У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000287, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 травня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання за даним вироком відраховувати починаючи з дня затримання ОСОБА_6 на виконання даного вироку.
Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у відбутий строк покарання засудженому ОСОБА_10 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 23.01.2018 р. по 10.09.2019 р. (включно), з розрахунку день за день.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 1 287 грн. на користь держави.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційного скарги.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати, а провадження в цій частині закрити.
Виключити з вироку посилання на вчинення нападу із застосуванням пістолету «EKOL Major», б/н, калібру 9 мм P.A.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України та ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 69 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 7 місяців 17 днів.

Узагальнені доводи апелянта.

В своїй апеляційній скарзі та змінах до неї захисник ОСОБА_7 вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, як такий, що постановлений із порушенням вимог КПК України, з огляду на наступне.
Зміна кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України, після скасування вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.02.2019 р. судом апеляційної інстанції, за апеляційними скаргами захисників, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такою, що погіршує становище обвинуваченого всупереч вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки Жовтневим районним судом Миколаївської області допущено застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання у вигляді визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення з кваліфікацією за ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, з кваліфікацією, яка при ухваленні першого вироку йому не інкримінувалась, що суттєво погіршило становище обвинуваченого.
Новою фактичною обставиною, яка на думку прокурора стала підставою для зміни обвинувального акту, є постанова Верховного Суду від 18.04.2018 р. у справі № 569/1111/16-к, однак, вказаним судовим рішенням не встановлено жодних фактичних обставин стосовно вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, згідно зазначеної постанови, Верховним судом здійснювався перегляд рішення Рівненського апеляційного суду, однак, у зазначеному суді жодне кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 не розглядалось.
Завдана кримінальним правопорушенням майнова шкода ТОВ «Компаньйон фінанс», яке є потерпілим у даному кримінальному провадженні, відшкодована сестрою обвинуваченого за проханням останнього, оскільки він, перебуваючи під вартою, вжив усіх залежних від нього заходів на відшкодування збитків, у зв`язку із чим, зазначена обставина повинна бути відображена в обвинувальному акті, як обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, однак, всупереч приписів п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, вказані відомості відсутні у зміненому обвинувальному акті, що свідчить про невідповідність положенням зазначеної статті.
Відображені у вироку показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 є такими, що не відповідають оголошеним в судовому засіданні. При цьому, судом не внесено показання зазначених осіб в частині, яка спростовує викладені в обвинувальному акті твердження, зокрема, стосовно проникнення обвинуваченого за вітрину магазину та про намір заволодіти ювелірними виробами та грошовими коштами.
Судом невірно відображено позицію обвинуваченого стосовно невизнання ним своєї провини, оскільки він визнавав себе винним за фактом розбою та не погодився з правовою кваліфікацією в частині проникнення в інше приміщення.
Під час судового розгляду захисник наголошував на не відкритті матеріалів досудового розслідування, в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України, зокрема, повному не відкритті матеріалів адвокату, участь якого є обов`язковою згідно з вимогами ч. 1 ст. 52 КПК України, що залишилось поза увагою суду. Крім того, ані обвинуваченому, ані захиснику не здійснено відкриття речових доказів, а також змісту дисків для лазерних систем зчитування, що підтверджується неможливістю доставки речових доказів, зокрема зброї, до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор». Вказані обставини протягом судового розгляду прокурором ґрунтовно не спростовано.
Після скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку, не зважаючи на відсутність прямих вказівок на те, які дії зобов`язаний суд першої інстанції при новому розгляді, на думку захисту, Жовтневий районний суд Миколаївської області повинен був перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема, про порушення вимог ст. ст. 52, 290 КПК України.

Вважає, що провина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України, не доведена поза розумним сумнівом.

Стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України зазначає наступне:
огляд квартири за адресою: АДРЕСА_2 , у якій виявлено предмет, ззовні схожий на пістолет, з написом «EKOL Major», б/н, калібру 9 мм P.A., проведено із порушенням КПК України, без роз`яснення прав підозрюваному ОСОБА_6 , який приймав участь у огляді, за відсутності його захисника (з огляду на обов`язковість, з урахуванням тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення), без передбаченого законом дозволу (з порушенням порядку його отримання);
висновок експерта № 55 від 06.02.2018 р., яким встановлено, що вилучений в ході огляду 23.01.2018 р., предмет, ззовні схожий на пістолет, з магазином з предметами, схожими на патрони, належить до вогнепальної зброї, є похідним від недопустимого доказу протоколу огляду квартири;
зазначений висновок експерта отримано в кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, без внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 263 КК України, що є порушенням ст. 214 КПК України;
предмет, ззовні схожий на пістолет, вилучений за місцем постійного мешкання ОСОБА_13 , може належати саме йому, оскільки ОСОБА_6 постійно проживав на території Російської Федерації, та при перетині державного контролю проходив митний та прикордонний огляди, що унеможливлює перевезення зброї через державний кордон, а на території України перебував протягом короткого проміжку часу. При цьому, ані ОСОБА_11 , ані ОСОБА_14 , вилучений, в результаті огляду квартири, пістолет не впізнавали.

Стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з кваліфікуючою ознакою «проникнення у інше приміщення», наголошує на наступному:
протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 22.01.2018 р., взятий судом до уваги на підтвердження часу, місця та способу скоєння кримінального правопорушення, не є доказом у кримінальному провадженні, а є підставою для початку досудового розслідування;
прокурором конкретизовано мету вчинення кримінального правопорушення заволодіння золотими виробами та грошовими коштами, однак, згідно з протоколом огляду місця події від 22.01.2018 р., оглянуто приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », але протокол не містить інформації про наявність картин на стіні та каблучок зі срібла, що підтверджує пояснення обвинуваченого стосовно його наміру роздивитись картини.
будь-яких зауважень продавець, стосовно перебування за вітриною, обвинуваченому не висловлював, йому не повідомлялось, що знаходження за горизонтально розташованою вітриною заборонено, що це є іншим (службовим) приміщенням;
відповідно до зазначеного протоколу огляду, будь-які заборонні написи чи обмежувальні знаки, що інформують осіб про неможливість знаходження за горизонтально розташованою вітриною відсутні, а до вертикальної вітрини з правого боку від горизонтальної можна підійти тільки у разі входження за «прилавок».
протоколи пред`явлення особи для впізнання не відповідають вимогам ст. 228 КПК України, оскільки в обох протоколах впізнання, як за участю потерпілої, так і за участю свідка, попередньо, перед тим, як пред`являти особу для впізнання, вказані особи не зазначали ані прикмет, за якими впізнають особу, ані сукупності ознак, за якими вони можуть впізнати особу, що згідно із постановою Верховного Суду у справі № 243/1014/18 від 19.03.2020 р., може свідчити про визнання вказаних доказів недопустимими. При цьому, в протоколах пред`явлення для впізнання за фотознімками, світлини невстановлених осіб мають чіткі відмінності від фотознімку обвинуваченого, що є неприпустимим.
з огляду на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.04.2018 р. у справі № 569/1111/16-к, у обвинуваченого ОСОБА_15 відсутній юридичний критерій, як усвідомлення факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, адже він логічно та послідовно пояснив, яким чином опинився по інший бік вітрини, а також відсутній фізичний критерій, як вільний доступ за вітрину та обмежений доступ у сховище шухлядки вітрини, адже він скористався вільним доступом за вітрину та не перетнув обмежений доступ у шухлядки.

Стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з кваліфікуючою ознакою «повторність» звертає увагу на наступних обставинах:
протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_14 , як і за попереднім епізодом, не є доказом у кримінальному провадженні, а є підставою для початку досудового розслідування;
протокол пред`явлення особи для впізнання, як і за попереднім епізодом, не відповідає вимогам ст. 228 КПК України, з аналогічних підстав;
впізнання ОСОБА_14 обвинуваченого ОСОБА_6 під час судового розгляду проведено із порушенням вимог ст. 355 КПК України, оскільки перед проведенням впізнання потерпіла знаходилась в судовому засіданні безпосередньо поряд з обвинуваченим, а відтак, в повній мірі розуміла, що саме цю особу обвинувачують у здійсненні нападу на неї. При цьому, вказаний розгляд в суді першої інстанції був вже другим, у зв`язку із чим, потерпіла та обвинувачений знайомі між собою більше 2 років;

З приводу виду та міри покарання, які слід призначити обвинуваченому ОСОБА_6 , захисник зазначає, що його підзахисний раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину та позитивну репутацію, обставиною, яка пом`якшує покарання є відшкодування завданої шкоди, обставини, які обтяжують покарання відсутні, а відтак, з метою виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ст. 69 КК України, є доцільним призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 187 КК України. При призначенні покарання врахувати строк тримання обвинуваченого під вартою з 23.01.2018 р. до 10.09.2019 р., тобто 1 рік 7 місяців 17 днів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.01.2018 р. близько 12.15 год., ОСОБА_6 , маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном з використанням вогнепальної зброї пістолету, тобто з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я (шляхом розбою) з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, зайшов до ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де проник за прилавок, та, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, стосовно продавця магазину ОСОБА_11 , шляхом направлення на неї вогнепальної зброї пістолету «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., намагався заволодіти золотими виробами та грошовими коштами магазину, тобто скоїв розбій. В цей момент до приміщення зайшов працівник вказаного магазину ОСОБА_12 , через що ОСОБА_6 швидко вийшов з магазину, не заволодівши будь-яким майном.
22.01.2018 р. о 12.42 год., раніше вчинивши розбій, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном з корисливих мотивів з використанням вогнепальної зброї пістолету, ОСОБА_6 зайшов до приміщення відділення ТОВ «Компаньйон фінанси», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 21, направив на менеджера компанії потерпілу ОСОБА_14 вогнепальну зброю пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., тобто погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заволодів грошовими коштами вказаного відділення в сумі 3 000 грн.
На початку 2018 року, за невстановлених обставинах, ОСОБА_6 придбав вогнепальну зброю пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., який в подальшому носив при собі та зберігав за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу, до проведення 23.01.2018 р. огляду працівниками поліції у вказаній квартирі.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчиняла розбій, та за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим, його вина підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчиняла розбій, та за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав та показав, що він зайшов до ювелірного магазину по вул. Космонавтів в м. Миколаєві аби придбати каблучку. Коштів на купівлю каблучки з наявних в магазині йому не вистачало та він вийшов. Проте знову повернувся, згадавши, що в магазині бачив ще картини, з яких міг вибрати якусь для подарунку. Повернувшись до магазину він зайшов за прилавок для того аби розгледіти картини, але нічого не підібрав та вийшов з магазину.
До приміщення «Легкозайм» заходив з метою отримання кредиту, але у цьому йому було відмовлено через відсутність зареєстрованого на території України місця проживання. Через деякий час він знову повернувся до приміщення «Легкозайм», розраховуючи отримати кредит в іншої працівниці, однак там знаходилась попередній консультант, після чого він вийшов.
З приводу наявності пістолету в обох приміщеннях пояснив, що не пам`ятає про його застосування.

Між тим, незважаючи не невизнання своєї вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції вірно вважав винуватість обвинуваченого доведеною поза розумним сумнівом.

За епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується показаннями останньої, яка в суді першої інстанції показала, що працювала у ювелірному магазині «Топаз», куди прийшов обвинувачений та швидко зайшов за прилавок, де вона знаходилась, навів на неї пістолет і наказав лягати на підлогу. Коли вона присіла, обвинувачений почав однією вільною рукою шарпати ящики з ювелірними прикрасами, однак вони були зачинені. В цей час до приміщення магазину зайшов ОСОБА_12 , який працював ювеліром, через що обвинувачений поспішно вийшов із магазину, нічого не взявши. Погрозу пістолетом сприйняла реально.
Свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду показав, що працює ювелірним майстром в ювелірній крамниці, що розташована в торгівельному центрі. Коли він зайшов у вказаний ювелірний відділ, в дальньому кутку магазину побачив продавця ОСОБА_11 , привітався із нею та в цей же час побачив, як з-за прилавку ювелірного відділу швидко виходив обвинувачений, який також голосно привітався і вийшов на вулицю, на нього він уваги не звернув, оскільки вважав, що це зять продавця та направився до свого робочого місця. В подальшому до нього підійшла продавець ОСОБА_11 , яка за зовнішніми ознаками була шокована та повідомила, що особа, яка щойно вийшла із магазину, направивши на неї пістолет висловлювала вимогу лягти на підлогу, оскільки хотіла її пограбувати. Після того, як він зайшов до крамниці, вказаний відвідувач залишив магазин.
Крім наведених доказів, вина обвинуваченого підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.01.2018 р., згідно якому ОСОБА_11 повідомила, що 22.01.2018 р. о 12.07 год. невстановлена особа проникла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_3 , де, із застосуванням предмету, схожого на пістолет, вчинила розбійний напад на неї; протоколом огляду місця події від 22.01.2018 р., згідно якому, оглянуто приміщення ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » який має вітрини з прикрасами; протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками від 23.01.2018 р., відповідно яким, потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 , серед наданих фотознімків, упізнали на фотознімку обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, яка вчинила розбійний напад 22.01.2018 р.

З приводу тверджень апелянта про те, що протокол прийняття заяви про вчинення даного кримінального правопорушення не є доказом у кримінальному провадженні, слід зауважити, що він не підтверджує безпосередньої вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, однак відображає обставини, які були встановлені органом досудового розслідування після вчинення кримінального правопорушення та які, відповідно до приписів ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення, яка включає, серед іншого час, місце та спосіб його вчинення.

Доводи апелянта про відвідування обвинуваченим магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою вибору картини для подарунку, а також те, що під час перебування за вітринами його не повідомляли про відповідну заборону, а відтак він не знав про це, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка під час судового розгляду показала, що прийшовши до ювелірного магазину вдруге, обвинувачений зайшов за прилавок, де вона знаходилась, навів на неї пістолет та наказав лягти на підлогу, в ході чого ОСОБА_6 однією вільною рукою почав шарпати ящики саме із ювелірними виробами, які були зачинені, однак не зміг заволодіти ними з причин, що не залежали від його волі, що свідчить про конкретизовану мету відвідування ювелірного магазину із застосуванням предмету, ззовні схожого на пістолет. При цьому, будь-яких дій, спрямованих на ознайомлення із картинами, на чому наполягає захисник, обвинуваченим не здійснювалось, що підтверджується як показаннями потерпілої ОСОБА_11 так і свідка ОСОБА_12 .

Аналізуючи твердження сторони захисту про порушення порядку пред`явлення особи для впізнання, та, як наслідок, недопустимість отриманих протоколів, апеляційний виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Згідно з протоколом, на виконання вказаних вимог процесуального закону, перед пред`явленням особи для впізнання, потерпілу ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 попередньо попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу, на що зазначені особи повідомили, що зможуть впізнати.
Потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що впізнає ОСОБА_6 як особу, яка погрожувала їй пістолетом, за формою носа, формою обличчя, за наявністю бороди, формою вилиць.
Свідок ОСОБА_12 повідомив, що впізнає ОСОБА_6 як особу, котра погрожувала пістолетом, з метою заволодіння грошовими виробами, за сукупністю рис обличчя: за виразом очей, наявністю бороди, за формою носа.
При цьому, з фототаблиць до протоколів впізнання за фотознімками вбачається, що різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, які б значно виділяли ОСОБА_6 серед представлених осіб для впізнання, немає.
За такого, апеляційний суд доходить висновку, що протоколи впізнання обвинуваченого за фотознімками, відповідають вимогам до цієї слідчої дії та її фіксації, передбаченими ст.104, 223, 228, 231 КПК України і підстав, для визнання їх недопустимими, не вбачається.
В той же час, окремо слід зауважити, що як потерпіла ОСОБА_11 , так і свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду, будучи повторно повідомленими про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, впізнали ОСОБА_6 як особу, яка вчинила розбійний напад, ба більше, підстав не довіряти показанням вказаних осіб ані обвинувачений, ані захисник не навели.

За епізодом вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується показаннями самої потерпілої, яка в суді першої інстанції показала, що перебуваючи на своєму робочому місці у ТОВ «Компаньон Фінанс» до приміщення зайшов обвинувачений та направив на неї предмет, схожий на пістолет, після чого висловив вимогу віддати гроші. В цей час встигла натиснути кнопку виклику охорони, та вийняла з каси 3 000 грн. і через стіл передала обвинуваченому, які останній забрав та швидко вибіг з приміщення.
Окрім пояснень потерпілої ОСОБА_14 , на підтвердження винуватості обвинуваченого у вказаному кримінальному правопорушенні, матеріали провадження містять протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_14 , згідно якої 22.01.2018 р. о 12.42 год., невідома особа, знаходячись за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, кут вул. Космонавтів, в приміщенні ТОВ «Компаньон Фінанс», відкрито, шляхом погрози предметом, схожим на пістолет, заволоділа грошовими коштами даного Товариства в сумі 3 000 грн.
Згідно з протоколом огляду місця події від 22.01.2018 р., об`єктом огляду є приміщення відділення ТОВ «Компаньон Фінанс» по пр. Мира, 21 в м. Миколаєві, в якому розташовані столи з комп`ютерами, тумба та сейф, а також камери спостереження. На столі, який розташований біля вішалки для одягу наявний монітор, на якому мається фото чоловіка, одягнутого в куртку зеленого кольору, на вигляд 20-25 років, з бородою, на якому одягнута шапка темно-синього кольору, та який тримає у руці предмет, зовні схожий на пістолет. На моніторі зафіксований час зображення значиться як 12:42:48 год.
Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 10.02.2018 р., потерпіла ОСОБА_14 упізнала обвинуваченого, як особу, що вчинила на неї розбійний напад 22.01.2018 р., а також впізнала обвинуваченого як нападника безпосередньо в залі судового засідання.

Доводи апелянта про те, що протокол прийняття заяви про вчинення даного кримінального правопорушення не є доказом у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з підстав, наведених вище.

Стосовно посилань сторони захисту про порушення порядку пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_14 , та, як наслідок, недопустимість отриманого протоколу, як і за попереднім епізодом розбою, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно з протоколом пред`явлення особи за фотознімками, на виконання вимог ст. 228 КПК України, перед пред`явленням особи для впізнання потерпілу ОСОБА_14 попередньо попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та з`ясовано, чи може вона впізнати особу, яка 22.01.2018 р. увірвалася до відділення ТОВ «Компаньйон фінанс», де, погрожуючи предметом, ззовні схожим на пістолет, заволоділа 3 000 грн., опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, на що потерпіла повідомила, що зможе впізнати цю особу за зовнішніми ознаками.
Потерпіла ОСОБА_14 повідомила, що впізнає ОСОБА_6 як особу, яка вчинила відносно неї розбійний напад, за формою обличчя, голови, формою очей, зачіскою.
При цьому, з фототаблиці до протоколу впізнання за фотознімками вбачається, що різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, які б значно виділяли ОСОБА_6 серед представлених осіб для впізнання, немає.
За такого, апеляційний суд доходить висновку, що протокол впізнання обвинуваченого за фотознімками, як і за попереднім епізодом, відповідає вимогам до цієї слідчої дії та її фіксації, передбаченими ст.104, 223, 228, 231 КПК України і підстав, для визнання його недопустимим не вбачається.

