ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/92/21 Справа № 712/6202/20 Категорія: ч.1 ст.357, ч.1 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, українку, громадянку України, із загальною середньою освітою, офіційно не працюючу, не одружену, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудиму,

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України, і призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України - 2(два) роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.357КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ч.1 п.1,2, ч.3 п.2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 16.05.2020 точного часу проведеним досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_11 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 помітила, пластикову банківську карту ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 , випущену на його ім`я, яка перебувала в кишені куртки, що знаходилась в коридорі за місцем проживання, після чого, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала її.

У відповідності Закону України від 2 квітня 1992 року «Про інформацію», Закону від 2 жовтня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в України», п.1 ст.5 Закону від 22 травня 2003 року «Про електронні документи та електронний документообіг», «Положення про міжбанківські розрахунки», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 8 жовтня 1998 року і ст. 200КК України платіжні банківські картки є електронним платіжним документам. У відповідності до ст. 1 Закону від 2 жовтня 1992 року «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1 п. 15.2 ст. 15 закону від 5 квітня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону від 7 грудня 2000 року «Про банки та банківську діяльність» документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку.

Один із видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби, серед яких є платіжні картки, які є емітованими в установленому законодавством порядку пластиковими чи іншого виду картками, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або в банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Згідно п.1.4 «Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою правління Національного банку України від 30 квітня 2010 року №223 спеціальним платіжним засобом разом із іншими визнається платіжна картка, що виконує функцію засобу ідентифікації, за допомогою якої її держатель, здійснює платіжні операції, установлені договором з емітентом - банком, що є членом платіжної системи та здійснює емісію спеціальних засобів, тобто проводить операції з її випуском.

Отже, банківська картка № НОМЕР_1 є офіційним документом ОСОБА_11 , що виконує функцію засобу ідентифікації, за допомогою якої держатель якого останній здійснює платіжні операції, установлені договором з емітентом - банком.

В подальшому ОСОБА_7 17 травня 2020 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в магазині «Делікат», що за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 39, реалізували свій злочинний умисел, спрямований на умисне, таємне, незаконне заволодіння наявними на банківському рахунку ОСОБА_11 грошовими коштами з використанням банківської карти ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 , випущеної на ім`я ОСОБА_11 в ПАТ КБ Приватбанк, маючи можливість безперешкодного зняття готівки з вказаного рахунку, о 00год. 06хв. розрахувалась за товар сплативши з вищевказаної банківської карти грошові кошти в сумі 440,43 грн., о 06год. 36хв. сплатила за товар кошти у сумі 347,08 грн., о 06год. 37хв. сплатила 156,85 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , 17.05.2020 діючи умисно, з корисливою метою, перебуваючи в магазині «АТБ» (Magazyn 0563, Cherkasy), котрий розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 33, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, незаконне заволодіння наявними на банківському рахунку ОСОБА_11 грошовими коштами з використанням банківської карти ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 , випущеної на ім`я ОСОБА_11 в ПАТ КБ Приватбанк, маючи можливість безперешкодного зняття готівки з вказаного рахунку, о 06год. 54хв., розрахувалась за товар сплативши з вищевказаної банківської карти грошові кошти в сумі 483,08 грн., о 06 год. 55 хв. розрахувалася за товар на суму 308,90 грн., о 07год. 04хв. розрахувалася за товар на суму 492,80 грн., о 07год. 05хв. розрахувалася за товар на суму 308,30 грн., о 07год. 09хв. сплатила 294,30 грн.

Загалом ОСОБА_7 розрахувалася банківською карткою ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 , випущеної на ім`я ОСОБА_11 в ПАТ КБ Приватбанк за товар на загальну суму 2 831,74 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.07.2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.357 КК України - штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.1 ст.185 КК України 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 1 700грн.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та правильності кваліфікації дій за ч.1 ст.357 та за ч.1 ст.185КК України, прокурор вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильність призначеного судом покарання особі засудженої.

Вказує, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Однак судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання вказаних вимог не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Отже, обвинувачена входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст.61 КК України не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі, а тому, в даному випадку суд повинен був призначити інший вид покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційних вимог з підстав, наведених в апеляційній скарзі, думку обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_8 , які не заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокуратури, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вбачає, що висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції не дотримано вимоги ч.3 ст.61 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в цій частині з постановленням нового вироку.

Зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджена за ч.1 ст.185 КК України - 2(два) роки обмеження волі; за ч.1 ст.357КК України - 1 (один) рік обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 (два) роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на один рік з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Частиною 3 ст.61 КК України визначено, що обмеження волі не може бути застосовано, зокрема, жінок, що мають дітей віком до 14 років. Отже, обвинувачена ОСОБА_7 входить до переліку осіб, яким не може бути призначений такий вид покарання як обмеження волі.

Вказане неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення шляхом скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.07.2020 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням покарання в межах санкції ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст.61 КК України, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів, на виконання вимог ст.ст. 50,65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, визнання вини та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, за відсутності обставин, що його обтяжує і вважає за можливе її виправлення з призначенням покарання у виді штрафу в межах, передбачених санкцією ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.07.2020 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, п. 3, ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України, та призначити їй покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України - штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- за ч.1 ст.185 КК України - штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді