ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/7740/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1036/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю перекладача ОСОБА_9 , без участі потерпілої ОСОБА_10 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.10.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.10.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ленінград, громадянина Російської Федерації, росіянина, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживав в АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 31.01.2019 року з урахуванням перебування під вартою в межах даного провадження.

Стягнуто з ОСОБА_7 відшкодування судових витрат в дохід держави за проведення судової трасологічної експертизи від 12.02.2019 року в розмірі 1001 грн. та судової дактилоскопічної експертизи від 20.02.2019 року в сумі 3575 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 400 000 (чотириста тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 31 432 (тридцять одна тисяча чотириста тридцять дві) грн. матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 10.01. 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , запросив до себе потерпілу ОСОБА_11 для спільного проведення дозвілля. Під час спілкування з потерпілою, у ОСОБА_7 раптово виникла неприязнь та умисел на заподіяння смерті останній.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання тяжких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_11 , діючи умисно, ОСОБА_7 наніс останній численні удари по життєво важливим органам, а саме: по голові та тулубу, від яких ОСОБА_11 отримала травми: закриту черепно-мозкову травму; закриту травму шиї; закриту тупу травму тулуба; закриту тупу травму верхніх та нижніх кінцівок, від яких померла.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №10-12/197-Дм/19 від 19.01.2019 року, причиною смерті ОСОБА_11 стала сукупна травма тіла з ушкодженням внутрішніх органів та переломами кісток скелета, які в подальшому ускладнилися розвитком шоку (нерівномірне кровонаповнення частини внутрішніх органів, порушення проникності стінок судин, ознаки шунтування кровотоку в нирці та печінці, вогнища деліпідізації в корковій речовині надниркових залоз, вогнищевий набряк легень, набряк головного мозку, в судинах легень наявні емболи представлені фрагментами кісткового мозку, а також у дрібних судинах наявні оптично прозорі порожнини схожі на жирові емболи, між встановленими у ОСОБА_11 тілесними ушкодженнями та настанням її смерті вбачається прямий причинний зв`язок. Всі перераховані вище ушкодження носять прижиттєвий характер, виходячи з їх макроскопічних характеристик і даних мікроскопічного дослідження про характер змін в області ушкоджень та утворилися в проміжок часу незадовго до смерті та до 1-3 години. За ступенем тяжкості сукупна травма тіла, виявлена при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (т. 3 а.с.2-21).

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування та судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу (в редакції змінених доводів), узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , в якій просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції (т.3 а.с.146-153).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема, на думку сторони захисту:

-відсутні докази вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтувалися лише на факті його знайомства із ОСОБА_11 та проживання в орендованій квартирі;

-висновок експерта за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи покладено в основу вироку як доказ провини ОСОБА_7 , проте суд не надав оцінки тому факту, що не встановлено осіб кому належать ці відбитки;

-згідно висновку експертів-імунологів, під час дослідження підодіяльника, простирадла та наволочки знайдено кров людини, встановити групову приналежність якої не виявилося можливим, при цьому це кров не ОСОБА_11 і не ОСОБА_7 . Вказаній обставині суд також не надав оцінки;

-у якості доказу провин обвинуваченого, суд посилається на висновок судово-молекулярно-генетичної експертизи зрізів нігтьових пластин ОСОБА_11 із виявленою кров`ю людини, яка збігається з ДНК профілем ОСОБА_7 . Однак, суд не надав оцінки тій обставині, що під час затримання у обвинуваченого жодного тілесного ушкодження виявлено не було;

-свідок ОСОБА_12 був допитаний під час досудового слідства, однак до суду, в якості свідка не викликався і судом не допитувався;

-вирок не містить оцінки судом доказів, поданих стороною захисту, які містять інформацію про дату заселення ОСОБА_7 до готельного комплексу в м. Києві;

-судом не було допитано експерта, який проводив судово-медичну експертизу з приводу неповноти дослідження та не відображення в дослідженні прийомів, методів, послідовності дій чи використання засобів, а також знарядь, за допомогою яких досягнута злочинна мета;

-не досліджені під час судового засідання речові докази, в тому числі і аудіо запис від 05.04.2019 року;

-судом не надано відповідної оцінки запереченням захисника на ухвалу слідчого судді про відмову у проведенні психіатричної експертизи;

-цивільний позов не розглядався, докази долучені до цивільного позову не досліджувалися;

-наявність умислу ОСОБА_7 та його спрямованість на заподіяння смерті ОСОБА_11 не встановлено та не доведено жодним доказом;

-стороною обвинувачення не доведено та судом не встановлено дату, час, мету й мотив, а також спосіб вчинення злочину.

Також судом першої інстанції, на думку сторони захисту, допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме: порушено право обвинуваченого на захист, шляхом ігнорування клопотання обвинуваченого та його захисника щодо надання часу для підготовки до дачі свідчень самим ОСОБА_7 , виступу у судових дебатах та з останнім словом.

Судом, на думку захисника, не надано можливість стороні захисту ознайомитись із наданими стороною обвинувачення доказами та підготувати докази сторони захисту з урахуванням доказів сторони обвинувачення.

Вказаний вирок також був оскаржений обвинуваченим ОСОБА_7 , який, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України (т.3 а.с. 95-110).

При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого аналогічні доводам апеляційної скарги захисника.

Прокурор у кримінальному провадженні також не погодився з даним вироком суду й подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання й ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі (т.3 а.с.91-93).

В обґрунтування апеляційної вимоги зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 , будучи оголошеним у міжнародний розшук з метою арешту та подальшої екстрадиції до Російської Федерації, за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.111, ч.2 ст.127 КК РФ (умисне заподіяння шкоди здоров`ю, що потягло смерть потерпілого та незаконне позбавлення свободи людини не пов`язане з викраденням), перебуваючи на території України знову вчинив особливо тяжкий умисний злочин проти життя та здоров`я особи. Вказаний факт характеризує його як особу, яка становить загрозу для суспільства, оскільки свідомо ігнорує загальноприйняті у суспільстві норми моралі та правила півжиття.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала подану нею та узгоджену з обвинуваченим апеляційну скаргу, просила її задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених у скарзі. Наголосила, що суд першої інстанції проігнорував прохання сторони захисту надати час для підготовки до судових дебатів та виступу з останнім слово, не заслухав покази обвинуваченого. Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 не доведена.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, просив їх задовольнити, скасувати вирок суду й призначити новий судовий розгляд. Вказав, що свою вину він не визнає, пояснивши, що він дійсно був знайомий з потерпілою ОСОБА_11 , деякий час вони проживали разом в орендованій квартирі, проте на початку січня 2019 року він з`їхав з квартири, заливши ключі від неї ОСОБА_11 . Йому не відомо, що відбувалося в квартирі після цього.

Звернув увагу колегії суддів на тому, що жодним чином не відмовлявся від дачі свідчень в суді першої інстанції, а лише просив надати йому час для підготовки та узгодження із своїм захисником лінії захисту.

Зазначив про наявність у нього алібі, тобто перебування його у можливий період вчинення злочину щодо потерпілої в іншому місці, що суд не перевірив і не прийняв до уваги.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором у кримінальному провадженні й просила задовольнити її в повному обсязі.

Разом з тим заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважає вирок суду в частині доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 законним та обґрунтованим, вина обвинуваченого доведена належними та допустимими доказами по справі. Однак вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У ч.1 ст.91 КПК України наведено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, на жаль не дотримався, що призвело до поспішного ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирішуючи питання обґрунтованості покладення цих доказів в основу вироку, колегія суддів виходить також і з того, що їх зміст суперечить фактичним обставинам провадження, встановленим судом та викладеним у вироку.

Так, суперечність заключається у тому, що обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд послався, зокрема, на висновок експерта №10-12/197-Дм/19 від 22.04.2019 року, відповідно до якого достовірно встановити час настання смерті потерпілої не виявилося за можливе.

А саме у зв`язку з відсутністю базових критеріїв трупних явищ (динаміка відновлення трупних плям, ректальна температура) в комплексі з температурними даними навколишнього середовища, і тому, беручи до уваги розвиток трупних явищ зафіксованих в протоколі огляду місця події від 17.01.2019 року, як вказав суд, можливо припустити, що смерть потерпілої настала не менш ніж за 2-3 доби до дослідження трупних явищ на місці події.

Тобто, смерть потерпілої ОСОБА_11 могла настати 14-15 січня 2019 року, що суперечить змісту обвинувачення, яке суд визнав доведеним, а саме в тому, що: саме 10 січня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклої неприязні та умислу на заподіяння смерті останній, наніс ОСОБА_11 численні удари по життєво важливим органам, що призвели до її смерті.

Тобто, протиріччя виявляються у тому, що судом визнано доведеним той факт, що ОСОБА_7 одноособово наносив численні удари потерпілій саме 10 січня 2019 року. Проте, суд у своєму вироку не усунув вказані суперечності та не з`ясував час вчинення злочину, механізм нанесення ударів.

Крім того, колегія суддів вважає, що висновки суду про те, що між ОСОБА_7 та потерпілою виник конфлікт, у вироку ніяк не відображені та не підтверджується жодним доказом. Так само, не вказано у вироку наявність у обвинуваченого умислу на заподіяння ОСОБА_11 смерті.

Наведені обставини суд залишив поза своєю увагою, очевидні суперечності під час судового розгляду не усунув та оцінку доказам у вироку не надав. Судом у вироку фактично перелічено певні докази у справі без належної їх оцінки.

Так, суд першої інстанції посилається як на докази доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 на:

- висновок експерта №14/338-Дм/19 судово-імунологічного дослідження речових доказів від 16.03.2019 року, згідно якого на простирадлі, вилученому під час огляду місця події знайдено сліди крові людини, походження якої від ОСОБА_11 не виключається, при цьому від ОСОБА_7 ця кров відбутися не могла.

Суд не звернув увагу на те, що було виявлено ще три сліди крові людини, визначити групову приналежність якої не виявилося можливим;

- висновки експертів-імунологів №№14/340-Дм/19 від 05.03.2019 та 14/339-Дм/19 від 15.03.2019 року, відповідно до яких на підодіяльнику, вилученому під час проведення огляду місця події знайдена кров людини, походження її від ОСОБА_11 не виключається.

Суд не звернув увагу, що від ОСОБА_7 ця кров походити не може. На цьому ж підодіяльнику (об`єкти №№2,12-15,18,20) знайдена кров людини, встановити групову належність якої не виявилося можливим;

- висновки експертів відділення судово-медичної імунології ХОБСМЕ за №14/337-Дм/19 від 15.03.2019 року та за №14/338-Дм/19 від 16.03.2019 року, згідно яких на наволочці №1 (об`єкти №№1-3) та наволочці №3 (об`єкти №№9-15,18,19), вилучених під час проведення огляду місця події, знайдена кров людини, походження її від ОСОБА_11 не виключається. Від ОСОБА_7 ця кров походити не може. На простирадлі (об`єкти №№2,5,6), вилученому під час огляду події, знайдена кров людини, походження якої від ОСОБА_11 не виключається. Від ОСОБА_7 ця кров відбутися не могла. На вищевказаному простирадлі (об`єкти №№3,4,7), виявлені сліди крові людини, визначити групову приналежність якої не виявлено можливим.

Тобто органом досудового слідства та судом першої інстанції не перевірено версію сторони захисту про можливу причетність до вбивства ОСОБА_11 ще й інших осіб.

З урахуванням наведених протиріч, у колегії суддів виникають сумніви у правильності встановлених судом обставин провадження в цілому.

Колегія суддів звертає увагу, на неповноту судового розгляду яка заключається в тому, що в основу обвинувального вироку були покладені покази свідка ОСОБА_13 (власника квартири), який серед іншого повідомив про те, що з жовтня 2018 року здавав свою квартиру АДРЕСА_3 ОСОБА_7 , при цьому оплата за найману квартиру проведена його родичем ОСОБА_14 , який 17.01.2019 року в телефонному режимі просив терміново приїхати та відчинити квартиру. Прибувши, останній знаходився поруч з поліцейськими, вони зайшли до приміщення квартири, де під диваном виявили згорток з постільної білизни, в якому знаходився труп жінки.

Судом першої інстанції ні ОСОБА_12 , ані поліцейські, які перебували разом з ним та виявили труп ОСОБА_11 , не допитувалися і тому залишилося не з`ясованим, з якою метою вони прагнули потрапити до помешкання, яке винаймав ОСОБА_7 , що там бачили.

Не зважаючи на те, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону, тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, колегія суддів погоджується з позицією ЄСПЛ, висловленій в рішеннях по справах Popov проти Росії, § 188; Bocos-Cuesta проти Нідерландів та ін., що хоча висловлення думки щодо важливості доказу не входить до функцій Суду, проте відсутність розумного виправдання відмови допитати або викликати свідка може становити обмеження прав сторони захисту, несумісне з гарантіями справедливого судового розгляду.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, в частині порушення права обвинуваченого на захист, колегія суддів зазначає наступне.

За результатами дослідження колегією суддів запису фіксування судового засідання технічними засобами від 08.10.2020 року встановлено, що районний суд, без врахування заперечень з боку сторони захисту, змінив порядок дослідження доказів, не допитавши всіх свідків, участь яких була визнана судом обов`язковою, безпосередньо не дослідивши речові докази та цивільний позов, і, головне, не допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , передчасно та необґрунтовано прийняв рішення про перехід до стадії судових дебатів.

При цьому, як вбачається із звукозапису судового засідання від 08.10.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 не відмовлявся від дачі свідчень, він наполягав на тому, що йому потрібен час для підготовки до виступу та узгодження лінії захисту з своїм захисником. Аналогічні клопотання були заявлені його адвокатом.

Суд першої інстанції таку позицію обвинуваченого розцінив як відмову від дачі показів відповідно до ст.63 Конституції України, не надав часу обвинуваченому та захиснику узгодити правову позицію, ухвалив про завершення судового слідства та перехід до судових дебатів.
Колегія суддів вважає, цілком логічним подальшу відмову ОСОБА_7 виступати в дебатах, оскільки він, будучи громадянином Російської Федерації і не володіючи мовою, якою здійснювалося судочинство, й надалі стверджував, що не готовий та йому потрібен час для підготовки до виступу.

Згідно ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Стаття 6 §3 b) Європейської конвенції з прав людини гарантує, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права… мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Стаття 6 Конвенції захищає обвинуваченого від квапливого судового розгляду (Krocher і Moller проти Швейцарії, рішення Комісії; Bonzi проти Швейцарії, рішення Комісії). Хоча важливо здійснити провадження протягом належного строку, але не можна задля цього жертвувати процесуальними правами однієї зі сторін (OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos проти Росії, § 540).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що стаття 6 Конвенції не вимагає, аби підготовка до розгляду справи, яка триває певний час, була завершена до першого судового засідання. Перебіг судового розгляду не можна повністю спланувати наперед: трапляється, що під час судового процесу виявляється нова інформація, і тому сторони потребують часу для додаткової підготовки. Після певних процесуальних дій стороні захисту треба надати більше часу, аби вона сформувала свою позицію, підготувала клопотання, склала заяви, тощо (Miminoshvili проти Росії, §141).
Обвинувачений може просити про відкладення або перенесення судового засідання, якщо вбачає проблему у встановлених строках (Campbell і Fell проти Сполученого Королівства, §98; Backstrom і Andersson проти Швеції; Craxi проти Італії (№1), §72), тим більше з огляду на спроможність обвинуваченого захистити себе через недостатнє знання мови судочинства.
Таким чином, колегія суддів вважає, що позбавлення судом першої інстанції права ОСОБА_7 надати пояснення та звернутися до суду з останнім словом є істотним порушенням прав та свобод людини в розумінні Європейської конвенції з прав людини, що є підставою для скасування вироку.

Крім того, про дійсний намір обвинуваченого надати пояснення суду та підтвердити наче б то наявне у нього алібі свідчить те, що під час апеляційного розгляду він надав суду показання, свою вину не визнав та повідомив, що з 12 січня 2019 року він перебув за межами м. Харкова, а саме поселився в готельному комплексі у Київській області, де і був затриманий 17.01.2019 року.

Як вбачається з запису фіксування судового засідання технічними засобами від 08.10.2020 року, захисник обвинуваченого в своїй промові також звернув увагу суду на існування версії сторони захисту щодо наявності алібі у ОСОБА_7 та про його не причетність до вбивства ОСОБА_11 , що відрізняється від версії сторони обвинувачення. Цей факт суд першої інстанції достеменно не перевірив.

Як зазначає частина 1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, згідно з ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів вважає, що позбавлення обвинуваченого можливості надати пояснення призвело до того, що версію ОСОБА_7 суд фактично навіть не перевірив, допустивши тим самим істотну неповноту судового розгляду.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

Судом, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого районний суд дійшов висновку, який не повною мірою відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та який за відсутності здійснення під час судового розгляду належної перевірки вищевикладених обставин колегія суддів вважає передчасним.

Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

Оскільки оцінка доказів винуватості чи невинуватості особи має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких сторони під час апеляційного розгляду клопотання не заявляли, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні та дослідження у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України наявних у провадженні доказів та надання їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України, оскільки відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Колегія суддів приймає до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався.

З другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, передбачені ст.ст.23,370,374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції.

Тому, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7, ч.6 ст.22 та ст.23 КПК України, на думку колегії суддів, вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12.10.2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

При новому розгляді даної справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Лише потім, в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_7 - призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.При цьому належить врахувати, що доводи прокурора підлягають ретельному дослідженню та відповідній процесуальній оцінці, з метою того, щоб уникнути можливості призначення вочевидь несправедливого покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 197, 331, 419 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також враховуючи, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні аналогічного злочину на території Російської Федерації та перебуває в міжнародному розшуку, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжиш обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16.04.2021 року.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст.177, 178, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.10.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою до 16.04.2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:
____________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4