КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 362/4701/20 Провадження № 11-кп/824/1444/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000322 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Данилівка Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
22 серпня 2019 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на три роки,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років;
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.
Відповідно до до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 16 червня 2020 року.
Вироком також вирішене питання процесуальних витрат та речових доказів.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Апелянт звертає увагу на показання ОСОБА_7 , відповідно до яких за епізодом від 28 квітня 2020 року, амфетаміну нікому ніколи не збував, ОСОБА_12 йому невідомий і він його раніше не бачив, а кримінальне провадження сфальшоване працівниками поліції.
Захисник зазначає, що суд серед іншого визнав доказом винуватості ОСОБА_7 показання свідка ОСОБА_12 , який здійснював оперативну закупку. При чому, як зазначає апелянт, суд визнав факт того, що свідок не зміг детально, чітко, послідовно і конкретно викласти події, що відбувалися за його участю.
Також апелянт звертає увагу на те, що відносно ОСОБА_12 були застосовані заходи безпеки, а саме показання в суді він надавав із закритим обличчям, в той час, як за версією прокурора, ОСОБА_7 продавав йому амфетамін і йому має бути відомим обличчя покупця.
Захисник вказує, що ОСОБА_12 у своїх показаннях навіть не зміг вказати у якому населеному пункті, за яких обставин та що саме він купував, що, на думку захисника, у сукупності з наведеним свідчить про те, що що свідок ОСОБА_12 є підставною особою, повністю залежною від наркотичних засобів та працівників поліції, який може оговорити будь-кого.
Апелянт також зазначає, що ухвалами слідчого судді Київського апеляційного суду від 13 квітня 2020 року надавалися дозволи на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 , однак протокол результатів проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтроль особи, у матеріалах кримінального провадження відсутній.
З показань свідка ОСОБА_13 , як вказує захисник, суд встановив, що останній замовив у ОСОБА_7 психотропну речовину по телефону, проте у матеріалах справи відсутні як протокол негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем, так і дані про таке спілкування між ними, отримані в порядку глави 15 КПК України.
Таким чином, підсумовує апелянт, жодних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КПК України прокурором не надано.
Щодо епізоду незаконного зберігання наркотичного засобу, який був виявлений за місцем проживання ОСОБА_7 під час обшуку, то останній надав пояснення про те, що у будинку ніколи не було наркотичних засобів, канабіс йому не належить і він був підкинутий працівниками поліції.
Крім того, захисник звертає увагу на показання свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких він особисто ОСОБА_7 не знає, випадково у смт. Глевасі він зустрів працівників поліції, на пропозицію яких погодився бути понятим при обшуку.
В той же час, як зазначає апелянт, обґрунтовуючи клопотання до слідчого судді Київського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, слідчий посилався також на показання свідка ОСОБА_14 , який є місцевим наркозалежним жителем, знає як ОСОБА_15 , так і його місце проживання, номери телефонів, а також ту обставину, що він виготовляє та збуває психотропну речовину.
Таким чином, на думку захисника, протокол обшуку не може бути визнаний допустимим доказом.
Крім того, захисник звертає увагу на ті обставини, що суд, викладаючи формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КПК України, не вказав вагу вилученого наркотичного засобу, але визнав, що відповідно до Таблиці 1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29 липня 2012 року, що його вага віднесена до невеликих розмірів наркотичних засобів.
В той же час, апелянт зазначає, що незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах тягне за собою не кримінальну, а адміністративну відповідальність за ст. 44 КУпАП.
Також захисник звертає увагу на те, що суд, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 309 КК України вийшов за межі санкції статті.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи судимість за вчинення злочинів, яка в установленому законом порядку не погашена та не знята, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нові злочини за наступних обставин.
У не встановлений час, місці та за невстановлених обставин, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у невстановленому місці психотропну речовину амфетамін.

Надалі, 28 квітня 2020 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 за 250 гривень 00 копійок продав ОСОБА_12 у згортку з фольги психотропну речовину амфетамін.
Речовина, вилучена у обвинуваченого амфетамін, згідно Списку № 2 Таблиці ІI Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є психотропною речовиною, обіг якого обмежено.
Згідно Таблиці № 2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» до невеликих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, відноситься також амфетамін, масою від 0,15 г. до 1,5 г.
Також, у невстановлений час, місці та за невстановлених обставин, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для подальшого споживання без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 наркотичний засіб канабіс.

16 червня 2020 року під час обшуку житла було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.
Речовина, вилучена у обвинуваченого канабіс, згідно Списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений.
Згідно Таблиці № 1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29 липня 2012 року, до невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, відноситься також канабіс, масою від 5 до 500 г. (у перерахунку на суху речовину).

