ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/194/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 700/820/20 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000060 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Благодарний Ставропольського краю Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.11.2001 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

-30.01.2002 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-17.05.2006 Лисянським районним судом Черкаської області за ст. 395 КК України, на 6 місяців арешту;

-21.02.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

-20.06.2011 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-21.08.2014 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, на 5 років позбавлення волі.

- 16.01.2020 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 21.09.2020 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 4 роки позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.09.2020, ОСОБА_7 призначено до відбуття остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) дня позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, тобто з 14.04.2020.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 653,80 грн..

Ухвалою Лисянського районного суду Черкаської області від 11.12.2020 виключено з резолютивної частини вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 30.11.2020 щодо ОСОБА_7 абзац четвертий наступного змісту: «До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу залишити у вигляді тримання під вартою». Дана ухвала в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржена,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи засудженим вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 16.01.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі і звільненим, на підставі ст. 75 КК України від його відбуття з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки, в період не знятої та непогашеної судимості на шлях виправлення не став, а вчинив нове, умисне, корисливе кримінальне правопорушення.
Зокрема, в ніч на 20.03.2020 у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись в селі Вотилівка Лисянського району Черкаської області, шляхом вільного та безперешкодного доступу із неогородженої частини домоволодіння ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , маючи умисел на збагачення, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку двохмісячного теляти вагою 60 кілограмів, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи від 08.10.2020, становить 3000 грн., яке на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 30.11.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У вступній частині вироку вказати на наявність непогашених та не знятих судимостей ОСОБА_7 , а саме на його засудження:

-21.11.2001 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-30.01.2002 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-17.05.2006 Лисянським районним судом Черкаської області за ст. 395 КК України, на 6 місяців арешту;

-21.02.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

-20.06.2011 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-21.08.2014 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, на 5 років позбавлення волі;

-16.01.2020 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-21.09.2020 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

Крім того виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.09.2020, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 дня позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст.ст. 370, 374, 413 КПК України, ст.ст. 70, 71 КК України, постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»,зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин в даному провадженні до ухвалення Лисянським районним судом Черкаської області вироку від 21.09.2020, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі. Тому, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання належить керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.09.2020.

Вказує також на те, що дані про судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують особу обвинуваченого та відносяться до відомостей, необхідних для вирішення питання про обґрунтованість обвинувачення та призначення відповідного виду та міри покарання, тому посилання суду лише на дві останні судимості ОСОБА_7 , на думку прокурора, є порушенням вимог процесуального закону та усталеної судової практики.

В ході апеляційного розгляду просить дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .

Будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , який не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 у повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.
Процедура розгляду кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримана.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, колегія суддів визнає правильною.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, дані про особу винного, в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставини, що його обтяжує рецидив злочинів, та обґрунтовано призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на визначений судом строк.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України прокурором в апеляційному порядку не оскаржується. Додаткових даних, що мають бути враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання, ні стороною обвинувачення, а ні стороною захисту суду апеляційної інстанції не надано.
Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання у виді позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується призначення судом ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виходить з наступного.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як слідує з вироку суду першої інстанції, після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, судом призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.09.2020.

Відповідно до ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За даним вироком ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ним 20.03.2020. Згідно вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 21.09.2020, наявного в матеріалах кримінального провадження (а.п. 43), покарання за яким судом першої інстанції частково приєднано на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вироку, що наразі є предметом апеляційного перегляду, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинене 07.04.2020.

З наведеного слідує, що інкримінований ОСОБА_7 злочин в даному провадженні ним вчинено до ухвалення вироку Лисянським районним судом Черкаської області від 21.09.2020, яким останнього засуджено до остаточного покарання, призначеного на підставі ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У такому разі Лисянський районний суд Черкаської області ухвалюючи вирок від 30.11.2020 неправильно застосував положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, зокрема, застосував норму матеріального закону, яка передбачає складання покарань за вчинення злочину після ухвалення попереднього вироку, а не до нього.

Призначення покарання за сукупністю злочинів, які вчинено до ухвалення попереднього вироку, врегульовано положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за змістом якої, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Тому ОСОБА_7 має бути призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 30.11.2020 та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.09.2020.

Незважаючи на заміну судом апеляційної інстанції способу призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів вважає достатнім таке покарання у визначених судом першої інстанції межах, визнаючи його справедливим, таким, що сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Суд апеляційної інстанції визнає доречними посилання прокурора щодо не зазначення у вступній частині вироку від 30.11.2020 усих незнятих та непогашених судимостей ОСОБА_7 .
Зокрема, п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку судом зазначаються, в тому числі, інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Пунктом 14 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, належать дані про непогашені і незняті судимості.
Проте, володіючи даними про попередні незняті та непогашені судимості ОСОБА_7 , судом безпідставно, окрім двох останніх, не наведено їх у вступній частині судового рішення, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає виправленню судом апеляційної інстанції при перегляді вироку від 30.11.2020 в апеляційному порядку.
З огляду на допущені судом першої інстанції порушення, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Доповнити вступну частину вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , непогашеними і незнятими судимостями, а саме на його засудження:

-21.11.2001 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

-30.01.2002 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-17.05.2006 Лисянським районним судом Черкаської області за ст. 395 КК України, на 6 місяців арешту;

-21.02.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

-20.06.2011 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-21.08.2014 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, на 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2020 року посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21 вересня 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 1 (один) день.

У решті вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 , в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді