КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1463/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

12 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002694 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в тому числі 28 жовтня 2019 вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 грудня 2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців, звільненого 04.02.2020 р. у зв`язку з фактичним відбуттям покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 490,35 грн.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 02.09.2020 близько 04 год. 00 хв., зайшов у двір будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив припаркований біля вищезазначеного будинку автомобіль марки «Шкода Рапід», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , де на внутрішній частині лобового скла автомобіля був прикріплений відеореєстратор. Розуміючи, що салон вищевказаного автомобіля є місцем тимчасового зберігання особистих речей (сховище), дверцята якого зачинені на замок, що перешкоджає вільному доступу сторонніх осіб в середину салону, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, а саме до вищезазначеного автомобілю марки «Шкода Рапід» НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище, ОСОБА_7 у цей же день та час, діючи повторно, підійшов до автомобіля марки «Шкода Рапід» з номерним знаком НОМЕР_1 та каменем, який знайшов неподалік, розбив праве переднє бокове пасажирське скло, проник до салону автомобіля, звідки таємно, повторно викрав відеореєстратор чорного кольору марки «XIAOMI 70mai Mini Dash Cam (Midrive D05)», вартістю 843,60 грн. та зарядний пристрій до нього, який для потерпілого не становить матеріальної цінності, а також сонцезахисні окуляри «MOREL OGA 10023O MB03», вартістю 3160 грн.
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4003,60 грн.
Крім того, 02.09.2020 близько 04 год. 40 хв., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , побачив припаркований біля вищезазначеного будинку автомобіль марки «Тойота Камрі», державний номерний знак НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 , де на внутрішній частині лобового скла вказаного автомобіля були наявні кріплення до відеореєстратора та навігатора. Розуміючи, що салон вищевказаного автомобіля є місцем тимчасового зберігання особистих речей (сховище), дверцята якого зачинені на замок, що перешкоджає вільному доступу сторонніх осіб в середину салону, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля марки «Тойота Камрі», державний номерний знак НОМЕР_2 , та, знайшовши неподалік шматок автомобільної свічки запалювання, розбив праве переднє бокове пасажирське скло. Після чого проник до салону автомобіля, де із бардачка викрав відеореєстратор марки «NAVITEL NR200NV» чорного кольору, вартістю 693,60 грн та GPS-навігатор марки «GARMINI» Nuvi 2597 чорного кольору, вартістю 1800,00 грн.
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2493,60 грн.

На вирок суду першої інстанції перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 01.12.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті просить вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що призначивши покарання ОСОБА_7 , необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Так, прокурор вказує, що суд першої інстанції неправильно оцінив ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчинених ним діянь. Звертає увагу на те, що судом не надано належної правової оцінки схильності ОСОБА_7 до вчинення корисливих злочинів проти власності, що охороняється Конституцією та законами України, а також його свідомому бажанню незаконно збагатитися за рахунок чужого майна.
Прокурор вказує на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не врахував тих обставин, що обвинувачений 8 раз був засуджений за злочини проти власності. Оскаржуваним вироком обвинувачений засуджений за вчинення 02.09.2020 крадіжки. При цьому прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 тільки 04.02.2020 звільнився з-під варти, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28.10.2019, яким його було засуджено за ч.2 ст.185 КК і через 7 місяців після цього вчинив новий умисний корисливий злочин, що, на думку апелянта, свідчить про явну зухвалість, невиправність особи обвинуваченого, його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя. Систематичне вчинення злочинів вказує на бажання останнього легким способом збагатитись за рахунок чужого майна та відсутність адекватної критики власної протиправної поведінки.
Відтак, на переконання прокурора, висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечить принципу справедливості покарання та не відповідає його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити за наведеними в ній доводами, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене повторно, є правильною.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Що стосується призначеного судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі заходу примусу зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтується на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується формально позитивно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнав обставинами, які його пом`якшують - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке не оспорюється і прокурором, та в апеляційній скарзі прокурор просить призначити таке ж саме покарання.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, у вироку жодних мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не навів.

На думку колегії суддів, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд першої інстанції повною мірою не врахував даних про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він неодноразово (8 разів) притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення корисливих злочинів, раніше щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України та він відбував покарання у виді позбавлення волі. Більш того, ОСОБА_7 тільки 04.02.2020 року звільнився з-під варти, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28.10.2019 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК і менше, ніж через 7 місяців після цього вчинив не один епізод нового умисного корисливого злочину.
Така систематичність злочинної діяльності обвинуваченого, на думку колегії суддів, переконливо свідчить про його наполегливе небажання стати на шлях виправлення, стійку схильність до вчинення умисних корисливих злочинів та обрання ним такого незаконного способу покращення власного матеріального становища за рахунок чужого майна, і вказує на підвищений рівень суспільної небезпечності його особи.
За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який ст. 12 КК України віднесений до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та враховує наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого. З огляду на наведені встановлені у кримінальному провадженні обставини, що впливають на захід примусу, колегія суддів дійшла переконання, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, яке не оспорювалося і прокурором в апеляційній скарзі, бо саме таке покарання, яке полягає в ізоляції буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети - виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК Українипокарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.
Зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення останнього у даному кримінальному провадженні з 02.09.2020 р. по 05.10.2020 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4