує, що законом України про кримінальну відповідальність не передбачено поняття «епізод», відтак, і розмежування призначення покарання за такою ознакою.

Проте, законом також не врегульовано питання призначення покарання у випадку, коли обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення до ухвалення попереднього вироку та після його ухвалення, та яке охоплюються єдиною правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, як у даному кримінальному провадженні вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Також апеляційний суд ураховує, керуючись ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», правові висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постановах від 25 червня 2018 (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) та від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20), щодо застосування таких норм права.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні застосуванню підлягають положення ч.4 ст.70 КК України, а також ч.1 ст.71 КК України, зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення як до ухвалення попереднього вироку, так і після.

Водночас, суд першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Вказані обставини, згідно із положеннями ст.409,413 КПК України, є беззаперечною підставою для зміни оскарженого вироку в частині призначення покарання.

Згідно із п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, апеляційний дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково, оскаржений вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 вересня 2021 року змінити в частині призначення покарання.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційний скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний винувати у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення на строк чотири роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком за ч.2 ст.185 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4