Справа № 166/851/20 Провадження №11-кп/802/290/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000034 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ратне Ратнівського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянин України, не одружений, з середньою освітою, непрацюючий, раніше судимий:
09.06.2006 Ратнівським районним судом Волинської області за ч.1 ст.296 КК України до одного року обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю в один рік;
23.07.2007 Ратнівським районним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно до відбування визначено три роки два місяці позбавлення волі;
19.04.2011 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до одного року позбавлення волі; 06.06.2014 року Ратнівським районним судом Волинської області за ч.2 с.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 11.06.2018 року;
засуджений за ч.3 ст.185 КК України на п`ять років вісім місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_8 міру запобіжного заходу, у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання.
Початок строку відбування призначеного ОСОБА_8 постановлено рахувати з 29 грудня 2020 року.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він в період з 18 по 20 січня 2020 року, в вечері, в АДРЕСА_3 , шляхом виймання віконного скла, через вікно, проник в житловий будинок ОСОБА_10 , де повторно, скоїв крадіжку сабвуфера, вартістю 2980 грн., обігрівача, вартістю 430 грн., чим потерпілій ОСОБА_10 заподіяв майнову шкоду, у розмірі 3410 грн.
ОСОБА_8 в ніч з 09 на 10 травня 2020 року в АДРЕСА_4 , шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, через двері, проник в господарську будівлю ОСОБА_11 , де повторно, скоїв крадіжку велосипеда іноземного виробництва марки «Bergamont», вартістю 2700 грн., чим потерпілій ОСОБА_11 заподіяв майнову шкоду, у вказаному розмірі.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що органом досудового розслідування не спростовано покази обвинуваченого про те, що він не викрадав велосипед, а придбав його у незнайомця. Вказує, що 12.11.2020 під час судового засідання прокурор надав суду письмові докази у справі, при цьому у задоволенні клопотання сторони захисту про ознайомлення з доказами, судом було відмовлено. Зазначає, що в основу обвинувального вироку судом покладено не належні та недопустимі докази. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які подану апеляційну скаргу підтримували та просили скасувати вирок суду, прокурора, який апеляційну скаргу заперечував і просив рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із положеннями ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
На думку апеляційного суду, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України. Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.
Зокрема, у поданій апеляції захисник стверджує, що жодних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , в ході досудового розслідування не здобуто.

Апеляційний суд вважає наведені твердження такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони спростовуються доказами у кримінальному провадженні.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтовано прийняв такі докази.
Згідно показань обвинуваченого, який хоча і не визнав своєї вини, однак пояснив, що він у травні 2020 року, вдень, на автозупинці біля с. Здомишель автодороги сполученням Ратне Заболоття купив у незнайомця за 1000 грн. велосипед іноземного виробництва марки «Bergamont», яким приїхав в смт. Заболоття до ОСОБА_12 .
Будучи допитаною під час розгляду справи в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 показала, що приїхавши додому 20 січня 2020 року, в житловому будинку, виявила крадіжку сабвуфера та обігрівача.
Згідно протоколу огляду місця події від 20.08.2020, у веранді житлового будинку потерпілої ОСОБА_10 відсутня шибка віконного скла, яку виявлено на подвір`ї садиби (а.м.к.п.50-54).
Під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що він разом із братом ОСОБА_14 , в вечері 19 січня 2020 року на вулиці в смт Заболоття Ковельського району Волинської області зустріли обвинуваченого ОСОБА_8 , який ніс в сумці обігрівач. В подальшому через декілька днів ОСОБА_8 попросив його знайти клієнта, щоб продати обігрівач.
Згідно протоколу проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , з якою проживав обвинувачений ОСОБА_8 , в житловому будинку виявлено та вилучено сабвуфер, обігрівач (а.м.к.п.82-84).
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 03 червня 2020 року, потерпіла ОСОБА_10 впізнала вилучені за місце проживання ОСОБА_8 речі, що були викрадені з її житлового будинку (а.м.к.п.88-90).
Будучи допитана під час розгляду справи судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 показала, що вранці 10 травня 2020 року побачила відкриті вхідні двері в господарській будівлі, з якої було викрадено велосипед іноземного виробництва марки «Bergamont».
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2020 року, під час проведення вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_15 показав та розповів про те, що він в період часу з 1 год. по 2 год. 10 травня 2020 року їхав в автомобілі по вул. Газіна в смт. Ратне, де побачив в провулку Серпневому, неподалік житла потерпілої ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який їхав на велосипеді в напрямку вулиці Серпневої. Вранці до його зателефонувала ОСОБА_11 і повідомила, що із господарської будівлі викрадено велосипед іноземного виробництва марки «Bergamont» (а.м.к.п.96-100).
Свідок ОСОБА_12 під час допиту судом першої інстанції суду показала, що вилучений під час обшуку велосипед іноземного виробництва марки «Bergamont», належав обвинуваченому ОСОБА_8 .
В ході обшуку по місцю проживання ОСОБА_12 , з якою проживав обвинувачений ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено велосипед іноземного виробництва марки «Bergamont», який впізнала потерпіла ОСОБА_11 , що був викрадений з її господарської будівлі (а.м.к.п.82-87).
Наведені судом у вироку докази зібрані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано визнані належними, достатніми та допустимими. Правильність висновків суду щодо наведених доказів у апеляційного суду сумнівів не викликає та не спростовується доводами апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
При оцінці доказів та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції показання вище зазначених свідків та потерпілих вважає логічними, послідовними, такими, що не містять істотних суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються документально, та які місцевий суд обґрунтовано прийняв до уваги, та визнав їх достовірними й такими, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційний суд не встановив процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій.
Твердження захисника про порушення права на захист у зв`язку із відмовою суду надати йому можливість ознайомитися із матеріалами, які долучені прокурором 12.11.2020, є безпідставними оскільки місцевим судом після отримання письмових доказів, наданих прокурором, в судовому засіданні оголошена перерва для ознайомлення захисника із поданими матеріалами (а.к.п.125 зворот, п.п.30-36).
Крім того, під час судового розгляду захисник ОСОБА_7 був безпосередньо присутній під час дослідження судом письмових доказів, поданих стороною обвинувачення, що підтверджується журналом судового засідання від12.11.2020 (а.к.п.125-126).
Доводи сторони захисту про те, що під час проведення впізнання за участю потерпілої ОСОБА_11 03.06.2020 були відсутні поняті, та відсутні ознаки, за якими потерпіла впізнала свій велосипед, є необгрунтованими, оскільки як убачається із протоколу пред`явлення речей для впізнання від 03.06.2020, ОСОБА_11 спочатку вказала ознаки велосипеда, за якими вона його може впізнати, а потім в присутності понятих впізнала свій велосипед серед інших. При цьому правильність записів у протоколі потерпіла ствердила своїм підписом. Також вказаний протокол скріплений і підписами понятих (а.к.п.85-87).
Вказана слідча дія проведена з дотриманням положень ст.ст.229, 231 КПК України, а тому обґрунтовано визнана місцевим судом належним та допустимим доказом.
Що ж стосується аналогічних доводів апелянта про недопустимість і протоколу пред`явлення речей для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_10 , то вони також є необґрунтованими.
З зазначеного протоколу вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 також перед впізнанням своїх речей, вказала їх ознаки, за якими вона може упізнати викрадене майно, а потім в присутності понятих впізнала викрадене у неї майно. Вказаний протокол скріплений підписами понятих, анкетні дані яких вказані у відповідній графі протоколу (а.к.п.88-90).
Вказана слідча дія також проведена з дотриманням положень ст.ст.229, 231 КПК України, а тому обґрунтовано визнана місцевим судом належним та допустимим доказом.
Що ж стосується тверджень апелянта і про недопустимість протоколів слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , то орган досудового розслідування провів вказані слідчі дії із дотриманням приписів ст.240 КПК України, а тому підстав для визнання вказаних доказів недопустимими, апеляційний суд не вбачає.
Доводи сторони про неправильне визначення вартості викраденого майна у зв`язку з тим, що в даному кримінальному провадженні не було призначено відповідну експертизу є безпідставними та приймаються апеляційним судом до уваги.
Так, приписи ч.1, п.6 ч.2 ст.242 КПК України визначають, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі 420/1667/18, зазначено, що імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розмір викраденого майна потерпілої ОСОБА_10 встановлений на підставі довідки підприємця ОСОБА_17 (а.к.п.101), а вартість викраденого велосипеда ОСОБА_11 визначено відповідно до висновку експерта №441 від 19.06.2020 (а.к.п.68-71).

Тому вказані твердження сторони захисту суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Доводи захисника про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими, враховуючи такі обставини.
Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч.2 ст.65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п.2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання вимоги вказаних вище статей кримінального кодексу належним чином були враховані.
Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції дана належна оцінка ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого ОСОБА_8 ..
При прийнятті судового рішення судом було враховано, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, ОСОБА_8 вину учиненому не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , місцевим судом не встановлено.
До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс рецидив злочинів.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Інші доводи апеляційної скарги захисника жодним чином не спростовують обґрунтованих висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.
Підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах, апеляційний суд не знаходить.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 , без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: