Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

25 лютого 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження №0003800 за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гаразджа Луцького району Волинської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.
До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_5 залишено попередній запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Судом скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2019 року.
Також вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вороком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, повторно, 03.10.2019 близько 20.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Сім-23», що по пр. Волі, 15 м. Луцька, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав рідину «Ноготок» вартістю 8,95 грн., дезодорант-стік «Whitewater» - 59 грн., напій «Кока-Кола» - 7,56 грн., дезодорант «Антиперспірант яскравий букет Рексона» - 34,31 грн., філе «Форель» у вакуумній упаковці - 112,50 грн., жувальну гумку «Холс» - 9,38 грн., спричинивши ТОВ «Клевер Стор» матеріальних збитків на загальну суму 231,70 грн.
Він же, повторно, 05.10.2019 близько 14.23 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Сім-23», що по вул. Сенаторки Левчанівської, 2 м. Луцька, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав чотири шоколадки марки «Світоч» загальною вартістю 118,32 грн. та ковбаси марки «Кабаноси» вартістю 125,85 грн., спричинивши ТОВ «Клевер Стор» матеріальних збитків на загальну суму 244,17 грн.
Також він повторно, 05.10.2019 близько 21.45 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «SPAR» (ТзОВ Арго-Р), що по вул. Конякіна, 7А м. Луцька Волинської області, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, взявши з полиць магазину пляшку коньяку «Sarajishvili VS» ємкістю 0,5 л вартістю 334,07 грн., та бальзам «Nivea» - 89,53 грн., а всього на загальну суму 423,59 грн., заховавши собі під одяг, проніс вказані товари повз касу магазину, не сплативши за них, однак, при виході з приміщення магазину його виявлено начальником служби безпеки ОСОБА_9 . ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його дії викрито, намагався відкрито викрасти вказані товари та вибігти з магазину, однак був затриманий ОСОБА_9 та покупцями ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не закінчено з причин, що не залежали від його волі.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 ч.2 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, тобто таємно викрав чуже майно, вчинено повторно, а також відкрито викрав чуже майно, вчинено повторно, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Прокурор ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить суж вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що обставини, на які покликався місцевий суд, звільняючи ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, є підставами для призначення йому покарання, наближеного до мінімального розміру санкції інкримінованих йому статей, однак недостатніми для застосування ст.75 КК України.
Прокурор зазначила, що щире каяття не впливає на тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, а лише характеризує його ставлення до вчиненого. Також вважає, що місцевий суд не оцінив належним чином особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і має незняті та непогашені судимості, а також вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Також прокурор зазначив, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, всупереч вимогам ч.3 ст.68 цього Кодексу, призначив йому покарання п`ять років позбавлення волі, що перевищує 2/3 максимального розміру покарання за цією частиною статті, тому вважає, що за вказаний злочин обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Представники потерпілих, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення розгляду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які заперечували проти скасування вироку та ухвалення нового вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку задовольнити апеляійну саргу прокурора частково.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначив лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При цьому, згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк п`ять років, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки злочинів, перший з яких (ч.2 ст.185) було віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, другий (ч.2 ст.186) відноситься до категорії тяжких злочинів, характеризуючі дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, судом було взято до уваги, що обвинувачений за місцем проживання характеризується з позитивної сторони (задовільно), має постійне місце проживання, відшкодував потерпілим збитків у повному обсязі, раніше судимий. В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував його щире каяття, в якості обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

При цьому, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, місцевий суд врахував усі встановлені обставини кримінального провадження у своїй сукупності, надавши належну оцінку особі обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому та запевнив суд, що став на шлях виправлення.

Також колегія суддів зауважує, що представники потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час судового розгляду в суді першої інстанції, кожен окремо, зазначали, що обвинувачений ОСОБА_5 відшкодував завдані збитки у повному обсязі, а тому вони не мають до нього жодних претензій, не наполягають на призначенні йому суворого покарання. Як вбачається з оскаржуваного вироку, даній обставині також було надано належну оцінку.

Колегія суддів зауважує, що на день розгляду апеляційної скарги, злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, згідно класифікації кримінальних правопорушень, встановленої ст.12 цього Кодексу, є нетяжким злочином.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Так, на переконання колегії суддів, факт відшкодування потерпілим в повному обсязі шкоди, завданої злочинами, свідчить про усвідомлення обвинуваченим своєї вини, його щире каяття у вчиненому та бажання стати на шлях виправлення.

Таким чином, наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням зі встановленням максимального розміру іспитового строку, передбаченого ст.75 КК України, оскільки його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за його поведінкою.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що висновок місцевого суду щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, але в умовах суворого контролю за його поведінкою органами пробації, відповідає фактичним обставинам даного провадження та особі обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

Так, ч.3 ст.68 КК України встановлює, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. При цьому, санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.

Таким чином, призначене ОСОБА_5 покарання за закінчений замах на відкрите заволодіння чужим майном у виді позбавлення волі на строк п`ять років перевищує 2/3 максимального розміру покарання, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а тому вирок слід змінити, призначивши обвинуваченому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за:
ч. 2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3