Справа № 456/2029/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1039/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000493 від 07.06.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гузіїв Долинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції станом на 12.06.2017),

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції станом на 12.06.2017), і призначено йому покарання за ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції станом на 12.06.2017) у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 (два) роки.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , обіймаючи відповідно до посвідчення № 1 посаду голови та відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців посаду керівника громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» (), будучи редактором інформаційного вісника «Депеша», професійним журналістом, який має право на вільний доступ до інформації та вільне її розповсюдження, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною згідно зі Статутом ГО «Журналістське розслідування і правова допомога» організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням наданих йому повноважень 31.05.2017 запропонував ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду для себе в розмірі 500 доларів США та 12.06.2017 отримав від останнього неправомірну вигоду в розмірі 12736 грн., що еквівалентно 500 дол. США, за нерозголошення відомостей щодо службової діяльності начальника філії «Стрийська ДЕД» ДП «Львівоблавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 керівництву ДП «Львівоблавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та її нерозповсюдження в засобах масової інформації Львівщини.

Так, 29.05.2017 близько 12.00 та 31.05.2017 ОСОБА_6 , перебуваючи на території АЗС «ОККО», що в м. Стрию Львівської області, під час розмови з ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне збагачення, запропонував надати йому неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США за нерозголошення відомостей щодо службової діяльності начальника філії «Стрийська ДЕД» ДП «Львівоблавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 керівництву ДП «Львівоблавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та її нерозповсюдження в засобах масової інформації Львівщини.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» та редактора інформаційного вісника «Депеша», є професійним журналістом, має право на вільне розповсюдження інформації, здійснення публікацій в засобах масової інформації, може розповсюдити відомості щодо його службової діяльності в засобах масової інформації, які він бажає зберегти в таємниці, будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_6 умови, за яких він вимушений передати неправомірну вигоду ОСОБА_6 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів та діяльності служби, а саме: нерозповсюдження в засобах масової інформації Львівщини, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_6 .

На виконання вищезгаданої незаконної пропозиції ОСОБА_6 12.06.2017 близько 11.00 ОСОБА_9 під час наступної зустрічі з останнім, перебуваючи неподалік залізничного вокзалу м. Стрий, що за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Вокзальна, 120/9, погодився на незаконну пропозицію щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 переказати на його особисту банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 500 доларів США у гривневому еквіваленті, що становить 12800 грн. Після чого, ОСОБА_9 , побоюючись розголошення інформації щодо його службової діяльності керівництву ДП «Львівоблавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та її розповсюдження в засобах масової інформації Львівщини, адже це могло негативно вплинути на авторитет та діяльність служби, 12.06.2017 о 13 год. 01 хв., перебуваючи в м. Стрию на вул. Народна, 10 у приміщенні відділення АТ «Ощадбанк», через термінал здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 12800 грн. ОСОБА_6 на його особисту банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 з урахуванням комісії в сумі 64 грн., в результаті чого на вищевказаний рахунок зараховано грошові кошти в сумі 12736 грн.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2020 у справі №456/2029/17 щодо ОСОБА_6 відповідно ст.407 ч.1 п.5 КПК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ст.ст.409 ч.1 п.п.1 - 4, 284 ч.1 п.3 і 417 ч.1 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки отримання ним диплому журналіста, його реєстрація як керівника громадського об`єднання чи, навіть, дотичність до будь-якого інформаційного вісника не вказує, що він діяв як «спеціальний суб`єкт», передбачений ч.3 ст.368-3 КК України, чи будучи «службовою особою» виконував при цьому будь-які організаційно-розпорядчі функції, а отримання загальнодоступної інформації, що стосуються здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень - є правом усіх громадян і не потребує використання при цьому свого службового становища. Відтак, апелянт вважає, що ОСОБА_6 не вчиняв будь-яких дій як суб`єкт інкримінованого йому злочину.

Наголошує, що відомості до ЄРДР за №0000493 від 07.06.2017 внесені безпідставно, так як рапорт про вчинення злочину не реєструвався, заява ОСОБА_10 про вчинення злочину не реєструвалася (у розумінні п.п 3.11.2; 3.12 Інструкції з діловодства), а тому кримінальне провадження розпочате безпідставно, що, як наслідок, вказує на незаконність слідчих та процесуальних дій у ньому.
У даному випадку правоохоронні органи не мали доказів про схильність журналіста ОСОБА_6 до вчинення злочину.
Показання ж єдиного заінтересованого «свідка» ОСОБА_10 , протиправну діяльність якого ОСОБА_6 задокументував фактично як приватна особа, не можуть розглядатися не тільки як достатній, а й доказ взагалі.
У даному випадку дослідженими у судовому засіданні об`єктивними доказами, зокрема, усіма протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії і додатками до них - копіями звукозаписів, доведено не просто активність правоохоронних органів, а й систематичний постійний прояв ініціативи «свідка» ОСОБА_10 , а фактично «агента», контрольованого службою безпеки у Львівській області, у контактах з обвинуваченим з наполегливими натяками «домовитися», які мали спонукати обвинуваченого до вчинення злочину; неможливість не тільки замаху на скоєння за даних обставин злочину без втручання правоохоронних органів, а й навіть інсценування його згаданою заінтересованою особою, яке відбулось саме завдяки такому втручанню. Вважає, що за вказаних обставин очевидним є висновок про провокацію злочину.
Апелянт вказує, що прокурор за протиправного сприяння суду долучив до матеріалів справи очевидно недопустимі докази, а саме: клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.06.2017; лист голови апеляційного суду Львівської області №73-64 від 01.03.2018; ухвалу слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_11 від 09.06.2017; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.06.2017; постанову про припинення проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.07.2017.

Наполягає, що стороною обвинувачення усупереч вимог ч.ч.11,12 ст.290 КПК України не розкрито зміст ухвал колегій суддів Апеляційного суду Львівської області, якщо такі рішення приймалися за твердженням прокурора.
Зазначає, що стороною обвинувачення усупереч вимог «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України. Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 не забезпечено розсекречення відповідних матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що зумовлює, щонайменше, незабезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування.
Вважає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Наголошує, що після ознайомлення з ухвалами судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_11 від 09.06.2017 сторона захисту виявила, що вони виготовлені різними особами, на що вказує, серед іншого, суттєва різниця почерку у мотивувальній та резолютивній частинах ухвал слід було провести їх ретельне дослідження, про що подавалося відповідне письмове клопотання, яке суд відхилив.

Вважає очевидним, що виготовлення щонайменше двома особами ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій вказує на порушення таємниці нарадчої кімнати, що, у свою чергу, може бути підставою для скасування рішення суду судом апеляційної та касаційної інстанції, зокрема, у випадку, коли таке порушення процесуального закону перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_12 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок призначення покарання у виді штрафу.

Апелянт вважає, що рішення про призначення штрафу як виду покарання у вироці суду належним чином не мотивовано та прийнято без врахування всіх обставин кримінального провадження. Так, суд першої інстанції в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України (станом на день вчинення кримінального правопорушення) є злочином середньої тяжкості і відповідно до примітки до ст. 45 КК України є корупційним злочином, а також дійшов до необгрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе при застосуванні йому покарання у виді штрафу.

При цьому, твердження про те що обвинувачений ОСОБА_6 може виправитися та перевиховатися, на думку апелянта, є суперечним, оскільки в у цьому ж рішенні зазначено, що останній не усвідомив протиправність своїх дій.

Наголошує, що про неможливість виправлення обвинуваченого свідчить його поведінка в ході судового розгляду, а саме ОСОБА_6 у вчиненому не розкаявся та відмовився надати суду будь-які свідчення по суті справи, як обвинувачений.

Апелянт вважає, що призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити йому покарання у межах санкції статті, яке він відбуватиме реально.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги сторони захисту, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника заперечив, перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що подані захисником та прокурором апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд надав належну юридичну оцінку та вина останнього є доведеною поза розумним сумнівом.

Так, ч.3 ст. 3683 КК передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Об`єктом даного злочину є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також їх службових осіб, у частині непідкупності і фінансування за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.
Об`єктивна сторона злочину, включає три альтернативні дії, а саме прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди.
Диспозиція ст. 368-3 КК прямо не вказує, що службова особа юридичної особи приватного права отримує таку вигоду за діяння, які пов`язані зі зловживанням нею своїми повноваженнями. Неправомірну вигоду такій особі пропонують, обіцяють, надають або прохають її надати (вона приймає пропозицію, обіцянку або одержує) за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень.
Таким чином аналіз конструкції кримінального правопорушення передбаченого ст. 368-3 КК свідчить, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони цього злочину є отримання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності, що випливають з її правомірних службових повноважень.

Таким чином, суд першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_6 вірно кваліфікував за ч.3 ст. 368-3 КК України на підставі досліджених та перевірених доказів, а саме:

показаннями свідка ОСОБА_9 , який у судовому засіданні пояснив, що в перших числах травня 2017 року до нього в службовий кабінет начальника філії «Стрийська ДЕД» ДП «Львівоблавтодор» прийшов невідомий на той час для нього чоловік, який представився ОСОБА_6 та, пред`явивши посвідчення голови громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога», повідомив йому, що знає про неналежне виконання ним своїх службових обов`язків щодо ремонту автодороги Стрий-Івано-Франківськ та має інформацію про те, що, окрім основного місця праці, останній неофіційно займається підприємницькою діяльністю, а тому надалі буде контролювати його та спостерігати за його роботою. В останніх числах травня 2017 року ОСОБА_6 повторно прийшов до нього на роботу, де за його відсутності спілкувався з працівниками та розпитував про нього, залишивши номер мобільного телефону НОМЕР_2 його підлеглій ОСОБА_13 , яка повідомила йому про цей візит як своєму керівнику. Він у цей же день перетелефонував ОСОБА_6 , який у ході телефонної розмови повторно зазначив, що ремонт дороги Стрий-Івано-Франківськ здійснюється неналежно та попередив, що збирається повідомити керівництво про бездіяльність ОСОБА_9 , однак, якщо він ( ОСОБА_9 ) бажає з ним зустрітись та обговорити ситуацію, що склалася, то цього разу він питання відносно ОСОБА_9 піднімати не буде. 29.05.2017 до нього зателефонував підлеглий та повідомив, що на автодорозі Стрий-Івано-Франківськ на зеленому автомобілі марки «Део матіс» приїхав невідомий чоловік, який фотографував процес проведення ремонтних робіт та робив зауваження працівникам, що роботи по ремонту автодороги проводяться неякісно. Цього ж дня він ( ОСОБА_9 ) зателефонував до ОСОБА_6 та домовився про зустріч з ним з метою обговорення мети такої зацікавленості його роботою. На пропозицію ОСОБА_6 вони зустрілися на заправці «ОККО» в м. Стрию. При цьому ОСОБА_6 показав йому монітор, на якому були знімки ям на автодорозі Стрий-Івано-Франківськ та фотографії проведення робіт працівниками філії «Стрийської ДЕД», та повідомив, що надає підтверджуючі матеріали того, що він не справляється зі своїми обов`язками як керівника філії «Стрийська ДЕД» ДП «Львівоблавтодор», та окрім вказаних фотографій у нього є багато компрометуючих його матеріалів. Тоді він ( ОСОБА_9 ) запитав у ОСОБА_6 , яким чином можна вирішити дану проблему, на що той відповів, що її можна вирішити за фінансову винагороду в розмірі 1000 доларів США. ОСОБА_9 пообіцяв обдумати вказану пропозицію. 30.05.2017 до нього зателефонував ОСОБА_6 та в ході телефонної розмови повідомив, що вже їде в м. Львів, щоб зустрітись з його керівництвом та показати компрометуючі його матеріали, на що він ( ОСОБА_9 ) попросив ОСОБА_6 ще раз зустрітися з ним 31.05.2017. 31.05.2017 близько 13.00 він зателефонував до ОСОБА_6 та домовився з ним про зустріч на заправці «ОККО» в м. Стрию Львівської області, в ході якої ОСОБА_6 пояснював, що зібрати компрометуючі його матеріали дуже просто, через що його звільнять з роботи, та ще раз повідомив, що вирішити дану проблему можна тільки за фінансову винагороду. Тоді він запропонував ОСОБА_6 суму в 500 доларів СІІІА, на що той погодився та повідомив, що необхідно здійснити перерахунок вказаної суми на його банківську картку № НОМЕР_1 . Після того, як ОСОБА_6 продиктував йому номер картки, який він записав у свій мобільний телефон, ОСОБА_6 попросив не затягувати з перерахунком коштів, у противному випадку він поїде до керівництва, покаже компрометуючий матеріал, в результаті чого його звільнять з роботи, та висвітлить всі ці матеріали у пресі Львівської області. 02.06.2017 близько 12.00 йому зателефонував ОСОБА_6 та запитав, чи їх домовленість залишається в силі, на що він відповів, що йому потрібно трохи часу. ОСОБА_6 погодився почекати. 08.06.2017 близько 09.00 він знову зателефонував на мобільний телефон НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , для того, щоб з`ясувати про зібраний, з його слів, на нього компромат з приводу його службової діяльності, оскільки близько півтора тижні тому в ході розмови ОСОБА_6 повідомив, що має намір подати зібраний на нього компромат у засоби масової інформації, крім цього останній вимагав 500 доларів США за нерозголошення вказаних відомостей керівництву та їх нерозповсюдження в засобах масової інформації Львівщини. ОСОБА_6 повідомив, що жодних матеріалів подавати не буде та дав декілька днів для збору необхідної суми грошових коштів. 12.06.2017 він зателефонував до ОСОБА_6 та домовився з ним про зустріч об 11.30 на залізничному вокзалі в м. Стрию, під час якої ОСОБА_6 назвав йому номер банківської картки № НОМЕР_1 , на яку він повинен був перерахувати грошові кошти в сумі 500 доларів США за нерозголошення зібраного на нього компромату. При цьому ОСОБА_6 запевнив його, що як тільки буде переказана обумовлена ними сума коштів, він не буде створювати йому жодних проблем у роботі. Однак він помилково записав невірний номер картки, а саме: № НОМЕР_3 , та смс-повідомленням відправив ОСОБА_6 . Через 10 хв. на його мобільний телефон надійшло смс-повідомлення з абонентського номера ОСОБА_6 з текстом: « НОМЕР_1 », який тоді ж зателефонував до нього та повідомив, що він записав невірний номер картки, а вірний він щойно надіслав смс-повідомленням, після чого він ( ОСОБА_9 ) у відділенні Ощадбанку, що в центрі м. Стрия, о 13 год. 01 хв. перерахував на вищевказаний номер баніквської картки грошові кошти в сумі 12800 грн., як того вимагав ОСОБА_6 . Через деякий час до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, шо йому прийшли вищевказані гроші на рахунок та в подальшому вони будуть співпрацювати. Про вимагання у нього ОСОБА_6 грошей у сумі 500 доларів США за нерозповсюдження в засобах масової інформації та неповідомлення керівництву компрометуючих його матеріалів він повідомив ГУ НП у Львівській області та надав згоду на конфіденційне співробітництво;

показаннями свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні показала, що працює на посаді інженера виробничо-технічного відділу філії «Стрийська ДЕД» ДП «Львівоблавтодор». В кінці травня 2017 року в її робочий кабінет зайшов ОСОБА_6 , який представився журналістом та надав для огляду відео про незадовільний стан дорожнього покриття автодороги СтрийІвано-Франківськ, яка перебувала на обслуговуванні вказаного підприємства. В ході спілкування останній повідомив про наявність у нього відомостей, що на ремонт вказаної автодороги виділено значні кошти, проте ремонт дороги не здійснюється, на що вона запропонувала йому звернутися з цим питанням до керівництва підприємства та записала номер мобільного телефону ОСОБА_6 , який передала керівнику підприємства ОСОБА_9 ;

витягом з кримінального провадження № 0000493 від 07.06.2017, яким внесено відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368-3 КК України (Т. 1 а.с. 68-69);

постановами про призначення групи прокурорів та групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000493 від 07.06.2017 (Т. 1 а.с. 71-72);

заявою ОСОБА_9 , відповідно до якої останній просить притягнути до відповідальності керівника громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» ОСОБА_6 , який вимагає в нього 500 доларів США за нерозголошення в засобах масової інформації компрометуючих матеріалів відносно нього (Т. 1 а.с. 73);

заявою ОСОБА_9 , відповідно до якої останній надає свою добровільну згоду на конспіративне співробітництво з правоохоронними органами, а також на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (Т. 1 а.с. 74);

протоколом затримання ОСОБА_6 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 12.06.2017 (Т. 1 а.с. 75-77);

протоколом особистого обшуку ОСОБА_6 від 12.06.2017, який проведений з використанням відеокамери на цифровий носій інформації, що є додатком до протоколу від 12.06.2017. З оглянутого в судовому засіданні відеозапису за результатами проведення слідчої дії судом встановлено, що під час особистого обшуку ОСОБА_6 , проведеного в ході його затримання в порядку ст. 208 КПК України, вилучено посвідчення № 1 голови громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога»; посвідчення № 1 редактора інформаційного вісника «Депеша»; мобільний телефон марки «Флай», ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , ІМЕІ3: НОМЕР_6 , із вмістом сім-карток: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ; банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 75-79);

ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 12.06.2017 про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 (Т. 1 а.с. 80);

протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 12.06.2017, в ході якого вилучено статут ГО ««Журналістське розслідування і правова допомога», наказ про реєстрацію ГО «Журналістське розслідування і правова допомога» № 104 від 30.09.2015, свідоцтво про реєстрацію громадського об`єднання № 1448556 від 02.10.2015, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, системний блок «Technic Pro», с.н. 32728 (Т.1 а.с. 81-99);

установчими документами ГО «Журналістське розслідування і правова допомога»: свідоцтвом про реєстрацію громадського об`єднання як громадської організації чи громадської спілки № 1448556 від 02.10.2015; наказом Стрийського міськрайонного управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Львівській області № 104 від 30.09.2015; статутом Громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» (Т. 1 а.с. 86-99);

заявою ОСОБА_9 про добровільне надання оригіналу квитанції 311686664 про переказ грошових коштів у сумі 12800 грн. на банківську картку № НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 100-101);

протоколом огляду предметів, речей та документів від 12.06.2017, відповідно до якого проведено огляд квитанції 311686664 про поповнення рахунку 12.06.2017 о 13:01:32, термінал на АДРЕСА_2 , номер картки НОМЕР_10 , прийнято 12800,00 UAN, зараховано 12736,00 UAN, комісія 64,00 UAN (Т. 1 а.с. 102);

постановою про визнання речових доказів від 12.06.2017, якою визнано речовими доказами посвідчення № 1 «Громадська організація «Журналістське розслідування і правова допомога», видане на ім`я ОСОБА_6 із зазначенням «Голова громадської організації» з фотокарткою; посвідчення № 1 редактора інформаційного вісника «Депеша», видане на ім`я ОСОБА_6 з фотокарткою, мобільний телефон марки «Флай», ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , ІМЕІ3: НОМЕР_6 , із вмістом сім-карток: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ; банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , статут ГО ««Журналістське розслідування і правова допомога», наказ про реєстрацію ГО «Журналістське розслідування і правова допомога» № 104 від 30.09.2015, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, системний блок «Technic Pro», с.н. 32728 (Т. 1 а.с. 103);

ухвалами слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2017 та 14.06.2017 про арешт майна (Т. 1 а.с. 105-106);

протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26.06.2017, відповідно до якого у приміщенні АТ «Ощадбанк», що по вул. Січових Стрільців, 9 в м. Львові, вилучені анкета клієнта-фізичної особи ОСОБА_6 з додатком відповідно до опису документів до справи з юридичного оформлення рахунку ОСОБА_6 та виписка по картковому рахунку № НОМЕР_11 ОСОБА_6 (Т. 1 а.с. 107-124);

протоколом огляду предметів, речей та документів від 15.06.2017 з фототаблицями до нього, відповідно до якого проведено огляд мобільного телефону марки «Флай», ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , ІМЕІ3: НОМЕР_6 , із вмістом сім-карток: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ; банківської картки «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , які були вилучені в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_6 12.06.2017 в АДРЕСА_3 . В ході перевірки мобільних абонентських номерів , сім-карток, які містяться у вказаному телефоні, знайдено контакт під назвою « ОСОБА_10 », до якого прикріплено абонентський номер НОМЕР_12 . Після огляду журналу дзвінків виявлено серед вхідних дзвінків: о 10.20 дзвінок тривалістю 52 сек. (сім-2), о 10.19 дзвінок тривалістю 00 сек. (сім-2), о 09.25 тривалістю 01.56 хв. (сім-2). В ході огляду повідомлень у папці «Вхідні» виявлено смс-повідомлення від абонента « ОСОБА_10 » з текстом « НОМЕР_3 », час 10.37 12.06.2017 (Т. 1 а.с. 128-134);

протоколом огляду предметів, речей та документів від 21.06.2017 з фототаблицями до нього, відповідно до якого за добровільною згодою ОСОБА_9 проведено огляд його мобільного телефону марки «MEIZU» моделі «М3» з сім-карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_13 , в ході якого відкрито ярлик «Повідомлення» та в фоновому вікні виявлено вихідне повідомлення о 10.37 12.06.2017 з текстом « НОМЕР_3 », нижче від якого вхідне повідомлення о 10.45 12.06.2017 з текстом « НОМЕР_1 » (Т.1 а.с. 135-138);

протоколом огляду предметів, речей та документів від 26.06.2017 з фототаблицями до нього, відповідно до якого проведено огляд системного блоку «Technic Pro», с.н. 32728, вилученого в ході проведення обшуку 12.06.2017 за місцем проживання ОСОБА_6 , та виявлено документи, які стосуються ОСОБА_9 , а саме: статтю під назвою «Шеф від Стрийських доріг у закордонному вояжі розважається», та 5 фотодокументів із зображенням доріг, які роздруковано та долучено до протоколу (Т.1 а.с. 139-148);

постановою від 29.06.2017 про закриття кримінального провадження № 0000493 за ч. 2 ст. 189 КК України та внесення відомостей до ЄРДР № 0000493 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (Т.1 а.с 149-150);

рапортом від 07.06.2017 про отримання інформації щодо можливої протиправної діяльності керівника ГО «Журналістське розслідування і правова допомога» ОСОБА_6 , який планує отримати грошові кошти в сумі 1000 доларів США від начальника «Стрийська ДЕД» ДП «Львівоблавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 за нерозповсюдження в засобах масової інформації компрометуючих матеріалів діяльності керівника вищезазначеної установи (Т. 1 а.с. 154);

рапортом слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 від 07.06.2017, зареєстрованого в журналі Єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУ НП у Львівській області 07.06.2017 за № 538, щодо факту готування групою осіб до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України (Т.1 а.с. 155);

