Номер провадження: 11-сс/813/640/21
Номер справи місцевого суду: 947/8042/20 1-кс/947/4581/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року про відмову у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000031 від 15 січня 2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.4 ст.294; ч.2 ст.28, ст.340 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року відмовлено у задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , про застосування до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, передбачених ч.2 ст.28, ч.4 ст.294; ч.2 ст.28, ст.340 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор відділу прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.4 ст.294; ч.2 ст.28, ст.340 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що слідчий суддя дійшов невірного висновку, що слідчим не доведено факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у міжнародний розшук.

Крім того, прокурор стверджує, що сам факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у розшук є доведеним, що у сукупності з наявними ризиками, передбаченими п.1-5 ч.1 ст.177 КПК України, та обґрунтованістю повідомленої ОСОБА_9 за ч.2 ст.28, ч.4 ст.294; ч.2 ст.28, ст.340 КК України підозри, є підставою для обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності, в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

Позиції сторін кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про просив її задовольнити, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно з п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, та тим, що місце знаходження підозрюваного встановити неможливо, оскільки він переховується від правоохоронних органів та наявні відомості про те, що він покинув територію України, що обумовило прийняття слідчим у кримінальному провадженні постанови від 06 квітня 2021 року про оголошення його в міжнародний розшук.

Апеляційним судом встановлено, що в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001323 від 19 лютого 2014 року, 28 жовтня 2016 року ОСОБА_9 винесено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294 та ч.2 ст.28, ст.340 КК України.

29 жовтня 2016 року ОСОБА_9 повідомлено про його підозру у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, відповідно до вимог статей 111, 135 та 278 КПК України.

Прийнятими слідчо-оперативними заходами встановити фактичне місце знаходження ОСОБА_9 не надалося можливим.

З 31 жовтня 2016 року підозрюваного ОСОБА_9 було оголошено в розшук, який доручено співробітникам УКР ГУНП в Одеській області.

07 листопада 2016 року слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси надав дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 , з метою його приводу для участі в розгляді слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси клопотання про застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвала втратила законну силу через 6 (шість) місяців з дня її постановлення, тобто 07 травня 2017 року.

28 листопада 2016 року з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0001323 від 19 лютого 2014 виділено матеріали щодо вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 294 та ч. 2 ст. 28 ст. 340 КК України у кримінальне провадження за № 0000980 від 28 листопада 2016 року.

29 листопада 2016 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000980 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294 та ч.2 ст.28, ст.340 КК України зупинено, у зв`язку з переховуванням підозрюваних від органів досудового розслідування.

Відповідно до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000980, встановлено, що УКР ГУНП в Одеській області заведено оперативно-розшукову справу «Розшук» №001061 від 01 грудня 2016 року щодо розшуку та затримання підозрюваного ОСОБА_9

13 червня 2017 року слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси надав новий дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 , з метою його приводу для участі в розгляді слідчим суддею Приморського районного суду м.Одеси клопотання, в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000980, про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Ухвала втратила законну силу через 6 (шість) місяців з дня її постановлення, тобто 13 грудня 2017 року.

16 листопада 2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000980 від 28.11.2016 відновлене, на підставі ч.1 ст.282 КПК України.

28 листопада 2017 року заступником прокурора Одеської області строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000980 від 28.11.2016 продовжено до чотирьох місяців, тобто до 12 лютого 2018 року.

15 січня 2018 року з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000980 від 28 листопада 2016 року виділено матеріали щодо вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст.294 та ч.2 ст.28 ст.340 КК України у кримінальне провадження за №0000031 від 15 січня 2018 року.

15 січня 2018 досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000031 від 15.01.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 294 та ч. 2 ст. 28 ст. 340 КК України, зупинено, у зв`язку з переховуванням підозрюваних від органів досудового розслідування.

В ході проведення заходів по розшуку підозрюваного ОСОБА_9 Державною прикордонною службою України отримано інформацію, що останній перетнув державний кордон України 26 липня 2015 року о 19 год. 51 хв. на транспортному засобі «Volkswagen» д/н НОМЕР_1 в пункті пропуску «Нові Трояни».

Більше підозрюваний державний кордон України не перетинав.

У зв`язку з цим постановою старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 від 06 квітня 2021 року підозрюваний ОСОБА_9 був оголошений у міжнародний розшук.
Відповідно до ч.6 ст.193 слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів:

-наявність ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу,

-оголошення підозрюваної в міжнародний розшук.

Той факт, що 26 липня 2015 року підозрюваний ОСОБА_9 залишив територію України та більше на територію України не повертався, беззаперечно доводить існування ризику, передбаченого ч.1 ст.177 КПК України.

Щодо оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у міжнародний розшук - апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийшов до невірного висновку в оскаржуваній ухвалі про те, що слідчим не доведений факт оголошення підозрюваного у міжнародний розшук з посиланням на положення законодавчих норм, відповідно до яких, на думку слідчого судді, рішення про оголошення особи в міжнародний розшук на підставі запиту НЦБ Інтреполу в Україні приймає Генеральний секретаріат Інтерполу або Національне центральне бюро Інтреполу відповідної країни.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В матеріалах провадження наявна постанова старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 від 06 квітня 2021 року, якою ОСОБА_9 був оголошений у міжнародний розшук відповідно до вимог ст.281 КПК України

Посилання слідчого судді на норми, які вимагають запиту НЦБ Інтреполу та рішення Генерального секретаріату Інтерполу або Національного центрального бюро Інтреполу відповідної країни є помилковими, оскільки стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст.281 КПК України, а стосується процедури міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук відповідно до положень Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом №3/1/2/5/2/2 від 09 січня 1997 року.

Відповідно до п.4.4 даної Інструкції підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Таким чином, слідчий суддя не вірно визначив термін та порядок здійснення такої негласної слідчої (розшукової) дії як «оголошення у міжнародний розшук», що не є тотожним процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП- Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.
За таких обставин, враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявним ризиком, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України, являється достатньою підставою для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутністю в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.193 КПК України у такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 281, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року про відмову у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Одеський області ОСОБА_10 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави, за відсутністю підозрюваного, на підставі ч.6 ст.193 КПК України.

Після затримання ОСОБА_9 і не пізніше, як через 48 годин з часу його доставки до місяця кримінального провадження забезпечити доставку ОСОБА_9 до слідчого судді для розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його заміну на більш м`який запобіжний захід.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4