УХВАЛА
Іменем України
16.06.2021 Справа №607/10173/21 Провадження № 1-кс/607/3282/2021

м. Тернопіль

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 , про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 187КК України,

УСТАНОВИВ:

09.06.2021 старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з клопотанням про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 187КК України.

Клопотання мотивоване тим, що 22.12.2020 приблизно о 15 год. 38 хв. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу під`їзду будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито викрали у ОСОБА_10 чорну сумку із коштами в національній та іноземній валюті, чим спричинили останній матеріальну шкоду на загальну суму 262557 грн 60 коп.

Крім цього, 10.02.2021 приблизно о 22 год. 30 хв. група невстановлених осіб, перебуваючи на вул. Гречаного в м. Чернівці, здійснила розбійний напад на ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які рухались на автомобілі марки «Fiat Fiorino», державний номерний знак НОМЕР_1 , та нанесла потерпілим удари металевим предметом, внаслідок чого спричинила останнім тілесні ушкодження та заволоділа коштами в сумі 140000 євро.

Слідчий зазначає, що у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, обґрунтовано підозрюється ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , якому 29.03.2021 повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Крім цього, в період часу з 23 год. 30 хв. 10.02.2021 до 03 год. 25 хв. 11.02.2021 проведено огляд місця події, а саме початку вул. Ізяславської в м. Чернівці, який розпочинається з перехрестя вул. Гречаного та вул. Паркової в м. Чернівці, під час якого поблизу автомобіля марки «Fiat Fiorino», державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено металеву палицю, обмотану ізоляційною стрічкою чорного кольору, з поверхні якої вилучено слід запаху на одну фланелеву серветку.

Згідно з висновком експерта за результатами судової одорологічної експертизи № СЕ-19/102-21/4458-БД від 05.04.2021 зразок запаху, наданий на дослідження, вилучений 11.02.2021 з поверхні металевої палиці під час проведення огляду місця події в м. Чернівці на вул. Гречаного, наявний та придатний для ідентифікації особи.

Відповідно до листа Вінницького НДЕКЦ МВС України № 19/102/10-8937-2021 від 20.05.2021 оптимальним джерелом індивідуального запаху людини для проведення порівняльного одорологічного дослідження служить його зразок крові та поту. При відібранні поту в якості зразка індивідуального запаху серветку-адсорбент поміщують безпосередньо на тіло людини, максимально близько до частини, що є джерелом запаху (під рукав, за комір, за відворіт брюк), також дозволяється обтирання серветкою поверхні тіла. Необхідно, щоб суб`єкт робив це своїми руками, які перед цим ретельно вимив проточною водою та висушив. Час адсорбції при такому способі відбирання зразку становить не менше 30 хвилин. Кров являється чистим та сильним зразком запахової інформації. Зразок крові у особи відбирається на марлевий тампон розміром 20 мм на 30 мм, пляму висушити, упакувати до чашки Петрі чи до стерильного резервуару для забору біологічних зразків, який герметично закритий та, обгорнувши її стерильною алюмінієвою фольгою, помістити до паперового конверту.

Крім цього, 22.12.2020 в період часу з 16 год. 20 хв. до 18 год. 00 хв. проведено огляд місця події, а саме прибудинкової території та під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено білу серветку.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/109-21/3660-БД від 06.05.2021 на наданій для дослідження серветці (об`єкт № 1.1) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Також в період часу з 13 год. 55 хв. до 14 год. 37 хв. 25.03.2021 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 19.03.2021 проведений обшук автомобіля марки «Opel Vektra», номер кузова НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_9 , під час якого вилучено змиви із частин та деталей зазначеного автомобіля.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/109-21/3651-БД від 27.04.2021 у наданому на дослідження змиві, позначеному «1» (об`єкт № 1), виявлено клітини з ядрами та встановлено генетичні ознаки (ДНК профіль) клітин, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні для з`ясування того, чи походить зразок (слід) запаху, вилучений в період часу з 23 год. 30 хв. 10.02.2021 до 03 год. 25 хв. 11.02.2021 з поверхні металевої палиці під час проведення огляду місця події, від ОСОБА_4 чи іншої особи, виникла необхідність у проведенні судової одорологічної експертизи.

Також для з`ясування того, чи збігаються встановлені генетичні ознаки клітин на серветці, вилученій 22.12.2020 під час огляду прибудинкової території та під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_1 , та у змиві, вилученому 25.03.2021 під час обшуку автомобіля марки «Opel Vektra», номер кузова НОМЕР_2 , з генетичними ознаками (ДНК профілем) ОСОБА_4 , виникла необхідність у проведенні судових молекулярно-генетичних експертиз.

Слідчий зазначає, що з метою встановлення обставин, які мають значення для досудового розслідування, встановлення належності слідів кримінального правопорушення, виявлених та вилучених під час проведення зазначених вище оглядів та обшуку, прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 02.04.2021 та 26.04.2021 винесено постанови про відібрання взірців для проведення експертизи, а саме: зразків букального епітелію (слини) та крові у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Однак 29.04.2021 під час проведення відбору зразків для проведення експертиз підозрюваний ОСОБА_4 відмовився їх добровільно надавати.

За таких підстав слідчий просить надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків, а саме: зразків букального епітелію (слини) та крові у підозрюваного ОСОБА_4 для проведення судової одорологічної та судової молекулярно-генетичної експертиз у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020.

У судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав з викладених у ньому підстав та просив клопотання задовольнити. Зазначив, що підозра ОСОБА_4 щодо вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_10 не оголошена, разом з тим в органу досудового розслідування наявні докази, які свідчать про його можливу причетність до вчинення цього кримінального правопорушення. Відтак слідчий зазначив про можливу зміну пред`явленої ОСОБА_4 підозри у майбутньому. Зауважив, що з відповіді експерта щодо роз`яснення порядку відбирання взірців для одорологічної експертизи вбачається, що оптимальним джерелом індивідуального запаху людини є зразок крові та поту. Однак відібрання потових зразків можна здійснити лише в добровільному порядку, оскільки адсорбент поміщають на певні ділянки тіла людини, які є джерелом поту, а час адсорбції триває не менше 30 хвилин. Відтак для належного та ефективного проведення одоролочної експертизи за умови ненадання підозрюваним добровільної згоди для відбирання біологічних зразків необхідно відібрати зразок крові останнього. Додатково зазначив, що належність та допустимість доказів не встановлюється слідчим суддею, а досліджується безпосередньо під час судового розгляду, а тому посилання захисника про невідповідність протоколів огляду місця події вимогам КПК України не є підставою для відмови у поданому клопотанні. Вказав, що біологічні зразки не є речовими доказами, а тому порядок їх зберігання не регулюються постановою КМУ № 1104 від 19.11.2012. Зауважив, що постанова про призначення експертизи має бути винесена після прийняття рішення про надання дозволу на відібрання біологічних зразків, оскільки у ній має бути зазначено, які саме взірці надаються для проведення експертизи.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 , який приймав участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon», заперечував проти клопотання слідчого. Зазначив, що зразок запаху був отриманий з порушеннями вимог закону, оскільки і протокол огляду місця події від 10.02.2021 був складений із порушенням ст. 104-106 КПК України. Так, особи, які зазначені на початку протоколу як учасники такої слідчої дії, не повністю співпадають з особами, які підписали цей протокол. Крім цього, такий протокол містить ряд неточностей та розбіжностей, зокрема вказано, що на фото № 21 міститься як мікрооб`єкт у вигляді тканини помаранчевого кольору, так і металева палиця обмотана чорною ізоляційною стрічкою. Більше того не вказано, яким саме фотоапаратом здійснювалась фіксація такої слідчої дії. Також відсутні будь-які докази, які б свідчили, що фланелева серветка зі слідом запаху була поміщена у сейф-пакет, а останній був підписаний учасниками слідчої дії. Однак у висновку експерта зазначено, що така серветка була надана упакованою. Крім цього, захисник вважає, що протокол огляду від 22.12.2020 також містить неточності та розбіжності. Відтак захисник стверджує, що вказані обставини свідчать про недопустимість цих доказів, а тому судова експертиза не може бути призначена для дослідження об`єктів, отриманих під час цих слідчих дій. Крім цього, зазначив, що відповідно до пункту 26 постанови КМУ № 1104 від 19.11.2012 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» зберігання речових доказів у вигляді об`єктів біологічного походження, які потребують спеціальних умов зберігання, забезпечується державною спеціалізованою установою, що здійснює судово-експертну діяльність, за узгодженням з її керівництвом. Однак слідчим не надано жодних доказів на підтвердження отримання погодження керівника експертної установи, а тому у разі надання дозволу на відібрання взірців, які захисник вважає речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, останні не будуть належним чином упаковані та збережені. Вказане, на думку захисника, свідчить про відсутність правових підстав для відбирання біологічних зразків. Крім цього, зауважив, що у доданих до клопотання матеріалах відсутня постанова про призначення відповідних експертиз.

У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_4 підтримав позицію свого захисника. Додатково зазначив, що відмовляється надавати у добровільному порядку взірці для дослідження, оскільки не довіряє органу досудового розслідування та вважає, що результати дослідження за наслідками проведених експертиз можуть бути сфальсифіковані.

Заслухавши учасників судового провадження, дослідивши зміст клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відділенням поліції № 1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 187КК України.

У даному кримінальному провадженні 10.02.2021-11.02.2021 проведений огляд місця події, а саме: початку вул. Ізяславської в м. Чернівці, який розпочинається з перехрестя вул. Гречаного та вул. Паркової в м. Чернівці, під час якого поблизу автомобіля марки «Fiat Fiorino», державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено металеву палицю, обмотану ізоляційною стрічкою чорного кольору, з поверхні якої вилучено слід запаху на одну фланелеву серветку.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-21/4458-БД від 05.04.2021 зразок запаху, наданий на дослідження, вилучений 11.02.2021 з поверхні металевої палиці під час проведення огляду місця події в м. Чернівці на вул. Гречаного, наявний та придатний для ідентифікації особи.

Також 22.12.2020 проведений огляд місця події, а саме прибудинкової території та під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено білу серветку.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/109-21/3660-БД від 06.05.2021 на наданій для дослідження серветці виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Крім цього, 25.03.2021 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 19.03.2021 проведений обшук автомобіля марки «Opel Vektra», номер кузова НОМЕР_2 , під час якого вилучено змиви із частин та деталей зазначеного автомобіля.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/109-21/3651-БД від 27.04.2021 у наданому на дослідження змиві виявлено клітини з ядрами та встановлено генетичні ознаки (ДНК профіль) клітин, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Вказані обставини в сукупності стали підставою для винесення 02.04.2021 та 26.04.2021 прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 постанов про відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4
29.04.2021 підозрюваному в присутності захисника було запропоновано добровільно за участю експерта надати зразки букального епітелію (слини) та крові, на що ОСОБА_4 відмовився. Вказане підтверджується відповідними протоколами, а також не заперечувалось у судовому засіданні.
Частина 1 ст. 132 КПК України визначає, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Порядок відбирання зразків для експертизи визначається статтею 245 КПК України. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

При цьому слідчий суддя враховує передбачене ст. 63 Конституції України загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» (рішення від 17.12.1996) вузько розтлумачив право не свідчити проти себе, зазначивши, що це право не поширюється на застосування у кримінальному провадженні інформації, яку можна отримати від обвинуваченого, вдаючись до примусових повноважень, але яка існує незалежно від волі підозрюваного, наприклад, документи, вилучені за судовим наказом, проба дихання, крові і сечі, а також тканин тіла, з метою проведення ДНК-аналізів.

Так само слідчий суддя приймає до уваги, що п. 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, визначає, що у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються, зокрема перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи. У документі про призначення експертизи (залучення експерта) перераховуються всі об`єкти, які направляються на експертне дослідження, із зазначенням точного найменування, кількості, міри ваги, серії та номера (для грошей НБУ та іноземної валюти), інші відмінні індивідуальні ознаки.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 18.02.2021 (справа № 193/375/19) звернув увагу, що отримання зразків для експертизи є самостійною процесуальною дією, воно відбувається відповідно до ст. 245 КПК у порядку, визначеному ст. 241 цього Кодексу, на підставі постанови прокурора, яка є окремим процесуальним документом, а про проведення такої слідчої дії складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

На думку слідчого судді, вказане свідчить, що для відбирання біологічних зразків, які в подальшому будуть об`єктом дослідження під час проведення судової експертизи, обов`язковою є наявність саме постанови прокурора про відбирання цих зразків, а не постанови про призначення експертизи.

Крім цього, слідчим доведено, що отримати біологічні взірці у підозрюваного іншим чином неможливо, оскільки ОСОБА_4 відмовляється від надання біологічних зразків, що унеможливлює проведення судової одорологічної та судової молекулярно-генетичної експертиз.

Також з листа Вінницького НДЕКЦ МВС України вбачається, що оптимальним джерелом індивідуального запаху людини для проведення порівняльного одорологічного дослідження служить зразок крові та поту. Разом з тим аналіз порядку відбирання зразків поту свідчить, що такий зразок можливо відібрати лише у разі його добровільного надання особою. Відтак за умови відсутності згоди особи для надання будь-якого зразку для проведення судової одорологічної експертизи у примусовому порядку можливо відібрати лише зразок крові.

При цьому слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що слідчим на даному етапі не доведена можлива причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце поблизу під`їзду будинку АДРЕСА_1 . Відтак слідчий суддя вважає, що необхідність вилучення біологічного зразку букального епітелію (слини) для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи для встановлення його відповідності до генетичних ознак клітин на серветці, вилученій в період з 16 год. 20 хв. до 18 год. 00 хв. 22.12.2020 під час огляду прибудинкової території за вказаною вище адресою, є також недоведеною.

Також слідчий суддя звертає увагу, що контроль за проведенням такої слідчої дії як відбирання біологічних взірців та її відповідність вимогам Кримінального процесуального кодексу покладається на сторону кримінального провадження, за ініціативою якої вона здійснюється. Слідчий суддя не уповноважений визначати перелік осіб, які мають бути присутні під час відбирання біологічних зразків від особи.

Так само слідчий суддя не здійснює контроль за подальшим зберіганням відібраних взірців та їх транспортуванням до місця проведення експертизи. Вказане спростовує доводи захисника, що у разі відсутності погодження керівництва державної спеціалізованої установи, що здійснює судову-експертну діяльність, на зберігання речових доказів у вигляді об`єктів біологічного походження, відсутні правові підстави для примусового відбирання біологічних зразків.

Однак слідчий суддя вважає за необхідне зауважити, що Європейський суд з прав людини регламентує чіткі умови та порядок відібрання біологічних зразків, наголошуючи, що їх отримання можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Щодо посилання сторони захисту з приводу невідповідності протоколів огляду вимогам КПК України та визнання їх недопустимими доказами, слідчий суддя зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя уповноважений на здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії його досудового розслідування.

Статтею 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Таким чином, аналізуючи в сукупності вищевказані норми, слід зазначити що слідчий суддя немає повноважень для вирішення питання допустимості доказів на стадії досудового розслідування, оскільки таке здійснюється суддею під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення. Крім того, встановлення очевидної недопустимості доказу відбувається на стадії судового розгляду, тобто під час судового провадження та відповідно здійснюється суддею, а не під час досудового розслідування.

За таких підстав з метою об`єктивного проведення досудового розслідування, враховуючи те, що ОСОБА_4 відмовився від відбирання у нього біологічних зразків букального епітелію (слини) та крові для проведення судової молекулярно-генетичної та судової одорологічної експертиз, слідчий суддя доходить висновку, що потреби досудового розслідування виправдовують зазначений вище ступінь втручання у права і свободи ОСОБА_4 , а відтак клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 160-166, 241, 245, 309, 369-372, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України, задовольнити повністю.

Надати дозвіл старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 на примусове відбирання біологічних зразків, а саме букального епітелію (слини) та крові у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судових одорологічної та молекулярно-генетичної експертиз у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020.

Встановити строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1