ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1187/21 Справа № 185/6203/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000473 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 31.10.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт. Покарання не відбув,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці; на підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці 19 днів; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до вимог ст.73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Проте суд першої інстанції, в порушення вимог ст.73 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці 15 діб, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, та призначити йому покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до ст.76 КК України зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не взято до уваги його покази про те, що він не мав прямого умислу та мети на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, а мав бажання відбувати покарання та працювати у вихідні дні на території ДУ Павлоградська виправна колонія №142 та в інших місцях, але йому не було надано такої можливості.
Вказує на те, що судом при призначенні покарання не було враховано те, що він перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , утримує двох її неповнолітніх дітей, 2004 та 2016 років народження, сплачує аліменти на утримання своєї малолітньої дитини, 2015 року народження, працював до 09.02.2021 року, за місцем роботи характеризується позитивно, вину визнав, щиро розкаявся.
Зазначає, що наявність у нього непогашеної судимості не може бути безумовною підставою, яка виключає можливість застосування до нього ст.75 КК України.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці 15 днів; відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України покарання у вигляді 152 годин громадських робіт, що не відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року, переведено у покарання у вигляді арешту строком 19 днів; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невібуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
08.01.2020 року у приміщенні Павлоградського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Світличної Ганни, 53, засуджений ОСОБА_7 став на облік та був ознайомлений під розписку з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання, а також попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
Наказом начальника Державної установи «Павлоградська виправна колонія № 142» від 20.01.2020 року ОСОБА_7 27.01.2020 року приступив до відбування покарання.
Разом з тим протягом періоду відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт з 27.01.2020 року по 03.09.2020 року ОСОБА_7 допустив загалом 27 невиходів на громадські роботи без поважних причин, в т.ч. 2 невиходи протягом січня 2020 року (27.01.2020 року та 29.01.2020року), 6 невиходів протягом лютого 2020 року (05.02.2020 року, 09.02.2020 року, 12.02.2020 року, 13.02.2020 року, 22.02.2020 року, 23.02.2020року), 20 березня 2020 року відпрацював 2 години з 4 за графіком та потім допустив 6 невиходів в березні 2020 року (21.03.2020 року, 22.03.2020 року, 26.03.2020 року, 27.03.2020 року, 28.03.2020 року, 29.03.2020 року), 5 невиходів протягом квітня 2020 року (17.04.2020 року, 19.04.2020 року, 23.04.2020 року, 25.04.2020 року, 27.04.2020 року), 8 невиходів протягом травня 2020 року (08.05.2020 року, 10.05.2020 року, 12.05.2020 року, 14.05.2020 року, 16.05.2020 року, 18.05.2020 року, 20.05.2020 року, 22.05.2020 року).
Станом на 03.09.2020 року з 200 годин громадських робіт, призначених вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року ОСОБА_7 не відпрацював 152 години громадських робіт.
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи до Державної установи «Павлоградська виправна колонія №142» без поважних причин, тим самим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, до якого його було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується виду призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, тривалий час умисно уникає відбуття покарання за попереднім вироком; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, наявність на його утриманні однієї неповнолітньої дитини; обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389, ст.ст. 72, 71 КК України у виді арешту.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, що він має на утриманні неповнолітню дитину, визнав вину, а тому вказані обставини не підлягають повторному врахуванню.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , утримує двох її неповнолітніх дітей, 2004 та 2016 років народження, працював до 09.02.2021 року, за місцем роботи характеризується позитивно не є обставинами, які можуть бути підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, з урахуванням обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, яке полягає в ухиленні засудженого від відбування покарання за попереднім вироком.
Твердження обвинуваченого про те, що він мав бажання відбувати покарання та працювати у вихідні дні на території ДУ Павлоградська виправна колонія №142 та в інших місцях, але йому не було надано такої можливості не може бути взято до уваги, оскільки зазначене суперечить вимогам ч.1 ст.37 КВК України, окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, знав наслідки не виконання ним покладених на нього обов`язків, однак умисно не з`являвся на громадські роботи без поважних причин.
Вимоги обвинуваченого щодо призначення йому покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 має судимість за попереднім вироком, на підставі чого судом першої інстанції обгрунтовано було призначено йому покарання із застосуванням ст.71 КК України, що виключає можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначено обвинуваченому покарання у виді арешту строком на 3 місяці 15 діб.
Згідно із ст.73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці 15 діб, не взяв до уваги вимоги ст.73 КК України, в якій закріплено принцип обчислення строків покарання, та не передбачено обчислення строку покарання у днях, що допускається лише при: - заміні покарань; - складанні покарань; - зарахуванні попереднього ув`язнення.
Зазначена правова позиція щодо застосування ст. 73 КК України викладена у постанові Верховного Суду України від 01.10.2015 року № 5-118кс 15.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 до призначеного покарання за сукупністю вироків, за цим вироком з повним приєднанням невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року, до остаточного покарання у виді арешту строком на 3 місяці 19 днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4