Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

04 лютого 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали об`єднаного кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 03 листопада 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Володимирець Рівненської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.03.2019 Володимирецьким районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 03 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 22.03.2019 і призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 26.01.2020.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Судом продовжено ОСОБА_5 строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 01 січня 2020 року.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_5 на її користь моральну шкоду у розмірі 5000 грн.
Також судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1884,12 грн.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 17.08.2019 року близько 01 години, маючи умисел на викрадення чужого майна, таємно, протиправно, шляхом віджиму вхідних дверей за допомогою викрутки, проник до належного ОСОБА_9 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності: дві пачки цигарок торгової марки «Rothmans», загальною вартістю 86 грн.; пляшку горілки торгової марки «Grееn Dау», ємкістю 0,7 л., - 132 грн.; грошові в сумі 800 грн., заволодівши майном на загальну суму 1118 грн.
28.08.2019 року близько 01 години він повторно, таємно та протиправно, шляхом віджиму пластикового вікна, за допомогою викрутки, проник до належного ОСОБА_8 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності: дві пачки цигарок торгової марки «Раrisament», загальною вартістю 106 грн.;пляшку горілки торгової марки «Козацька Рада», ємкістю 0,7 л., вартістю 150 грн. та грошових коштів в сумі 2 500 грн., всього - на загальну суму 2 756 грн.
Також на початку січня 2020 року, біля 02 год., ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, таємно, повторно, перебуваючи на території господарства ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_3 віджав ломом метало-пластикове вікно та проник у вказаний будинок, з підсобної кімнати якого викрав: бензопилу марки «RУОВІ», вартістю 2 954,98 грн.; мотобур марки «РOWERМАТЕ», - 5 242,86 грн; перфоратор марки «FORТЕ», - 900,90 грн., належні ОСОБА_10 , всього - на загальну суму 9098,74 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить суд вказаний вирок змінити, виключивши з вироку обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
На обґрунтування цих вимог зазначив, що у випадку, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 цього Кодексу, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти зміни вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до припису ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Проте суд першої інстанції, ухвалюючи вказаний вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального закону.
Так з оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні трьох епізодів крадіжок 17.08.2019, 28.08.2019 та початок січня 2020, при чому два епізоди крадіжок кваліфіковано з ознакою повторності. При призначенні покарання обвинуваченому місцевий суд визнав рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покаранн.
Однак, з таким висновком місцевого суду колегія суддів погодитись не може.
Зокрема, ч.4 ст.67 КК України встановлює, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. За роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними в п.19 постанови №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому слід вказаний вирок змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 03 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3