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За приписами ст. 370 КПК Україна судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає, що оскаржуваний обвинувальний вирок не в повній мірі відповідає наведеним вимогам закону.
Ухвалюючи вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд на обґрунтування свого висновку про винуватість послався на докази, які на думку колегії суддів не вірно оцінені судом з точки зору допустимості.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для подальшого вживання без мети збуту за місцем свого проживання наркотичний засіб канабіс, який був знайдений та вилучений під час обшуку його домоволодіння 16 червня 2020 року.
Обшук за адресою АДРЕСА_1 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2020 року, в мотивувальній частині якої зазначено, що необхідність проведення такої слідчої дії обумовлена тим, що за цією адресою можуть бути докази вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Відповідно до протоколу обшуку від 16 червня 2020 року, під час якого було знайдено наркотичний засіб канабіс, понятим був залучений ОСОБА_14 .
В той же час матеріали кримінального провадження містять клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду за результатами розгляду наведених клопотань, відповідно до яких місцевий житель ОСОБА_14 повідомив поліцію про те, що ОСОБА_7 займається виготовленням і збутом психотропної речовини амфетаміну.
Отже під час обшуку в домоволодінні де мешкає ОСОБА_7 понятим була особа, яка повідомила правоохоронні органи про вчинення ним кримінального правопорушення і свідчення якої були підставою для надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Однак, за приписами ст. 223 КПК України понятими не може бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що за наведених обставин ОСОБА_14 не міг бути залучений понятим під час обшуку у домоволодінні, де мешкає ОСОБА_7 , тому, що він є зацікавленою особою. Оскільки обшук проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, отримані під час цієї процесуальної дії фактичні дані колегія суддів визнає недопустим доказом.
Також суд огрунтовував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України висновком експерта № 11-2/3821, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено, його маса у перерахунку на висушену речовину становить 7,98 г.
Оскільки цей доказ є похідним від протоколу обшуку від 16 червня 2020 року, під час якого був вилучений наркотичний засіб, то і висновок експерта колегія суддів визнає недопустими доказом.
За обставин, коли обвинувачений від виявлення у домоволодінні наркотичного засобу до розгляду провадження судом апеляційної інстанції заперечував, що він належить йому, та за відсутності інших доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та відсутності можливості їх отримати, колегія суддів вважає, що провадження за наведеним кримінальним правопорушенням підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В той же час колегія судді вважає непереконливими доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, оскільки вони спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному збуті психотропної речовини ґрунтується на доказах: протоколі огляду покупця від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки; протоколі видачі грошей від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого свідкові ОСОБА_12 було видано 250 грн. для оперативної закупки; протоколі огляду місця події від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого в ОСОБА_12 виявлено і вилучено згорток з фольги з поршкодібною речовиною білого кольору, придбаною у ОСОБА_7 під час оперативної закупки; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 квітня 2020 року, яким зафіксовано обставини збуту ОСОБА_7 . ОСОБА_12 психотропної речовини; висновку експерта від 08 травня 2020 року № 11-2/2764, відповідно до якого надана на дослідження речовина містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,075 г. обіг якої обмежено.
Відповідно до матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції ретельно досліджувалися обставини оперативної закупки, проведеної 28 квітня 2020 року.
Так допитаний судом свідок ОСОБА_12 дав показання, що у наркозалежних осіб дізнався номер телефону ОСОБА_7 , домовившись з останнім про зустріч, він, перебуваючи під оперативним контролем працівників поліції, придбав за 250 грн. психотропну речовину, яку у подальшому видав поліцейським.
Колегія суддів вважає, що суд належним чином оцінив показання свідка ОСОБА_12 як доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у збуті психотропної речовини, незважачи на те, що свідок в суді не досить чітко виклав обставини придбання ним у ОСОБА_7 психотропної речовини, проте під час судового розгляду судом першої інстанції він прямо вказав на ОСОБА_7 , як на особу, у якої придбав психотропну речовину, яка на жаргоні неркозалежних осіб має свою назву. Крім того його показання узгоджуються з наведеними письмовими доказами, отриманими під час проведення оперативної закупки.
Як під час розгляду провадження судом першої інстанції, так і під час перегляду справи в апеляційному порядку не знайшло свого підтвердження те, що працівниками правоохоронного органу вчинялися дії, які містять ознаки провокації вчинення злочину.
Так в матеріалах провадження є ухвали слідчого судді, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами яких у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку були здобуті докази на підтвердження збуту ОСОБА_7 психотропної речовини. Отже досудове розслідування кримінального провадження, в якому ухвалено щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок, здійснювалося під судовим контролем слідчого судді.
При цьому колегія суддів зазначає, що відсутність в матеріалах провадження таких доказів як протоколи та відео , звукозаписи проведення негласних слідчих (розшукових) дій за ухвалами слідчого судді жодним чином не впливає на обгрутнованість висновку суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій.
Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України, які належно оцінені судом як з очки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку давали суду законні підстави поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість обвинуваченого в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі виконав наведені приписи закону.
Так, відповідно до викладеного у вироку формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

В той же час, беручи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення злочину мав непогашену та не зняту судимість, суд правильно визнав рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання.
Крім того, призначаючи покарання, судом враховано, що ОСОБА_7 за місцем проживання негативних характеристик не має, не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, судимий.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 307 КК України.
В той же час, колегія суддів не погоджується із строком призначеного ОСОБА_7 покарання за наведеною нормою закону.
Відподно до санкції ч. 1 ст. 307 КК України передбачене покарання в виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років.
З урахуванням наведеного, а також обставин вчиненого криміналного правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене покарання за за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк, в межах санкції ч. 1 ст. 307 КК України, але ближче до мінімального, а саме п`ять років позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, є справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22 серпня 2019 року ОСОБА_7 був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на три роки.
В межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину 28 квітня 2020 року, тобто в період дії іспитового строку, встановленого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2019 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
З урахуванням наведених положень закону апеляційний суд вважає за необідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2020 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
Провадження за ч. 1 ст. 309 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, узвязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та вичерпані можливості їх отримати.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч. 1 ст. 307 КК України покарання до п`яти років позбавлення волі.
Виключити з вироку суду рішення про призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2019 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4