ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №610/802/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/954/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, громадянина України, з повною загально середньою освітою, який працює охоронцем ТОВ «Рубін-безпека», одружений, має неповнолітню доньку, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.04.2012 вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- 25.12.2012 вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 185, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.08.2013 вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 187, ст.71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі. Звільнений 30.03.2016 ухвалою Червонозаводського районного суду міста Харкова від 22.03.2016 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяця 9 днів;
- 01.02.2019 вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу 850 грн.,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та відповідно до п. 2 ч. 2 ст.76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , визнаний винним в тому, що він 19.01.2020 року близько 07.00 год. через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де діючи повторно, умисно, таємно та протиправно, з метою подальшого користування транспортним засобом, підійшов до мотоцикла «Yamaha Kayo 140» без д.н.з., вартістю 11794,34 грн, який знаходився на території вищезазначеного домоволодіння та який належить потерпілому ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, через хвіртку викотив указаний мотоцикл з території домоволодіння на вулицю, де привів двигун вищевказаного мотоцикла в дію, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. В обґрунтування посилається на те, що суд при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання не в повному обсязі врахував, що останній раніше мав 4 судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, проти життя та здоров`я особи та громадського порядку та моральності. Також зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд зазначив про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_11 , водночас такою обставиною в силу ст.67 КК України фактично є рецидив злочину, оскільки ОСОБА_11 має непогашену судимість за вироком Балаклійського районного суду від 01.02.2019 року за ч.1 ст.125 КК України, яким був засуджений до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., який станом на 02.10.2020 року є сплаченим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, потерпілого, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, освіта повна загальна середня, має місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, має неповнолітню доньку, перебуває на обліку в нарколога, на обліку в психіатра та в органі з питань пробації не перебуває, мотоцикл потерпілому повернуто; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та наявність неповнолітньої дитини; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого та обставини, що пом`якшують покарання.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_8 скоїв тяжкий злочин, за який передбачено покарання до 8 років позбавлення волі; раніше судимий; перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, встановлено, що він раніше судимий, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, має неповнолітню доньку, перебуває на обліку в нарколога, на обліку в психіатра та в органі з питань пробації не перебуває.

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає його щире каяття, наявність неповнолітньої дитини, відсутність претензій з боку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

Разом з цим, колегія суддів при призначенні покарання також враховує, що ОСОБА_8 , працює охоронцем ТОВ «Рубін-безпека», одружений, виховує разом з дружиною неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутність претензій будь-якого характеру з боку потерпілого, характеризується за місцем роботи позитивно.

Стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції не надано буд-яких даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого.

Враховуючи наявність декількох наведених вище обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з врахуванням позитивних даних про особу винного, колегія суддів, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.289 КК України, із застосування норм ст.69 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

При цьому, посилання в апеляційній скарзі прокурора про наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_11 - рецидив злочину, не може бути враховане апеляційним судом, оскільки про це не зазначено в обвинувальному акті та не було предметом розгляду суду першої інстанції.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений за вироком Балаклійського районного суду від 01.02.2019 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. Згідно матеріалів кримінального провадження, на що посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі, станом на час постановлення оскаржуваного вироку 02.10.2020 року штраф був сплаченим.

Відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

Виключити з вступної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01.02.2019 року за ч.1 ст.125 КК України

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: