ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1549/21 Справа № 190/1699/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Марс Красносулінського району Ростовської області, громадянина України, освіта повна середня, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12 вересня 2019 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

11 вересня 2020 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку в 1 рік;

26 лютого 2021 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку в 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним за цим вироком більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, покладено відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.
Як встановлено судом, 09 вересня 2020 року приблизно о 11 год. 00 хвл., ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети їх збуту, поблизу магазину «Бережок», що розташований по вул. Центральна, 64 в с. Красноіванівка П`ятихатського району Дніпропетровської області на узбіччі автодороги, знайшов згорток з ліпкої стрічки в якому знаходилась пачка з-під цигарок та коробок з-під сірників, де знаходились речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, зовні схожа на «Канабіс» та окремо дві прозорих капсули по 1 мл та один медичний шприц 2 мл з коричневою рідиною, які обвинувачений взяв собі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та став зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.
В цей же день 09 вересня 2020 року в період часу з 18 год. 35 хв. по 18 год. 50 хв. на відстані 5 метрів навпроти спостережної вежі №7 ДУ «П`ятихатська ВК 122», що розташована по вул. Набережна, 1 в с. Красноіванівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, в присутності понятих, ОСОБА_7 з правої зовнішньої кишені кофти добровільно вийняв та віддав працівникам поліції пачку з-під цигарок, в якій знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, зовні схожа на «Канабіс», яка згідно висновку експерта №19/104-8/4593 від 27 листопада 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху вагу становить 11,6229 г.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити, виключивши із вступної частини вироку посилання на погашену судимість від 12 вересня 2019 року Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області та із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В мотивування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор зазначає безпідставне посилання судом першої інстанції у вступній частині на погашену судимість обвинуваченого, оскільки при її погашенні в особи відсутні юридичні наслідки, пов`язанні із засудженням особи в минулому. Щодо посилання суду в мотивувальній частині вироку на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, то прокурор зазначає, що в даному випадку ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, які були вчинені ним після вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за який його засуджено в даному кримінальному провадженні.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заявлені вимоги, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Так, за вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодекс). Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку суду зазначаються: дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.
В своїй апеляційній скарзі прокурор посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства України, зокрема, прокурор вважає, що судом першої інстанції у вступній частині вироку було безпідставно вказано наявність в ОСОБА_7 судимості за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року, оскільки на думку прокурора вказана судимість була погашена обвинуваченим в установленому законом порядку і не тягне за собою жодних юридичних наслідків як для особи, яка раніше засуджувалась. З огляду на це, безпідставним прокурор вважає і посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, вважає їх необґрунтованими та такими, що суперечать положенням діючого кримінального законодавства України та матеріалам кримінального провадження.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтоводського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Призначене за цим вироком покарання обвинувачений відбув 15 січня 2020 року, тобто, саме з моменту відбуття покарання починається відрахування річного строку для погашення судимості і 15 січня 2021 року судимість ОСОБА_8 за вироком Жовтоводського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року вважалась б такою, що погашена в установленому законом порядку у випадку, якщо він не вчинить нового кримінального правопорушення протягом цього року.
В даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив 09 вересня 2020 року, тобто протягом річного строку, передбаченого ч. 5 ст. 89 КК України для погашення судимості за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року.
А тому, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в резолютивній частині правильно зазначив наявність судимості в обвинуваченого за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року як непогашену, та відповідно правильно врахував при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.
Будь-яких інших порушень кримінального законодавства України, які передбачені як підстава для скасування оскаржуваного вироку, при здійсненні судового провадження судом першої інстанції, колегією суддів не встановлено.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4