Справа № 462/5986/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/45/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, без визначеного місця проживання,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Вороців Яворівського району Львівської області, без визначеного місця проживання,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Львова, без визначеного місця проживання,

за ч. 4 ст. 187 КК України,

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
та їх захисників - адвокатів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх захисників адвокатів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання - вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання - вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання - вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішено рахувати з 27 липня 2017 року.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними у тому, що ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , 23 липня 2017 року, близько 11.00 год., перебуваючи в парковій зоні «Скнилівського» парку, неподалік перехрестя вулиць І.Виговського - О.Кульчицької в м. Львові, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_18 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого та заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень.
Так, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , сівши на лавку по різні сторони від ОСОБА_18 , скрутили йому руки та стали вимагати гроші. Почувши, що потерпілий грошей не має, ОСОБА_11 дав вказівку ОСОБА_10 нанести удари ножем ОСОБА_18 .
Тоді ОСОБА_10 , яка стояла навпроти потерпілого, витягнула з сумки ніж та нанесла ОСОБА_18 , якого ОСОБА_11 та ОСОБА_9 продовжували утримувати за руки, не даючи йому таким чином чинити опір, два ножові поранення, а саме: одне на шиї справа, що проходило в межах підшкірно-жирової клітковини та відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та друге, що знаходилось по передній поверхні грудної клітки у 2-му міжреберї зліва, проникало у плевральну порожнину та наскрізь ушкоджувало ліву легеню з поступленням крові та повітря у плевральну порожнину та повітря під шкіру, що було небезпечним для життя в момент заподіяння і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Після чого, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 викрали у останнього з його сумки светр, вартістю 303,05 грн., та з місця події втекли, завдавши потерпілому ОСОБА_18 майнової шкоди на вищезгадану суму.
Не погоджуючись з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року, обвинувачена ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити справедливе та законне рішення. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що саме потерпілий вчинив кримінальне правопорушення, що полягало у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, що підтверджується висновком експерта та її повідомленням про вчинення даного кримінального правопорушення.
Вказує, що суд першої інстанції обґрунтував даний вирок лише показаннями з чужих слів. Крім того, суд першої інстанції порушив її право на захист, оскільки вона наполягала на допиті свідка обвинувачення ОСОБА_19 . Також зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що потерпілий 23 липня 2017 року вживав алкоголь, тому перебував у стані алкогольного сп`яніння та не усвідомлював характер подій. Крім того, судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у додатковому допиті потерпілого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. Суд першої інстанції, заслухавши показання обвинувачених щодо обставин справи, взяв до уваги лише показання потерпілого ОСОБА_18 , який в момент події перебував у стані алкогольного сп`яніння. Висновки суду першої інстанції не підтверджені належними та допустимими доказами.
Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним, однобічним та необґрунтованим відповідно до ст. ст. 370, 373, 374 КПК України. Вирок суду не відповідає нормам матеріального та процесуального права. Мотивувальна частина вироку даного вироку не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що показання обвинувачених, викладених у вироку суду, не відповідають таким, що були дані в судовому засіданні, що стверджується звукозаписом судового засідання.
Суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_20 , яка в суді показала, що про подію злочину почула по телефону від своєї сестри ОСОБА_21 , проте сама ОСОБА_21 в суді допитана не була. Крім того, свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в суді першої інстанції спростували причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення. Вважає, що, зважаючи на брак доказів, суд першої інстанції обґрунтовує вирок декількома висновками експертів, які не підтверджують вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд першої інстанції у вироку послався на ряд доказів, які не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні. Вказує, що ним заявлялося клопотання про дослідження всіх доказів, проте таке клопотання не було задоволено в суді першої інстанції. Також зазначає, що суд першої інстанції порушив його право на захист та відмовив у його клопотанні про допит свідка ОСОБА_19 .
Вважає, що вина обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КПК України, не доведена в судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_16 подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , в якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року в частині обвинувачення ОСОБА_11 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з встановленням судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме: невстановлені достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Вказує, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку в якості доказів зазначає докази, які є недопустимими з огляду на вимоги кримінального процесуального закону України.
Щодо висновку експерта №309/17 від 24 липня 2017 року, то зазначає, що, ураховуючи численні порушення сторона захисту просила визнати даний доказ недопустимим, проте суд першої інстанції проігнорував зауваження сторони захисту стосовно даного висновку всупереч вимог ст. 374 КПК України.
Вважає, що сумнівний характер вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не узгоджується з стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини.
Захисник ОСОБА_17 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Вважає, що неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини (відповідно до п.1 ч.1 ст. 410 КПК України), з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів, а саме свідка ОСОБА_19 , щодо його показань з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Захисник ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , в якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що судом не встановлено об`єктивного механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 , а також не встановлено особу, яка нанесла йому ці тілесні ушкодження. Зокрема, звертає увагу на те, що на головному речовому доказі ножі, яким могли бути нанесені тілесні ушкодження потерпілому, не встановлено відбитків папілярних узорів рук. Також вказує на суперечність висновків судово-медичних експертиз з дослідження одягу ОСОБА_18 , а саме: висновків №141/2017 та 143/2017 від 31 липня 2017 року.
Крім того, апелянт покликається на те, що суд, надаючи оцінку показам обвинуваченої ОСОБА_10 , проявив необ`єктивність.
Заслухавши пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримання доводів апеляційних скарг, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
З урахуванням даних вимог кримінального процесуального законодавства, згідно приписів ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. За положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначаються окрім формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У чинному законодавстві визначено йдеться про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_17 вказують на неповноту судового розгляду, а також стверджують, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, оскільки судом взято до уваги лише показання потерпілого ОСОБА_18 . При цьому було відхилено клопотання учасників судового провадження про допит, зокрема, свідка ОСОБА_19 .
Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_16 також покликаються на невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, зокрема, вказують на невідповідність мотивувальної частини вироку фактичним обставинам кримінального провадження.
Аналогічно обвинувачена ОСОБА_10 та її захисник ОСОБА_15 в апеляційних скаргах посилаються на те, що суд обґрунтував вирок лише показаннями з чужих слів та не звернув увагу на суперечність двох судово-медичних експертиз при дослідженні одягу потерпілого ОСОБА_24 .
Проте викладена в апеляційних скаргах позиція сторони захисту, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, є безпідставною, необґрунтованою і такою, що не відповідає обставинам кримінального провадження.
Доводи обвинувачених щодо їх непричетності до інкримінованого злочину ретельно перевірялися судом першої інстанції, а мотиви відхилення їх доводів у вироку належним чином обґрунтовані, оскільки є такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Судом в повному обсязі дослідженні усі обставини даного кримінального провадження у їх сукупності та надана усім доказам оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, у тому числі з точки зору їх належності і допустимості, а також достатності і взаємозв`язку.
Так, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
За позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 31 липня 2018 року у справі №405/3734/16-к, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.
Так, винуватість обвинувачених у вчиненні ними інкримінованого їм злочину саме за ч. 4 ст. 187 КК України підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_18 , наданих ним у суді першої інстанції, із яких чітко вбачається, що обвинуваченими був здійснений на нього напад саме із метою заволодіння його майном, що був поєднаний з насильством, небезпечним для його життя і здоров`я. При цьому насильство мало на меті одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападники вели себе організовано і їх дії були спрямовані на подолання опору потерпілого.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_18 пояснив, що близько 11:00 год. 23 липня 2017 року він перебував у Скнилівському парку неподалік перехрестя вулиць І.Виговського - О.Кульчицької у м. Львові, де сидів на лавці. Жодних алкогольних напоїв, крім пива, в цей день він не вживав. За деякий час до нього підійшли ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , які сіли по обидві сторони від нього, та ОСОБА_10 , яка стала перед ним. Далі ОСОБА_11 і ОСОБА_9 скрутили йому руки та стали вимагати гроші. Почувши, що в нього грошей немає, ОСОБА_11 сказав ОСОБА_10 , щоб вона його порізала. Тоді ОСОБА_10 витягнула з сумки ножа довжиною приблизно 25 см завбільшки та нанесла йому два ножові поранення. Далі він побачив, як обвинувачені стали ритися в його сумці, в якій знаходились светр, мобільний телефон, окуляри та декілька гривень. Подальші події він пригадує погано, бо в нього потемніло в очах. Пригадує лише, що після цього, якийсь працівник поліції викликав швидку допомогу.
