ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний номер справи : 664/720/20
Номер провадження : 11-кп/819/600/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року червня місяця 08 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000295 від 19.02.2020, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 березня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ (Олешки) Херсонської області, українця, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого : 10.08.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 5 місяців арешту; 07.07.2016 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України до 5 місяців арешту; 15.09.2016 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі, звільнений 29.08.2017 року умовно-достроково невідбутий строк 6 місяців 2 дні; 18.11.2019 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі (строк невідбутий), визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та невідбутого покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання обвинуваченого за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року, тобто з 28.02.2021 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в кінці грудня 2019 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена, будучи раніше судимим, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, зі столу, повторно здійснив крадіжку парової праски марки «Maestro» моделі «MR 313» вартість якої, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 487-МТ від 05.03.2020 року, складає 418,92 гривні, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на зазначену суму.
Крім того, 18.02.2020 року близько 17.00 години ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, зі столу, повторно здійснив крадіжку фена марки «Sаturn» моделі ST-HC 7339 вартість якого, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 443-МТ від 25.02.2020, складає 344 грн. 05 коп., та щипців для волосся марки «Maestro» моделі «MR 262» вартість яких, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 443-МТ від 25.02.2020, складає 294 гривні, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 638,05 гривні.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, який підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд у вступній частині вироку вказав, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.08.2015 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 5 місяців арешту, в той час, як у справі наявна інформація, що ОСОБА_7 був судимий 10.12.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 80 годин громадських робіт.
Також, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України у резолютивній частині вироку суд безпідставно вказав про складання призначених покарань за вироком, що оскаржується та вироком від 18.11.2019 року, тобто фактично застосував принцип призначення покарання за ст.70 КК України, що відповідно до вимог п.4 ст.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Крім того, судом неправильно зазначено з якої дати ОСОБА_7 обчислювати початок строку відбування покарання у цьому проваджені. Як слідує з матеріалів кримінального провадження вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На виконання вказаного вироку ОСОБА_7 було затримано 29.02.2020 року та направлено до ДУ «Північна виправна колонія №90». Таким чином, починаючи з 29.02.2020 року ОСОБА_7 відбував покарання, призначене за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року, тому в межах оскаржуваного кримінального провадження заходи забезпечення у виді затримання та тримання під вартою відносно ОСОБА_7 не застосовувались. Для розгляду даного провадження 26.11.2020 року ОСОБА_7 було етаповано до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», де він утримувався до постановлення вироку у цьому провадженні. Вважає, що період з 26.11.2020 по 28.02.2021 року є терміном упродовж якого до ОСОБА_7 застосовувалось попереднє ув`язнення в межах оскаржуваного провадження.
Просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.03.2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити. З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.08.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 5 місяців арешту та вказати, що ОСОБА_7 судимий за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.12.2015 року за ч.1 ст.190 КК України до 80 годин громадських робіт. У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року остаточно призначено покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 26.11.2020 року. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законим є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, вимогами ч.1 ст.71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 18.11.2019 року був засуджений вироком Цюрупинського районного суду Херсонської за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, нове кримінальне правопорушення, у даному провадженні, останній вчинив в кінці грудня 2019 року, тобто до повного відбуття покарання, тому суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, повинен був застосувати принцип призначення покарання, передбачений ч.1 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, та призначити остаточне покарання шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Щодо судимостей ОСОБА_7 , то в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про його судимість 10.08.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 5 місяців арешту, на яку у вступній частині вироку вказує суд першої інстанції, натомість згідно вимоги про судимість, яка міститься в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.п.51), ОСОБА_7 був судимий 10.12.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 80 годин громадських робіт, на що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Стосовно обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 .
Так, згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 29.02.2020 року та направлений до ДУ «Північна виправна колонія (№90)» для відбування покарання призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року. В межах кримінального провадження, що оскаржується, заходи забезпечення кримінального провадження у виді затримання та тримання під вартою відносно ОСОБА_7 не застосовувалися.
Водночас, в матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення, що згідно ухвали від 12.11.2020 року ОСОБА_7 26.11.2020 року прибув до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» в розпорядження Цюрупинського районного суду Херсонської області (т.4 а.п.37), тобто для розгляду провадження, що оскаржується.
Таким чином, період часу з 26.11.2020 року по день постановлення вироку є терміном упродовж якого до ОСОБА_7 застосовувалось попереднє ув`язнення в межах даного кримінального провадження.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що при постановленні вироку вищевказані вимоги судом першої інстанції не були враховані, тому колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягаю задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.08.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 5 місяців арешту, вказавши, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.12.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України до 80 годин громадських робіт.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.11.2019 року, остаточно призначеним ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 26.11.2020 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)