ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8455/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/178/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ємільчине Житомирської області, Громадянина України, фізичної особи-підприємця, одруженого, який має неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 :
визнаний винним та засуджений
за ч. 1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 296 КК України 4 років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді арешту на строк три місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього наступні обв`язки:
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що приблизно в червні 2015 року підшукував реалізатора для роботи у належному йому на той час кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Приблизно на початку червня 2015 року, з метою працевлаштування в якості реалізатора, до ОСОБА_8 звернулась ОСОБА_10 , яку ОСОБА_8 з іспитовим строком прийняв на роботу в якості реалізатора в кафе за вищевказаною адресою. Через декілька днів, приблизно в період часу з червня 2015 року до 15 липня 2015 року, ОСОБА_8 маючи умисел направлений на незаконне заволодіння паспортом ОСОБА_10 , який є офіційним документом, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом обману, повідомивши ОСОБА_10 , що йому потрібно переконатись у тому, що у ОСОБА_10 наявний її паспорт та необхідно зробити його ксерокопію, заволодів паспортом громадянина України, який є офіційним документом, серії НОМЕР_1 , виданий Київським РВ ХМУ УМВС України в Харківській області 15.10.2002 р. на ім`я ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_10 стала наполягати на поверненні її паспорту, проте ОСОБА_8 під різними приводами відмовляв їй у поверненні паспорту. ОСОБА_10 , працюючи деякий час реалізатором вказаного кафе, вирішила розірвати будь-які трудові відносини з ОСОБА_8 , про що повідомила останньому та попросила повернути їй її паспорт, на що останній став погрожувати їй та вимагав погасити недостачу грошових коштів, яка, як на його думку, виникла під час роботи ОСОБА_10 в кафе, так і не повернувши їй її паспорт громадянина України.
Крім того, приблизно в грудні 2016 року ОСОБА_9 орендував частину нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 та, в подальшому, відкрив у даному приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
15.01.2017 р. приблизно в період часу з 18:30 години до 19:00 години ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зайшли до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де у вказаний час перебували бармен ОСОБА_13 та відвідувачі кафе ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16
ОСОБА_8 та ОСОБА_11 влаштували сварку з ОСОБА_13 на ґрунті, як на їх думку, незадовільної роботи останньої з приводу організації торгівлі в кафе. В цей час ОСОБА_16 , не бажаючи бути свідком сварки, вийшов з приміщення кафе. ОСОБА_14 , який став свідком конфлікту, будучи обуреним такою поведінкою ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , зробив їм зауваження з приводу пристойного поводження у громадських місцях та спілкування з підлеглими. ОСОБА_8 , почувши зауваження ОСОБА_14 , скориставшись зазначеними обставинами, як малозначним приводом для своїх подальших протиправних дій, підійшов до нього та наніс близько 4-5 ударів кулаками в область голови ОСОБА_14 , однак внаслідок захисту останнього, удари ОСОБА_14 отримав в область передплічь, чим заподіяв останньому фізичний біль.
В той же час ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, побачив за одним із столиків ОСОБА_15 , який в той час спав, нахилившись вперед, обличчям до центральної частини кафе та не чув і не бачив подій, які відбувались у приміщенні кафе. Далі ОСОБА_8 , перебуваючи у громадському місці, в присутності сторонніх громадян, нехтуючи нормами моралі і загальноприйнятими правилами поведінки в суспільстві, із хуліганських спонукань, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну зневагу до суспільства, з особливою зухвалістю, діючи умисно, наніс один удар ногою, взутою у взуття, в область лівого ока ОСОБА_15 , чим заподіяв останньому, згідно з висновком судово-медичної експертизи тілесні ушкодження у вигляді травми лівого ока у вигляді контузії, субкон`юктивального розриву склери з випадінням оболонок, гіфеми, гематоми повік лівого ока, що призвело до втрати зору на ліве око, яка зі своїми наслідками відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, яка викликала стійку втрату працездатності більш як на одну третину.
Внаслідок отриманого удару ОСОБА_15 впав на підлогу, після чого присутні допомогли останньому залишити приміщення кафе та ОСОБА_15 перемістився з кафе на вулицю, куди вийшли і інші присутні особи.
Крім того, ОСОБА_8 , 15.01.2017 р. продовжуючи свої протиправні хуліганські дії, перебуваючи біля приміщення кафе «Три танкіста» продовжуючи свій злочинний умисел, дістав зареєстрований на його ім`я стандартний шестизарядний револьвер «SAFARI» модель «820G» умовного калібру 9 мм серії НОМЕР_2 , заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, та із хуліганських спонукань, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну зневагу до суспільства, з особливою зухвалістю, здійснив один постріл в бік ОСОБА_16 , попавши в область блискавки його джинсових штанів, чим пошкодив їх, та один постріл в бік ОСОБА_15 , попавши в область нижньої частини його спортивних штанів, чим пошкодив їх. Після цього ОСОБА_8 поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення на власному автомобілі, припинивши свої хуліганські дії.

В апеляційній скарзі в редакції внесених в неї змін прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.3 ст.357 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме: призначити ОСОБА_8 наступне покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.3 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження в результаті яких, потерпілий втратив зір на лівому оці. Вважає, що визнання судом пом`якшуючими покарання обставинами активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Указав, що в ході досудового розслідування ОСОБА_8 вину у інкримінованих злочинах не визнавав. Наголосив, що надані обвинуваченим безпосередньо у судовому засіданні показання неможливо віднести до активних дій, а є лише його позицією щодо пред`явленого обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін, думку обвинуваченого та його захисника, які частково заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.
Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, позитивні характеристики, наявності на утриманні осіб, які потребують його допомоги та наявність ряду захворювань.
При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_8 скоїв тяжкі злочини, за які передбачено покарання до 8 років позбавлення волі; умисно спричинив потерпілому ОСОБА_17 тяжкі тілесні ушкодження в результаті яких, потерпілий, втратив зір лівого ока. Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії дістав револьвер та здійснив постріли в бік потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_16 . Крім того, ОСОБА_8 незаконно заволодів паспортом ОСОБА_10 , який є офіційним документом.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, встановлено, що в ході досудового розслідування він провину у інкримінованих злочинах не визнавав, добровільно у будь-якій формі своїми активними діями допомогу органу досудового розслідування в з`ясуванні обставин вчинених злочинів не надавав, речові докази та предмети які мають істотне значення для повного розкриття злочину не надавав.
Поряд з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду ОСОБА_8 свою вину визнав.
Згідно обвинувального акту обставиною, яка пом*якшує покарання обвинуваченого визначено щире каяття. Під час судового розгляду воно виразилося не лише у висловленні жалю с приводу того, що сталося, але й повному відшкодуванні шкоди та примиренні з потерпілими, які вибачили ОСОБА_18 та претензій до нього не мають.
Окрім цього, апеляційному суду надано документи щодо стану здоров*я ОСОБА_18 , який страждає на захворювання полісегментарний остеохондроз поперекового відділу хребта, нестабільна форма Спондилоартроз. Деформуючий спондильоз. Фіброз диску в сегменті.
До того ж, як вбачається з наданих апеляційному суду даних, дружина обвинуваченого ОСОБА_19 на даний час перебуває в стані вагітності.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
ОСОБА_8 раніше не судимий, працює є фізичною особою-підприємцем, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має захворювання, постійно допомагає своєму батькові пенсійного віку і надає йому матеріальну допомогу та характеризується за місцем мешкання виключно позитивно.
З заяви потерпілого ОСОБА_15 вбачається, що обвинувачений компенсував у повному обсязі моральні та матеріальні збитки, при цьому просить залишити вирок суду без змін, вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Також потерпілий вказав, що обвинувачений вибачився та вони примирилися, у зв`язку з чим просить не позбавляти волі обвинуваченого.
При цьому в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілої ОСОБА_20 про відсутність претензій до обвинуваченого та вона просить суворо не наказувати і не позбавляти волі обвинуваченого.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції не надано буд-яких даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого.
Враховуючи наявність декількох наведених вище обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з врахуванням позитивних даних про особу винного, колегія суддів, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.121 КК України, із застосування норм ст.69 КК України. За ч.4 ст.296 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі визначеному санкцією цієї статті із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині звільнення його від покарання за ч.3 ст. 357 КК України у зв*язку зі спливом строків давності та не просив звільнити його від кримінальної відповідальності, хоча таке право йому було роз*яснене апеляційним судом.
Як вбачається з матеріалів провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.357 КК України ОСОБА_8 вчинив у період часу з червня 2015 року до 15 липня 2015 року.
Відповідно до положень ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення у вчиненні якого визнаний винним ОСОБА_8 , відноситься до категорії проступків, оскільки санкція ч.3 ст.357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Таким чином строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.357 КК України сплили та останній підлягає звільненню від призначеного покарання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_8 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 14.07.2017 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту на строк три місяці.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.3 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Відповідно до вимог ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.4 ст. 296 КК України більш суворим, за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 14.07.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: