Справа № 132/3413/16-к
Провадження №11-кп/801/451/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000723, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 17.11.2016, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , апеляційною скаргою зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року від 18 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (три) років позбавлення волі.
Відповідно ст.71 КК України до покарання за даним вироком, ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.11.2015 року та призначено йому остаточне покарання у виді 3 (три) років 2 (два) місяців позбавлення волі.
Зазначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня ухвалення вироку.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 , діючи свідомо та умисно, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 01.09.1999 року, перебуваючи у себе в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з метою надання можливості для незаконного вживання наркотичних засобів протягом серпня - вересня 2016 року, безоплатно дозволив своїм знайомим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 використовувати балкон та приміщення своєї житлової квартири для незаконного вживання ними наркотичного засобу канабісу, шляхом його паління через саморобний пристрій для вживання, на якому відповідно до висновку експерта № 1342 від 19.10.2016 року, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,327 г.
ОСОБА_10 на початку серпня 2016 року, в обідній час, безоплатно надав приміщення балкону своєї житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу -канабісу, шляхом його паління своєму знайомому ОСОБА_11 .
Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 наприкінці серпня 2016 року, в обідній час, безоплатно надав приміщення балкону своєї житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 , для вживання наркотичного засобу канабіс, шляхом паління ОСОБА_11 .
Крім цього, 01.09.2016 року, в обідній час, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні наміри, знову безоплатно надав приміщення балкону своєї житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу канабіс, шляхом паління ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року в частині призначеного покарання та визначення початку строку його відбування через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Виключити з даного вироку вказівку про те, що ОСОБА_8 раніше судимий, вказівку на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину та вказівку про призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року. Просить винести своє рішення, яким застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Апеляційна скарга мотивована тим, що призначене вироком суду покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки він вину свою визнав, злочин вчинений ним є нетяжкий, має на утриманні дочку 2008 року народження.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та також просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. Тобто умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення обвинуваченим нового злочину в період іспитового строку.
Як убачається з матеріалів провадження та встановлених судом першої інстанції обставин ОСОБА_8 12.11.2015. був засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 06.12.2016. ОСОБА_8 було звільнено від призначеного вищезгаданим вироком покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку.
Таким чином за наявності ухвали суду про звільнення від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку відповідно до ч.1 ст.78 та п.1 ст.89 КК України особа вважається такою, що не має судимості. За таких обставин призначення покарання за сукупністю вироків є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
З урахуванням наведеного з вступної частини вироку необхідно виключити вказівку про наявність у ОСОБА_8 судимості, з мотивувальної частини виключити вказівку про наявність обтяжуючої обставини рецидив злочину та з резолютивної частини виключити вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд першої інстанції враховував наявність в обвинуваченого непогашеної судимості та обтяжуючої обставини «рецидив злочинів». Проте в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є несудимим та відповідно відсутні обставини, які згін ост.67 КК України обтяжують покарання.
Натомість під час апеляційного провадження встановлено що ОСОБА_8 визнав вину у вчиненому, запевнив суд про недопустимість протиправної поведінки в майбутньому, має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Такі встановлені дані про особу обвинуваченого дають підстави вважати, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, внаслідок чого ОСОБА_8 може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України та при цьому покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст76 КК України забезпечать належний контроль та його поведінкою під час іспитового строку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Калиніського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000723, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 17.11.2016. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Зі вступної частини вироку виключити вказівку на наявність попередньої судимості ОСОБА_8 зазначивши, що він в силу ст.89 КК України є несудимим.
З мотивувальної частини вироку виключити вказівку на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: