ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/760/21 Справа № 332/4650/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000011 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011 від 14.01.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 375 КК України, було задоволено.
Кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру до судових розслідувань за № 0000011 від 14.01.2019 року, відносно ОСОБА_9 ча за ч. 2 ст. 375 КК України закрито.
Звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 375 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про стягнення майнової та моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.
Ухвала суду обґрунтована тим, що рішенням Конституційного Суду України від 11 червня 2020 року № 7-р/2020 статтю 375 КК визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), і передбачено втрату нею чинності через шість місяців з дня ухвалення цього Рішення, встановленого Конституційним Судом України. Метою відтермінування втрати чиннності наведеної кримінально - правової норми є надання законодавцю часу для приведення її змісту у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням. 11.12.2020 року втратила чинність ст.. 375 КК, яка передбачала кримінальну відповідальність судді за постановления завідомо неправосудних вироку, рішення, ухвали або постанови.
Також суд зазначив, що доводи сторони обвинувачення та представника потерпілої у тій частині, що суд не має права закривати кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки враховуючи вищенаведене та згідно із ч.2 ст.284 КПК України, на яку посилається прокурор та представник потерпілої, слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.п. 1,2 ч.1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру; прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадженні щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті. 27.16.2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 був направлений до Верховного Суду України для вирішення питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів до суду іншої адміністративно-територіальної одиниці, який найбільш територіально наближений до суду в якому обвинувачений обіймав посаду судді, а тому у відповідності із ч.2 ст.42 КПК України він набув правовий статус обвинуваченого, а тому кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 може закрити тільки суд.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20.01.2021 року, виключивши з її резолютивної частини висновок суду щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 375 КК України. В іншій частині ухвалу залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в оскаржуваній ухвалі суду не визначено підстав, за якими суд прийшов до висновку про необхідність звільнення його від кримінальної відповідальності, не наведено ні правового обґрунтування, ні норми права, ні мотивів суду, за якими його було звільнено від кримінальної відповідальності, оскільки клопотання, подане адвокатом ОСОБА_7 , яке було вирішено цією ухвалою, стосувалося тільки закриття кримінального провадження.

- потерпіла ОСОБА_10 з урахуванням доповнень до апеляційної скарги просить скасувати ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при винесенні ухвали жодним чином не обґрунтував своє рішення.
Зауважує, що жодна з підстав, передбачених ч. 1 ст. 44 КК України не може бути застосована до обвинуваченого ОСОБА_9 , у суду першої інстанції не було абсолютно ніяких правових підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, і тому суд першої інстанції не зазначив, з якої саме підстави, передбаченої ст. ст. 45-49 КК України, він звільнив обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, також присвоївши собі повноваження слідчого щодо закриття на стадії досудового розслідування кримінального провадження. Апелянт звертає увагу на те, що на день закінчення підготовчого судового засідання ст. 375 КК України ще не була декриміналізована, а тому суд не мав правових підстав для закриття провадження в підготовчому судовому засіданні. На день декриміналізації, тобто 11 грудня 2020 року справа ОСОБА_9 знаходилась на стадії судового розгляду, тобто на тій стадії, на якій суд вже не мав права застосовувати положення ст. 314 КПК України.
Акцентує увагу на тому, що обвинувачений ОСОБА_9 уникнув кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, а вона в даному випадку не зможе пред`явити цивільний позов про стягнення спричиненої шкоди в порядку цивільного судочинства.
Вважає, що в оскаржуваній ухвалі суд вирішив по суті обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 375 КК України шляхом незаконного звільнення його від кримінальної відповідальності, а тому відповідно до ч. 1 ст. 369 КЇІК України оскаржувану ухвалу слід викласти у формі вироку в нарадчій кімнаті після закінчення судового розгляду.
Крім того, потерпіла вказує, що судом першої інстанції не враховано те, що вказані в обвинувальному акті діяння колишнього судді ОСОБА_9 підпадають, на її думку, під дію не тільки декриміналізованої ст. 375 КК України, а й під дію чинної ст. 364 КК України, що передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, і в даному випадку суд міг перекваліфікувати діяння ОСОБА_9 , навіть якщо прокурор при новому розгляді справи не змінить обвинувачення або зовсім відмовиться від обвинувачення останнього, оскільки це жодним чином не погіршить становище обвинуваченого ОСОБА_9 , тому що, як вважає апелянт, санкція ч.2 ст. 364 КК України більш м`яка, ніж санкція ч. 2 ст. 375 КК України.

На апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_9 були подані заперечення, в який останній виражає свою незгоду з поданою потерпілою апеляцією, вважає рішення суду в частині закриття кримінального провадження законним та обгрунтованим, прийнятим у відповідності до норм діючого законодавства. Щодо тверджень потерпілої про можливість перекваліфікації його дій на інші норми КК України зазначає, що дане питання врегульовано параграфом 2 Глави 28 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції потерпілої.
Представник потерпілої підтримав апеляційну скаргу потерпілої, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу потерпілої.
В судових дебатах сторони підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями кримінального процесуального кодексу.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час перегляду справи в апеляційній інстанції встановлено, що Томаківським районним судом Дніпропетровської області кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 375 КК України, було закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК Україні.
Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 375 КК України на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК Україні, суд керувався Рішенням Конституційного Суду України №7-р/2020 від 11 червня 2020 року, згідно з яким ст. 375 КК України визнана такою, що не відповідає Конституції України, та вона втрачає чинність через шість місяців з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, оскільки вона суперечить частині першій статті 8, частинам першій, другій статті 126, частині першій, пункту 9 частини другої статті 129 Конституції України.
Мотивуючи прийняте Рішення, орган конституційної юрисдикції наголосив на тому, що зазначена норма кримінального права не встановлює об`єктивних критеріїв визнання судового акту неправосудним, а також не розкриває змісту такої суб`єктивної ознаки злочину, як вчинення суддею відповідних дій завідомо. Зазначене, на переконання Конституційного Суду, уможливлює неоднозначне розуміння змісту складу злочину, що є несумісним з вимогами ясності, передбачуваності закону та юридичної визначеності як елемента принципу верховенства права. Нечіткість диспозиції статті 375 КК створює ризик зловживань з боку правоохоронних органів у виді протиправного впливу на суддів шляхом їх кримінального переслідування за реалізацію своїх повноважень щодо здійснення правосуддя, що нівелює конституційний принцип незалежності судової влади.
У контексті презумпції законної сили нескасованих судових актів, засади їх обов`язковості і заборони перегляду за межами встановлених законом апеляційної та касаційної процедур Конституційний Суд України висловився про неприпустимість оцінювання рішень суду органами досудового розслідування і прокуратури під час вчинення ними дій, наслідком яких може стати притягнення суддів до кримінальної відповідальності.
Вказаний висновок закріплений і рішенням, прийнятим Великою Палатою Верховного Суду у справі № 0306/7567/12 ( провадження № 13-73 кс19) від 13 січня 2021 року в якому вказано, що офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК; г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту.
Відтак дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.
У відповідності до ч.ч.1,3 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
У відповідності до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність
Таким чином, зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, колегія суддів об`єктивно переконана, що місцевий суд провів судовий розгляд із додержанням вимог КПК України та, як наслідок, дійшов правильного висновку про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.3, п.4 ч.1 ст.284 КПК України.
Разом з цим, апеляційний суд знаходить слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно безпідставності звільнення його судом першої інстанції від кримінальної відповідальності та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
За змістом статей 284 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Підстави звільнення від кримінальної відповідальності закріплені в розділі ІХ Кримінального кодексу. Такими підставами є дійове каяття, примирення винного з потерпілим, передання особи на поруки, змінення обстановки, закінчення строків давності. Також звільнення від кримінальної відповідальності відбувається на підставі закону про амністію або акта помилування, у зв`язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, а також у випадках звільнення від кримінальної відповідальності в разі вчинення окремих злочинів.
Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним Кодексом, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч.1 ст.44 КК.
Як убачається з матеріалів даного провадження, в клопотанні захисника ОСОБА_7 від 20.01.2021 року, яке було задоволено судом першої інстанції, мова взагалі не йшла про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі статей 45-49 КК, оскільки ці норми закони й не передбачають такого звільнення особи через декриміналізацію діяння. До того ж, в цій ситуації обвинувачений ОСОБА_9 не підпадає під дію жодної з підстав звільнення від кримінальної відповідальності, які передбачені чинним законодавством.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що має наслідком зміну оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції на підставі ст.ст. 408,409 КПК України.
Що ж стосується вимог апеляційної скарги потерпілої щодо не здійснення судом першої інстанції перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 375 КК України на ч.2 ст. 364 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та звертає увагу, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З обвинувального акта убачається, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 статті 375 КК, яка Рішенням Конституційного Суду України №7-р/2020 від 11 червня 2020 року була визнана такою, що не відповідає Конституції України. В даному випадку внесені законодавцем зміни до Закону про кримінальну відповідальність призвели до декриміналізації вищезазначеного діяння, у зв`язку з чим у суду першої інстанції відпала необхідність і доцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_9 на час скоєння інкримінованого йому діяння складу кримінального правопорушення, передбаченого цією статтею, а також формування правових висновків щодо її застосування, оскільки постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови перестало бути предметом кримінального розгляду.
Отже, у випадку закриття кримінальної справи у суді першої інстанції з підстави, визначеної у пункті 4 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку із декриміналізацією діяння, суд не повинен доводити розгляд справи до кінця, а виносить постанову про закриття такого кримінального провадження з підстав набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Більше того, такі підстави для закриття кримінальної справи не пов`язані із встановленням фактичних обставин, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язані із змінами законодавства про кримінальну відповідальність, тож з урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 стосовно наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складів зазначених апелянтом кримінальних правопорушень такими, що не підлягають задоволенню.
З приводу ж посилань потерпілої в своїй апеляційній скарзі на неможливість закриття судом кримінального провадження на підставі п.4 ч.1ст.284 КПК України під час судового розгляду, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Так, матеріалами кримінального провадження підтверджується той факт, що 20 січня 2021 року до Томаківського районного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки відповідно до Рішення Конституційного Суду України №7-р/2020 від 11.06.2020 року ст.375 КК України визнана неконституційною та у грудні 2020 року втратила чинність. В судовому засіданні обвинувачений підтримав заявлене клопотання та просив його задовольнити. Прокурор заперечував проти клопотання через відсутність повноважень суду закривати провадження з даних підстав. Представник потерпілої щодо клопотання захисника заперечував, вважаючи, що закрити кримінальне провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України може лише слідчий або прокурор.
Задовольняючи вищенаведене клопотання в своїй ухвалі суд зазначив, що слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1,2,4 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру; прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, а якщо особа вже набула правовий статус обвинуваченого, то й кримінальне провадження відносно неї може закрити тільки суд, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Так, рішенням про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину в разі, коли злочинність і караність цього діяння були усунені новим кримінальним законом до вступу вироку в законну силу, забезпечується реалізація вимоги рівних підстав для поширення нового кримінального закону на осіб, які відповідно до статті 62 Конституції України щодо питання про кримінальну відповідальність вважаються невинними незалежно від того, до чи після його прийняття було скоєно діяння. Таке рішення констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, воно спрямоване на захист прав цієї особи і само собою не може розглядатися як заподіяння їй шкоди, а тому враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню, то суд у судовому провадженні (не тільки підготовчому) не може не відреагувати на зміну державної оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння.
Зважаючи на те, що для підготовчого провадження передбачено можливість закриття кримінального провадження за цією підставою, і те, що ч. 7 ст. 284 КПК України для судового розгляду як підстави ухвалення виправдувального вироку прямо передбачає лише ті, що передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, а також, що нормами ст.ст. 417, 440 КПК України передбачено те, що суд апеляційної та касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, закриває кримінальне провадження, суд першої інстанції під час судового розгляду, на думку колегії суддів, вправі закрити кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга потерпілої підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду зміні апеляційним судом в порядку ст.ст. 408, 409 КПК України.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року - змінити.
Виключити з резолютивної частини ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20.01.2021 року рішення суду щодо звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 375 КК України.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4