Матеріалами кримінального провадження також спростовуються доводи апеляційної скарги захисника стосовно порушення порядку впізнання обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілою ОСОБА_14 , під час судового розгляду, оскільки остання показала, що обвинуваченого впізнає саме як особу, яка до вчинення розбою заходила до установи з метою отримання консультації про отримання кредиту та на час вчинення кримінального правопорушення був одягнутий так само, із тими виключними рисами зовнішності чорною бородою. Вказані показання є ідентичними та послідовними показанням, наданим під час досудового розслідування, які за своїм змістом будь-яких протиріч чи суперечностей не містять. Більш того, перед проведенням допиту потерпіла ОСОБА_14 попереджалась про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, за дачу завідомо неправдивих показань, а відтак, підстав ставити під сумнів її показання, суд апеляційної інстанції не вбачає. При цьому, як і за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 обвинувачений та його захисник підстав не довіряти показанням вказаних осіб не навели.

За фактом придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах провадження, зокрема, протоколом огляду квартири від 23.01.2018 р., відновідно якому, за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено чоловічу куртку кольору хакі, предмет ззовні схожий на пістолет з написом «EKOL Major 9 мм.», магазин до пістолету, 6 предметів зовні схожих на патрони, окуляри по типу «антиблікових» у чорній пластиковій оправі, шапку темно синього кольору, рукавиці чорного кольору із малюнком, шарф, рюкзак. Зі змісту даного протоколу слідує, що ОСОБА_6 пояснив про належність йому вище вказаних вилучених речей, та які ним були використані під час розбійного нападу 22.01.2018 року. Даний протокол підписано учасниками такого огляду, в тому числі і ОСОБА_6 без будь-яких застережень.
Згідно висновку експерта № 55 від 06.02.2018 р., вилучений в ході огляду від 23.01.2018 р. пістолет з магазином з предметами схожими на патрони, є вогнепальною зброєю гладко ствольним самозарядним пістолетом "EKOL Major" б/н калібру 9 mm P.A., пістолетними патронами «терен-3» калібру 9 mm P.A.К., спорядженими гумовими кулями (або їх аналогами) та способом роздільного зарядження з використанням шумових патронів калібру 9 mm P.A. та саморобних свинцевих круглих куль діаметром 9,9 мм. Шість предметів, наданих на експертизу до категорії боєприпасів не належать.

Твердження сторони захисту про відсутність правових підстав для проведення огляду квартири за адресою: АДРЕСА_2 , належним чином перевірені судом першої інстанції, чому надано відповідну правову оцінку.
Відповідно до вимог ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно зі ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Так, судом першої інстанції зазначено, що огляд проведено з дозволу ОСОБА_13 , який зареєстрований та проживає за вказаною адресою, в межах досудового розслідування за кримінальним провадженням, що внесене до ЄРДР 22.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КПК України, що, на думку апеляційного суду є достатнім для проведення такого огляду.
Аналогічна позиція міститься у рішенні Верховного суду від 01.11.2018 р. у справі № 536/1048/16-к, за якою, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Крім того, не можуть вважатися обґрунтованими й доводи захисника ОСОБА_7 про порушення вимог КПК у зв`язку з тим, що огляд місця події від 23.01.2018 р. здійснювався за відсутності захисника.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів участь захисника є обов`язковою та забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Проте, як убачається з матеріалів провадження, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 вручено лише 24.01.2018 р., а наступного дня обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Крім того, до затримання ОСОБА_6 не допитувався, участі в інших слідчих діях, крім огляду місця події, де були виявлені ознаки кримінальних правопорушень, він не брав. Тобто, з огляду на положення ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника під час огляду місця події 23.01.2018 р., проведеного за участю ОСОБА_6 до набуття ним статусу підозрюваного, не була обов`язковою.
Вказана правова позиція є усталеною та відображена у рішеннях Верховного суду від 16.08.2018 р. у справі № 405/3236/15-к, від 11.03.2020 р. у справі № 583/3508/18, від 30.09.2020 р. у справі № 332/11/17.

З огляду на спростування доводів сторони захисту про порушення порядку проведення огляду квартири за адресою: АДРЕСА_2 , апеляційний суд погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою допустимості висновку експерта № 55 від 06.02.2018 р.

Твердження захисника ОСОБА_7 про недопустимість висновку експерта № 55 від 06.02.2018 р., як доказу, внаслідок його отримання поза межами досудового розслідування за ч. 1 ст. 263 КК України, належним чином перевірені судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку та спростовується тим, що експертиза проведена 06.02.2018 р. в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 22.01.2018 р., за фактом розбійного нападу, під час якого використовувалась така зброя. Після отримання висновку експерта, слідчим установлено, що зброя, вилучена в ході огляду 23.01.2018 р., яка використовувалась під час розбійного нападу, відноситься до вогнепальної зброї, що стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР та не суперечить положенням ч. 1 ст. 214 КПК України. Більш того, після внесення вказаних відомостей до ЄРДР, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263 КК України об`єднано із первісним кримінальним провадженням, за фактом розбійного нападу, а відтак, вказаний висновок отримано в межах одного кримінального провадження.

Посилання апелянта на ті обставини, що предмет, ззовні схожий на пістолет, вилучений за місцем постійного мешкання ОСОБА_13 може належати саме йому є припущеннями та не підтверджується жодними доказами у кримінальному провадженні, натомість спростовуються даними протоколу огляду місця події від 23.01.2018 р., у якому зазначено, що ОСОБА_6 пояснив, що речі, вилучені в ході огляду, зокрема, пістолет, належать саме йому та були використані ним для вчинення розбійних нападів 22.01.2018 р.

Оцінюючи всі докази, які були досліджені в судовому засіданні та наведені у вироку суду, апеляційний суд приходить до висновку що вони є належними та допустимими, узгоджуються між собою та в повній мірі підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України. Підстав для виправдання обвинуваченого, або кваліфікації вчиненого за іншими статтями КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.
Крім цього, такий висновок суду узгоджується з п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» (заява №1637/04), у якому зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини» п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Твердження апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, апеляційний суд вважає надуманими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , за епізодом розбійного нападу на ТОВ «Компаньйон фінанс», з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, не є збільшенням обсягу обвинувачення, в розумінні ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки нова кваліфікація за менш тяжке кримінальне правопорушення не має наслідком погіршення становища обвинуваченого.

Сторона захисту також посилається на те, що постанова Верховного суду від 18.04.2018 р. у справі № 569/1111/16-к, яка стала підставою для зміни обвинувального акту, не стосується ОСОБА_6 . Проте, відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду
Згідно із ч. ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII від 02.06.2016 р., висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, рішення суддів Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 р. у справі № 569/1111/16-к, містить висновок щодо застосування норми права кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Відтак, незважаючи на те, що вказане рішення постановлено відносно іншої особи, використання даного правового висновку щодо застосування норми права, прийнятого найвищим судовим органом держави, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , є таким, що відповідає наведеним імперативним приписам закону.

З приводу допущених, на думку сторони захисту, порушень при ознайомленні із матеріалами кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України, слід зауважити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Саме на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27.02.2018 р. стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про повідомлення захисника ОСОБА_16 про завершення досудового розслідування та визнання і приєднання до кримінального провадження речового доказу пістолета. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із наявними речовими доказами, зокрема, пістолетом. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст. 22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Стосовно не ознайомлення підозрюваного ОСОБА_6 із відеозаписами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, слід зауважити, що судом першої інстанції вони визнані недопустимими доказами, а відтак, перевірка порядку відкриття матеріалів кримінального провадження, в цій частині, є недоцільною.

Покарання, призначене судом першої інстанції, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, у виді 7 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Посилання апелянта на неврахування відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням перевірені судом першої інстанції належним чином, оскільки відшкодування шкоди ТОВ «Компаньйон фінанс» здійснено не обвинуваченим, а його сестрою, що знайшло своє відображення в апеляційній скарзі. Тобто, вказані дії не можуть визнаватись такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, із чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене, переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком суду першої інстанції, в апеляційній скарзі з доповненнями захисника не наведено.

Вирок суду першої інстанції є достатньо мотивованим і повною мірою відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено, а тому апеляційна скарга з доповненнями захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3