Номер провадження: 11-кп/813/769/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 27 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000761 від 02 липня 2020 року відносно

ОСОБА_13 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 06.11.2012 року за ч.2 ст.186; ч.2 ст.185; ч.1 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2020 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_13 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_13 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 з 22 години до 6 години ранку наступної доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Позовні вимоги ОФ ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю в розмірі 841 гривня 08 копійок у якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 01.07.2020 року близько 22 години, ОСОБА_13 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Люсдорфська дорога, 4-Б, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОФ ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме: кабель, що знаходився в лінійно-кабельній споруді.
Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, діючи умисно повторно таємно, з корисливих мотивів, ОСОБА_13 підійшов до обладнаної сигналізацією лінійно-кабельної споруди та шляхом віджиму кришки люку, проник до неї та використовуючи заздалегідь заготовлені кухонні ножі, власноруч відрізав кабель телекомунікаційної мережі ТПП 20x2x0,4 довжиною 43 м, чим спричинив ОФ ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» матеріальний збиток на загальну суму 841 гривня 08 копійок, після чого, склавши його поряд з лінійно-кабельної спорудою, що належить ОФ ПАТ «УКРТЕЛКОМ», продовжив реалізовувати свій злочинний умисел.
Однак, ОСОБА_13 , не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржений вирок в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невірним застосуванням положень закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

На думку прокурора суд першої інстанції не врахував обтяжуючі обставини, а саме рецидив злочину та той факт, що ОСОБА_13 , маючи не зняту та не погашену судимість, знов вчинив умисний корисливий злочин, на момент постановлення вироку не був працевлаштований. При цьому, суд першої інстанції не зазначив, у чому полягало сприяння розкриттю злочину і чим це підтверджується.

Прокурор зазначила, що на теперішній час на розгляді Ананьївського районного суду Одеської області перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_13 за ч.2 ст.309 КК України.

За таких обставин прокурор вважає безпідставним застосування до обвинуваченого ОСОБА_13 положень ст.75 КК України при призначенні останньому покарання.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині документів, що характеризують особу обвинуваченого та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційної скарги визнає необґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_13 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_13 через надмірну м`якість, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, тобто у меншому розмірі ніж призначено судом першої інстанції.

За таких обставин доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого та наявність рецидиву злочину.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.75 КК України.

Крім того, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_13 не сприяв розслідуванню та був затриманий безпосередньо під час вчинення злочину, спосіб посягання.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_13 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, та наявність обставини, яка обтяжує ОСОБА_13 покарання рецидив злочину.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_13 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив умисний злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_13 та його небезпечність для суспільства.

Зазначені висновки суду апеляційної інстанції підтверджуються і тими обставинами, що на теперішній час Ананьївським районним судом Одеської області проводиться судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Той факт, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, хворіє тяжкими хронічними невиліковними хворобами, на думку апеляційного суду не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_13 та запобігання новим злочинам.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_13 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Щодо розміру покарання у виді позбавлення волі, який необхідно застосувати до ОСОБА_13 , апеляційний суд зазначає, що відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції в праві вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. У своїй апеляційній скарзі прокурор просила призначити обвинуваченому реальне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне та достатнє призначити ОСОБА_13 покарання в межах апеляційних вимог прокурора.
Зазначені обставини, відповідно до положень п.1) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;
п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_13 в цій частині та ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, але без застосування ст. 75 КК України.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_13 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000761 від 02 липня 2020 року, яким ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_13 призначити за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_13 затримати в залі суду.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту його фактичного затримання.

В решті оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4