Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/80/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Світловодська Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, безробітного, без місця реєстрації, такого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-04.06.2020 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Кримінальний проступок вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 05 травня 2020 року, у денний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебував у домоволодінні АДРЕСА_2 , де проживав із власницею домоволодіння ОСОБА_9 .

Перебуваючи на території подвір`я зазначеного домоволодіння, ОСОБА_8 помітив біля стінки житлового будинку металеву драбину, що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 .

Маючи гостру потребу у грошових коштах, у ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення зазначеної металевої драбини.

Діючи згідно свого злочинного умислу, ОСОБА_8 переконавшись, що його злочинні дії не помітні стороннім особам, з корисних мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, без відома та дозволу ОСОБА_9 , за допомогою власної мускульної сили, забрав вказану драбину висотою 4 м, шириною 50 см, вартістю 837 гривень 25 копійок та виніс з території домоволодіння.

Викравши у такий спосіб чуже майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 837 гривень 25 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю один рік.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Посилаючись на положення ст. ст. 4,5 КК України, вказує, що на час вчинення ОСОБА_8 проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, покарання за його вчинення передбачалось у виді: штрафу, громадських робіт, виправних робіт, арешту, позбавлення волі; проте у подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року внесено зміни у санкцію частини статті, а саме - щодо виду та розміру покарання за вчинення даного кримінального проступку.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 призначене покарання, яке не передбачалось санкцією частини статті обвинувачення на час вчинення кримінального правопорушення, - у виді обмеження волі.

Тож, судом порушено положення 4 КК України, вимоги ст. 65 КК України, ст. 370 КПК України.

Крім того, судом не мотивовано призначення саме такого покарання як обмеження волі, що суперечить вимогам ст. 374 КПК України.

Вказане, на думку прокурора, є підставою до зміни вироку суду першої інстанції.

Вислухавши думку судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як визначає ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги ; суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Учасниками судового провадження не оскаржена доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обставини провадження по суті ніким не оскаржені.

За таких обставин суд апеляційної інстанції не досліджує і не надає оцінки доказам у кримінальному провадженні та вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), а його дії вважає правильно кваліфікованими за ч. 1 ст. 185 КК України.

Разом із тим колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Як встановлено, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, час події мав місце 05 травня 2020 року.

Санкція вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність станом на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення передбачала покарання за вчинення даного кримінального правопорушення у виді: штрафу, або громадських робіт, або виправних робіт, або арешту, або позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, те відносилось до покарань, визначених за вчинення кримінального правопорушення, а саме: щодо розміру штрафу та такого виду покарання як позбавлення волі.

Змінами до санкції ч. 1 ст. 185 КК України визначено замінити у санкції даної норми закону покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді обмеження волі.

Зміни вступили в законну силу з 01 липня 2020 року.

Згідно із ч. 2, ч. 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння ; часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до ч. 2, ч. 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі; якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Статтею 65 КК України, ч. 1, регламентовано: Суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції 01 жовтня 2020 року ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України засуджено до покарання у виді обмеження волі.

Вказане суперечить наведеним вище нормам закону України про кримінальну відповідальність: вказаний вид покарання не передбачений санкцією частини статті обвинувачення на час вчинення ОСОБА_8 злочинного діяння, при цьому обраний судом вид покарання є найтяжчим з альтернативних видів покарань санкції частини статті обвинувачення в редакції станом на час ухвалення вироку; достатні мотиви та обґрунтування призначення судом саме такого виду покарання не наведені.

Означеним допущено погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 та є порушенням вимог закону, а тому є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Відтак, враховуючи зазначене вище, загальні принципи призначення покарання, закріплені у положеннях ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який в цілому задовільно характеризований, наявності обставин, які пом`якшують покарання, як от щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутності обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що достатнім та необхідним покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, стане покарання у виді громадських робіт.

Оскільки кримінальний проступок ОСОБА_8 вчинений до постановлення вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 червня 2020року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, - при визначенні обвинуваченому покарання остаточно підлягає застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, у конкретному випадку - принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим за їх сукупністю.

Правильним, зважаючи на обставини провадження, особу обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують покарання, є і висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 , від відбування визначеного покарання з випробуванням.

До речі, доцільність застосування даної норми закону не оскаржена учасниками судового провадження, зокрема, прокурором в поданій апеляційній скарзі.

Відтак, з огляду на зазначене вище, колегія суддів задовольняє вимоги апеляційної скарги прокурора як такі, що знайшли своє підтвердження, змінює оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин більш суворим за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 червня 2020 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю один рік.

В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4