ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1336/21 Справа № 212/9466/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції) ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001647 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ужгород Закарпатської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 23.12.2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2020 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, формально врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого.
Так, судом не надано належної оцінки факту неодноразового засудження ОСОБА_8 за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, а також, що на момент судового розгляду у обвинуваченого не знято та не погашено у встановленому законом порядку судимості.
Крім того зазначає, що судом було досліджено вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
Оскільки за вироком, який оскаржується, ОСОБА_8 засуджується до покарання, яке слід відбувати реально, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2020 року слід виконувати самостійно, однак судом при ухваленні вироку вказане питання не вирішено.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 04.09.2020 року, поблизу будинку №7 по вулиці Рзянкіна в Покровському районі міста Кривого Рогу, знаходячись в середині комунікаційного колодязя, повторно, таємно демонтував належний ПАТ «Фарлеп-інвест», телефонний кабель на загальну суму 75 427,30 грн. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Фарлеп-інвест» матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 повторно 17.10.2020 року у невстановлений слідством час, проник до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , та таємно викрав різне майно на загальну суму 8200 грн. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 повторно 25.10.2020 року у невстановлений слідством час, проник на огороджену бетонним парканом територію Комунального закладу «Палац Культури «Центральний» Криворізької міської ради (далі Палац культури) за адресою: АДРЕСА_4 , де з території подвір`я таємно викрав металеві труби, довжиною приблизно 1,5 метри в кількості 11 штук, які є ломом металу загальною вагою 170 кг, вартістю 850 грн, які належать «Палацу Культури». З викраденим майном ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь, і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив Комунальному закладу «Палац Культури «Центральний» Криворізької міської ради матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 повторно 30.10.2020 року у невстановлений слідством час, переліз через паркан, яким огороджена територія подвір`я будинку АДРЕСА_3 , та проник в приміщення літньої кухні, яке знаходиться на території вказаного будинку, де таємно викрав різне майно на загальну суму 1575 грн, що належить потерпілому ОСОБА_11 . З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь, і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 повторно 31.10.2020 року у невстановлений слідством час, проходив повз будинок АДРЕСА_5 , де навпроти будинку побачив приміщення сараю. Обвинувачений ОСОБА_9 за допомогою невстановленого слідством предмету, вибив гвинтовий замок на дверях сараю, тим самим проник до сараю, звідки таємно викрав різне майно на загальну суму 2937,25 грн, які належать потерпілій ОСОБА_12 . З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь, і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 повторно 08.11.2020 року у невстановлений слідством час, проходив повз будинок АДРЕСА_6 , де побачив гараж, яким користувався потерпілий ОСОБА_13 . Обвинувачений ОСОБА_9 за допомогою невстановленого слідством предмету, пошкодив навісний замок на дверях, тим самим проник до гаражу, звідки таємно викрав різне майно на загальну суму 1059,60 грн, що належить потерпілому ОСОБА_14 . З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь, і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 повторно 09.11.2020 року у невстановлений слідством час, проходив повз будинок АДРЕСА_7 , де побачив металевий гараж, яким користується ОСОБА_15 . Обвинувачений ОСОБА_9 за допомогою невстановленого слідством предмету, пошкодив гвинтовий замок на дверях гаражу, тим самим проник до гаражу, звідки таємно викрав різне майно на загальну суму 1390,10 грн, що належать ОСОБА_15 . З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь, і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 , матеріальний збиток на вказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на обліку у лікаря психіатра перебував з 2011 року по 2017 рік, раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідом не являється; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, у відповідності до ст.12 КК України є тяжким, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, віднесених законом до тяжких злочинів, наявність семи епізодів вчинення крадіжки, а також, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, за які судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дають підстав вважати, що призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України в мінімальному його розмірі є можливим для його виправлення, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
На підставі викладеного, суд при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 23.12.2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив з 04.09.2020 року по 09.11.2020 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 23.12.2020 року.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, з урахуванням наведеного, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, за які судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив сім епізодів крадіжки за короткий проміжок часу, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на обліку у лікаря психіатра перебував з 2011 року по 2017 рік, офіційно не працевлаштований, міцних соціальних зв`язків не має; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2020 року необхідно виконувати самостійно.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_______________ ___________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4