Справа № 168/71/20 Провадження №11-кп/802/334/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.198 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 22 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Замшани Ратнівського району Волинської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з загальною середньою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше засуджений вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020 року до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин,
засуджений:
- за ст.198 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020 року, більш суворим, призначеного за даним вироком, визначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання 36 годин громадських робіт, як покарання, що частково відбуте за попереднім вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020 року, за правилами ст.72 КК України, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням призначивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до статті 76 КК України покладено на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він 18 червня 2019 року в ранкову пору доби (точної години досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 , дізнався про те, що в нічну пору доби 18 червня 2019 року останній разом із ОСОБА_11 , жителем АДРЕСА_3 , вчинили крадіжку речей у відпочиваючих на озері Глухівське Старовижівського району, зокрема, двох мобільних телефонів марки «Xiaomi», моделі «Redmi 5 Рlus», чорного кольору IMEI 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 та «Huawei» моделі «Lua-U22» чорного кольору IMEI 1) НОМЕР_3 ; 2) НОМЕР_4 .
Крім того, знаючи про вчинене кримінальне правопорушення та викрадення двох мобільних телефонів, ОСОБА_8 , вирішив безоплатно отримати собі у користування один із викрадених ОСОБА_11 засобів зв`язку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом, діючи умисно та з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_11 про отримання викраденого майна, попросив в останнього безоплатно надати йому у користування один із викрадених напередодні мобільних телефонів. На вказане прохання ОСОБА_11 передав йому у користування викрадений у ОСОБА_12 жителя АДРЕСА_4 , мобільний телефон марки «Huawei», моделі «Lua-U22», чорного кольору, ІМЕІ 1) НОМЕР_3 , 2) НОМЕР_4 . В подальшому, отримавши вищезазначений мобільний телефон марки «Huawei» ОСОБА_8 його зберігав при собі та розпоряджався ним на власний розсуд, достовірно знаючи, що вказаний телефон викрадений.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст.198 КК України, а саме: заздалегідь не обіцяне отримання та зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, безпідставного та невмотивованого призначення покарання із застосуванням вимог ст.75, 76 КК України. Зазначає, що суд при постановленні вироку та обранні виду і міри покарання ОСОБА_8 , звільнив останнього від покарання у виді громадських робіт, призначеного за вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020р., яке потрібно було відбути реально, чим порушив вимоги ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.412 КПК України. Судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, покарання за який в повному обсязі не відбув, зокрема з 260 годин громадських робіт з 27.08.2020р. фактично відбуто лише 36 год, його посередня характеристика з місця проживання, відсутність офіційного джерела доходу, вчинив корисливий нетяжкий злочин, за який передбачено покарання до 3 (трьох) років позбавлення волі. Також зазначає, що суд не дослідив докази обвинувачення, а лише обмежився посиланням на підтвердження винуватості на протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 від 08.07.2019р., протокол допиту неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 від 08.07.2019р., протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 10.01.2021р., чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України (у редакції закону від 16.01.2003року) та призначити покарання у виді 2(двох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020р. більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. У строк остаточно призначеного покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком у відповідності із ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на доведення винуватості ОСОБА_8 за ст.198 КК України докази: протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 від 08.07.2019р., протокол допиту неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 від 08.07.2019р., протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 10.01.2021р. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які в задоволенні апеляційної скарги просили відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, не заперечили проти виключення доказів з вироку, які зазначені в апеляції, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ст.198 КК України та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у заздалегідь не обіцяному отриманні та зберіганні майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і які в апеляційній скарзі не заперечується.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020р. за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт, які на даний момент відбув повністю. До постановлення вироку від 27.08.2020р. ОСОБА_8 18.06.2019р. вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ст.198 КК України. Вироком Старовижівського районного суду Волинської області від 22.01.2021р. йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, визначено остаточно покарання у виді два роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо обвинувачений протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши ст.ст.75,76 КК України, звільнив обвинуваченого від покарання призначеного за попереднім вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020р. у виді громадських робіт, яке йому належало відбувати реально, чим порушив вимоги ч.4 ст.70 КК України, допустивши неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ч.1 ст.412 КПК України.
Також суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не вказав редакцію закону від 16.01.2003р., що діяла на момент вчинення 18.06.2019р. ОСОБА_8 кримінального правопорушення, згідно якої кримінальна відповідальність наступала за отримання і зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів злочинним шляхом. 06.12.2019р. та 17.06.2020р. були внесені зміни в статтю та встановлено кримінальну відповідальність за отримання і зберігання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом. А тому, апеляційний суд погоджується з апеляцією прокурора в цій частині.
Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого з ухваленням нового вироку.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії нетяжких, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, із урахуванням наведених обставин в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про призначення ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкцією ст.198 КК України (в редакції закону від 16.01.2003р.) у виді арешту.
На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та його індивідуалізації.
Апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на доведення винуватості ОСОБА_8 за ст.198 КК України докази: протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 від 08.07.2019р., протокол допиту неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 від 08.07.2019р., протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 10.01.2021р., оскільки вони згідно зі ст.23 КПК України місцевим судом безпосередньо не досліджувались.
На підставі наведеного і керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 413, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 22 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ст.198 КК України (в редакції закону від 16.01.2003 року) призначити покарання у виді арешту на строк 2 ( два) місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020 року , більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці.
У строк остаточно призначеного покарання зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27.08.2020 року, виходячи із ст.72 КК України, що одному дню арешту відповідає вісім годин громадських робіт.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Головуючий

Судді