ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/125/21 Справа № 183/2281/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000362 01 березня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, який має повну середню освіту, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 серпня 2008 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік 6 місяців; вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2009 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 16 червня 2010 року звільнений умовно-достроково з Павлоградської ВК Дніпропетровської області, невідбутий строк 2 роки 2 дні; вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2011 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк 4 місяці; 19 вересня 2013 року звільнений з Синельниківської ВК Дніпропетровської області; вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі; вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 14 січня 2016 року прибув до Солонянської ВК Дніпропетровської області; 17 липня 2019 року звільнененого з Дніпропетровської ВК, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2020 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 01 березня 2020 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з

01 березня 2020 року по 03 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 31 191,38 грн. та моральної шкоди - 250 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні хуліганства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також умисного тяжкого тілесного ушкодження за наступних обставин.
29 лютого 2020 року приблизно о 23.30 год. ОСОБА_7 , маючи при собі в правій кишені куртки предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме: багатозарядний газобалонний пневматичний пістолет моделі «Аникс А-101» № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм, проходив біля оздоровчого комплексу «Терми», розташованого на пл. Героїв 7а м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який знаходився при вході на територію оздоровчого комплексу «Терми». Після цього ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 та попросив у нього цигарку, однак останній відповів відмовою, що обурило ОСОБА_7 та між ними раптово виник словесний конфлікт. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Того ж дня, тобто 29 лютого 2020 року приблизно о 23 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, знаходячись на території оздоровчого комплексу «Терми», розташованого на пл. Героїв 7а м. Новомосковська Дніпропетровської області, з метою скоєння хуліганства, зберігаючи при собі пневматичний пістолет, розуміючи, що знаходиться у громадському місці, діючи умисно, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, голосно висловлювався на адресу ОСОБА_9 нецензурною лайкою, тобто показав свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, після чого ОСОБА_7 дістав з правої кишені куртки багатозарядний газобалонний пневматичний пістолет моделі «Аникс А-101» № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм та здійснив три постріли в бік ОСОБА_9 .

Внаслідок умисних противоправних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, що відносяться до легких та тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким у вступній частині вироку зазначити в повному обсязі непогашені судимості та вироку суду стосовно ОСОБА_7 , визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2020 року більш суворим за цим вироком визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, встановивши наявність судимостей, зокрема, за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2020 року, не зазначив її у вироку та при призначенні покарання не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що на відеозапису видно, що саме свідок та потерпілий бігли за обвинуваченим, сам момент пострілів на відеозаписі відсутній. Звертає увагу, що експертизою не вирішувалось питання щодо придатності пістолета до стрільби. Вказує на суперечності між висновком експерта та випискою із медичної картки потерпілого, так, відповідно до виписки, куля 6 мм в діаметрі, а відповідно до висновку експерта калібр кулі 4,5 мм.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_12 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви на підстави його ухвалення.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, за які він засуджений, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складами злочинів, визначених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 ; фактичних даних, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02 березня 2020 року, протоколі огляду відеозапису від 04 березня 2020 року, протоколі перегляду відеозапису від 04 березня 2020 року, відеозапису; виписках із медичної картки амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_9 , протоколах проведення слідчих експериментів, висновках судових експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, та невстановлення достатньо доказів для доведення винуватості обвинуваченого не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, відповідно до наданих у судовому засіданні пояснень потерпілого ОСОБА_9 29 лютого 2020 року він разом з ОСОБА_13 стояли на території оздоровчого комплексу «Терми», розташованого на пл. Героїв, 7а м. Новомосковська Дніпропетровської області, і розмовляли. Повз них проходив невідомий хлопець, якого згодом він впізнав як ОСОБА_7 , який попросив закурити. Він відповів, що курить «IQOS», а тому такі цигарки йому не підійдуть. Це ОСОБА_7 обурило, він почав невдоволено висловлюватися нецензурною лайкою, після чого відійшов в сторону, нахилився, а потім, підвівшись, відразу підійшов до них з пістолетом в руках, навів на обличчя і почав стріляти з нього, перша куля влучила йому в око, інша в щоку. Потім ОСОБА_7 почав тікати, а він побіг за ним, намагаючись наздогнати. При цьому ОСОБА_7 , тікаючи, продовжував стріляти. Його обличчя заливало кров`ю і він вимушений був зупинитись. Повернувшись, він викликав поліцію і «швидку». Його забрала швидка та відвезли в обласний офтальмологічний центр.

Cвідок ОСОБА_13 , допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, пояснив, що 29 лютого 2020 року приблизно о 23.30 год. він перебував в гостях у свого знайомого ОСОБА_9 в оздоровчому комплексі «Терми», розташованому на

АДРЕСА_3 . Вони вийшли за територію оздоровчого комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і просто розмовляли, в цей час по площі йшов незнайомий йому хлопець, якого згодом він впізнав як ОСОБА_7 , він підійшов до них і попросив закурити, на що він сказав хлопцю, що в них не має сигарет і щоб той йшов собі далі. Жодних образливих слів він йому не говорив. Самі ж вони відійшли трохи далі від ОСОБА_7 в сторону території оздоровчого комплексу «Терми». Він побачив, як ОСОБА_7 відійшов від них, зупинився і дивився на них, а потім дістав з карману куртки пістолет, підійшов до них і почав з нього цілеспрямовано стріляти з відстані близько 4 м в їх сторону. ОСОБА_7 влучив у нього, дві кулі попали йому в ногу. Спочатку він подумав, що це була бойова зброя, але потім під час пострілів зрозумів, що ні. Під час стрільби ОСОБА_7 нецензурно лаявся. Він побачив, як обличчя ОСОБА_9 заливало кров`ю. Він сам викликав швидку допомогу. Під час пострілів він пригинався і закривався сумкою. Потім ОСОБА_7 почав тікати, а він разом з ОСОБА_9 побігли за ним. При цьому, тікаючи, ОСОБА_7 відстрілювався. його вони не змогли наздогнати. Коли приїхала швидка, ОСОБА_9 говорив, що нічого не бачить. тоді він зрозумів, що ОСОБА_7 влучив ОСОБА_9 в око. Йому відомо, що ОСОБА_9 у зв`язку з цією подією було зроблено в лікарні ім. Мечникова дві операції: одна на оці, інша на щоці.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий та свідок з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.

Із матеріалів провадження слідує, що істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02 березня 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав серед пред`явлених чотирьох осіб чоловіка під №2, якого впізнав як хлопця, який 29 лютого 2020 року, знаходячись за адресою: м. Новомосковськ, пл. Героїв, 7а, порушував громадський порядок. На фотознімку під №2 зображений ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу огляду від 04 березня 2020 року в ході проведення огляду було оглянуто добровільно виданий ОСОБА_14 DVD-диск з відеозаписом від 01 березня 2020 року.

З протоколу перегляду відеозапису від 04 березня 2020 року слідує, що було оглянуто відеозапис, розміщений на вищевказаному DVD-диску, який ведеться з камери, розташованої на ліхтарному стовпі за адресою: АДРЕСА_3 , з якого видно, як молодий чоловік дістає зі своєї куртки предмет, ззовні схожий на пістолет, та наводить його на двох чоловіків, далі вказані чоловіки починають бігти за особою, яка ймовірно здійснювала постріли в них, зупиняється та починає знову стріляти по двом чоловікам, далі втікає у невідомому напрямку.

Як слідує з висновку експерта № 19/104-7/1/2564 від 18 березня 2020 року пістолет, вилучений у ОСОБА_7 01 березня 2020 року по АДРЕСА_4 , є багатозарядним газобалонним пневматичним пістолетом моделі «Аникс А-101» № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм виробництва Росії, та до вогнепальної зброї не відноситься.

З протоколів проведення слідчих експериментів від 08 квітня 2020 року та від 21 квітня 2020 року з фототаблицями до них, проведених за участю потерпілого ОСОБА_9 , та протоколу проведення слідчого експерименту від 21 квітня 2020 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 , слідує, що останні в присутності понятих пояснили та показали на місцевості, а саме на території оздоровчого комплексу «Терми», розташованого на пл. Героїв, 7а м. Новомосковська Дніпропетровської області, ті події, які там відбулись 29 лютого 2020 року, та їх пояснення співпадають з тими поясненнями, які вони надали в судовому засіданні суду першої інстанції.

При цьому відповідно до висновку експерта № 180/Е від 23 квітня 2020 року у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді двох вхідних вогнепальних ран на верхньому повіці правого ока та на лівій щоці, вогнепального кульового поранення правого ока, з первинним ураженням зорового нерву, що привело до атрофії зорового нерву правого ока та до втрати зору правого ока (гострота зору 0), які могли утворитися при механізмі, на який вказував потерпілий під час проведення слідчого експерименту від 21 квітня 2020 року за його участі, тобто внаслідок дії кульового снаряду при пострілах, можливо, з пневматичної зброї в область обличчя потерпілого.

А з висновку експерта № 181/Е від 23 квітня 2020 року слідує, що у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді двох вхідних вогнепальних ран на верхньому повіці правого ока та на лівій щоці, вогнепального (кульового поранення правого ока, з первинним ураженням зорового нерву, що призвело до атрофії зорового нерву правого ока та до втрати зору правого ока (гострота зору 0), які могли утворитися при механізмі, на який вказував свідок ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту від 21 квітня 2020 року за його участі, тобто внаслідок дії кульового снаряду при пострілах, можливо, з пневматичної зброї в область обличчя потерпілого.

Як слідує з виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого № у/109 офтальмологічного відділення № 1 КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» ОСОБА_9 надійшов до стаціонару 01 березня 2020 року і перебував на лікуванні до 04 березня 2020 року з діагнозом: вогнепальне поранення, стороннє тіло орбіти (куля), ретробульбарна гематома справа; вогнепальне поранення лівого крилощелепного простору з наявністю стороннього тіла; зі слів хворого та даних медичної документації травма хуліганська, отримана 29 лютого 2020 року шляхом пострілу невідомого чоловіка з травматичного пістолету в область обличчя.

Відповідно до виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого № ЭА2666 відділення щелепно-лицевої хірургії КЗ «ДОКЛМ» ОСОБА_9 надійшов до стаціонару 04 березня 2020 року і перебував на лікуванні до 05 березня 2020 року з діагнозом: стороннє тіло в області верхньої щелепи зліва.

Згідно виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого № 1128 офтальмологічного відділення № 1 КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» ОСОБА_9 надійшов до стаціонару 05 березня 2020 року і перебував на лікуванні до 12 березня 2020 року з діагнозом: вогнепальне поранення, стороннє тіло орбіти (куля), з первинним враженням зорового нерву, набряк зорового нерву, ретробульбарна гематома справа; вогнепальне поранення лівого крилощелепного простору з наявністю стороннього тіла; зі слів хворого та даних медичної документації травма хуліганська, отримана 29 лютого 2020 року шляхом пострілу невідомого чоловіка з травматичного пістолету в область обличчя.

З висновку експерта № 155/Е від 15 квітня 2020 року слідує, що на підставі судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , ураховуючи обставини матеріалів досудового розслідування, дані медичних документів, скарги та дані огляду встановлено, що рубці на верхньому повіці правого ока та на лівій щоці, могли утворитися на місці загоєння вогнепальних ран, і за давністю рубцевої тканини можуть відповідати даті події

(29 лютого 2020 року). У потерпілого виявлені тілесні ушкодження у виді двох вхідних вогнепальних ран на верхньому повіці правого ока та на лівій щоці вогнепального кульового поранення правого ока, з первинним ураженням зорового нерву, що привело до атрофії зорового нерву правого ока та до втрати зору правого ока (гострота зору - 0). Тілесні ушкодження у виді вогнепального кульового поранення правого ока, з первинним ураженням зорового нерву, що привело до атрофії зорового нерву правого ока та до втрати зору правого ока (гострота зору - 0 ), вхідної вогнепальної рани на верхньому повіці правого ока, які, у своїй сукупності, за ступенем тяжкості, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%). Тілесні ушкодження у виді сліпого вогнепального кульового поранення м`яких тканин лівої щоки (вхідна вогнепальна рана на лівій щоці) за своїм характером відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я тривалістю понад 6-ти, але не більше як 21-н день. Всі знайдені тілесні ушкодження виникли внаслідок дії кульового снаряду при пострілах, можливо, з пневматичної зброї, та за давністю утворення можуть відповідати даті події, вказаній у постанові та потерпілим (29 лютого 2020 року), що підтверджується стадією формування рубців (червоно-рожевого кольору, щільно-еластичні на дотик, розташовані декілька нижче рівня навколишньої шкіри) та даними медичних документів. Враховуючи характер та локалізацію знайдених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що вони були заподіяні внаслідок двох пострілів в область обличчя потерпілого.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, апеляційний суд вважає їх належними, допустимими, достовірними й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

При цьому доводи захисника про те, що на наявному в матеріалах провадження відеозаписі з камер відеоспостереження відсутній момент пострілу в обличчя потерпілого, спростовуються зазначеним відеозаписом з камери, розташованої на ліхтарному стовпі за адресою: АДРЕСА_3 , з якого видно, як молодий чоловік (обвинувачений) дістає зі своєї куртки предмет ззовні схожий на пістолет та наводить його на двох чоловіків (потерпілого та свідка), далі останні починають бігти за особою, яка ймовірно здійснювала постріли в них, обвинувачений зупиняється та починає знову стріляти по двом чоловікам, далі втікає у невідомому напрямку.

Факт здійснення ОСОБА_7 пострілів у потерпілого також підтверджується сукупністю наявних у матеріалах провадження доказів, зокрема, поясненнями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , висновками експертів №180/Е від 23 квітня 2020 року та № 181/Е від 23 квітня 2020 року, відповідно до яких знайдені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитися при механізмі, на який вказували потерпілий та свідок під час проведення слідчих експериментів від 21 квітня 2020 року за їх участі, тобто внаслідок дії кульового снаряду при пострілах, можливо, з пневматичної зброї в область обличчя потерпілого.

Всупереч доводам захисника про те, що експерту на вирішення не ставилось питання щодо придатності вилученого у обвинуваченого пістолета до стрільби, в матеріалах провадження наявний висновок експерта № 19/104-7/1/264 від 18 березня 2020 року, відповідно до якого пістолет, вилучений 01 березня 2020 року по

АДРЕСА_4 , є багатозарядним газобалонним пневматичним пістолетом моделі Аникм А-101 № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм виробництва Росії, та до вогнепальної зброї не відноситься. При цьому вирішити питання про придатність пістолету до стрільби у наданому на дослідження стані не надається можливим внаслідок того, що газобалонний агрегат пістолета розряджений (в балоні відсутній стиснутий газ), а також відсутні кулі для стрільби.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі захисника про наявність суперечностей між висновком експерта № 19/104-7/1/264 від 18 березня 2020 року та випискою із медичної картки потерпілого № у/109 (відповідно до виписки куля 6 мм в діаметрі, а відповідно до висновку експерта калібр пістолету 4,5 мм) слід зазначити наступне.
Відповідно до виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого потерпілого ОСОБА_9 № у/109 офтальмологічного відділення № 1 КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» СКТ 01 березня 2020 року в ретробульбарному просторі справа стороннє тіло високої щільності 6 мм в діаметрі.
З висновку експерта № 19/104-7/1/264 від 18 березня 2020 року пістолет, вилучений 01 березня 2020 року по АДРЕСА_4 , є багатозарядним газобалонним пневматичним пістолетом моделі Аникм А-101 № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм виробництва Росії, та до вогнепальної зброї не відноситься.
Також під час апеляційного перегляду було допитано судового експерта відділу досліджень зброї лабораторії криміналістичних видів досліджень ОСОБА_15 , який має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертизи зброї за експертною відповідною спеціальністю, стаж експертної роботи з 1989 року по 2007 рік та з 2017 року. Вказаний експерт, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень та приведений до присяги, зазначив, що при пострілі при руху по каналу ствола пістолета куля має розмір калібру цього ствола. Калібр, в загальному плані, це відстань між нарізами у каналі ствола. Проте при попаданні кулі у тверду перешкоду (тверда не мається на увазі бетонне тіло, це може бути і людина) відбувається деформація кулі. Враховуючи, що у медичній виписці зазначено, що було встановлено стороннє тіло 6 мм в діаметрі, припускає, що куля була деформована та було виміряно її найбільший діаметр. При цьому із зазначеної виписки неможливо встановити яким чином та за допомогою чого відбувалось вимірювання, а тому неможливо 100% стверджувати, що стороннє тіло було саме 6 мм, а не менше.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає суперечностей між висновком експерта № 19/104-7/1/264 від 18 березня 2020 року та випискою із медичної картки потерпілого № у/109, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, тобто вчинив хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.
Таким чином, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст.296 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку, як це зазначається в апеляційній скарзі захисника.

Не можна погодитися з твердженням апеляційної скарги сторони захисту стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України,відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінальних правопорушень.
З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що дослідженими при досудовому розслідуванні та судовому розгляді доказами обвинувачення ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, наведених у вироку, знайшло своє підтвердження. За таких обставин вважати, що ОСОБА_7 необґрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої захисником не спростована.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд дійшов висновку, що вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, який на момент ухвалення оскаржуваного вироку суду від 03 вересня 2020 року набрав законної сили.

У цьому провадженні, відповідно до оскаржуваного вироку, злочини, передбачені ч.1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, ОСОБА_7 вчинено 29 лютого 2020 року.

Враховуючи, що кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_7 вчинено 29 лютого 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку, то зазначене у свою чергу обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_16 покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українипідлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2020 року більш суворим за цим вироком визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а для особи яка перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання нею копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4