Справа № 729/713/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/111/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2021 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.020.270.080.000.048, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 15 год. 50 хв. 20 травня 2020 року, тобто з часу його фактичного затримання, тим самим зарахувавши у строк покарання строк тримання під вартою.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за залучення експерта в розмірі 6538 грн. на користь держави.

Ухвалено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23 травня 2020 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання як у зв`язку з його невідповідністю особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень внаслідок м`якості, так й у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, у вступній частині якого вказати, що ОСОБА_6 раніше несудимий у силу ст. 89 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна; в іншій частині вирок суду залишити без змін. Зазначає, що в силу ст. 89 КК України ОСОБА_6 є особою, що не має судимості, адже ухвалою Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23 вересня 2014 року був знятий з обліку по закінченню встановленого вироком цього ж суду від 12 вересня 2012 року іспитового строку. Однак суд першої інстанції у вступній частині вироку вказав, що обвинувачений є раніше судимим. Крім того, місцевий суд, у порушення приписів ч. 1 ст. 59 КК України, в резолютивній частині вироку не визначив, усе майно обвинуваченого чи лише його частина підлягає конфіскації. Зазначає, що визнання вини є складовою частиною щирого каяття, а тому не є самостійною обставиною, яка пом`якшує покарання. Лише щире каяття ОСОБА_6 не може бути підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Водночас обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, ніде не працює. Звертає увагу, що мотивувальна частина вироку суду першої інстанції не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України: показання обвинуваченого викладені без його уточнення, що він повністю визнає свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів та дійсно збув за грошові кошти наркотичні засоби саме таким чином, як вказано в обвинуваченні.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 29 квітня 2020 року близько 14 години 40 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поряд з територією господарства за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету особистого збагачення, з корисливого мотиву, за грошові кошти в сумі 300 грн., умисно, незаконно збув особі з легендованими установчими даними ОСОБА_8 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин, 3 таблетки, що містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон (фенадон), загальною масою 0,0297 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 травня 2020 року близько 14 години 50 хвилин, точного часу досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поряд з територією господарства за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету особистого збагачення, з корисливого мотиву за грошові кошти в сумі 200 грн., умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 2 таблетки, що містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон (фенадон), загальною масою 0,0392 грама.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту і обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно дослідженої у судовому засіданні місцевого суду вимоги про судимість, ОСОБА_6 востаннє був засуджений Бобровицьким районним судом Чернігівської області від 12.09.2012 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки. На підставі ухвали Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23.09.2014 був знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Таким чином в силу ст. 89 КК України ОСОБА_6 , є особою, що не має судимості. Водночас у вступній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_6 є раніше судимим, що суперечить фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 ст. 59 КК України визначено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Однак, у порушення ч. 1 ст. 59 КК України суд у резолютивній частині вироку не визначив яка частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації, чим неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини що обтяжують і пом`якшують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Водночас, при призначенні покарання ОСОБА_6 указані вимоги не враховані та висновок про можливість застосування ст. 69 КК України судом не вмотивовано належним чином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, які згідно ст. 12 КК України за ступенем тяжкості відносяться до тяжких кримінальних правопорушень.

Судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 будучи особою працездатного віку до затримання ніде не працював, легальних джерел заробітку не мав. Крім того, за місцем проживання обвинувачений характеризується задовільно.

Не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, однак раніше вже засуджувався за злочини, передбачені ст. 185, ст. 309 ст. 310 КК України, за які відбував покарання, у тому числі, у виді реального позбавлення волі, а це вказує на те, що обвинувачений схильний до вчинення кримінальних правопорушень, не бажає поважати закон та стати на шлях виправлення. Залишено поза увагою кількість та суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винуватого суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Всупереч наведених вимог суд при застосуванні ст. 69 КК України належним чином не умотивував своє рішення.

Таким чином, призначене із застосуванням ст. 69 КК України покарання ОСОБА_6 не реалізує принцип законності, справедливості і індивідуалізації покарання, яке за своїм видом та розміром повинно бути справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не відповідає основним засадам призначення покарання, передбачених ч. 2 ст. 50 КК України, якою визначено мету покарання, порушує вимоги статей 65-67, 69 КК України та відповідно до ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Також частиною 1 ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників судового провадження суд отримує усно.

Згідно ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є зокрема показання.

Відповідно до п. 2 ч. З ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження судом обставин.

У судовому засіданні місцевого суду 19.10.2020 уточнюючи свої покази ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України визнав повністю, погодився з пред`явленим йому обвинуваченням та показав, що 29.04.2020 він збув три таблетки метадону ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 300 грн. В подальшому, 20.05.2020 тій же особі повторно збув 2 таблетки метадону за грошові кошти у сумі 200 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми показами у судовому засіданні підтвердив корисливу мету вчинюваних ним кримінальних правопорушень та розмір грошових коштів, отриманих ним за незаконний збут наркотичних засобів.

Водночас, посилаючись на покази ОСОБА_6 у мотивувальній частині вироку судом зазначено, що корисливої мети у нього на збут не було, оскільки при передачі метадону він кошти не отримував, а лише допомагав іншій наркозалежній особі покращити його стан здоров`я.

Таким чином, мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не викладено показання обвинуваченого, якими підтверджуються висновки суду про корисливий мотив злочину.

При новому розгляді необхідно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на вказані недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 10.05.2021 року включно.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4