Справа № 302/692/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/36/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у м. Львові кримінальне провадження № 302/692/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Закарпатської області, Воловецького району с. Біласовиця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_7 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він перебуваючи на посаді провідного фахівця з питань занятості відділу взаємодії з роботодавцями Міжгірської районної філії Закарпатського обласного центру зайнятості, будучи службовою особою та відповідно до посадової інструкції уповноваженою на здійснення налагодження співпраці з роботодавцями, регулярного інформування роботодавців про можливості служби зайнятості щодо надання послуг та організацію підбору фахівців на замовлення роботодавця, усвідомлюючи протиправність, карність, суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вимагав від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканки АДРЕСА_2 , неправомірну вигоду в сумі 6000 (шість тисяч) гривень за сприяння їй та її доньці ОСОБА_9 , 2000 року народження, мешканці АДРЕСА_2 , в оформленні та отриманні державної компенсації у вигляді грошової допомоги по безробіттю.
У подальшому, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання ним, як службовою особою, неправомірної вигоди, 15.01.2019, знаходячись в коридорі Міжгірської районної філії Закарпатського обласного центру зайнятості, що розташований за адресою: смт. Міжгір`я, вул. Ольбрахта № 6 Закарпатської області, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 6000 гривень.
На вирок суду процесуальний прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в органах державної служби на 2 роки з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України відсутні. Стверджує, що факт вимагання хабаря підтверджується зібраними та дослідженими в пороцесі судового засідання доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також письмовими доказами. Допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 показала, що за фіктивне оформлення допомоги по бузробіттю, постановлення її та її дочки на облік в Міжгірський РЦЗ ОСОБА_5 вимагав від неї 6000 грн за кожну особу.

Крім того, факт вимагання підтверджується протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, де зафіксовано розмову обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_8 .

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заперечив апеляційну скаргу прокурора. Пояснив, що жодних коштів від ОСОБА_8 він не вимагав. Потерпіла хотіла зі своєю дочкою працевлаштуватися на короткий термін та передала йому пакет документів та конверт з коштами, щоб оплатити податок. Вказані кошти він залишив у себе до того часу як знайдеться роботодавець. Також зазначив, що до встановлення статусу безробітного та виплати допомоги він відповідно до своєї посадових обов`язків жодного стосунку не мав.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, покликаючись на викладені в ній мотиви. Крім того повідомив апеляційному суду, що потерпіла ОСОБА_8 подала клопотання про розгляд справи без її участі. З рішенням суду першої інстанції ОСОБА_8 повністю погоджується.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та пояснення обвинуваченого, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з таких підстав.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Диспозиція частини 3 статті 368 Кримінального України визначає як одну із кваліфікуючих ознак ознаку «вимагання неправомірної вигоди».

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи- одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Потерпіла ОСОБА_8 у суді першої інстанції пояснила, що дала ОСОБА_5 кошти в сумі 6 000 грн, щоб ОСОБА_5 оформив її та дочку на роботу, а далі поставив їх на облік в Міжгірському РЦЗ. Гроші давала за його послуги. Працювати не збиралася і ніяких заяв на біржі не писала. Стверджувала, що вказані кошти обвинувачений у неї не вимагав.
Відповідно до посадових обов`язків ОСОБА_5 , працюючи на посаді фахівця з питань занятості з відділу взаємодії з роботодавцями Міжгірської районної філії Закарпатського обласного центру зайнятості забезпечував надання закріпленим за ним роботодавцям повного переліку послуг, передбаченого ЄТНаСП, забезпечував коректність внесення інформації про стан закріплених ПОУ та внесення послуг до бази даних ЄІАС (.NET).
Також, як вбачається з показань свідка ОСОБА_12 , наданих у суді першої інстанції, у обов`язки ОСОБА_5 входив пошук роботодавців, з якими він веде розмову та надає відповідну інформацію. Право на реєстрацію на біржу має особа, яка застрахована страховими внесками. Якщо відсутні записи у трудовій книжці, то така особа не могла стати на облік. Свідок зазначив, що обвинувачений ОСОБА_5 не мав змоги це зробити, оскільки він не працював з фізичними особами, а контактував лише з підприємцями.
Те, що оформлення та реєстрація по отриманню допомоги не входила у функціональні обов`язки ОСОБА_5 підтвердили у суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ініціатива давання неправомірної вигоди вийшла саме від ОСОБА_5 , а також що ОСОБА_5 , в силу своїх службових повноважень міг створити реальні умови, що не залишали ОСОБА_8 вибору як лише дати таку неправомірну вигоду, а тому в діях ОСОБА_5 відсутнє вимагання неправомірної вигоди, і правильно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмовими доказами: протоколом про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 15.01.2019; протоколом огляду місця події від 15.01.2019; постановою про визнання предметів речовими доказами і передачу їх на зберігання від 15.01.2019; протоколом огляду предметів від 20.01.2019; постановою про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи; протоколом отримання (відібрання) зразків для проведення експертизи; висновком експерта № 7/16 від 06.02.2019; висновком експерта № 886 від 26.03.2019; протоколом про результати контролю за вчинення злочину; постановою про проведення контрою за вчиненням злочину; наказом № 12 від 28.02.2012; посадовою інструкцією провідного фахівця з питань зайнятості, особистого консультанта по роботі з роботодавцями відділу взаємодії з роботодавцями Міжгірської філії Закарпатського обласного центру Зайнятості ОСОБА_5 .

Доводи прокурора про те, що вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди підтверджується зібраними у справі доказами, зокрема, протоколом про результати контролю, де зафіксовано розмову обвинуваченого ОСОБА_5 та потерілої ОСОБА_8 , а також показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , є безпідставними та не відповідають дійсності.
Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання, суд з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, пенсіонер, не працює, утриманців не має, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання; призначив обвинуваченому покарання в межах санкції вчиненого ним злочину та визначив покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Суд першої інстанції, викладаючи в мотивувальній частині вироку фактичні обставини вчиненого ОСОБА_14 діяння, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, разом з цим помилково вказав, що ОСОБА_5 вимагав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 6000 грн. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частина вироку слід виключити покликання суду на вчинення ОСОБА_5 вимагання неправомірної вигоди.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення ОСОБА_5 вимагання неправомірної вигоди.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_15 ОСОБА_4