Справа № 154/3185/20 Провадження №11-кп/802/488/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000083 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у справі прокурора Володимир-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 квітня 2021 року,
В С Т А Н О В И В

Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Володимира-Волинського Волинської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
31.12.2014 вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) працевлаштуватися, в тому числі якщо йому відповідним органом державної служби зайнятості буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Вироком вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення повторно таємного викрадення чужого майна (крадіжки), при таких обставинах.
Так, ОСОБА_7 о 12 годині 00 хвилин 24 серпня 2020 року на вулиці Данила Галицького, 22, в місті Володимирі-Волинському Волинської області, знайшовши банківську картку № НОМЕР_1 банку «Bank Pekao», що видана на ім`я ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, скориставшись функцією безготівкового розрахунку «PayPass», що наявна на вказаній картці, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 129, 97 польських злотих (що згідно курсу НБУ станом на 24.08.2020 року становить 963 грн.), здійснивши покупки товарів в магазині «Волиньтабак», що на вулиці Луцькій, 88, в місті Володимирі-Волинському Волинської області, на суми 25,28 та 64,24 польських злотих та в магазині «Фудмаркет», що на АДРЕСА_2 , на суми 26,51 та 13,94 польських злотих, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 963 грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України суд невірно кваліфікував його дії за вказаною нормою, оскільки не врахував, що кримінальне правопорушення, за яке він був засуджений попереднім вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 01 липня 2015 року, що передбачене ч.1 ст. 185 КК України, яке він відбув 13 лютого 2020 року, є кримінальним проступком, а отже з моменту відбуття покарання за вчинення кримінального проступку, у відповідності п.2-1 ч.1 ст. 89 КК України, особа вважається такою, що не має судимості. Відтак, при кваліфікації дій ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака злочину повторність, тому його дії належить кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України.
Крім цього, на переконання прокурора судом безпідставно виключено рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання.
Так ОСОБА_7 має непогашену і не зняту судимість за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 грудня 2014 року, за яким його засуджено за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, який не утворює повторності з кримінальним правопорушенням, за яке ОСОБА_7 засуджений оскарженим вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 квітня 2021 року, однак є рецидивом злочинів, тобто обставиною, яка обтяжує покарання.
З цих підстав висновки суду про відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 хибні.
Висновки суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування та з встановленням йому іспитового строку, на думку прокурора, є помилкові, оскільки звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді обмеження волі не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, та меті призначення покарання, визначеної ст. 50 КК України.
Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Виключити з вступної частини вироку вказівку суду про наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 01 липня 2015 року про його засудження за ч.1 ст. 185 КК України, покарання за яким відбуте 13 лютого 2020 року.
Визнати доведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України за обтяжуючої покарання обставини, передбаченої ст. 67 КК України рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу в частині перекваліфікацій дій підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, оскільки як зазначено у викладі фактичних обставин в обвинувальному акті, що визнано судом доведеним, обвинувачений раніше судимий вироком Володимир-Волинського міського суду від 01 липня 2015 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі.
Однак такі висновки суду апеляційний суд вважає помилковими, зважаючи на наступне.
Згідно ч.1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Так, відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
У зв`язку з набранням чинності 1 липня 2020 року Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за яке обвинуваченого засуджено вироком Володимир-Волинського міського суду від 01 липня 2015 року, стало відноситись до кримінального проступку. Крім того ч.1 ст. 89 КК України доповнено п. 2-1, згідно якої особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що судимості не мають.
Ураховуючи вищевказані законодавчі зміни, положення ч. 1 ст. 5 КК України, якими передбачено зворотну дію закону в часі, що поліпшує становище особи, а тому вони підлягають застосуванню при призначенні покарання та мають бути враховані при кваліфікації дій обвинуваченого, судимість ОСОБА_7 згідно вироку Володимир-Волинського міського суду від 01 липня 2015 року слід вважати погашеною в день відбуття ним покарання, тобто 13 лютого 2020 року.
З огляду на наведене, та те, що станом на момент скоєння інкримінованого кримінального правопорушення 24 серпня 2020 року, за яке ОСОБА_7 визнано винним оскарженим вироком, останній відбув покарання за попереднім вироком Володимир-Волинського міського суду від 01 липня 2015 року за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, слід дійти висновку, що дії обвинуваченого не потребують кваліфікації за ознакою повторності, а ОСОБА_7 визнається таким, що не має судимості за вироком Володимир-Волинського міського суду від 01 липня 2015 року, яким його засуджено за ч.1 ст. 185 КК України.
Таким чином судова колегія вбачає підстави для зміни формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України.
Відтак, дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
З цих же підстав посилання суду на наявність у обвинуваченого судимості за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 01 липня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, слід виключити з вступної частини оскаржуваного вироку суду.
Водночас, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд прийшов хибного переконання, що обставину, яка обтяжує покарання, визначену обвинувальним актом рецидив злочинів, слід виключити, оскільки на думку місцевого суду ця обставина є ознакою кримінального правопорушення, яка впливає на його кваліфікацію.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 N7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 грудня 2014 року за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Тобто маючи не зняту і не погашену судимість згідно вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 грудня 2014 року, ОСОБА_7 24 серпня 2020 року знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке утворює з попередніми злочинами, передбаченими ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України рецидив злочинів, що свідчить про наявність обтяжуючої покарання обставини відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, яка має бути врахована при призначенні покарання винному.
При цьому апеляційний суд вважає необґрунтованими мотиви суду, з яких він виключив рецидив злочинів при призначенні покарання ОСОБА_7 , адже дана обставина не відноситься до ознак кримінального правопорушення, яка впливає на його кваліфікацію, тобто не утворює повторності з кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України.
Відтак, рецидив злочинів слід визначити обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .
Згідно із приписами ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття у вчиненому, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку, обставини, що його обтяжує рецидиву злочинів, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому апеляційний суд відхиляє доводи прокурора про неможливість звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_7 з тих підстав, що він був раніше судимий за вчинення злочину та знаходить їх недостатніми, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах ст. 75 КК України, яка не містить заборони застосування такого звільнення до осіб, які мають судимість.
На думку апеляційного суду таке покарання за своїм видом та розміром буде пропорційним і співмірним вчиненому, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у справі прокурора Володимир-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення.
У відповідності до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) працевлаштуватися, в тому числі якщо йому відповідним органом державної служби зайнятості буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
При формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «повторність».
Відповідно до ст. 67 КК України, визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 01 липня 2015 року за ч.1 ст. 185 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді