Справа № 738/1179/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/19/21
Категорія - ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000159 від 30 березня 2019 року, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2020 року щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мена, Чернігівської області, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину, з професійно-технічною освітою, працюючого охоронцем ТОВ «Авангард», в силу ст. 89 КК України не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2020 року ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 визначено обчислювати з 30 березня 2019 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили, залишено без змін у виді тримання під вартою.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду обвинуваченим ОСОБА_11 була подана апеляційна скарга в якій він просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 119 КК України, призначивши покарання в межах санкції відповідної статті.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та не вмотивованим, оскільки винесене з порушенням норм кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Так, зокрема звертає увагу на те, що в основу оскаржуваного вироку було покладено як доказ вини протокол слідчого експерименту від 31 березня 2019 року, який проведений з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, так як в останньому викладені не ті обставини, про які він вказував слідчому при його проведенні, в зв`язку з чим суд першої інстанції безпідставно визнав його беззаперечним доказом по справі. Крім того, не погоджується з твердженням суду першої інстанції з приводу нанесення «тичкового удару брату у груди», на підтвердження якого суд зробив посилання на слідчий експеримент, однак на відеозаписі даної слідчої дії не міститься жодних даних, де б він показував про нанесення такого удару, а також, на його думку, не обґрунтовано були відкинуті його доводи з приводу самозахисту від нанесення братом йому тілесних ушкоджень, при цьому безпідставно послався на відсутність у нього відповідних посяганню тілесних ушкоджень. Просить звернути увагу на те, що судовий розгляд було проведено не об`єктивно, та без повного з`ясування обставин справи, підтвердженням чого вважає безпідставне відкинення судом його показань з приводу обставин справи та механізму нанесення тілесних ушкоджень. Вказує, що посилання в мотивувальній частині вироку на докази, як на підтвердження його вини на експертизи № 37 від 24 квітня 2019 року та комісійної експертизи №58 від 24 грудня 2019 року не є беззаперечними, оскільки їх висновки не містять даних про те, що виявлені у його брата тілесні ушкодження могли бути утворені при тих обставинах, про які він розповідав на слідчому експерименті, та не було виключено можливості отримання таких тілесних ушкоджень іншим способом. Зважаючи на протиріччя та неповноту вказаних судово-медичних експертиз, зокрема і щодо глибини нанесеного ножового поранення, судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту з приводу виклику експерта в судове засідання для дачі пояснень та уточнень по проведеним експертизам та даних, що містяться у їх висновках. Вважає, що судом першої інстанції було порушено ст. 6 Конвенції «Про захист прав та основоположних свобод», оскільки не прийняв до уваги те, що відносно нього працівники поліції під час досудового розслідування застосовували погрози та психологічний примус, а захисник, який на той час представляв його інтереси, неналежно виконуючи покладені на нього обов`язки, не відреагував на таке правопорушення, та не подав будь-яких скарг на дії відповідних посадових осіб. Звертає увагу на те, що судом у вироку лише формально перераховані докази, без їх оцінки кожного окремо так і у сукупності між собою на предмет встановлення у його діях саме ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а тому, за таких обставин вважає, що місцевий суд припустився помилки, та невірно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, проте виходячи з суб`єктивної сторони злочину, яке характеризується необережною формою вини, та посилаючись на п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», відповідно до якої, у випадках коли особа, яка позбавила потерпілого життя, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як вбивство через необережність і кваліфікувати відповідно до ст. 119 КК України, також вважає, що його дії теж слід було кваліфікувати за ст. 119 КК України.

Потерпіла ОСОБА_8 , не погоджуючись з рішенням суду відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , подала апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, та кваліфікувати його дії за ст. 119 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком три роки, та покласти на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Таке прохання мотивує тим, що її сини з дитинства мали дружні відносини, а те, що ОСОБА_11 наніс ОСОБА_12 умисно удар ножем, який спричинив смерть останнього, не підтверджується жодними доказами по справі, окрім слідчого експерименту від 30 березня 2019 року, однак його не можна вважати законним та достовірним доказом по справі, так як він є сфальсифікованим, оскільки протокол слідчого експерименту за своїм змістом не відповідає відеозапису такої слідчої дії. Вказує, що співробітники поліції примусили за допомогою психологічного тиску ОСОБА_11 обмовити себе, а призначений адвокат, ставлячись без належної відповідальності до покладених на нього обов`язків, жодним чином не відреагував на це порушення норм чинного кримінального процесуального законодавства. Вважає, що під час судового слідства не були належним чином дослідженні показання ОСОБА_11 , та відкинуті твердження з приводу його оборони від нападу з ножем на нього ОСОБА_12 , мотивуючи тим, що в обвинуваченого не було зафіксовано жодних тілесних ушкоджень від ножового леза, однак вказує, що з відеозапису слідчого експерименту видно, що в ОСОБА_11 перебинтований мізинець на лівій руці. Стверджує, що суд формально перерахував всі по справі докази, не здійснюючи їх ретельної оцінки, в зв`язку з чим його висновки не відповідають фактичним обставинам справи та є порушенням презумпції невинуватості, оскільки належним чином не перевірені показання ОСОБА_11 , та натомість безпідставно суд віддав перевагу версії слідчого з приводу завдання удару потерпілому.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_11 30 березня 2019 року, близько 21 год. 00 хв. - 21 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї господарства за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_12 умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки, з метою протиправного заподіяння смерті, наніс йому один удар ножем в ділянку грудної клітини ОСОБА_12 та спричинив проникаюче поранення грудної клітини з ушкодженням верхньої порожнистої вени, в результаті чого ОСОБА_12 від колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням верхньої порожнистої вени помер в кареті швидкої допомоги.

Відповідно висновку судово-медичної експертизи № 37 від 24.04.2019 встановлено, що смерть ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 22 год. від масивної крововтрати, що стала наслідком проникаючого ножового поранення правої половини грудей з ушкодженням правої легені та верхньої порожнистої вени. Цей висновок стосовно причини смерті підтверджується виявленням в 4-му міжребер`ї по правій середньо-ключичній лінії рани із рівними краями, яка продовжується в раньовий канал, довжиною біля 15 см, котрий проходить через підшкірну клітковину, міжреберні м`язи, верхню долю правої легені, в верхню порожнисту вену; направлений справа наліво, дещо спереду назад та зверху вниз; наявністю більше 2 л. рідкої крові в плевральних порожнинах, характерних для масивної крововтрати плямистих, блідо-червоного кольору крововиливів під внутрішньою оболонкою лівого шлуночка серця (плями Мінакова), вираженого малокрів`я внутрішніх органів. Дані тілесні ушкодження в комплексі мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та могли утворитись від дії колюче-ріжучого предмету типу ножа. Для утворення тілесних ушкоджень необхідно нанести 1 удар в передню поверхню грудної клітини справа колюче ріжучим предметом типу ножа. Тілесні ушкодження потерпілого мають прижиттєвий характер та утворилися незадовго до смерті останнього. Тілесні ушкодження потерпілого не могли утворитись внаслідок падіння з висоти власного зросту на рівну тверду поверхню без виступів та при падінні з висоти власного зросту в результаті контакту зі стороннім предметом.

Заслухавши доповідача, з`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників-адвокатів, які підтримали вимоги викладені в поданій обвинуваченим апеляційній скарзі, позицію потерпілої, яка висловилась на підтримання нею поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення поданих як обвинуваченим так і потерпілою апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При апеляційному розгляді кримінального провадження та повному повторному дослідженні апеляційним судом всіх доказів були встановлені наступні обставини.

30 березня 2019 року, близько 21 год. 00 хв. - 21 год. 30 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї господарства за адресою: АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_12 , який тримав ножа у правій руці, не передбачаючи можливості настання смерті останнього, хоча повинен був та міг її передбачити, завдав ОСОБА_12 удар ногою в пах та потягнув його на себе від чого той впав грудьми на ніж, який тримав у руках.

Внаслідок вказаних дій, ОСОБА_12 отримав проникаюче поранення грудної клітини з ушкодженням верхньої порожнистої вени, в результаті чого від колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням верхньої порожнистої вени помер в кареті швидкої допомоги.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що засудивши ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції невірно встановив фактичні обставини кримінального провадження та прийшов до помилкового висновку про наявність у останнього умислу на вбивство ОСОБА_12 , неправильно та неповно оцінивши досліджені в судовому засіданні докази.

Як вбачається з технічних записів судових засідань та мотивувальної частини вироку, в судовому засіданні були безпосередньо досліджені всі докази, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, свої висновки про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_11 , який вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України повністю не визнав та показав, що 30 березня 2019 року, після сварки зі своїм братом ОСОБА_12 він вийшов на двір покурити, щоб заспокоїтися, але останній підійшов до нього і сказав нецензурною лайкою, що «зараз покаже, як старших слухати». У нього в правій руці був ніж. Він ( ОСОБА_11 ) лівою рукою хотів забрати ніж, але вколовся пальцем об лезо ножа і правою ногою сильно вдарив брата в пах, останній зігнувся, але продовжував тримати ніж лезом в його напрямку. Він потягнув за комір халату, в який був одягнутий загиблий і той впав на землю. Він почув, як брат застогнав, в його правому плечі стирчав ніж, він витягнув ножа і перекинув через паркан, підняв ОСОБА_12 , той сів і вперся в землю. В цей час він побіг до співмешканки, щоб та викликала швидку, а сам занавіскою обмотав поранений палець і пішов до сараю чекати, приблизно через 5 хвилин приїхала поліція;

- потерпілої ОСОБА_12 , матері потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що 30 березня 2019 року її до лікарні забрала карета швидкої медичної допомоги, оскільки у неї підскочив тиск. До лікарні збирав її син ОСОБА_13 . ОСОБА_14 в цей час вдома не було. Ввечері того дня їй на мобільний телефон з мобільного телефону ОСОБА_15 зателефонувала співмешканка ОСОБА_11 і повідомила, що викликала швидку та поліцію, але подробиць не повідомляла. Коли вона приїхала додому, то ОСОБА_13 вже був на ношах у швидкій;

- потерпілої ОСОБА_16 , співмешканки потерпілого ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні пояснила, що 30 березня 2019 року, близько 19 год. 30 хв., їй зателефонував ОСОБА_13 і повідомив, що його мати в лікарні. В цей же день, близько 21 год. 30 хв. на мобільний телефон старшого сина зателефонувала ОСОБА_17 і повідомила, що співчуває, бо ОСОБА_14 вбив ОСОБА_13 . 31 березня 2019 року, коли вона повернулася додому, то ОСОБА_17 розповіла їй, що ОСОБА_18 вбив ОСОБА_15 і віддала їй мобільний телефон ОСОБА_13 ;

- свідка ОСОБА_17 , співмешканки ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що 30 березня 2019 року, після відпочинку на річці чоловік велосипедом поїхав швидше додому, а вони з дитиною поверталися пішки близько 21 години. Коли вона зайшла у двір то ОСОБА_13 та ОСОБА_15 трохи боролися. Вона з дитиною пішла до хати, а коли через 2 хвилини вийшла на двір, то побачила, що ОСОБА_15 лежав на землі біля пісочниці де також була кров.

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- рапорті старшого інспектора чергового СРПП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області від 30 березня 2019 року, згідно якого того дня, о 21 год. 47 хв. надійшло повідомлення з ОСОБА_19 про те, що доставлений каретою швидкої медичної допомоги ОСОБА_12 з діагнозом: ножове поранення грудної клітки, помер у швидкій;

- протоколі огляду місця події з фототаблицею від 30 березня 2019 року, згідно якого слідчим в присутності понятих був проведений огляд господарства за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого на подвір`ї господарства на землі були виявлені та вилучені: речовина бурого кольору схожа на кров, ніж з пластиковим руків`ям білого кольору, за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_11 були виявлені та вилучені два кухонні ножі;

- протоколі огляду місця події з фототаблицею від 30 березня 2019 року, згідно якого слідчим був проведений огляд трупу ОСОБА_12 , в ході якого на передній поверхні грудної клітини трупу виявлена рана щілєвидної форми;

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31 березня 2019 року, згідно якого слідчим під час затримання ОСОБА_11 був проведений його особистий обшук, в ході якого серед іншого були вилучені: чорний реглан з плямами бурого кольору, чорні штани з плямами бурого кольору;

- протоколі проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_12 від 31 березня 2019 року, який проводився із застосування відеозйомки, згідно якого останній пояснив та показав на місці, що 30 березня 2019 року, близько 21 год. 00 хв., у дворі будинку АДРЕСА_1 , його брат ОСОБА_13 висловив йому своє невдоволення тим, що мати в лікарні, а він відпочиває, після чого між ними виникла лайка, у якийсь момент у ОСОБА_13 в правій руці опинився ніж, яким той хотів вдарити його в ліву руку, але він своєю лівою рукою схопився за лезо ножа, вдарив ОСОБА_13 по правій руці, перевернув ніж лезом у бік брата і наніс йому тичковий удар в груди, в якій саме руці він тримав ніж та якою рукою наносив удар не пам`ятає;

- висновку експерта № 37 від 24 квітня 2019 року, згідно якого смерть ОСОБА_12 настала 30 березня 2019 року близько 22 год. від масивної крововтрати, що стала наслідком проникаючого ножового поранення правої половини грудей з ушкодженням правої легені та верхньої порожнистої вени, тілесні ушкодження потерпілого мають прижиттєвий характер та утворилися незадовго до смерті останнього; тілесні ушкодження потерпілого не могли утворитись внаслідок падіння з висоти власного зросту на рівну тверду поверхню без виступів та при падінні з висоти власного зросту в результаті контакту зі стороннім предметом; при наданні своєчасної кваліфікованої медичної допомоги потерпілому прогноз для життя останнього є сумнівний; не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень, що в подальшому стали причиною смерті, внаслідок нанесення удару ножем з довжиною клинка 13 см, за умови, що даний ніж має обушок з помірно вираженими ребрами; в крові трупа потерпілого виявлений етанол, що по відношенню до живої людини відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння;

- протоколі огляду предмету від 22 квітня 2019 рпоку, згідно якого слідчим в присутності понятих був проведений огляд мобільного телефону NOMU S10, в ході якого виявлене фото ОСОБА_11 з ножем у правій руці, яке зроблене 30 березня 2019 року, о 21 год. 17 хв.;

- висновку експерта № 243 від 11 червня 2019 року, згідно якого в слідах на реглані, в змивах з рук ОСОБА_11 виявлена кров людини, яка може походити від ОСОБА_12 ;

- копії картки медичного огляду Менського РВК від 31 липня 2014 року, згідно якої у ОСОБА_11 зафіксована травма правої кисті з розривом 4 та 5 сухожилля та порушення функції руху кисті;

- висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 24 грудня 2019 року, згідно якої виявлено у обвинуваченого ОСОБА_11 застарілий розрив сухожилків згиначів 4-го, 5-го пальців правої кисті з порушенням функції правої кисті 1 ст., який не позбавляє кисть функції хвату та тримання предмету (предметів) в ній, тобто функціонують 1 та 11, 111 пальці, що «протиставлені» один одному, а тому з описаною патологією обвинувачений міг утримувати ніж в цій руці та наносити ним удари, в тому числі і «в праву частину грудної клітки ОСОБА_12 , стоячи перед ним»; під час проведення даної комісійної судово-медичної експертизи експертами не отримано переконливих судово-медичних даних, які б дали змогу однозначно підтвердити чи заперечити можливість заподіяння ОСОБА_12 проникаючого ножового поранення правої половини грудної клітки з ушкодженням правої легені та верхньої порожнистої вени «ножем при падінні на землю, будучи у зігнутому стані та тримаючи ножа в праві руці».

Згідно вимог закону України про кримінальну відповідальність, для правильної кваліфікації дій особи, яка обвинувачується в умисному вбивстві іншої людини необхідно ретельно дослідити мотив вчинення злочину, завдяки чому розмежовуються склади злочинів, передбачених ст.ст. 115-119 КК України, а також визначається ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та індивідуалізується покарання.

В ході апеляційного розгляду була допитана потерпіла ОСОБА_8 , яка дала пояснення аналогічні наданих нею в судовому засіданні суду першої інстанції та просила задовольнити вимоги її апеляційної скарги.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_20 заперечував проти можливості отримання ОСОБА_12 тілесного ушкодження за умов продемонстрованих ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту від 29 червня 2020 року.

В судовому засіданні апеляційного суду, як в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 наголошував, що вчинив вбивство з необережності і він обмовив себе під час слідчого експерименту, який був проведений 31 березня 2019 року.

І вказані доводи обвинуваченого знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, є документом.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує право на справедливий судовий розгляд, проте вона не визначає критеріїв допустимості доказів, оскільки це питання вирішується перш за все внутрішнім правом і національними судами (справи «Шенк проти Швейцарії», заява № 10862/84, рішення від 12 липня 1988 року, § 45, 46; «Морейра Ферейра проти Португалії» (№ 2), заява № 19867/12, рішення від 11 липня 2017 року;«Хеглас проти Республіки Чехія», заява № 5935/02, рішення від 01 березня 2007 року, § 84).

Національне судове провадження, коли йдеться про порушення захищеного Конвенцією права (з огляду на характер цього порушення), ЄСПЛ розглядає з позицій дотримання справедливого судового розгляду, що вирізняється не стільки прийнятністю певних доказів за національним правом, скільки тим, чи є провадження, включно із способом збирання доказів, справедливим у цілому («Хан проти Сполученого Королівства», заява № 35394/97, рішення від 12 травня 2000 року, § 34; «P.G. і J.H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, рішення від 25 вересня 2001 року, § 76; «Аллан проти Сполученого Королівства», заява № 48539/99, рішення від 05 листопада 2002 року, § 42).

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням прав на захист.

З практики ЄСПЛ щодо використання як доказу в кримінальному провадженні результатів слідчого експерименту (або відтворення обстановки та обставин події за КПК 1960 року) вбачається, що ЄСПЛ підкреслює необхідність застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості процедури отримання доказів, у тому числі й гарантій дотримання прав особи, яка під час такої слідчої дії дає показання (в широкому змісті цього поняття). Широкій підхід щодо розуміння поняття «показання» покладений у підґрунтя правових позицій ЄСПЛ, який розглядає це поняття як будь-які відомості, що були надані особою та на які повинні поширюватися гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції.

У своїх рішеннях ЄСПЛ акцентує свою увагу на справедливості судового розгляду в цілому, критеріями чого є належна реалізація права підозрюваного на мовчання, права на захист, належне розслідування тверджень про те, що визнавальні показання отримано у незаконний спосіб (справа «Яременко проти України» (№ 2), заява № 66338/09, рішення від 30 квітня 2015 року, § 65, 66), де ЄСПЛ повторив свої головні висновки з рішення у справі «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року, § 27).

Такий підхід ЄСПЛ застосував у справах «Дудка проти України» (заява № 55912/09, рішення від 04 грудня 2018 року, § 216, 118), «Леонід Лазаренко проти України» (заява № 22313/04, рішення від 28 жовтня 2010 року, § 57), «Гелетей проти України» (заява № 23040/07, рішення від 24 квітня 2018 року, § 56-58, 65), де зазначив про несправедливість судового розгляду через порушення права на захист.

Таким чином, ЄСПЛ наголошує на необхідності застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому та порядку (процедури) проведення слідчої (розшукової) дії, під час якої від особи отримуються відомості (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо). За умови застосування передбачених національним законодавством гарантій, що мають відповідати Конвенції, ЄСПЛ не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої (розшукової) дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.

Вищевикладене узгоджується з висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року по справі № 740/3597/17 провадження № 51-6070кмо19.

Як було встановлено в ході апеляційного розгляду, слідчий експеримент за участі підозрюваного ОСОБА_11 від 31 березня 2019 року було проведено з порушенням процесуальних гарантій підозрюваного викладених вище, зокрема, отримання відомостей від суб`єкта за його волею та вільним волевиявленням, що свідчить про порушення його права на захист

З відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що на момент її проведення в протоколі вже викладено в машинописному форматі відомості, які підлягають перевірці й уточненню в ході вказаної слідчої дії, крім того, викладені відомості відрізняються від обставин, які було повідомлені підозрюваним в ході її проведення.

Крім того, сам протокол слідчого експерименту від 31 березня 2019 року містить закреслення та виправлення, які жодним чином не завірені належним чином, а в розділі ознайомлення з протоколом в графі підозрюваний зазначена невідома особа - ОСОБА_21 .

З врахуванням встановлених порушень колегія суддів не може визнати допустимим доказом протокол слідчого експерименту проведеного за участі ОСОБА_11 від 31 березня 2019 року.

З вказаних обставин прокурором в судовому засіданні апеляційного суду також було висловлено позицію про недопустимість вказаного доказу.

За приписами ч. 2 ст. 89 КПК України у випадку встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

За викладених вище обставин висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 24 грудня 2019 року за результатами дослідження недопустимих доказів, а саме протоколу слідчого експерименту від 31 березня 2019 року має наслідок і його недопустимість, що знайшло своє втілення у рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року, «Яременко проти України» від 30.04.2015 року, де викладена концепція «плоди отруйного дерева», сенс якої зводиться до того, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Викладений висновок на переконання колегії суддів узгоджується з позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 8 жовтня 2019 року, справа № 639/8329/14-к (провадження № 51-8259км18).

В ході апеляційного розгляду, ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28 травня 2020 року, було задоволено клопотання сторони захисту про призначення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_11 враховуючи, що раніше було проведено слідчий експеримент з порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

І згідно протоколу слідчого експерименту від 29 червня 2020 року, який було проведено за участі судово-медичного експерта ОСОБА_20 , було встановлено, 30 березня 2019 року близько 21:30 год. ОСОБА_11 перебував на території господарства за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В цей час на подвір`я зайшов його брат ОСОБА_12 , який тримав ніж у правій руці. Він (обвинувачений) намагався лівою рукою забрати ніж, але травмував палець. Потім він наніс удар ногою в пах ОСОБА_12 від чого останній зігнувся, але продовжував тримати ножа у правій руці. Після нанесення удару він потягнув брата на себе і той впав на землю та зойкнув. При демонстрації дій застосовувалася вимірювальна техніка та предмет який імітував ніж. (т. 2 а.к.п. 128-129)

З метою експертної оцінки обставин встановлених в ході проведеного 29 червня 2020 року слідчого експерименту ухвалою Чернігівського апеляційного суду було призначено комісійну судово-медичну експертизу.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 41 від 31 липня 2020 року у відповіді на питання «чи могли утворитися тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_12 за обставин встановлених при проведенні слідчого експерименту від 29 червня 2020 року за участі ОСОБА_11 » зазначено, що згідно показань ОСОБА_11 , які він надав (продемонстрував механізм утворення ушкодження) при проведенні слідчого експерименту від 29 червня 2020 року, в момент утворення ушкодження рукоятка ножа (муляж ножа) зажата в руці статиста, її кінець впирається в землю (тобто ніж по факту є зафіксованим), та напрямок ранового каналу практично співпадає з тим, що був виявлений на трупі «справа-наліво, дещо зверху-вниз та спереду-назад». Крім того локалізація вхідної рани грудної клітки загиблого також приблизно відповідає положенню на яке вказує підсудний. Вказане дозволяє вважати можливим утворення тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_12 за обставин встановлених при проведенні слідчого експерименту від 29 червня 2020 року за участі обвинуваченого ОСОБА_11 ( т.2 а.к.п. 145-153)

Допитаний в ході апеляційного розгляду експерт ОСОБА_22 надав детальні відповіді та підтвердження висновків встановлених в ході проведення комісійної судово-медичної експертизи № 41 від 31 липня 2020 року.

Оцінюючи досліджені в ході апеляційного розгляду докази, перевіривши доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, колегія суддів приходить до переконання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, з наступних підстав.

Визнаючи ОСОБА_11 винним в скоєнні умисного убивства, тобто з прямим умислом, місцевий суд виходив з того і прописав це у вироку, що обвинувачений, знаходячись у дворі умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс один удар ножем в ділянку грудної клітини ОСОБА_12 .

Виходячи з цього висновку вироку, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи відсутність безпосередніх свідків вказаних обставин, виходить з наявних у справі доказів та встановлених в ході апеляційного суду обставин.

Показання обвинуваченого ОСОБА_11 , що тілесне ушкодження у виді проникаючого поранення грудної клітини ОСОБА_12 отримав в результаті падіння на ніж, який тримав у руках знайшли своє підтвердження у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 41 від 31 липня 2020 року, згідно якої встановлено можливим утворення тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_12 за обставин встановлених при проведенні слідчого експерименту від 29 червня 2020 року за участі обвинуваченого ОСОБА_11 , де вказано, що напрямок раньового каналу практично співпадає з тим, що був виявлений на трупі і локалізація вхідної рани грудної клітки загиблого також приблизно відповідає положенню, на яке вказує підсудний.

Аналізуючи наявні в матеріалах висновки судово-медичних експертиз та зміст показань експертів, колегія суддів вважає безпідставними твердження експерта ОСОБА_20 , щодо неможливості отримання такого тілесного ушкодження загиблим ОСОБА_12 , за обставин продемонстрованих обвинуваченим під час слідчого експерименту.

Згідно висновку експерта № 37 від 24 жовтня 2019 року проведеного ОСОБА_20 було проведено зовнішнє та внутрішнє дослідження трупу із врахуванням відомих обставин справи, на відміну від комісійної судово-медичної експертизи №41 від 31 липня 2020 року, яка була проведена з врахуванням висновків встановлених попередньою експертизою, проведеної експертом ОСОБА_20 , зокрема, просторових характеристик ранового каналу на тілі загиблого, інших медичних документів, результатів проведеного слідчого експерименту, що свідчить про її більшу повноту.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів бере до уваги висновок експертизи №41 від 31 липня 2020 року, в якій детально характеризуються обставини та саме механізм скоєння кримінального правопорушення і який беззаперечно підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_11 . Цей висновок складено у відповідності до вимог чинного законодавства та компетентними особами, відповідає вимогам ст.ст. 94, 101, 102 КПК України, він є науково обґрунтованими, будь-яких сумнівів у правильності такого висновку у колегії суддів не виникло.

Диспозицією ст. 115 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі непрямого умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

На відміну від згаданого злочину вбивство через необережність (ст. 119 КК України), як і умисне вбивство за суб`єктивною стороною, проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (ст. 25 КК України). Зокрема, необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Отже, розмежування умисного вбивства (ст. 115 КК України) і вбивства, вчиненого через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), здійснюється за суб`єктивною стороною цього злочину, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

Колегія суддів, обґрунтовуючи свої висновки щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 119 КК України, зазначає про відсутність в діях обвинуваченого (які полягали в смиканні загиблого ОСОБА_12 за комір, коли останній був нахилений вперед та тримав ножа у руках) умислу на вчинення умисного вбивства, оскільки він не усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння та не передбачав його суспільно небезпечних наслідків.

Також на підтвердження своїх висновків суд посилається на поведінку ОСОБА_11 у момент вчинення злочину та після нього (він відразу після виявлення поранення брата ОСОБА_12 , повідомив свою співмешканку про необхідність виклику медичної допомоги).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_11 наявна вина у формі необережності, зокрема у вигляді злочинної недбалості, з тих мотивів, що засуджений повинен був і міг передбачити, що штовхання особи в напрямку, в якому остання тримає ножа, може призвести до отримання нею тілесного ушкодження, та як наслідок цього настання смерті потерпілого

На переконання колегії суддів така позиція узгоджується з усталеною судовою практикою, узагальненою, в тому числі, у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»: у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК України або ст.128 КК України.

Виходячи з наведеного колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обставин, які пом`якшують судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає: вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги наведене, дані про особу ОСОБА_11 , який в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, відсутність належних даних про притягнення його до адміністративної відповідальності, його сімейний стан: має співмешканку та на утриманні малолітню доньку ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , майновий стан обвинуваченого, його стан здоров`я, вік, думку потерпілої ОСОБА_8 , яка просила призначити більш м`яке покарання обвинуваченому, думку потерпілої ОСОБА_16 , яка не наполягала на суворій мірі покарання обвинуваченому, колегія суддів находить необхідним призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_11 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

Зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання термін тримання його під вартою з 30 березня 2019 року по 4 березня 2021 року включно з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

В іншій частині цей вирок залишити без змін

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3