розтаємненим протоколом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.06.2017 стосовно ОСОБА_6 за абонентським номером НОМЕР_2 з DVD-R диском інв. № 14/191/12-1141, з якого вбачається, що 12.06.2017 між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з 9:14 по 13:02 здійснено п`ять телефонних розмов, у ході яких вони обговорюють передачу ОСОБА_9 наперед визначеної суми коштів ОСОБА_6 за нерозголошення відомостей про його службову діяльність, домовляються про зустріч перед тим, як ОСОБА_6 поїде в м. Львів. У подальшому обговорюють те, що ОСОБА_9 невірно записав номер банківської картки ОСОБА_6 , та ОСОБА_6 скинув повторно номер банківської картки смс-повідомленням. Близько 13:02 в ході телефонної розмови ОСОБА_6 підтверджує ОСОБА_9 , що гроші надійшли, оскільки прийшла смс-ка. Крім цього, в ході телефонної розмови з сином ОСОБА_6 розповідає останньому, що на банківському рахунку має 13 тисяч гривень, які він заробив, та за вказані гроші хоче купити автомобіль УАЗ (Т.1 а.с. 196-204);

розтаємненими протоколами про результати аудіо-відеоконтролю, про результати візуального спостереження, про результати аудіоконтролю особи ОСОБА_6 від 16.06.2017 з DVD-R диском інв. № 14/191/12-1139 та карткою пам`яті micro SD16GB № 14/191/12-1140, відповідно до яких задокументовано зустріч та розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , яка відбулася 12.06.2017 на вул. Вокзальна, 120А/9 в м. Стрию біля ресторану «Пастель», під час якої вони обговорювали питання передачі коштів ОСОБА_9 ОСОБА_6 за нерозголошення ним компрометуючих ОСОБА_9 відомостей (Т.1 а.с. 205-214);

протоколом про результати аудіо-відеоконтролю особи від 16.06.2017, де задокументовано переказ коштів ОСОБА_9 на банківську картку № НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 215);

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.06.2017, відповідно до якого 07 червня 2017 року до ГУ НП у Львівській області надійшла заява ОСОБА_9 про те, що керівник громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» ОСОБА_6 вимагає в нього гроші в розмірі 500 доларів США за нерозголошення в засобах масової інформації та керівництву ДП «Львівоблавтодор» компрометуючих матеріалів відносно нього. 07.06.2017 ОСОБА_9 надав добровільну згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій з метою отримання під час досудового розслідування відомостей, які мають значення для досудового розслідування кримінального провадження. 09.06.2017 ухвалою судді Апеляційного суду Львівської області надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , візуального спостереження за ОСОБА_6 з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження терміном на 60 діб з моменту винесення ухвали. 12.06.2017 прокурором винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із залученням на добровільній конфіденційній основі до участі в проведенні негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту ОСОБА_9 , який 07.06.2017 добровільно надав особисті грошові кошти в сумі 12800 грн. для документування злочинної діяльності ОСОБА_6 12.06.2017 вказані грошові кошти в сумі 12800 грн. вручені ОСОБА_9 для подальшого їх використання під час проведення заходів з підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. 12.06.2017 близько 10 год. 33 хв. ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_4 , записав продиктований ним номер банківської картки НОМЕР_1 , на яку на вимогу ОСОБА_6 повинен був переказати грошові кошти. Даний номер картки ОСОБА_9 зі свого мобільного телефону надіслав у формі повідомлення на абонентський номер ОСОБА_6 НОМЕР_2 , при цьому зазначивши невірно одну цифру. Через деякий час на мобільний телефон ОСОБА_9 з абонентським номером НОМЕР_12 надійшло СМС-повідомлення з абонентського номера НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , наступного тексту: « НОМЕР_1 ». Після чого ОСОБА_9 , виконуючи протиправну вимогу щодо здійснення переказу грошових коштів, у відділенні АТ «Ощадбанк», що в м. Стрию по вул. Народна, 10, підійшов до терміналу та почав вводити номер банківської картки НОМЕР_1 , озвучуючи цифри вголос. Після цього ще раз повторив набрані цифри вголос та почав вносити грошові кошти, про що з`явилася відповідна інформація на екрані банківського терміналу. Після завершення поповнення банківської картки на суму 12800 грн. ОСОБА_9 отримав роздруківку чека та вийшов з приміщення банку. Тоді на мобільний телефон ОСОБА_9 з абонентським номером НОМЕР_12 поступив телефонний дзвінок від ОСОБА_6 з абонентського номера НОМЕР_2 , який повідомив, що кошти на його рахунок поступили, на підтвердження чого йому прийшло СМС-повідомлення. Після цього о 13.05 контроль за вчиненням злочину було припинено та прийнято рішення про затримання ОСОБА_6 12.06.2017 в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України в останнього було вилучено банківську картку № НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 216-217);

розтаємненим клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.06.2017 (Т. 2 а.с. 2-3);

розтаємненою ухвалою слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 09.06.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якою надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів мобільного зв`язку абонентського номера НОМЕР_8 , яким користується ОСОБА_6 , терміном на 60 діб; візуальне спостереження за ОСОБА_6 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження терміном на 60 діб; аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 терміном на 60 діб, починаючи з 09.06.2017 (Т. 2 а.с.4);

повідомленням голови Апеляційного суду Львівської області від 01.03.2018 № 73-64, відповідно до якого на підставі акту перегляду грифу секретності матеріальних носіїв інформації № 73-63, затвердженого головою Апеляційного суду Львівської області 01.03.2018, скасовано гриф секретності «таємно» матеріальних носіїв інформації, а саме: «Ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій», № 02019т від 09.06.2017 у кримінальному провадженні за № 0000493 від 07.06.2017 (Т. 2 а.с. 5);

розтаємненою постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.06.2017, відповідно до якої для спростування чи отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням ОСОБА_6 12800 грн., здійснити впродовж червня 2017 року контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину та з використанням коштів у сумі 12800 грн.; аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження та зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентського номера. Організацію технічного забезпечення контролю за вчиненням злочину доручити слідчому СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 . Технічне забезпечення аудіо-відеоконтролю, візуальне спостереження за особою, зняття інформації з телекомунікаційних мереж за дорученням прокурора чи слідчого провести УСБУ у Львівській області. До проведення негласної слідчої (розшукової) дії залучити ОСОБА_9 на умовах конфіденційного співробітництва без зміни анкетних даних (Т. 2 а.с. 6-8);

розтаємненою постановою про припинення проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.06.2017, відповідно до якої припинено подальше проведення аудіо-відеоконтролю особи, зняття інформації з телекомунікаційних мереж у зв`язку з тим, що 12.06.2017 злочинні дії ОСОБА_6 викрито (Т. 2 а.с. 9);

розтаємненою постановою про розсекречення протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21.06.2017, якою проведено розтаємнення грифу таємності матеріальних носіїв, а саме: протоколу № 14/1-1584 від 16.06.2017 на 8 арк. та DVD-R інв. № 14/191/12-1141т; протоколу № 14/1-1585 від 16.06.2017 на 3 арк. та DVD-R інв. № 14/191/12-1139т; картки пам`яті micro SD 16GB № 14/191/12-1140т; протоколу № 14/1-1588 від 16.06.2017 на 1 арк.; протоколу № 14/1-1586 від 16.06.2016 на 3 арк.; № 14/1-1586 від 16.06.2017 на 2 арк. про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтроль особи, візуальне спостереження за особою ОСОБА_6 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (Т. 2 а.с. 10-11);

відповіддю голови Апеляційного суду Львівської області від 11.09.2017 № 73-80 на звернення прокурора Львівської області від 19.08.2017 щодо розтаємнення на вимогу сторони обвинувачення та суду, який проводить судовий розгляд, ухвал апеляційного суду, на підставі яких надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (Т. 2 а.с. 139).

При цьому, судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_6 є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: свідоцтвом про реєстрацію громадського об`єднання як громадської організації чи громадської спілки № 1448556 від 02.10.2015, відповідно до якого керівником громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» є ОСОБА_6 ; Статутом громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога», затвердженим установчими зборами засновників громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» (протокол № 1 від 12.09.2015), відповідно до п. 5.1 якого керівними органами Організації є: Загальні збори членів, Рада Організації, Голова Ради Організації. Відповідно до п. 5.4 Статуту Голова Ради Організації є керівником Організації та згідно з п. 5.4.2 Статуту здійснює загальне керівництво Організацією, Радою Організації, приймає на роботу та звільняє з роботи штатних працівників; без доручення представляє Організацію в зовнішніх стосунках, представляє Організацію в офіційних стосунках з державними органами, громадськими об`єднаннями та іншими юридичними особами, підписує угоди та інші фінансово-господарські документи.

