Справа № 159/4793/19 Провадження №11-кп/802/387/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УКраїни Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля, Волинської області, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, одружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимий:
- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 червня 2008 року за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 104, 75 КК України до 2 років позбавлення волі із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 березня 2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі. 21 травня 2012 року звільнений по відбуттю покарання;
- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 4 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту. 14 листопада 2018 року звільнений по відбуттю покарання;
- вироком Володимир Волинського міського суду Волинської області від 14 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир Волинського міського суду Волинської області від 14 червня 2019 року у виді обмеження волі на строк 1 рік та з урахуванням положень ст. 72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його затримання, тобто з 6 серпня 2019 року.
Запобіжних захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній, у вигляді тримання під вартою, до набрання даним вироком законної сили.

Вироком вирішено питання речових доказів та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення (злочин) проти власності за таких обставин.
Так обвинувачений о 21:30год. 1 червня 2019, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу приміщення магазину «Апетітто», що на вул. Міцкевича у м. Ковелі, Волинської області, поблизу ЗОШ № 10, повторно, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, утримуючи у одній руці дерев`яну палицю, а в іншій - частину цеглини, здійснюючи таким чином психологічний вплив на малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у наказовому порядку пред`явив останньому вимогу негайної передачі грошових коштів в сумі 160 грн., після чого, отримавши від малолітнього потерпілого вказану вище суму грошей, залишив місце скоєння злочину, завдавши неповнолітньому потерпілому майнової шкоди на вказану вище суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ОСОБА_7 інкримінований йому злочин вчинив після постановлення щодо нього вироку Володимир-Волинським міським судом від 14 червня 2019 року, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про застосування при призначенні покарання першому, в означеному випадку, положень ч. 4 ст. 70 КК України. Водночас, застосовуючи дану норму закону, застосував не передбачений ст. 70 КК України принцип складання покарань. У зв`язку із цим, просить оскаржуваний ним вирок змінити. Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 14 червня 2019 року, із урахуванням положень ст. 72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно призначити до відбуття покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами не доведено винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. У мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення, яке суд вважав доведеним зазначено, що обвинувачений здійснив психологічний тиск на малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, з урахуванням його віку, на момент вчинення даного злочину, був неповнолітнім. Заперечує фактичні обставини вчиненого, у тому числі, факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок суду від 11 лютого 2021 року скасувати, кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити, оскільки невстановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати;

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечує фактичні обставини вчиненого та не погоджується із правильністю кваліфікації його дій. Вказує, що грошові кошти у потерпілого, який відрахував йому необхідну суму, взяв у позику. Підстав будь-чим погрожувати потерпілому, у нього не було, оскільки з урахуванням його ж фізичних даних, мав можливість вільно відібрати у останнього не лише гроші, а й телефон. Показання свідків суперечливі, значною мірою різняться між собою за змістом. Висновок суду про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, є помилковим. Просить вирок суду скасувати.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримала, заперечила апеляцію обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого та його захисника, які подані апеляційні скарги підтримали, заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні даного злочину об`єктивно підтверджуються сукупністю зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказів.

В ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненому не визнав, проте не заперечував факт перебування у вказаному в обвинувальному акті часі та місці вчинення даного злочину із неповнолітнім потерпілим. В суді показав, що грошові кошти в розмірі 160 грн. взяв у нього в борг на таксі, оскільки погано себе почував. Обіцяв їх повернути, проте, де живе останній, з яким попередньо знайомий не був, не запитував. При цьому, поводив себе не агресивно, у руках в нього нічого не було. За ці ж кошти у магазині, в цей день, придбав товаришу пива.

Проте, така версія подій, що мала місце 1 червня 2019 року, в ході її перевірки судом, свого підтвердження не знайшла та спростовується показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які безпосередньо сприймались судом, і з яких установлено, що грошові кошти в розмірі 160 грн. перший віддав обвинуваченому, у руках якого були частина цеглини та палиця, якою він погрожував потерпілому та повідомив, що завдасть шкоди життю його товариша ОСОБА_17 , не добровільно, а на вимогу обвинуваченого.

За своїм змістом такі показання є детальними, послідовними, узгоджуються між собою та повно відтворюють картину перебігу даних подій. Незначні відмінності у описі предметів, що знаходились у руках ОСОБА_7 , у момент вчинення даного злочину, зокрема частини цеглини та палиці не є суттєвими і не дають підстав вважати такі їх покази, у яких не було підстав оговорювати обвинуваченого, неправдивими, а також цілком узгоджуються із іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, які безпосередньо досліджувались судом: протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 1 червня 2019 року, протоколом огляду місця події від 1 червня 2019 року, протоколом огляду речей від 3 червня 2019 року, протоколами проведення слідчих експериментів від 23 липня 2019 року та 9 вересня 2019 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 липня 2019 року з фототаблицями до них, консультаційним висновком спеціаліста за № 377 від 1 червня 2019 року.

Тоді як аналіз вищенаведеного спростовує описану обвинуваченим версію даних подій, яка є нелогічною та поза розумним сумнівом доводить факт відкритого заволодіння коштами неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , всупереч його волі обвинуваченим, який, тримаючи у руках дерев`яну палицю та частину цеглини, погрожував першому насильством.

При викладенні фактичних обставин вчиненого у обвинувальному акті зазначено про здійснення ОСОБА_7 психологічного впливу на малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У відповідності до положень чинного законодавства, малолітньою слід вважати дитину віком до 14 років. Тоді як дитина у віці від 14 до 18 років є неповнолітньою. На момент вчинення даного злочину, потерпілий ОСОБА_10 досяг 14 років, тому є неповнолітнім. Разом із тим, такий недолік не є істотним, жодним чином не впливає на правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненому.

Відтак, рішення суду у цій його частині є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування, відсутні.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається із змісту мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який, будучи особою молодого віку, має незняту та непогашену судимість за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності, що свідчить про його стійку направленість на їх вчинення та вперте небажання стати на шлях виправлення. За місцем проживання характеризується негативно, має на утриманні неповнолітню дитину, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Ураховано судом і думку потерпілого, який на призначенні суворого покарання не наполягав.

Обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено, і з таким його висновком погоджується і апеляційний суд. За обсягом пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 свою винуватість в суді не визнавав, що безспірно свідчить про відсутність його щирого каяття у вчиненому. А активне сприяння розкриттю злочину не значиться у обвинувальному акті як обставина, яка пом`якшує покарання.

До обставин, які обтяжують покарання суд правильно відніс вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Даний факт хоча і оспорюється його захисником ОСОБА_11 у поданій апеляційній скарзі, проте об`єктивно стверджується представленим стороною обвинувачення консультаційним висновком спеціаліста за № 377, складеним 1 червня 2019 року, в день вчинення злочину о 22 год. 23 хв. щодо ОСОБА_7 .

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, у їх сукупності, суд обрав вид та розмір покарання в межах санкції статті кримінального Закону, за якими його засуджено, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і не є надто суворим. Підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України не вбачає і апеляційний суд.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони заслуговують на увагу.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений інкримінований йому злочин вчинив до постановлення щодо нього вироку Володимир-Волинським міським судом Волинської області від 14 червня 2019 року і обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
В ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду, усупереч вимогам ч. 4 ст.70 КК України, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком, застосувавши таким чином принцип складання покарань, який не передбачений вимогами даної норми закону.

Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.
За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції -змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11 лютого 2021 року та вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 14 червня 2019 року, із урахуванням положень п. б ч. 1 ст. 72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 /шість/ років.
В іншій його частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді