ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/460/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Харкова, не одруженого, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, має хронічні захворювання, інвалідності спростовує, із середньою освітою, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , не військовозобов`язаного, офіційно не працюючого, неодноразово засудженого, останнє вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 31 січня 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
визнано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання з урахуванням вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 31 січня 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.
Строк відбуття покарання рахується з дня обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто із 13 квітня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зарахувано строк попереднього ув`язнення із 13 квітня 2018 року по 02 квітня 2020 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 ( один) день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Стягнуто із ОСОБА_7 ІПН НОМЕР_1 на користь ОСОБА_9 63913( шістдесят три тисячі дев`ятсот тринадцять) гривень, як суму матеріальної шкоди, задовольнивши позов ОСОБА_9 . Стягнуто із ОСОБА_7 ІПН НОМЕР_1 на користь держави суму витрат на проведення судової експертизи № 4297 від 26 вересня 2017 року в розмірі 593,22 ( п`ятсот дев`яносто три гривни 22 копійки) гривень.
Згідно вироку 21 серпня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в пошуках роботи, погодився на пропозицію ОСОБА_10 та за усною домовленістю із керівником ТОВ « УРСК» ОСОБА_11 на умовах випробувального терміну, почав виконувати роботи підсобним працівником на об`єкті з ремонту під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 . 06 вересня 2017 року у ОСОБА_7 у зв`язку із браком коштів, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, яким виконувалися роботи з ремонту під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , та яке фактично належало ОСОБА_11 , відносно якого ОСОБА_7 був найманим працівником. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, близько 17 години 30 хвилин, на невстановленому таксі, приїхав за адресою АДРЕСА_2 та перебуваючи в під`їзді № 1 вказаного будинку, шляхом зняття із петель дверей, проник до спеціального приміщення. У якому зберігалися інструменти, власником яких є ОСОБА_11 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , таємно викрав дриль фірми « Форте 650» вартістю 569,00 гривень, багатофункціональний інструмент фірми « Штурм 5630», вартістю 757,00 гривень, компресор марки « Сталь КСТ 20»вартість 1446,00 гривень, загальна вартість яких, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 4297 від 26 вересня 2017 року складає 2584,00 гривень, які належать ОСОБА_11 , завдавши останньому збитки на загальну суму 2584,00 гривень. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєнні злочину зник, обернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того 12 березня 2018 року близько 13.00 години ОСОБА_7 , знаходився за адресою АДРЕСА_3 , куди його запросив ОСОБА_9 , який там мешкає. Знаходячись в квартирі, під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 побачив, як потерпілий дістав із-під дивану, який розташований у кімнаті полімерний пакет всередині якого знаходились грошові кошти по після поклав пакет з грошима назад за диван. Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 продовжили розпивати спиртні напої та, внаслідок чого заснули. Прокинувшись, ОСОБА_7 згадав про пакет з грошима, який він бачив у потерпілого. У цей час у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та тим, що потерпілий в цей час спав, викрав із- під дивану полімерний пакет з грошима у сумі 60000 (шістдесят тисяч) гривень, купюрами по 500 гривень та 150 доларів США, що згідно курсу валют НБУ на 12 березня 2018 року становить 3913( три тисячі дев`ятсот тринадцять) гривень, які належать потерпілому ОСОБА_9 після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 63913( шістдесят три тисячі дев`ятсот тринадцять) гривень.
Заступник прокурора Харківської області в зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.08.2018 року більш суворим знову призначеним, визначити покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 31.08.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 31.08.2018 року ОСОБА_7 21.07.2017 року вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тому суд мав спочатку призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, а потім призначати покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно за ст. 70 КК України. Крім того, призначаючи покарання суд недостатньо врахував, що обвинувачений не працює, не навчається, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово судимий, спричинену шкоду не відшкодував.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовилася від поданої апеляційної скарги, про що до суду надано відповідну письмову заяву.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виявилося в застосуванні закону, що не підлягає застосуванню ч. 1 ст. 70 КК України, та незастосуванні закону, що підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Такі доводи прокурора не є безпідставними, враховуючи, що ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до обвинувачення, яке визнано судом доведеним, ОСОБА_7 06.09.2017 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, було вчинене обвинуваченим після постановлення зазначеного вироку 12.03.2018 року. Таким чином при призначенні покарання суд мав застосувати правила ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши спочатку покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, потім за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, враховуючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У зв`язку із викладеним апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого прокурор зазначив, що судом недостатньо враховано, що обвинувачений є молодим чоловіком, однак не працює, не навчається, характеризується посередньо, неодноразово судимий, вчинив злочини в період невідбутого покарання завдавши шкоду в розмірі 63 913 та 2 584 гривень, які не відшкодував з дати вчинення злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_12 , не працюючий офіційно, раніше неодноразово судимий, не одружений, утриманців не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Відповідно до ст. 12 КК України обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд встановив розкаяння у скоєнні злочину, обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. При цьому, суд врахував наявність цивільного позову, щодо якого не заперечував сам обвинувачений, та прийняв рішення на користь потерпілого ОСОБА_9 . Викрадені речі у потерпілого ОСОБА_11 , які були визнані речовими доказами по справі, та відповідно до зберігальної розписки повернуті ОСОБА_11 згідно вироку вважаються повернутими потерпілому.
Враховуючи розмір спричиненої шкоди за епізодом від 06.09.2017 року, те, що майно повернуто потерпілому, повне визнання обвинуваченим, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому меншу міру покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в межах санкції статті, аніж визначено судом. При цьому не вбачається підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора щодо призначення обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, оскільки в даному випадку судом достатньою мірою враховані всі дані, що характеризують обвинуваченого. Прокурором не наведено обставин, які б явно свідчили про необхідність призначення саме 4 років 6 місяців позбавлення волі за даний злочин.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Апеляційним судом встановлено, що вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року набрав законної сили 07.08.2018 року. Згідно вироку строк відбуття покарання за ним рахується з часу затримання звернення вироку до виконання. Враховуючи, що станом на 07.08.2018 року ОСОБА_7 вже перебував під вартою, оскільки до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 13.04.2018 року в кримінальному провадженні № 0000910, який в подальшому продовжувався в об`єднаному провадженні, слід вважати, що ОСОБА_7 з 07.08.2018 року фактично відбував покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року. У зв`язку із тим, що зазначений вирок фактично виконується з 07.08.2018 року станом на день апеляційного розгляду, тобто 01.06.2021 року, невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року становить 1 рік 2 місяці 5 днів.

Враховуючи, що за правилами ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, встановлення невідбутої частини покарання має важливе значення. Колегія суддів звертає увагу, що в прохальній частині апеляційної скарги заступника прокурора області зазначено про призначення покарання за ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням попереднього вироку. Проте, правила ст. 71 КК України передбачають необхідність врахування саме невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а враховуючи невідбуту частину покарання станом на 01.06.2021 року, в будь-якому випадку неможливо остаточно призначити таке покарання, про яке просить прокурор.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на встановлені обставини, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного оскаржуваним вироком покарання за ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою та вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: