Постанова
Іменем України
01 липня 2021 року

м. Київ
справа № 488/4697/19
провадження № 51-4689 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000861 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добре Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за:
- ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 вересня по 07 жовтня 2019 року.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком Херсонського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року вирок районного суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінено. Перекваліфіковано його дії на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Цей же вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасовано.
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві приватної власності майна;
- ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві приватної власності майна.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 03 червня 2019 року у період з 09:20 по 10:33 год. за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно збув за 400 грн. особі, кримінальне провадження відносно якої закрито через смерть, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1272 г.
Він же незаконно, повторно, за аналогічних обставин збув вказаній особі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину: 27 червня 2019 року 0,0636 г, 03 серпня 2019 року 0,0789 г, 04 вересня 2019 року 0,096 г кожного разу за 400 грн.
Крім того, ОСОБА_7 умисно, у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечною наркотичною речовиною опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0602 г, яку переніс до місця свого проживання, де незаконно зберігав для власного вживання до моменту вилучення його в ході обшуку 04 вересня 2019 року.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, оскільки пред`явлене йому обвинувачення за ст. 309 КК України є неконкретним, що позбавило його можливості здійснювати свій захист; вирок постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, більшість зібраних у справі доказів є недопустимими; прокурором до суду не було надано всіх доказів його винуватості, що позбавило суд можливості прийняти обґрунтоване рішення. Зазначає, що хоча він і визнав свою вину в суді першої інстанції, проте апеляційний суд позбавив його права оскаржувати вирок у частині правової кваліфікації його дій та розглянув справу без дослідження всіх доказів, зокрема, щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з якими його усупереч вимогам ст. 290 КПК України не було ознайомлено, а також не врахував позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 13 лютого та 06 березня 2018 року щодо провокації злочину. При призначенні йому покарання суд не зазначив, чому взяв до уваги одні характеристики, проте відкинув інші. Крім того, засуджений не погоджується із закриттям кримінального провадження щодо іншого обвинуваченого у цій справі у зв`язку зі смертю останнього.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали скаргу та просили її задовольнити з підстав, викладених у скарзі.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги, вважав судове рішення законним та обґрунтованим.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів касаційної скарги, суд виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи засудженого щодо неповноти судового розгляду, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Касаційні доводи засудженого про те, що пред`явлене йому обвинувачення за ст. 309 КК України неконкретне, є безпідставними.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК Україниобвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення.

З обвинувального акту щодо ОСОБА_7 убачається, що в ньому повно викладено фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також правова кваліфікація дій обвинуваченого. Отже, підстав вважати, що при складанні, затвердженні та направленні обвинувального акту до суду були допущені порушення, які в подальшому вплинули на справедливість ухвалених судових рішень, немає.

Твердження засудженого про те, що в судах першої та апеляційної інстанцій усупереч вимог закону не було досліджено усіх доказів не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі зазначеної норми процесуального закону, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Отже, визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Із матеріалів справи вбачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 у присутності свого захисника повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, погоджувався із кваліфікацією дій, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та погодився на розгляд справи в цій частині у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, заявивши, що розуміє зміст цих обставин. При цьому суд переконався у правильності розуміння ОСОБА_7 змісту обвинувачення, у добровільності його позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і належно роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Після чіткого, детального та розгорнутого пояснення судом змісту норми ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 ствердно заявив, що бажає здійснювати судовий розгляд за спрощеним порядком, а також про те, що йому зрозумілі правові наслідки такого розгляду.

Усі наведені вище обставини в своїй сукупності беззаперечно свідчать, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої вищенаведеною нормою процесуального закону.

Колегія суддів встановила, що під час розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 жодним чином не був обмежений у можливості реалізації своїх процесуальних прав, у тому числі, шляхом подання відповідних клопотань про зміну обсягу та порядку дослідження доказів. Проте, він цього не ініціював, не вказував про необхідність дослідження всіх доказів у справі. За таких обставин суд не здійснював оцінки зібраних органом досудового розслідування доказів щодо їх достатності та допустимості та не брав їх до уваги при постановленні вироку.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що обрана місцевим судом процедура розгляду даного кримінального провадження відповідає вимогам процесуального закону, а тому посилання у касаційній скарзі на неповноту судового розгляду та недопустимість доказів є безпідставними.

Засуджений у своїй скарзі вказує на те, що внаслідок неповноти дослідження доказів суд апеляційної інстанції позбавив його права оскаржити вирок у частині кваліфікації його дій.

Слід зазначити, що згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.

Оскільки суд першої інстанції провів судовий розгляд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджував докази та не давав їм оцінки, то апеляційний суд не вправі був їх досліджувати. Апеляційний суд вірно зазначив, що рішення місцевого суду не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним. Позицію сторони захисту, висловлену в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, суд визнав неприйнятною, оскільки апеляційна скарга стороною захисту не подавалася.

Натомість, суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив відповідність кваліфікації дій ОСОБА_7 встановленим судом фактичним обставинам справи та дійшов висновку про необхідність їх перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, навівши мотиви свого рішення, із якими погоджується і суд касаційної інстанції.

Покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та даним про особу винного, є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції ретельно дослідив усі обставини, які мають значення для призначення покарання, у тому числі матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 . Усім наявним у матеріалах справи характеристикам суд дав належну оцінку, зазначивши у вироку підстави, з яких бере до уваги характеристику, надану дільничним інспектором за місцем проживання засудженого, та критично відноситься до характеристики, наданої невідомими особами.

Щодо доводів засудженого про безпідставне закриття кримінального провадження стосовно іншого обвинуваченого, який помер, то слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. При цьому вимагати продовження провадження з метою реабілітації померлої особи та оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу суду про закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю підозрюваного, обвинуваченого наділені правом його близькі родичі. Засуджений ОСОБА_7 до кола таких осіб не відноситься.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги засудженого немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Херсонського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3