У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001046, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року відносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_10 ,
потерпіла (в режимі відеоконференції) ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за яким призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вважає, що суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а тому висновки суду не відповідають фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.
Суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами:
- протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25.06.2018 р. та від 13.06.2018 р., пославшись на відсутність відомостей про опитування свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку вони впізнають, але в протоколах зазначено, що при з`ясуванні питання можливості впізнання, свідки повідомили, що можуть впізнати обвинуваченого за загальними рисами обличчя;
- протокол огляду речей та предметів від 19.06.2018 р., через порушення строку огляду вилученої речі, який, на думку суду, повинен був негайно проведеним, та через те, що фактично проведено впізнання викраденого потерпілою ОСОБА_11 , проте суд помилково ототожнив огляд, у ході якого примусово вилучаються речі і документи, з добровільною видачею таких речей, і відповідно до положень ч. 3 ст. 237 КПК України, для участі в огляді можуть бути запрошені потерпілий та інші учасники кримінального провадження, що, в даному випадку, і проведено слідчим.
- відповіді ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал» від 05.06.2018 р., ТОВ «Лобард «Гроші тут» від 01.06.2018 р. та довідку ФОП « ОСОБА_12 » від 19.06.2018 р., які нібито отримані без ухвал суду чи запитів слідчого, але вказані відповіді та довідки отримані на відповідні запити слідчого, наведені відповіді та довідки містять посилання на реквізити запитів слідчого.
На думку прокурора, суд, надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та, не врахувавши наведених доказів, дійшов помилкового висновку про невинуватість обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 18.03.2018 р. у вечірній час (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись за запрошенням, в квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги власника майна та сторонніх осіб, діючи повторно, за раптово виниклим умислом, з вказаної квартири таємно викрав належні ОСОБА_11 ноутбук «Asus X55u» вартістю 6 000 грн., 2 планшетних ПК марки Samsung та Impression вартістю 5 000 грн. та 2 500 грн. відповідно, мобільний телефон марки Alcatel вартістю 2 000 грн. та інші мобільні засоби зв`язку на загальну суму 18 500 грн.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції зазначив, що представлені стороною обвинувачення докази не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.
Протокол огляду місця події від 19.03.2018 р. не містить інформації про обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутні відомості про найменування речей, які були викрадені з квартири, їх місце розташування до викрадення, а вилучені в ході слідчої (розшукової) дії сліди папілярних узорів не вказують на причетність ОСОБА_8 до скоєння кримінального правопорушення, оскільки дактилоскопічна експертиза не проводилась.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2018 р. за участю свідка ОСОБА_13 та, від 25.06.2018 р., за участю свідка ОСОБА_14 , складені з порушенням вимог ст. 228 КПК України не містять відомостей про опитування осіб, з якими проводилось впізнання, перед пред`явленням фотознімків, про зовнішній вигляд і прикмети осіб, яких вони впізнавали.
Крім того, результати пред`явлення осіб для впізнання не свідчать про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки, оскільки дані протоколу від 13.06.2018 р. підтверджують факт перебування обвинуваченого в кв. АДРЕСА_2 , чого не заперечував і сам обвинувачений, а дані протоколу від 25.06.2018 р. не містять відомостей про те, що ОСОБА_15 продав свідку ОСОБА_14 , саме те майно, яке викрадене у потерпілої ОСОБА_11 , відсутні назви, зовнішній вигляд ноутбуку, двох планшетів та мобільних телефонів невідомої кількості.
За таких обставин, суд визнав недопустимими наведені докази.
Суд зазначив, що стороною обвинувачення не забезпечено присутності у судому засіданні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у зв`язку з чим, суд був позбавлений можливості безпосередньо допитати цих свідків. Не з`явилась до суду і потерпіла ОСОБА_11 .
В заяві ОСОБА_14 від 15.06.2018 р., він вказав про добровільну видачу слідчому блютуз-гарнітури, яку він придбав у наглядно знайомого хлопця на ім`я ОСОБА_16 , проте, в порушення ч. 5 ст. 237 КПК України, слідчий не провів негайного огляду і опечатування вказаної речі, а лише 19.06.2018 р., в присутності потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , склав протокол огляду блютуз-гарнітури. За такого, суд критично поставився до вказаного доказу, оскільки є сумніви у тому, що 19.06.2018 р. слідчим оглянута саме та річ, яка видана свідком ОСОБА_14 .
Суд визнав недопустимим доказом й протокол огляду блютуз-гарнітури, у зв`язку з тим, що слідчий фактично провів впізнання блютуз-гарнітури із потерпілою ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_13 , що є порушенням вимог ст. ст. 229, 231 КПК України.
Відповіді ПТ «Климчук і компанія «Ломбард і капітал» від 05.06.2018 р., ТОВ «Ломбард «Гроші тут» від 01.06.2018 р., копія свідоцтва про реєстрацію ФОП ОСОБА_12 та довідки ФОП « ОСОБА_12 » від 19.06.2018 р. є неналежними доказами, оскільки отримані з порушенням вимог КПК України без ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до документів та без відповідних запитів слідчого.
Крім того, наведені докази підтверджують те, що ОСОБА_14 є постійним клієнтом ломбардів, а невідповідність назв закладеного ним майна, назвам речей, у викраденні яких обвинувачується ОСОБА_15 , та невідповідність дат здачі майна до ломбардів даті скоєння крадіжки, ставить під сумнів наявність у вказаному переліку майна, яке викрадено з квартири потерпілої ОСОБА_11 .
Протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.03.2018 р. містить лише інформацію про викрадення її майна (без переліку, назв або характеристик майна), та спричинення майнової шкоди в сумі 22 900 грн.
Суд встановив, що матеріали кримінального провадження не містять доказів або інформації про конкретний перелік викраденого у потерпілої ОСОБА_11 майна, який був би зафіксований у встановленому кримінальним процесуальним кодексом порядку, а тому перелік майна, у таємному викраденні якого обвинувачується ОСОБА_8 , є лише припущенням сторони обвинувачення.
За наведеного, суд дійшов висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_17 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдав останнього.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в порядку передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши докази, досліджені під час кримінального провадження, допитавши потерпілу ОСОБА_11 та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі статтею 62 Конституції України та положеннями статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яке є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким, при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).
У ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вказаним вимогам відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

В судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення заперечував, стверджував, що 18.03.2018 р. він дійсно, за запрошенням, перебував у кв. АДРЕСА_2 , в якій знаходилось близько 20 осіб, всі відпочивали, вживали алкогольні напої. Приблизно о 02.00 год., коли всі почали розходитись, власниця квартири сказала, що зникло якесь майно. Коли він виходив з квартири, всіх обшукували, в тому числі і його та його сумку, але нічого не виявили.

Стороною обвинувачення на підтвердження доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України надано низку документів, які дослідженні судом першої інстанції, зокрема: протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.03.2018 р., огляду місця події від 19.03.2018 р., пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2018 р. та від 25.06.2018 р., огляду речей від 19.06.2018 р.; заяви ОСОБА_11 від 19.03.2018 р. та 19.06.2018 р., та ОСОБА_14 від 15.06.2018 р.; відповіді ПТ «Климчук і компанія «Ломбард капітал» від 05.06.2018 р. та ТОВ «Ломбард «Гроші тут» від 01.06.2018 р.; постанову про визнання, залучення до кримінального провадження речових доказів і здачі на зберігання від 19.06.2018 р.; копію свідоцтва про реєстрацію ФОП « ОСОБА_12 », копію дозволу на реалізацію радіоелектронних засобів та випромінюваних пристроїв на ім`я ОСОБА_12 та довідки ФОП « ОСОБА_12 » від 19.06.2018 р. про вартість певних речей. Судом допитана свідок ОСОБА_18 .

Не погоджуючись із рішенням суду про виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, прокурор, вимагаючи визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні крадіжки майна, в апеляційні скарзі просив допитати потерпілу ОСОБА_11 , повторно допитати свідка ОСОБА_18 , дослідити протокол огляду речей та предметів від 19.06.2018 р., зберігальну розписку потерпілої ОСОБА_11 від 19.06.2018 р., заяву свідка ОСОБА_19 від 15.06.2018 р., протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 13.06.2018 р. та 25.06.2018 р., відповіді ПТ «Климчук і компанія «Ломбард і капітал» від 05.06.2018 р., ТОВ «Лобард «Гроші тут» від 01.06.2018 р. та довідку ФОП « ОСОБА_12 » від 19.06.2018 р. Під час апеляційного розгляду прокурор також заявив клопотання про запитів слідчого від 29.05.2018 р. та 18.06.2018 р. долучених до апеляційної скарги та повторно дослідити протокол огляду місця події від 19.03.2018 р.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не вбачає підстав для дослідження долучених прокурором до апеляційної скарги документів, у виді копій запитів начальника ВКП Заводського ВП Миколаївської області ОСОБА_20 та слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області до «Ломбард Капитал», «Скарбниця» та ФОП « ОСОБА_12 », стосовно надання певних довідок, оскільки про дослідження наведених документів стороною обвинувачення під час судового розгляду у суді першої інстанції клопотань не заявлялось і судом першої інстанції вказані документи не досліджувались. Від допиту свідка ОСОБА_18 прокурор під час апеляційного розгляду відмовився.
Інші клопотання прокурора про дослідження доказів апеляційним судом задоволені.

Оцінюючи протокол огляду місця події від 19.03.2018 р., відповідно якому проведений огляд квартири АДРЕСА_2 , за участю потерпілої ОСОБА_11 , суд першої інстанції визнав його неналежним, оскільки зміст вказаного протоколу та додані до нього матеріали не підтверджують того, що з кв. АДРЕСА_2 вчинилась крадіжка майна, відсутні дані про найменування, його властивості, перелік та розташування викраденого майна до крадіжки, не зафіксовано й будь-яких обставин, які б могли свідчити про причетність до крадіжки, якщо вона мала місце, саме обвинуваченого ОСОБА_8 , протокол містить лише опис кімнат квартири, вилучення слідів папілярних узорів, з чим погоджується і апеляційний суд.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2018 р. вбачається, що свідок ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 18.03.2018 р. разом з іншими особами була присутня у квартирі АДРЕСА_2 , за місцем її мешкання.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.06.2018 р., видно, що свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_8 , як особу на ім`я ОСОБА_16 , який наприкінці березня 2018 року продав йому ноутбук, два планшети та мобільні телефони.
Вказані протоколи судом першої інстанції визнані недопустимими та неналежними, з огляду на те, що, в порушення вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, в них зазначено лише про те, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 можуть впізнати відповідну особу за зовнішніми прикметами, проте не вказано, ані прикмет, ані ознак чи сукупності ознак, за якими упізнавалась відповідна особа. З цими висновками апеляційний суд погоджується, оскільки наведені порушення свідчать про невідповідність протоколів вимогам кримінального процесуального закону. Крім цього, факт впізнання свідком ОСОБА_13 . ОСОБА_8 , як особи, яка 18.03.2018 р. знаходилась у кв. АДРЕСА_2 , не підтверджує вчинення останнім крадіжки майна, оскільки у наведеній квартирі перебувала невизначена кількість (не менше 10) інших осіб, і сам ОСОБА_8 не заперечував факту перебування його у квартирі, а з протоколу впізнання свідком ОСОБА_14 . ОСОБА_8 , як особи на ім`я ОСОБА_16 , який продав йому мобільні телефони, планшети та ноутбук, не можливо встановити конкретний перелік та індивідуальні ознаки техніки проданої ОСОБА_8 .

В заяві ОСОБА_19 від 15.06.2018 р., зазначено про те, що останній добровільно видав слідчому блютуз гарнітуру марки «Jabra», яку він придбав у наглядно знайомого хлопця на ім`я ОСОБА_16 .
Згідно з протоколом огляду речей і документів від 19.06.2018 р., слідчим за участю потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 оглянуто блютуз гарнітуру марки «Jabra», в ході огляду потерпіла та свідок зазначили, що вказана гарнітура ІНФОРМАЦІЯ_2 викрадена з їх квартири.
Як вбачається зі зберігальної розписки від 19.06.2018 р. потерпіла ОСОБА_11 отримала від слідчого на відповідальне зберігання блютуз гарнітуру марки «Jabra».
Зазначені докази, суд першої інстанції визнав недопустимими, оскільки видана свідком ОСОБА_19 блютуз гарнітура не була негайно оглянута та опечатана, а під час складання протоколу огляду речей і документів, слідчим, за участю потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , фактично проведена слідча дія пред`явлення речей для впізнання.
Дослідженням наведених документів, апеляційним судом встановлено, що дійсно, отриманий органом досудового розслідування речовий доказ блютуз гарнітура, від свідка ОСОБА_19 не оглядалась та не опечатувалась відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, а за змістом протоколу огляду речей і документів від 19.06.2018 р., слідчий фактично провів впізнання речей та документів, без додержання вимог ст. ст. 229, 231 КПК України, а відтак висновки суду першої інстанції про недопустимість наведених доказів є обґрунтованими.
Зберігальна розписка ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки вона є похідним доказом від протоколу огляду речей і документів, який визнаний недопустимим, через процесуальне порушення його складання.

За змістом повідомлення ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал» від 05.06.2018 р. громадянин ОСОБА_21 звертався до ПТ «Ломбард Капітал» з метою отримання кредиту під заставу майна, додані таблиці з переліком майна, яке здавав ОСОБА_21 , зокрема ноутбук (04.05.2018 р.) та 2 мобільних телефони (04.05.2018 р., 21.05.2018 р.).
У повідомленні ТОВ «Ломбард «Гроші тут» від 01.06.2018 р. вказано, що громадянин ОСОБА_14 у період з 01.01.2018 р. по 29.05.2018 р. звертався до вказаного товариства з приводу закладення майна, зокрема 2 планшетів, 20 мобільних телефонів, 2 ноутбуків та 1 акустики.
За даними довідок ФОП « ОСОБА_12 » від 19.06.2018 р. визначена вартість певних технічних пристроїв, бувших у використанні, зокрема мобільних телефонів марки Fly FS403, Prestigio Grace Q5, Alcatel One Touch Scribe Easy 8000D, Nokia 6030, ноутбуку Asus X55, планшетів марки Impression ImPAD M102, Samsung Galaxy Tab E SM-T561NZK, блютуз гарнітури марки Jabra BT 2046.

Апеляційний суд вважає хибними висновки суду першої інстанції про недопустимість наведених повідомлень ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал», ТОВ «Ломбард «Гроші тут» та довідок ФОП « ОСОБА_12 », через порушення процесуального порядку їх отримання, а саме не надання стороною обвинувачення документів, які б свідчили про отримання органом досудового розслідування цих документів на запит слідчого чи добровільно наданих представниками юридичних осіб, оскільки зміст повідомлень та довідок свідчить про те, що вони отримані органом досудового розслідування на відповідні запити слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області, в них зазначений номер та дата запитів слідчого.
Суд першої інстанції наведені докази визнав неналежними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів або інформації про перелік майна, яке викрадено у потерпілої ОСОБА_11 .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_14 є постійним клієнтом ломбардів, і невідповідність маркування закладеного майна маркуванню майна, у викрадені яких обвинувачується ОСОБА_8 та невідповідність часу здачі майна в ломбарди часу скоєння крадіжки, ставить під сумнів, те що у вказаному переліку є майно, яке викрадено з квартири потерпілої.
Із досліджених апеляційним судом повідомлень ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал» та ТОВ «Ломбард «Гроші тут» вбачається, що вони у списках містять помітки про предмети, які, за версією сторони обвинувачення, викрав саме ОСОБА_8 , проте за яким критерієм відібрано саме це майно, яке свідок ОСОБА_14 здавав до ломбардів у різні дні та часи, зокрема 31.03.2018 р., 08.04.2018 р. та 04.05.2018 р. є незрозумілим, оскільки встановити конкретний перелік та індивідуальні ознаки майна, викраденого з квартири потерпілої ОСОБА_11 , долученими до матеріалів кримінального провадження документами не уявляється можливим.
З цих же підстав, неналежними є й довідки ФОП « ОСОБА_12 » про вартість певних технічних пристроїв.
За таких обставин, без достатніх та допустимих доказів, якими би підтвердився перелік конкретної техніки викраденої з квартири повідомлення ПТ « ОСОБА_22 і компанія «Ломбард Капітал», ТОВ «Ломбард «Гроші тут» та довідки ФОП « ОСОБА_12 », не мають будь-якої доказової сили, тобто не відповідають вимогам, визначеним у ст. 85 КПК України, оскільки прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а тому апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції в цій частині.

Допитати свідка ОСОБА_19 з приводу обставин придбання ним у обвинуваченого майна і здачі його до ломбардів, судом першої інстанції не представилось можливим, у зв`язку з незабезпеченням стороною обвинувачення участі цього свідка, а під час апеляційного розгляду прокурором питання про допит цього свідка не ставилось.

Отже, дослідженими доказами винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки з квартири АДРЕСА_2 за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_11 не доводиться належними й допустимими доказами.

Прокурор вважав, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 .
Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 викликалась до суду першої інстанції у судове засідання призначене на 13.07.2019 р. проте не з`явилась.
15.07.2019 р. від потерпілої ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд кримінального провадження, за обвинуваченням ОСОБА_8 у її відсутність.
В подальшому, потерпіла ОСОБА_11 викликалась судом першої інстанції у судові засідання, призначені на 10.10.2019 р., 08.11.2019 р., 28.11.2019 р., 09.12.2019 р., 21.01.2020 р. та 03.03.2020 р.
03.03.2020 р. у судовому засіданні прокурор вважав за можливе проводити судовий розгляд без участі потерпілої ОСОБА_11 , відмовився від допиту свідків, про допит яких заявляв клопотання та вважав за можливе закінчити з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейти до судових дебатів у відсутність потерпілої.
Обвинувачений ОСОБА_8 за вироком суду визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
І лише після цього сторона обвинувачення, як в апеляційній скарзі, так і в суді апеляційної інстанції вважала за необхідне допитати потерпілу ОСОБА_11 , що певною мірою вказує на неоднозначність позиції сторони обвинувачення в частині дослідження доказів.

Допитана під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_11 показала, що у 2018 році вона дізналась від доньки, що з дому викрадено велику кількість техніки. Звернувшись 19.03.2018 р. до поліції, повідомляла слідчому, яка саме техніка була викрадена із її квартири, але за минуванням майже 3 років, достеменно всіх обставин події не пам`ятає. Повідомила, що їй відомо про те, що обвинувачений того вечора залицявся до її доньки ОСОБА_13 , проте, отримавши відмову, як вона вважає, міг помститись, викравши техніку.
Наведені показання потерпілої, не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Стороною обвинувачення, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що майно, у виді 4 мобільних телефонів, 2 планшетів, ноутбуку та блютуз гарнітури відповідних марок, дійсно 19.03.2018 р. перебувало в квартирі потерпілої ОСОБА_11 , не надано таких доказів і потерпілою. Відповідно реєстру матеріалів досудового розслідування, потерпіла ОСОБА_11 допитувалась слідчим 13.06.2018 р., тобто, з дня подій та допиту слідством, до допиту судом апеляційної інстанції минуло майже 3 роки, у зв`язку з чим, потерпіла може не пам`ятати всіх обставин події, чого не заперечує і сама потерпіла, в тому числі, стосовно обставин її звернення до правоохоронних органів та про надання слідству всіх даних стосовно викраденого майна. Здогадки потерпілої про те, що обвинувачений міг викрасти майно через помсту, містять характер припущень, у зв`язку з чим не приймаються до уваги.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що матеріали кримінального провадження, зокрема протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, огляду місця події, пред`явлення для впізнання, огляду речей і документів та інші долучені стороною обвинувачення документи, не містять достатніх та допустимих доказів на підтвердження того, що з квартири потерпілої ОСОБА_11 викрадене саме те майно, яке зазначено у повідомленнях ломбардів та довідках ФОП « ОСОБА_12 », а відтак доводи прокурора про те, що перелічене у вказаних документах майно викрадене з квартири ОСОБА_11 є безпідставними.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме таємному викраденні 18.03.2018 р. з квартири АДРЕСА_2 належного ОСОБА_11 майна, оскільки вони не тільки складені з порушеннями норм процесуального права, а й прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Отже, суд першої інстанції вірно виправдав ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 409, 412, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3