Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/335/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000483 від 09.06.2020, за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2021 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Соколівське, Кропивницького району Кіровоградської області, українець, громадянин України, одружений, який має професійно-технічну освіту, працює чистильником металу ПАТ «Ельворті», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:
за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки.
Згідно із ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з моменту проголошення вироку суду, з 11 лютого 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у розмірі 3432,45 гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, не обирався.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.
10.01.2020 в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р», за адресою: просп. Соколівський, 21 Б, с. Соколівське, Кропивницького району Кіровоградської області, таємно викрав 85 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 431 від 11.06.2020 становить 444,55 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 444,55 грн.

Окрім того, 28.01.2020 в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р», за адресою: просп. Соколівський, 21 Б, с. Соколівське, Кропивницького району Кіровоградської області, таємно викрав 82 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 437 від 11.06.2020 становить 428,86 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 428,86 грн.

Окрім того, 16.02.2020 в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р», за адресою: просп. Соколівський, 21 Б, с. Соколівське, Кропивницького району Кіровоградської області, таємно викрав 83 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 432 від 11.06.2020 становить 434,09 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 434,09 грн.

Окрім того, 08.03.2020 в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р», за адресою: просп. Соколівський, 21Б, с. Соколівське, Кропивницького району, Кіровоградської області, таємно викрав 77 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 433 від 11.06.2020 становить 346,50 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 346,50 грн.

Окрім того, 24.03.2020 року в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р», за адресою: просп. Соколівський, 21Б, с. Соколівське, Кропивницького району, Кіровоградської області, таємно викрав 75 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 434 від 11.06.2020 становить 337,50 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 337,50 грн.

Окрім того, 01.04.2020 в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р», за адресою: просп. Соколівський, 21 Б, с. Соколівське, Кропивницького району Кіровоградської області, таємно викрав 82 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 435 від 11.06.2020 становить 369,00 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 369,00 грн.

Окрім того, 30.04.2020, в денну пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з руїн котельні належної ФГ «Хлібороб-Р»;, за адресою: просп. Соколівський, 21Б, с. Соколівське, Кропивницького району, Кіровоградської області, таємно викрав 76 кг. металобрухту, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 436 від 11.06.2020 становить 342,00 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на суму 342,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11.02.2021 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим:
за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що в порушення вимог ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд першої інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в редакції від 22.11.2018 у виді позбавлення волі на строк 1 рік, не застосувавши закон про кримінальну відповідальність, який має зворотну силу в часі.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.
Частинами 2, 3 статті 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 10.01.2020 та кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 185 КК України.
Відповідно до п. 119 ст. 1 Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до положень ч. 1 ст. 185 КК України та виключено такий вид покарання як позбавлення волі, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності, а тому, згідно із ч. 1 ст. 5 КК України його дія розповсюджується на кримінальні правопорушення, вчинені до набрання ним чинності.
Таким чином, місцевий суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України. суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.
Частинами 2, 3 статті 4 КК України регламентовано, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Вимогами ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому, кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 185 КК України та вчинене ОСОБА_7 10.01.2020.
При цьому відповідно до п. 119 ст. 1 Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України та виключено такий вид покарання як позбавлення волі, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності, відтак, згідно із ч. 1 ст. 5 КК України дія закону розповсюджується на кримінальні правопорушення, вчинені до набрання ним чинності.
Проте, в порушення вимог ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, місцевий суд, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в редакції закону від 22.11.2018 у виді позбавлення волі на строк 1 рік, не застосувавши закон про кримінальну відповідальність, який має зворотну силу в часі.
Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2021 року, стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки.
Згідно із ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4