ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 479/792/20
Номер провадження : 11-кп/819/716/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року липня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000174 від 12.06.2020 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2021 року,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білине, Балтського району, Одеської області, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , не працюючого, який має повну загальну середню освіту, не одруженого, раніше судимого: 19.05.2016 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 13.09.2016 року Балтським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4,6 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України - звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 13.04.2017 Балтським районним судом Одеської області за ч.3 ст.186, ст.71 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі; 06.09.2017 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.194 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців. 10.01.2020 на підставі ст.81 КК України ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 5 місяців 26 днів, визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки; за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком 7 (сім) років із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 (сім) років із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за цим вироком не відбуту частину покарання за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 06.09.2017 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років із конфіскацією майна. До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання, а саме з 10 червня 2020 року. Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 10 червня 2020 року по 21 квітня 2021 року з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення, та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шишкань Ніспоренського району, Молдова, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_2 , не працюючого, який має початкову загальну середню освіту, не одруженого, судимого: 14.04.2000 Фрунзівським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.140 КК України 1960 р., вид покарання позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 45 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 19.02.2001 року Котовським районним судом Одеської області за ч.2 ст.140 КК України 1960 р., вид покарання позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 25.10.2005 Приморським районним м. Одеси за ч.2 ст.263 КК України 2001 р., вид покарання позбавлення волі на строк 8 місяців; 30.07.2008 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, КК України 2001 р., вид покарання позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці; 30.07.2008 Приморським районним м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України 2001 р., вид покарання позбавлення волі на строк 2 роки; 07.09.2015 Могилів-подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.186 КК України 2001 р., вид покарання позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ухвали Вінницького міського суду звільнений 26.01.2018 на умовно достроково невідбуте покарання строком 1 рік 6 місяців 9 днів, визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки; за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна. До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту затримання, а саме з 10 червня 2020 року. Зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 10 червня 2020 року по 21 квітня 2021 року з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення. Вирішено питання щодо судових витрат з речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , будучи раніше судимими за вчинення корисливих злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі, маючи не погашені та не зняті у встановленому порядку судимості, належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали та повторно скоїли умисні кримінальні правопорушення за таких обставин.
9 червня 2020 року близько о 09:00 годині, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перебували на АДРЕСА_3 , де вони вступили між собою у злочину змову, з метою повторного вчинення крадіжки чужого майна, і у них виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з нежитлового будинку ОСОБА_11 , домогосподарства, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , належного останньому на праві приватної власності.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зайшли на територію домоволодіння, де достовірно знаючи що їх дії залишаться не поміченими, підійшли до приміщення нежитлового будинку та за допомогою фізичної сили, відчинили кватирку вікна, через яку проникли в середину, де виявили та повторно викрали: б/в алюмінієву миску (таз) об`ємом 15 л вартістю 194 грн. 75 коп., б/в двоконфорочну чавунну поверхню пічної плити вартістю 383 грн. 33 коп., дві б/в чавунні кільця для печі вартістю 83 грн. 33 коп., б/в металевий кутник вартістю 20 грн., б/в чавунні дверцята з тисненням «МЗ» для печі вартістю 166 грн. 67 коп., б/в чавунні колісники для печі вартістю по 279 грн. 96 коп.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зникли, викрадене майно присвоїли та розпорядилися на свій власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1128 грн. 04 коп.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Після цього, 9 червня 2020 року приблизно о 23:00 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, через огорожу незаконно проникли на територію домогосподарства ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .
Перебуваючи на території домогосподарства, ОСОБА_7 підійшов до приміщення літньої кухні, де в той час перебувала потерпіла, за допомогою фізичної сили, розбив скляні шибки вікна, якими було закрите вікно, через яке проник в середину, де відчинив вхідні двері літньої кухні для ОСОБА_10 .
Проникнувши до житла ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, здійснили напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось в нанесенні ОСОБА_10 декількох ударів кулаками в життєво важливі органи, а саме область голови та грудної клітини останньої, та з метою примушування потерпілої до видачі грошових коштів, подолання можливого опору і можливості кричати, накриття обличчя потерпілої наявною поблизу на ліжку подушкою, якою він придавив її, тим самим перекривши дихальні шляхи останньої.
Після застосування до ОСОБА_13 насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, остання побоюючись за своє життя та здоров`я вказала місце знаходження гаманця в якому зберігала грошові кошти у сумі 200 грн. Доводячи свої злочинні дії до кінця ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заволоділи майном потерпілої, а саме: мобільним телефоном «Samsung GT-E1200» б/в вартістю 323 грн. 40 коп., із SIM-картою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 вартістю 53 грн., грошовими коштами в сумі 200 гривень, та скляною банкою об`ємом 3 літра, вартістю 15 грн., в якій знаходилося молоко.
Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 591 грн. 40 коп.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, де просять вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, захисник прийняти новий вирок яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 , а обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх доводів посилаються, на те, що суд допустив невідповідність висновків фактичних обставинам провадження, безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що він дійсно з ОСОБА_10 здавали металеві вироби, але ОСОБА_7 вказане не викрадав. Судом помилково у вироку вказано, що потерпіла в судовому засіданні поясняла, що у неї працював ОСОБА_7 , але в дійсності потерпіла вказувала що у неї працював ОСОБА_10 . В судовому засіданні ОСОБА_10 пояснював, що в дійсності метал він викрав сам без ОСОБА_7 . Суд у вироку вказав, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протоколом затримання ОСОБА_7 від 10.06.2020 року з якого вбачається, що при затриманні у нього було вилучено мобільний телефон та банку, однак суд не врахував що данні речі було вилучено в лісосмугі біля ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , де вони в той час відпочивали, доступ до вказаного місця був відкритий для будь-кого. Вказують, що в ході судового розгляду не доведено скоєння вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 . Крім того в апеляційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що неправильно встановлено його місце проживання, провадження сфальсифіковано, потерпіла дає неправдиві свідчення, так як та вказує що він у неї працював, проте він в цей час працював в іншому місці, під час його затримання до нього застосовувались недозволені методи ведення слідства, що його відбитки на місці пригоди не були знайдені та що ОСОБА_10 та захисники були відсутні під час судових дебатів та надання останнього слова.
Вирок щодо ОСОБА_10 не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який не підтримав апеляції, обвинуваченого та захисників, які скарг просили задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинувачених у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

За вироком щодо обвинувачених, суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку та кваліфікація їх дій за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України є обґрунтованим.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в апеляційних скаргах стосовно недоведеності вини і не винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів не відповідають дійсності, не знаходять свого відображення та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, проте не заперечував, що разом з ОСОБА_10 09.06.2020 року вранці продав вказані у обвинувальному акті металеві вироби свідку ОСОБА_14 . Факт участі у розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_12 заперечував.
Обвинувачений ОСОБА_10 , в судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в частині викрадення металевих виробів фактично визнав, де не заперечував, що в указаний час він разом з ОСОБА_7 , в смт. Криве Озеро, на зупинці вживали спиртні напої, що він можливо і викрав вказані вище металеві вироби, але не пам`ятає як це сталося, так як на той час приймав ліки, несумісні з алкоголем, а тому нічого не пам`ятає. ОСОБА_10 , участь у розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_12 також заперечував.
Ні в судовому засіданні ні в апеляційних скаргах сторона захисту не заперечує, що в указаний час щодо потерпілогобуло вчинено розбійний напад, що під час нападу обвинувачені знаходились біля житла потерпілої.

Вина обвинувачених в інкримінованому їм злочині, підтверджується дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції письмовими доказами, а також, показаннями потерпілих та свідків.

Так, згідно технічного запису, під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_12 , стверджувала, що саме обвинувачені 09.06.2020 близько 23:00 год. прийшли до неї додому, за адресою АДРЕСА_3 . ОСОБА_10 наніс їй декілька ударів кулаками в область голови та грудної клітини після чого накрив обличчя подушкою та почав її душити, при цьому ОСОБА_7 вимагав у неї сказати де гроші. Нападники забрали її мобільний телефон, гроші в сумі 200 гривень, та скляну банку об`ємом 3 літра з молоком і зникли. Потерпіла пояснила, що детально все не пам`ятає, але раніше обвинувачені їй допомагали виконувати роботи по господарству, за що вона давала йому їжу та одежу. Також потерпіла пояснила, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 09.06.2020 року за декілька годин до нападу на неї підходили до її подвір`я та просили дати їм води.
При цьому, апелянти не наводять в якій саме частині ці свідчення наведені у вироку не відповідають свідченням які надавались потерпілою в судовому засіданні, а фактично невірно трактують ці свідчення.

Поза увагою апелянтів залишається той факт, що показання потерпілої, у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів і потребують не «підтвердження об`єктивними доказами», а оцінці у сукупності з іншими.

В апеляційних скаргах не наведено жодної передбаченої законом підстави, з якої апелянти просять визнати ці показання неправдивими або недостовірними, тобто такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Показання потерпілої повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними у провадженні і не суперечать жодному з них.

Так, пояснення потерпілої ОСОБА_12 підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання від 13.06.2020 року відповідно до яких потерпіла впізнала саме цих осіб, як нападників.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 від 10 червня 2020 року, при затриманні у нього було вилучено трилітрова скляна банка із залишками молочних продуктів, мобільний телефон викрадені у потерпілої ОСОБА_12 . Вилучене майно знаходилось саме у ОСОБА_7 , а не в посадці, як про це стверджує сторона захисту в апеляційних скаргах (т. 2 а.п.183-190).
За висновком судової дактилоскопічної експертизи № 536 від 30.06.2020 року встановлено, що відбитки пальців, виявлені на місці вчинення злочину у домоволодінні потерпілої ОСОБА_12 , крім того, належать ОСОБА_10 . Тобто спростовано твердження сторони захисту про те що обвинувачені не вчиняли вказаний злочин щодо потерпілої ОСОБА_12 .
За епізодом викрадення майна за ст. 185 ч. 3 КК України, у потерпілого ОСОБА_11 вина ОСОБА_7 підтверджується поясненнями потерпілого про викрадення вказаного майна, поясненнями свідка ОСОБА_14 підтвердженими поясненнями обвинувачених, що саме обвинувачені зранку 09.06.2020 року принесли ОСОБА_14 металеві вироби викрадені у ОСОБА_11 .

Також, вина обвинуваченого ОСОБА_7 в частині викрадення майна у ОСОБА_11 , підтверджується протоколом огляду місця події від 12.06.2020 року, де вилучено, крім іншого, відбитки взуття, протоколом затримання ОСОБА_7 від 10 червня 2020 року, де при затриманні у нього було вилучено босоніжки та висновком експерта № 598 від 03.08.2020 року,де встановлено, що сліди підошви взуття виявлені при огляді місця події 12.06.2020 року аналогічні слідам підошви босоніжок вилучених у ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 4-17, 183-190, 107-117).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту були відкриті всі докази сторони обвинувачення досліджені в судовому засіданні, у тому числі речові докази. Сторона захисту не наполягала на їх досліджені чи додатковому огляді. В апеляційних скаргах не наведено яким чином не огляд в судовому засіданні речових доказі вплинув на прийняте судом рішення.
Апеляційним судом, за заявою обвинуваченого, направлено доручення територіальному управлінню державного бюро розслідувань у м. Миколаєві, для проведення перевірки зазначених ОСОБА_7 обставин, щодо застосування до нього насильства. При цьому, судом не встановлено, що вказані обвинуваченим обставини вплинули на належність доказів.
Крім того, згідно технічногозапису судових засідань, захисники і обвинувачений ОСОБА_7 були присутні при судових дебатах і наданні останнього слова.
При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає. Таким чином, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 тазахисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)