Таким чином, ОСОБА_6 як керівник громадської організації «Журналістське розслідування і правова допомога» на момент вчинення інкримінованого йому злочину виконував організаційно-розпорядчі функції та адміністративно-господарські обов`язки, а відтак є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Щодо посилання захисника на те, що прокурор за протиправного сприяння суду долучив до матеріалів справи очевидно недопустимі докази, а саме: клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.06.2017; лист голови апеляційного суду Львівської області №73-64 від 01.03.2018; ухвалу слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_11 від 09.06.2017; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.06.2017; постанову про припинення проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.07.2017, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи сторони захисту про те, що протокол зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 16.06.2017, протокол аудіо-відеоконтролю ОСОБА_6 від 16.06.2017, протокол про результати візуального спостереження за особою ОСОБА_6 від 16.06.2017, протокол про результати аудіоконтролю особи від 16.06.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.06.2017, постанова про припинення проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.07.2017 повинні бути визнані недопустимими доказами, є безпідставними.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

З відповіді Голови Апеляційного суду Львівської області від 01.03.2018 на звернення прокуратури Львівської області судом встановлено, що Апеляційний суд Львівської області підтвердив факти постановлення слідчими суддями ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, у кримінальному провадженні № 0000493 від 07.06.2017, вказавши, що на підставі акту перегляду грифу секретності матеріальних носіїв інформації № 73-63, затвердженого головою Апеляційного суду Львівської області 01.03.2018, скасовано гриф секретності «таємно» матеріальних носіїв інформації, а саме: «Ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій», № 02019т від 09.06.2017 у кримінальному провадженні за № 0000493 від 07.06.2017.

Окрім цього, судом першої інстанції встановлено, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходи для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД, про що свідчить клопотання прокурора Львівської області про розтаємнення ухвал апеляційного суду, на підставі яких надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак Апеляційний суд Львівської області відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів, покликаючись на те, що з метою підтвердження законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій у конкретному кримінальному провадженні Апеляційним судом Львівської області видаються довідки, в яких підтверджується інформація про те, чи поступало та розглядалось слідчим суддею клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку глави 21 КПК України із зазначенням дати постановлення ухвали та строку її дії.

Судом першої інстанції встановлено, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, в тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, такі як: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою. Сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи в суд з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, відтак порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, доводи наведені в апеляційній скарзі про недопустимість використання як доказів зафіксованих результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки збір таких доказів здійснювався без отримання ухвали слідчого судді, є безпідставними.

На думку суду апеляційної інстанції, використано усі передбачені законом процесуальні можливості для встановлення фактичних обставин та перевірки дотримання правоохоронним органами законної процедури проведення негласних слідчих дій, що становило основний критерій допустимості її результатів, як джерела доказів, а тому сама відсутність в суді першої інстанції у матеріалах справи ухвал, які винесені з дотримання і у відповідності до норм чинного законодавства не може свідчити про їх незаконність, та визнання доказів недопустимими.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно із ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином досліджені у судовому засіданні вищенаведені докази в їх сукупності, отримані відповідно до вимог КПК України, за своїм змістом та послідовністю, узгоджуються між собою, відповідають дійсним обставинам кримінального провадження, доводять винуватість особи, відповідно до ст.ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що вина Ліпчанського у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Вказівка в апеляційній скарзі захисника про те, що після ознайомлення з ухвалами судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_11 від 09.06.2017 сторона захисту виявила, що вони виготовлені різними особами, на що вказує, серед іншого, суттєва різниця почерку у мотивувальній та резолютивній частинах ухвал слід було провести їх ретельне дослідження, про що подавалося відповідне письмове клопотання, яке суд відхилив, суд оцінює критично, оскільки стороною захисту жодних інших доказів що стосується вказаного питання надано не було.

Висновок суду першої інстанції є належним чином обґрунтований, з яким погоджується і колегія суддів.

Усі без винятку інші доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів були предметом розгляду в місцевому суді та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального та процесуального права. Відтак апеляційні доводи зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновками місцевого суду з їх оцінкою.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів, звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2015, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції суворо дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація, запобігання вчиненню нових злочинів, а з врахуванням того, що позбавлення волі є одним із найсуворіших покарань, тому таке покарання слід призначати до реального відбування тільки тоді, коли у суду є достатнє переконання, що звільнення особи від відбування такого, не сприятиме виправленню засудженого, вказав, що обставин, передбачених ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання, судом не встановлено. Обставин, передбачених ст. 67 КК України, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

При цьому, судом першої інстанції належно враховано характер та тяжкість вчиненого ним злочину, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних кримінальним правопорушенням наслідків, спосіб вчинення кримінального правопорушення та його мотиви, форму вини, особу обвинуваченого, який не усвідомив протиправність своїх дій, суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, у вчиненому не розкаявся, раніше не судимий, стан здоров`я, сімейний стан та вік обвинуваченого, який є пенсіонером.

На переконання колегії суддів, виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, а тому, судом першої інстанції, підставно зроблено висновок, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання в межах санкції інкримінованої йому статті КК України у виді штрафу.

При цьому, судом першої інстанції, відповідно до санкції ч. 3 ст. 368-3 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Таким чином, при перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, колегія суддів не вбачає допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, чи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку, на що покликаються апелянти у своїх апеляційних скаргах. Підстав для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог кримінального процесуального закону колегія судів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4