Дата документу 15.07.2021 Справа № 311/3532/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/3532/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/274/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Оус Івдельського району Свердловської області РФ, росіянин, громадянин України, маючий повну середню освіту, одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 11 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 10 серпня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за наступних обставин.

8 серпня 2018 року, в період часу з 23 години 00 хвилин до 23 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , на ґрунті тривалих особистих неприязних відносин до ОСОБА_11 , через ревнощі до своєї дружини ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою вбивства останнього, в ході сварки, наявним в його руці пласким односторонньогострим колючо-ріжучим предметом, ймовірно клинком ножа, що має обушок та лезо, діючи без розриву у часі, наніс один удар у праву бокову поверхню шиї, пошкодивши м`які тканини та підшкірно-жирову клітковину; три удари в область тулубу, а саме: у праву бокову поверхню грудної клітини, пошкодивши по ходу м`які тканини 6-го міжребер`я, пристінкову плевру, верхню, середню та нижню долі правої легені; у праву бокову поверхню живота, пошкодивши м`які тканини, очеревину справа, діафрагму справа, праву долю печінки; у спину, пошкодивши по ходу м`які тканини спини справа та підшкірно-жирову клітковину; один удар у передню поверхню правого плеча в нижній третині; один удар у задню поверхню лівого плеча в верхній третині, пошкодивши по ходу підшкірно-жирову клітковину, м`язи спини справа; після чого, вважаючи свій злочинний умисел доведеним до кінця, зник з місця події.
ОСОБА_11 , після отриманих ним тілесних ушкоджень, маючи змогу виконувати активні дії, звернувся за допомогою до ОСОБА_13 , що мешкає по сусідству, за адресою: АДРЕСА_3 , який викликав потерпілому швидку медичну допомогу. До Василівської ЦРЛ ОСОБА_11 був доставлений в агональному стані 09 серпня 2018 року о 00 годині 10 хвилин, де о 00 годин 55 хвилин 09 серпня 2018 року настала смерть потерпілого від двох проникаючих сліпих колото-різаних поранень тулубу з ушкодженням м`яких тканин, плеври, правої легені, очеревини, діафрагми та печінки, які супроводжувалися масивною зовнішньою та внутрішньою кровотечею, що призвело до крововтрати, які кваліфікуються в сукупності як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, в даному випадку, що спричинили смерть і знаходяться в прямому причинному зв`язку з її настанням.
Таким чином, ОСОБА_7 умисно вбив ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд взяв до уваги показання співробітника поліції ОСОБА_14 , але у вироку виклав неправильні висновки, які не випливали з його показань, до того ж, взявши до уваги показання цього свідка, суд порушив вимоги ст. 97 КПК України.

Також суд в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , які вона надавала слідчому судді, перебуваючи в неадекватному стані, під психологічним тиском слідчого та прокурора, з приводу чого вона зверталась до ДБР.

Разом з тим, суд не врахував ті показання свідка ОСОБА_12 , які вона неодноразово надавала під час судового розгляду в залі суду, чим порушив ст. 225 КПК України.

Вважає, що суд необґрунтовано врахував показання свідків, які нічого не змогли пояснити по даній справі, а взявши показання свідка ОСОБА_15 порушив ч. 5 ст. 95 КПК України.

Звертає увагу, що в порушення вимог ч. 1 ст. 20, ч. 3 ст. 23 КПК України, суд не доставив у зал судового засідання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Під час проголошення вироку не був присутній прокурор, а його адвокат запізнився на 5-7 хвилин, під час проголошення було погано чути, тому він був позбавлений можливості зрозуміти вирок.

Крім того, він погано розуміє українську мову, тому суд повинен був надати йому перекладача, але цього не зробив, чим порушив вимоги ч. 2-4 ст. 29 КПК України.

Також суд не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_18 , яка пояснила, що між обвинуваченим та ОСОБА_11 конфлікт був вичерпаний.
Вважає, що показання експерта ОСОБА_19 та її висновки експертизи повністю підтверджують його невинуватість, оскільки на ньому, його одягу та взутті не було крові чи інших слідів, які б підтверджували, що він взагалі доторкався до потерпілого, так само, як і на потерпілому не було його крові.

Звертає увагу, що потерпілий був доставлений до лікарні в агональному стані, мав поранення легені, і з таким тілесним ушкодженням він би не зміг розмовляти та кому-небудь щось розповісти.

Сторона захисту неодноразово зверталась до суду з клопотаннями про відвід суду та прокурора, у задоволенні яких було безпідставно відмовлено.

За таких обставин вважає, що суд необґрунтовано критично віднісся до його показань та фактів його невинуватості, зайняв сторону обвинувачення, що потягло за собою велику кількість процесуальних порушень.

Також зазначає, що суд у вироку послався на наявність у нього попередніх судимостей, хоча він в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим.

Просить вирок суду скасувати та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 є показаннями з чужих слів, які надані слідчому під час здійснення ним кримінального провадження, тобто недопустимими доказами на підставі ст. 97 КПК України, оскільки він прямо зацікавлений в обвинувальному результаті.

Висновки суду про те, що свідок ОСОБА_14 виконував процесуальні дії до внесення відомостей до ЄРДР, і тому його покази з чужих слів є належними доказами, є помилковими з урахуванням положень п. 10 ст. 3 КПК України та ч. 7 ст. 97 КПК України.

Крім того, вказаний свідок надавав суду неправдиві показання, пояснивши, що потерпілий ОСОБА_11 після того, як його виклали з карети швидкої допомоги до поміщення в реанімацію, був у свідомості і міг деякий час спілкуватись.

Такі показання свідка ОСОБА_14 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які показали, що під час транспортування до відділення реанімації потерпілий ніяких пояснень не давав, а коли доставили до лікарні, він був без свідомості, і ніяких працівників поліції поруч з ним не було.

Показання свідка ОСОБА_22 з приводу того, що він начебто бачив працівників поліції у прийомному відділенні реанімації та чув, що під час транспортування хворий повідомив ім`я нападника, також спростовуються показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Таким чином, суд першої інстанції мотивував вирок недопустимими доказами, а саме показаннями з чужих слів ОСОБА_14 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 .

Звертає увагу, що свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що їй нічого невідомо про вбивство ОСОБА_11 , а надані нею показання слідчому судді є неправдивими, оскільки були надані в стані сильного алкогольного сп`яніння під психологічним впливом слідчого та прокурора, але суд першої інстанції за таких обставин чомусь вирішив, що саме надані слідчому судді показання є правдивими.

Крім того, судовий експерт ОСОБА_19 пояснила, що на речах ОСОБА_11 не встановлено будь-яких біологічних слідів ОСОБА_7 , а на речах останнього встановлена наявність крові людини, походження якої від самого ОСОБА_7 не виключається, а беззаперечних даних про те, що на речах ОСОБА_7 є біологічні сліди ОСОБА_11 судовою експертизою не надано.

Враховуючи, що поранення потерпілого супроводжувалось масивною зовнішньою та внутрішньою кровотечею, та приймаючи відсутність біологічних слідів ОСОБА_11 на речах обвинуваченого, можна дійти висновку про відсутність між ними контакту під час поранення потерпілого.

Всі інші надані стороною обвинувачення докази свідчать лише про факт вчинення злочину відносно ОСОБА_11 , проте не вказують, що цей злочин вчинив саме обвинувачений.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого і вичерпанням можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою удового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд у вироку послався на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей, хоча він в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим.

Також зазначає, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що їй нічого невідомо про вбивство ОСОБА_11 , а надані нею показання слідчому судді є неправдивими, оскільки були надані в стані сильного алкогольного сп`яніння під психологічним впливом слідчого та прокурора, з приводу чого вона зверталась до ДБР.

Разом з тим, суд чомусь не врахував показання свідка ОСОБА_12 , які вона надавала безпосередньо в судовому засіданні, чим порушив вимоги ст. 23 КПК України, а також не мотивував, чому вважає саме надані слідчому судді показання правдивими.

Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутнє та не досліджувалось знаряддя вчинення кримінального правопорушення, матеріали проведених експертиз не містять беззаперечних доказів вчинення злочину саме ОСОБА_7 , а доказова база складається лише з показань свідків, більшість з яких є сумнівними та є показаннями з чужих слів.

Крім того, судовий експерт ОСОБА_19 пояснила, що на речах ОСОБА_11 не встановлено будь-яких біологічних слідів ОСОБА_7 , тому висновок імунологічної експертизи не дає підстав беззаперечно стверджувати про фізичний контакт обвинуваченого та потерпілого.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_14 є недопустимими доказами на підставі ч. 7 ст. 97 КПК України, а також такими, що повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Показання інших свідків не свідчать про вчинення злочину саме обвинуваченим, а зводяться лише до факту нанесення потерпілому поранень, моменту нанесення ушкоджень потерпілому саме обвинуваченим ніхто з ним не бачив.

Також відсутній предмет із колючо-ріжучими властивостями, яким би могли бути нанесені поранення ОСОБА_11 , із висновками дактилоскопічної, імунологічної або іншої експертизи, які б беззаперечно свідчили про належність біологічних слідів на предметі вчинення злочину обвинуваченому.

За таких обставин, мотивувальна частина вироку ґрунтується на непрямих доказах, більшість з яких є недопустимими, а сторона обвинувачення на надала суду належних та допустимих доказів.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого і вичерпанням можливості їх отримання.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження звернення свідка ОСОБА_12 до ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі з приводу психологічного тиску на неї, а також дослідження її показань, наданих під час судового розгляду.

Крім того, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про повторний допит у суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_12 та повторне дослідження доказів, а саме: показання, надані свідком ОСОБА_12 під час досудового розслідування слідчому судді в порядку ст. 225 КПК України; протокол проведення слідчого експерименту від 7 вересня 2018 року за участі свідка ОСОБА_12 ; висновок експерта № 401 від 5 вересня 2018 року; висновок експерта № 271 від 20 вересня 2018 року.

Вислухавши позицію обвинуваченого та його захисника з приводу заявленого клопотання, які його підтримали, прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання та зазначив, що суд першої інстанції дослідив та оцінив усі докази, виклавши їх у вироку, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні адвокатом ОСОБА_8 документи були досліджені судом першої інстанції, а свідок ОСОБА_12 допитана у судовому засіданні, її показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.
Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні захисником обвинуваченого не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів адвокат ОСОБА_8 в обґрунтування клопотання не зазначив.
Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заявив усне клопотання про допит свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_23 , які могли б підтвердити, що в момент вчинення злочину він знаходився у них вдома.
Вислухавши позицію захисника обвинуваченого та прокурора з приводу заявленого обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання, які з приводу цих обставин нічого пояснити не змоги, оскільки захисник почав брати участь у судовому розгляді вже після ухвалення оскаржуваного вироку, а прокурор зі стадії надання останнього слова обвинуваченому, тобто фактично залишили вирішення цього питання на розсуд суду, колегія суддів зазначає наступне.
У судовому засіданні суду першої інстанції 9 листопада 2018 року, після оголошення прокурором обвинувального акту та з`ясування позиції сторони захисту з приводу пред`явленого обвинувачення, прокурором було запропоновано суду здійснити дослідження доказів в повному обсязі, а саме: допитати обвинуваченого, потерпілої та свідків (у тому числі ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ), дослідити письмові докази та дані, які характеризують особу обвинуваченого.
Суд погодився з таким обсягом доказів та порядком їх дослідження, після чого відклав розгляд кримінального провадження для виклику свідків.
Судові повістки про виклик до суду в судові засідання, призначені на 30 листопада 2018 року, 18 січня 2019 року, 6 березня 2019 року, 21 травня 2019 року, 4 червня 2019 року та 19 червня 2019 року, направлялись на вказані у реєстрі матеріалів кримінального провадження адреси за місцем проживання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , але були повернуті до суду у зв`язку із «закінченням терміну зберігання», «адресат відсутній», «іншими причинами» (т. 1 а.с. 91-92, 123-124, 162-163, 235-236; т. 4 а.с. 82, 94, 103, 120).
Враховуючи, що вказані свідки неодноразово викликались до суду для допиту, але конверти з повістками повертались на адресу суду із зазначенням про невручення, у судових засіданнях 19 червня 2020 року та 2 серпня 2019 року прокурором заявлялись клопотання в порядку ст. 333 КПК України про направлення органу досудового розслідування доручення на встановлення місця проживання та забезпечення явки свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , і вказані клопотання судом були задоволено із постановленням відповідних ухвал (т. 4, а.с. 112, 158).
З рапортів о/у СКП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 11 вересня 2019 року вбачається, що доставити ОСОБА_24 та ОСОБА_25 не представилось можливим у зв`язку з тим, що вони постійного місця проживання не мають та можуть мешкати за різними адресами у своїх знайомих (т. 4, а.с. 190-191).
Після цього, у судовому засіданні 11 вересня 2019 року суд втретє задовольнив клопотання прокурора про направлення органу досудового розслідування доручення на встановлення місця проживання та забезпечення явки свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 (т. 4, а.с. 198).
З рапорту о/у СКП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 6 листопада 2019 року вбачається, що ОСОБА_24 та ОСОБА_25 раніше мешкали за адресою: АДРЕСА_4 , але приблизно з осені 2018 року за вказаною адресою не проживають, встановити їх місце проживання не представилось можливим у зв`язку з тим, що зі своїми знайомими зв`язок не підтримують (т. 4, а.с. 227).
Ухвалою від 6 листопада 2019 року суд четвертий раз задовольнив клопотання прокурора про направлення органу досудового розслідування доручення на встановлення місця проживання та забезпечення явки свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , яка виконана також не була, що підтверджується відповідними рапортами (т. 4 а.с. 238; т. 9 а.с. 2-4).
Ухвалами від 21 листопада 2019 року та 5 грудня 2019 суд ще двічі задовольняв аналогічні клопотання прокурора, які залишились без виконання, а також направляв судові повістки про виклик до суду на 24 січня 2020 року та 12 лютого 2020 року, які повертались до суду першої інстанції з відмітками про невручення (т. 9, а.с. 7, 27, 74-75, 140-141).
Враховуючи те, що суд першої інстанції 6 разів доручав органу досудового розслідування встановити місця проживання та забезпечити явку свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 до суду, але встановити їх місця проживання не представилось можливим, а усі направлені судові повістки повертались до суду, прокурор відмовився від їх допиту у суді першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 КПК України, не суд першої інстанції, а саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити явку свідків обвинувачення у судове засідання.
Разом з тим, оскільки сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , а сторона захисту, користуючись передбаченим п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України правом вимагати виклику і допиту свідків, наполягала на необхідності здійснення їх допиту, то вже сторона захисту повинна була забезпечити їх явку у судове засідання.
Натомість, суд першої інстанції був позбавлений можливості самостійно здійснювати розшук та забезпечувати явку свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у судове засідання, чи з власної ініціативи звертатися до органу досудового розслідування з дорученням про встановлення місця проживання та забезпечення явки свідків, оскільки суд, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
За приписами ч. 1 ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно здійснюватись в розумні строки, а згідно ч. 4 цієї статті провадження, щодо особи, яка тримається під вартою має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Наведені вище матеріали кримінального провадження доводять, що суд першої інстанції створив усі необхідні умови для реалізації як стороною обвинувачення, так і стороною захисту процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, разом з тим, клопотань про доручення встановлення місця знаходження свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 чи застосування відносно них примусового приводу стороною захисту заявлено не було.
Отже матеріалами провадження повністю спростовано доводи клопотання сторони захисту про наявність підстав для допиту вказаних свідків в апеляційному суді із посиланням на те, що суд першої інстанції безпідставно вирішив за недоцільне допитувати їх в судовому засіданні.
По суті доводів апеляційних скарг адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав всі апеляційні скарги та зазначив, що вирок містить недоліки, у тому числі процесуальні. Суд не врахував вимоги ст. 89 КК України, тому не міг враховувати судимості обвинуваченого при призначенні йому покарання. Крім того, суд не повинен був брати до уваги показання ОСОБА_12 , надані нею під час досудового розслідування, оскільки вона підтвердила в суді, що під час допиту в порядку ст. 225 КПК України на неї здійснювався тиск. ДБР провело перевірку заяви ОСОБА_12 та закрило кримінальне провадження, але факт її звернення до ДБР вже ж таки підтверджений. Суд взагалі не визнав факт її звернення з приводу психологічного примусу та повинен був враховувати тільки показання, які вона надала в суді. Також зазначив, що свідок ОСОБА_14 є співробітником поліції, тому його показання не можна було брати до уваги. Вважав, що у справі немає жодних доказів вчинення злочину саме обвинуваченим, експертиза не підтвердила наявності на потерпілому слідів ОСОБА_7 , а також не підтвердилась ширина леза.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду апеляційні скарги підтримав та зазначив, що він не був на місці події, а знаходився у інших людей. Крім того, свідок ОСОБА_14 надав неправдиві показання, оскільки ОСОБА_11 йому нічого не говорив, а інші поліцейські також цього не підтвердили. Також зазначив, що його дружину залякали, щоб вона його оговорила, надала показання проти нього.
Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав, що суд вірно розглянув кримінальне провадження, підстав для скасування чи зміни вироку немає. Наявні процесуальні недоліки є неістотними. Крім того, суд вірно оцінив показання свідка ОСОБА_14 , оскільки він отримав показання потерпілого до здійснення кримінального провадження. До того ж, показання цього свідка не є єдиним доказом, і в сукупності з показаннями дружини обвинуваченого та слідчим експериментом повністю доводять вину обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків, експертів та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він протягом дня знаходився за місцем мешкання ОСОБА_10 , прийшовши туди разом з дружиною. В обідній час туди приходив Носач разом з ОСОБА_11 , який пробув там недовго. Приблизно о 15-16-й годині він виходив придбати цигарки, а повернувшись ОСОБА_12 повідомила йому, що ОСОБА_11 забрав у неї сумку. У будинку ОСОБА_10 він знаходився приблизно до 19 години, після чого пішов з будинку. Коли він йшов з будинку ОСОБА_10 , то його дружина ОСОБА_12 залишилася, оскільки була в стані сильного алкогольного сп`яніння. Приблизно до 21 години він спілкувався зі своїм знайомим на міській площі в центрі міста, після чого пішов до свого знайомого ОСОБА_26 , з яким приблизно до 02 години разом пили пиво за місцем мешкання останнього. У ОСОБА_26 він пробув до обіду наступного дня. Про смерть ОСОБА_11 він дізнався 9 серпня 2018 року, коли ввечері пішов до свого знайомого ОСОБА_27 .
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційних скаргах сторона захисту повністю заперечувала факт наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_11 та вчиненні дій, які інкриміновані обвинуваченому.

Позиція захисту зводилась до того, що ОСОБА_11 він не вбивав, бачив його останній раз 8 серпня 2018 року приблизно в обідній час, погрожував ОСОБА_11 лише для того, щоб останній залишив в спокої його дружину ОСОБА_12 , але жодних тілесних ушкоджень йому не наносив.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в умисному протиправному заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_11 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, допитана в порядку ст. 225 КПК України час досудового розслідування свідок ОСОБА_12 , яка є дружиною обвинуваченого, показала, що за період спільного проживання з ОСОБА_7 , останній погрожував фізичною розправою їй, її тітці та доньці, а також застосовував до неї фізичне насильство бив руками та ногами. Після звільнення ОСОБА_11 з місць позбавлення волі, він приїхав до неї в гості і з того часу вона почала проживати з ОСОБА_11 , до якого мала почуття любові. У кінці квітня 2018 року ОСОБА_11 поїхав у гості до своєї сестри. Потім до неї прийшов ОСОБА_7 , який був в стані алкогольного сп`яніння. У неї з ОСОБА_7 виник конфлікт, в ході якого останній зв`язав їй ноги та руки скотчем. ОСОБА_7 був агресивно налаштований по відношенню до ОСОБА_11 та вони декілька разів билися між собою. За час її проживання з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 присилав їй повідомлення, щоб вона повернулася до нього від ОСОБА_11 , інакше обіцяв усіх «порізати». У липні 2018 року ОСОБА_7 погрожував їй ножем, який приставив до шиї, в результаті чого в неї залишився шрам. У ОСОБА_7 завжди з собою був ніж. Потім вона поїхала в село Павлівка, ОСОБА_7 прийшов до неї додому та, приставивши до неї ножа, запитав, де ОСОБА_11 , який спав у будинку. Поговоривши з ОСОБА_11 на кухні, ОСОБА_7 залишив будинок. Ніж був з чорною ручкою з дірками. Вказаним ножем ОСОБА_7 погрожував їй раніше. Вони мали намір з ОСОБА_11 виїхати, оскільки він сприймав погрози від ОСОБА_7 як реальні. За час спільного проживання з ОСОБА_11 у неї були з ним інтимні відносини. У зв`язку з цим та ревнощами ОСОБА_7 до неї через ОСОБА_11 , у неї з ОСОБА_7 були конфлікти та сварки, ОСОБА_7 бив її та погрожував ножем. На початку серпня до неї на роботу прийшов ОСОБА_7 , який був в агресивному стані, разом з яким вона пішла в лісопосадку в місті Василівка, при цьому вона пішла разом з ним, оскільки боялася його. Вони знаходилися там протягом усього дня та вживали спиртні напої. Наступного дня вони з ОСОБА_7 пішли до будинку ОСОБА_10 , де також вживали спиртні напої. Коли вона спала на дивані в будинку ОСОБА_10 та прокинулася, то помітила, що поруч стояв ОСОБА_7 , який тримав в руках ніж з широким лезом, на якому були плями темного (бурого) кольору та сказав: «вставай, надо валить», на що вона йому відповіла: «отстань». Крім того, в руках ОСОБА_7 тримав ганчірку, якою проводив по ножу, а на щоці у нього були краплі темного кольору. Коли вона прийшла до своєї знайомої Ані додому, остання повідомила, що ОСОБА_7 приходив до них додому увесь в крові, коли було темно, і попросив обмитися та пробув у них до ранку.
Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що на початку серпня 2018 року вночі до воріт його будинку хтось підбіг та почав стукати. Він відчинив двері і побачив, що перед ним стоїть молодий чоловік, який був увесь в крові та просив викликати швидку медичну допомогу. Він запитав у чоловіка, хто його побив, на що той хлопець відповів: « ОСОБА_28 , ОСОБА_28 , вот там».
Свідок ОСОБА_22 , який працював фельдшером, у суді першої інстанції показав, що по дорозі до лікарні потерпілий нічого не казав, лише висловлювався нецензурною лайкою, а коли вони приїхали до реанімаційного відділення, там знаходився співробітник слідчо-оперативної групи відділу поліції, який запитав потерпілого, що трапилося і хто наніс йому поранення, на що останній повідомив: « ОСОБА_29 ».
Свідок ОСОБА_21 , який працював водієм швидкої медичної допомоги, у суді першої інстанції показав, що коли у потерпілого запитали, хто це зробив, останній відповів: « ОСОБА_29 ».
Свідок ОСОБА_15 , яка є дочкою дружини обвинуваченого ОСОБА_12 , у суді першої інстанції показала, що приблизно за тиждень-півтора до смерті ОСОБА_11 , приходив ОСОБА_7 та погрожував ОСОБА_11 , щоб ОСОБА_12 повернулася до нього.
Що стосується показань допитаного у суді першої інстанції ОСОБА_14 , то колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників з приводу того, що вони є недопустимими доказами, оскільки з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимими доказами показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

З показань слідчого ОСОБА_14 вбачається, що на його запитання, хто наніс ОСОБА_11 поранення, останній відповів « ОСОБА_29 », і коли слідчий перепитав чоловіка, той повторив « ОСОБА_29 ».

Враховуючи, що ці показання були надані ОСОБА_11 слідчому ОСОБА_14 , і фактично є показаннями з чужих слів, суд першої інстанції у будь-якому випадку не міг враховувати їх як доказ вини та посилатися на них у вироку, у зв`язку з чим, показання ОСОБА_14 у цій частині підлягають виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Всі інші надані свідком ОСОБА_14 показання не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

У суді першої інстанції також були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_30 , ОСОБА_27 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_20 , експерт ОСОБА_33 показання яких, на переконання колегії суддів, також не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки безпосередніми свідками події вони не були.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням допитаної в порядку ст. 225 КПК України свідка ОСОБА_12 , а також допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків.

Показання вищезазначених свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: рапорт про подію від 8 серпня 2018 року, реєстрація події від 8 серпня 2018 року, лист КУ ТМО «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» ЗОР від 31 серпня 2018 року, протокол огляду місця події від 9 серпня 2018 року, протокол огляду від 9 серпня 2018 року, лист КУ «Василівська центральна районна лікарня» ВРР Запорізької області від 9 серпня 2018 року, протокол огляду трупа від 9 серпня 2018 року, лікарське свідоцтво про смерть № 271 від 10 серпня 2018 року, протокол огляду місця події від 9 серпня 2018 року, протокол огляду від 11 серпня 2018 року, протокол огляду від 20 серпня 2018 року, протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 22 серпня 2018 року, 30 серпня 2018 року та 7 вересня 2018 року, висновок судово-психіатричної експертизи № 403 від 27 серпня 2018 року, висновок експерта № 451 від 21 вересня 2018 року, висновок експерта № 65 від 30 вересня 2018 року (т. 3 а.с. 29, 36, 37, 39-59, 69-77, 81, 82-91, 92, 98-103, 125, 129-131, 137-139, 140-142, 143-145, 146-148, 199-204, 222-229; т. 4 а.с. 21-22).

Вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт виклику швидкої допомоги та поліції, проведення огляду на місці скоєння кримінального правопорушення, виявлення та вилучення з місця події речей зі слідами РБК та змиви РБК, проведення огляду трупа ОСОБА_11 , причини смерті ОСОБА_11 , вилучення особистих речей та одягу обвинуваченого, впізнання свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_34 та ОСОБА_10 потерпілого ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_7 , наявні у обвинуваченого тілесні ушкодження, психічний стан обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення.

Всі обставини, доведені вказаними вище доказами, стороною захисту не оспорюються.

Разом з тим, з висновку експерта № 271 від 20 вересня 2018 року вбачається, що смерть ОСОБА_11 настала від двох проникаючих сліпих колото-різаних поранень тулуба з ушкодженням м`яких тканин, плеври, правої легені, очеревини, діафрагми та печінки, які супроводжувалися масивною зовнішньою та внутрішньою кровотечею, що призвело до крововтрати. Пошкодження, які стали причиною смерті, кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, в даному випадку, що спричинили смерть, і знаходяться в прямому причинному зв`язку з її настанням.
При дослідженні трупа також виявлені: непроникаючі колото-різані поранення шиї, тулуба та кінцівок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я менш ніж 21 добу; садна на кінцівках, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
При проведенні експертизи трупа ОСОБА_11 всього виявлено 6 проникаючих та непроникаючих колото-різаних поранень на шиї, тулубі та кінцівках, які являються колото-різаними, утворилися від дії плаского односторонньогострого колюче-ріжучого предмету, яким міг бути клинок ножа, що має обух та лезо. Найбільша ширина частини клинка, що занурилася, становила від 23 мм до 31 мм.
Після спричинення пошкоджень, від яких настала смерть, потерпілий міг виконувати активні дії у тому випадку, якщо дана травма не супроводжувалась втратою свідомості.
До медичного закладу ОСОБА_11 доставили в агональному стані. Після спричинення пошкоджень, які не знаходяться в причинному зв`язку зі смертю, потерпілий міг здійснювати активні, цілеспрямовані дії тривалий час, міг самостійно пересуватися, кричати, звати на допомогу тощо (т. 4, а.с. 14-20).
З висновку експерта № 401 від 5 вересня 2018 року вбачається, що рани на клапті шкіри від трупа ОСОБА_11 з області шиї справа та із області правої руки, утворилася від дії предмету, що має ріжучі властивості. Рани на клапті шкіри з правої бокової області, з області спини справа та з області лівого плеча, утворилася від дії плаского односторонньогострого колючо-ріжучого предмету, яким міг бути клинок ножа, що має обушок та лезо. Найбільша ширина частини клинка, що занурилася, становила близько від 23 до 31 мм. Враховуючи морфологічні характеристики досліджених ран, а також позначені розміри та характеристики ножів, що зображені на ескізах, можливість виникнення ран № 1 та № 4 від дії кожного з ножів не виключається. Можливість утворення ран № 2, № 3, № 5 від дії ножа № 1, враховуючи, що зображений на ескізі ніж має два леза виключається. Можливість утворення ран № 2, № 3, № 5 від дії ножа № 2, як ножа, що має одне лезо та обушок, враховуючи позначену ширину клинка (25-30 мм) не виключається (т. 3, а.с. 188-194).
З висновку експерта № 1799 від 17 вересня 2018 року вбачається, що на речах підозрюваного ОСОБА_7 (футболці та шортах), встановлена наявність крові людини з домішкою поту, що не виключає походження крові та поту від самого підозрюваного ОСОБА_7 . Домішка крові та поту потерпілого ОСОБА_11 також не виключається (т. 3, а.с. 212-218).
Крім того, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 356 КПК України допитав у судовому засіданні експерта ОСОБА_19 , яка підтвердила достовірність зроблених нею висновків, зокрема висновку № 1799 від 17 вересня 2018, та пояснила, що в ході проведення експертизи було встановлено наявність крові на деяких речах змивах, сорочці та ін., на майці та шортах ОСОБА_11 походження від крові ОСОБА_7 виключається, до того ж, на речах ОСОБА_11 було виявлено домішок поту ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що судом першої інстанції шляхом проведення допиту судового експерта повністю усунуто можливі сумніви в повноті проведеної ним експертизи.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 7 вересня 2018 року вбачається, як свідок ОСОБА_12 продемонструвала, за яких обставин вона бачила ОСОБА_7 з ножем у руці.

Так, ОСОБА_12 пояснила, що коли вона відпочивала на дивані в будинку ОСОБА_10 , то її в темну пору доби розбудив ОСОБА_7 , який стояв поруч з диваном, на якому вона спала, і коли вона повернулася до нього, то помітила у нього в руці лезо ножа шириною приблизно 5 см, який він тримав в лівій руці. У ОСОБА_7 також була ганчірка, за допомогою якої він зробив рух по ножу, схожий на витирання. ОСОБА_7 сказав їй вставати, оскільки треба було йти, на що вона відповіла відмовою. На правій щоці ОСОБА_7 вона помітила бризки темного кольору (т. 3, а.с. 151-159).
Вказана слідча дія була проведена з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, у присутності двох понятих, за добровільної згоди осіб, які брали в ньому участь, після чого з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 240 КПК України було складено протокол проведення слідчого експерименту, в якому було детально описано хід та результати його проведення.

Крім того, зазначений протокол містить інформацію, що від учасників слідчого експерименту та понятих заяви, зауваження чи доповнення не надходили.

В протоколі слідчого експерименту з достатньо повнотою зафіксовано хід та результати проведеного слідчого експерименту, викладена в ньому інформація співпадає зі змістом доданого до нього відеозапису, а тому у суду відсутні підстави вважати, що інформація, зафіксована у протоколі, не відповідає дійсності.

Слідчий експеримент за участі ОСОБА_12 проводився у присутності понятих, вона надавала показання добровільно, від учасників проведення слідчого експерименту жодних зауважень, заяв чи доповнень не надходило, і у колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час слідчого експерименту ОСОБА_12 обмовляла свого чоловіка.

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає позицію захисту.

Що стосується доводів апеляційних скарг з приводу врахування в якості доказів показань свідків, які викликають сумніви у їх достовірності, то ці доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання усіх свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вони є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами, і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та показаннями свідка ОСОБА_12 , надані нею під час допиту у суді першої інстанції, які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони повністю суперечать показанням всіх інших свідків та дослідженим матеріалам кримінального провадження.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно критично оцінив показання свідка ОСОБА_12 у ході судового провадження, при цьому необґрунтовано взяв до уваги її показання від 15 серпня 2018 року в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, а також про недопустимість цього доказу з огляду на те, що на свідка ОСОБА_12 здійснювався психологічний тиск співробітниками поліції з метою надання викривальних свідчень проти свого чоловіка, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допит свідка ОСОБА_12 слідчий суддя провів відповідно до положень статей 225, 352 КПК України за участі сторони захисту.

Під час судового розгляду кримінального провадження були досліджені підстави та результати проведеного допиту свідка ОСОБА_12 за правилами ст. 225 КПК України.

Так, підставою для проведення допиту свідка ОСОБА_12 у порядку ст. 225 КПК України, відповідно до ухвали Василівського районного суду Запорізької області від 14 серпня 2018 року, було те, що за період подружнього життя до свідка ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово застосовував фізичну силу, бив, а в подальшому, через бажання ОСОБА_12 розірвати з ним шлюб та жити з ОСОБА_11 , постійно переслідував, підстерігав у різних місцях, висловлював намір вбити її та ОСОБА_11 самостійно або через сторонніх осіб. Через побоювання за своє життя та здоров`я, ОСОБА_12 мала намір змінити місце свого проживання, що в свою чергу унеможливило б її допит у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження (т. 3, а.с. 150).

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до правильного висновку про обґрунтованість доводів слідчого щодо необхідності допиту свідка ОСОБА_12 у порядку ст. 225 КПК України, оскільки у разі зміни місця проживання без повідомлення органів досудового розслідування, провести її допит у судовому засіданні при розгляді кримінального провадження було б неможливим, а побоювання свідка за своє життя і здоров`я могли вплинути на повноту та достовірність її показань у суді.

У ході проведення зазначеної слідчої дії, будучи попередженою про відповідальність свідка за завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_12 повідомила слідчому судді про те, що ОСОБА_7 , який тримав в руках ніж з широким лезом, на якому були плями темного (бурого) кольору сказав їй «вставай, надо валить», у руках ОСОБА_7 тримав ганчірку, якою проводив по ножу, а на щоці у нього були краплі темного кольору.
Такі ж показання свідок ОСОБА_12 давала у ході проведення слідчого експерименту за її участі.

У подальшому суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_12 , яка, будучи попередженою про відповідальність свідка за завідомо неправдиві показання, кардинально змінила свої показання та повідомила про те, що ОСОБА_7 пішов з будинку ОСОБА_10 приблизно о 21 годині, після чого вона лягла спати, а прокинулась, коли приїхали поліцейські. Де знаходився ОСОБА_7 після того, як пішов з будинку ОСОБА_10 , вона не знає. Того дня ножа в ОСОБА_7 вона не бачила.
Зміну своїх показань свідок ОСОБА_12 пояснила тим, що співробітники поліції здійснювали на неї психологічний тиск, примусили її дати неправдиві показання в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, а вона взагалі перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння.

Апеляційним судом були перевірені такі доводи свідка ОСОБА_12 шляхом постановлення ухвали від 9 грудня 2020 року про доручення Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Мелітополі, перевірити заяву ОСОБА_12 про застосування до неї недозволених методів розслідування з боку старшого слідчого СВ Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_35 , прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_36 (т. 18, а.с. 86-87).

Постановою слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_37 , від 31 березня 2021 року, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000913 від 21 грудня 2020 року, закрито у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 373 КК України (т. 18, а.с. 139-143).

Зі змісту вказаної постанови вбачається, що на запитання слідчого про те, які саме покази слідчий ОСОБА_35 та прокурор ОСОБА_38 говорили їй давати в суді, про що саме та чого вони стосувались, свідок ОСОБА_12 конкретну відповідь дати відмовилась, пославшись на те, що не збирається обговорювати справу стосовно її чоловіка.

На запитання слідчого про те, у чому саме вона змінила свої покази, свідок ОСОБА_12 відповіла, що про це вона говорити не хоче, справу відносно її чоловіка вона обговорювати не збирається, як і те, які покази вона давала.

Таким чином, свідок ОСОБА_12 відмовлялась повно відповідати на питання слідчого та фактично не надала показань, які б вказували на неправомірність дій слідчого та прокурора, а лише обмежувалась зазначенням загальних фраз.

У свою сергу, показання свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_39 були узгодженими між собою та не є сумнівними, особливо враховуючи, що за твердженням свідка ОСОБА_35 , свідок ОСОБА_12 наразі діє під впливом ОСОБА_7 , оскільки останній погрожував їй розправою.

За таких обставин, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що показання свідка ОСОБА_12 у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, є недопустимим доказом (про що йдеться в апеляційних скаргах сторони захисту), тому суд першої інстанції, оцінивши кожен доказ окремо відповідно до положень ст. 94 КПК України, обґрунтовано поклав в основу свого рішення показання свідка ОСОБА_12 , отримані в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, факт зміни свідком ОСОБА_12 своїх показань, сам по собі вже є підтвердження наявності підстав, доцільності та правомірності її допиту в порядку ст. 225 КПК України.

Оскільки свідок ОСОБА_12 перед її допитом слідчим суддею у порядку ст. 255 КПК України була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, то підстав сумніватись та не довіряти їй у колегії суддів немає. Крім того, її показання узгоджуються з показаннями інших свідків та документами, наявними в матеріалах кримінального провадження, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного, тому, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку.

Слід також звернути увагу на те, що зі змісту аудіозапису допиту вказаного свідка слідчим суддею є очевидним, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався чинити перепони допиту.

Докази, які отриманні під час досудового розслідування в порядку проведення допиту свідка, вважаються такими, що отриманні в судовому засіданні (ч. 4 ст. 95 КПК України) і для їх неврахування при ухваленні відповідного судового рішення за результатами судового розгляду суд повинен навести конкретні і беззаперечні мотиви такого рішення.

Незгода сторони захисту із правовою оцінкою судом першої інстанції показань не є підставою для визнання їх неналежними чи недопустимими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона захисту мала реальну можливість скористатись своїм правом на допит свідка ОСОБА_12 під час досудового розслідування в судовому засіданні.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції, скориставшись ч. 4 ст. 95 КПК України, прийшов до правильного висновку про можливість обґрунтування своїх висновків на показаннях, отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Вказаний висновок узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 4 лютого 2020 року у справі № 653/3367/16-к (провадження № 51-1094км19).

Колегія суддів вважає, що переконливих підстав для обмови не лише свідком ОСОБА_12 , а й свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 обвинуваченого ОСОБА_12 , останнім не наведено. Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання цих свідків повністю узгоджуються, є логічними та послідовними, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань свідка, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_12 повністю спростовує версію сторони захисту з приводу неправдивості їх показань.

З показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 вбачається, як вони категорично повідомили, що потерпілий ОСОБА_11 на запитання ОСОБА_13 про те, хто саме його побив, відповів « ОСОБА_28 , ОСОБА_28 , вот там», а ОСОБА_22 та ОСОБА_21 були безпосередніми свідками того, як ОСОБА_11 при них казав, що поранення йому наніс « ОСОБА_29 ».
Колегія суддів вважає обґрунтованим посилання суду першої інстанції на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину обвинуваченими ОСОБА_7 , але їм стали відомі деякі обставини вчинення злочину від самого потерпілого ОСОБА_11 .
Так, відповідно до ч. 5 ст. 95 КПК України, особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Як вбачається з ч. 2 ст. 97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані; співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
З огляду на ч. 3 ст. 97 КПК України, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона, в тому числі, відсутня під час судового засідання внаслідок смерті.
Відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.
Оскільки потерпілий ОСОБА_11 через короткий проміжок часу після вчинення щодо нього злочину та ще до завершення досудового розслідування помер, і його показання не могли безпосередньо сприйматися в судовому засіданні, тому суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 97 КПК України обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, окрім інших показань та документів, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які були безпосередніми очевидцями того, як ОСОБА_11 за життя розповів про особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження.
Вищевказані свідки надавали свої показання у суді першої інстанції під присягою, з дотриманням усіх правил допиту, у судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити їм запитання та спростовувати їх доводи, об`єктивних підстав не довіряти їм колегія суддів не вбачає, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_7 цими показаннями не встановлено.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими у постанові Верховного Суду від 22 лютого 2018 року у справі № 51-918км18 (єдиний унікальний номер 286/282/16-к) та постанові Верховного Суду від 8 листопада 2018 року у справі № 51-2491км18 (єдиний унікальний номер 206/2510/16-к).
Показання свідка ОСОБА_15 дійсно не містять інформації безпосередньо про вчинене кримінальне правопорушення, разом з тим, вони були обґрунтовано враховані судом першої інстанції, оскільки підтверджують наявність конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а також факт погроз з боку обвинуваченого, що в сукупності з дослідженим судом першої інстанції протоколом огляду від 7 вересня 2018 року (об`єктом огляду якого був мобільний телефон ОСОБА_40 , де містились смс-повідомлення ОСОБА_7 з погрозами), підтверджує наявність у ОСОБА_7 мотиву на вбивство ОСОБА_11 .

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційних скарг з приводу суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_12 в частині ширини леза ножа.

Беручи до уваги час вчинення кримінального правопорушення, обмежене освітлення, а також стан свідка ОСОБА_12 , яка спала в кімнаті, знаходилась у стані алкогольного сп`яніння, і в силу напруженої обстановки не була здатна в повній мірі об`єктивно оцінити ширину леза ножа, який у той момент знаходився в руках у ОСОБА_7 - все це в сукупності, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що надані під час слідчого експерименту свідком ОСОБА_12 пояснення з приводу характеристик ножа (ширина леза 5 см) дійсно можуть не повністю відповідати реальним обставинам справи, проте вказана суперечність не є істотною та не впливає на правильність висновків суду першої інстанції.

Крім того, під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_12 не повідомляла, що у неї були час та можливість використати який-небудь засіб вимірювання для того, щоб точно встановити ширину леза ножа.

Окремо слід звернути увагу на те, що з висновку експерта № 401 від 5 вересня 2018 року вбачається, що враховуючи морфологічні характеристики досліджених ран, а також позначені розміри та характеристики ножів, що зображені на ескізах, не виключається можливість утворення всіх ран від дії ножа № 2 (т. 3, а.с. 188-194).
З фототаблиці № 4 до висновку експерта № 401 від 5 вересня 2018 року вбачається, що на фото зображені два ескізи ножів, які були власноручно намальовані ОСОБА_12 під час її додаткового допиту 13 серпня 2018 року (т. 3, а.с. 194).
На ескізі ножа під № 2 за допомогою графічних позначень зафіксовано, що ширина його леза становить 2,5-3 см.
Таким чином, намальований свідком ОСОБА_12 ескіз ножа та зазначений нею приблизний розмір ширини його леза (2,5-3 см), повністю узгоджується з найбільшою шириною частини ножа, яка занурилася в тіло ОСОБА_11 від 23 мм до 31 мм, що було встановлено висновком експерта № 271 від 20 вересня 2018 року (т. 4, а.с. 14-20).
Доводи апеляційних скарг про те, що на вилучених під час огляду місця події речових доказах не було виявлено слідів, які б категорично вказували на їх приналежність обвинуваченому, на правильність висновків суду не впливають, оскільки досліджені судом першої інстанції висновки експертиз не спростовують можливість походження біологічних речовин, виявлених на вилучених з будинку потерпілого речових доказах, від обвинуваченого ОСОБА_7 , а сукупність інших доказів доводить, що саме він був присутній на місці події та вчинив інкриміновані йому дії у відношенні потерпілого.

На користь версії обвинуваченого також жодним чином не свідчить факт виявлення на речах потерпілого ОСОБА_11 домішок поту обвинуваченого ОСОБА_7 .

Посилання сторони захисту в апеляційних скаргах на те, що ОСОБА_11 був доставлений до медичного закладу в агональному стані, що унеможливлювало надання ним будь-яких свідчень, не спростовують показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , оскільки всі відомості вони отримали до моменту втрати ОСОБА_11 свідомості та перебування в агональному стані.
Вказане підтверджується тим, що ОСОБА_11 після вчинення у відношенні нього злочину, зміг вийти з домоволодіння ОСОБА_10 та дійти до будинку за місцем проживання свідка ОСОБА_13 , а також висновком експертизи № 271 від 20 вересня 2018 року, відповідно до якого, після спричинення пошкоджень ОСОБА_11 , він міг тривалий час виконувати активні та цілеспрямовані дії, міг самостійно пересуватися, кричати, звати на допомогу, що додатково підтверджує показання вищевказаних свідків з приводу перебування ОСОБА_11 у свідомості певний час та надання ним інформації щодо особи, яка нанесла йому тілесні ушкодження.
Доводи обвинуваченого про те, що він не розуміє українську мову, а суд не надав йому перекладача, колегія судді до уваги не бере, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 протягом всього судового розгляду не заявляв клопотань про залучення перекладача.

Крім того судом встановлено, що ОСОБА_7 хоча є уродженцем Сверловської області РФ, але він є громадянином України, тривалий час проживає на території України. Зміст апеляційної скарги складеної ОСОБА_7 , вказує на те, що він вільно користується не лише усно українською мовою, але і вільно використовує її при цитуванні окремих положень закону. Не виявив обвинувачений браку знання української мови і безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду, вільно відповідаючи на запитання інших учасників судового розгляду, яки ставились йому на державній мові.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про відвід суду та прокурора, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, проаналізувавши підстави для відводів, прийшов до правильного висновку про їх неспроможність з викладенням в ухвалах мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується (т. 1 а.с. 168, 176; т. 3 а.с. 5, 12; т. 9 а.с. 119, 120).

Також не вказують на наявність підстав для скасування вироку суду доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що під час проголошення вироку адвокат запізнився на деякий час та було погано чути під час проголошення вироку, оскільки вказані обставини не позбавили сторону захисту можливості подати апеляційні скарги, детально сформулювати вимоги до неї та зазначити підстави, з яких вирок суду підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що призначаючи покарання, суд першої інстанції помилково вказав на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 26 жовтня 1998 року та вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2000 року, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Врахувавши вимоги ст. 89 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку вважався таким, що не мав судимості.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 26 жовтня 1998 року та вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2000 року.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17) та постанові Верховного Суду від 17 вересня 2020 року у справі № 739/1140/18 (провадження № 51-1858 км 20).

Разом з тим, що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції, незважаючи на виключення з вироку суду посилання на його судимості, виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, у повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді 11 позбавлення волі, і підстави для пом`якшення призначеного покарання, відсутні

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, змінити.

Виключити зі вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_7 за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 26 жовтня 1998 року та вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2000 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання як на доказ вини ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_14 в наступній частині: «на запитання свідка, хто наніс йому поранення, чоловік відповів « ОСОБА_29 ». Свідок перепитав чоловіка, на що той повторив « ОСОБА_29 ».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4