У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, винними себе не визнали. На підтвердження своїх доводів щодо їх непричетності до вчинення інкримінованого їм злочину і невідповідність висновків суду доказам, посилаються, зокрема, на те, що потерпілий ОСОБА_18 надав суду показання, що у день події пив лише пиво, однак потерпілий підходив до них у парку, де ОСОБА_11 налив йому стакан горілки. Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 у суді першої інстанції надав показання про те, що ОСОБА_18 хотів інтимних відносин з ОСОБА_10 , однак після відмови останньої, побив її. Стосовно светра, належного потерпілому, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 суду пояснили, що такий светр лежав на землі, ОСОБА_9 підняв його та одягнув, оскільки йому було холодно.
Дані показання колегія суддів оцінює критично, як обрану стороною захисту лінію поведінки, оскільки такі не узгоджуються з матеріалами справи. В той же час, показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими у суді першої інстанції.
Так, свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції надала показання про те, що є двоюрідною сестрою потерпілого ОСОБА_18 . Про подію нападу на останнього дізналась по телефону від своєї сестри - ОСОБА_21 , яка повідомила, що ОСОБА_18 госпіталізовано в реанімацію 8 МКЛ. Пізніше від двоюрідного брата свідок дізналась, що на ОСОБА_18 хтось напав, вже в лікарні були проведені слідчі дії, під час яких останній впізнав трьох нападників: двох чоловіків і одну жінку. ОСОБА_20 пригадала вказаний светр, оскільки сама купувала його ОСОБА_18 в магазині вживаного одягу за 30 гривень.
Свідок ОСОБА_22 у суді першої інстанції пояснив, що 23 липня 2017 року близько 11:45 - 12:00 год. на світлофорі переходив вул. Виговського (перехрестя вул. Виговського Кульчицької), коли побачив, що з парку Кульчицької (Скнилівський парк) до автобусної зупинки вийшов потерпілий ОСОБА_18 , у якого на одязі спереду була велика пляма бордового кольору, схожа на кров, та на лиці був поріз. Підійшовши до останнього, ОСОБА_22 запитав, чи йому потрібна допомога, на що ОСОБА_18 не відреагував та щось нечітко відповів. Після чого ОСОБА_22 посадив потерпілого на лавку та викликав швидку допомогу.
Допитаний свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні надав показання, що проживає біля парку. 23 липня 2017 року близько 11:30 год. пішов в парк Кульчицької погуляти. Присівши на лавку, щоб відпочити, побачив навпроти невідомих людей, які спочатку розмовляли, розпивали спиртні напої, а потім почали конфліктувати, на що ОСОБА_23 не звернув жодної уваги. Після чого почувся крик. Один з них почав кричати, аби його перестали бити. Як наслідок двоє чоловіків та жінка пішли у швидкому темпі в глиб парку, а той, що кричав, - у сторону зупинки. Після чого приїхали працівники поліції та швидкої. Жодних ушкоджень, які зазнав потерпілий він не бачив, оскільки ОСОБА_18 пішов в протилежну сторону вул. Виговського, а не туди, де сидів ОСОБА_23 . Облич двох чоловіків та жінки він близько не бачив, оскільки знаходився на відстані, у зв`язку із чим також не чув причин виниклого конфлікту. Після того, як приїхала поліція, він дав показання, та побачив, як працівники поліції знайшли ніж з чорною ручкою.
При цьому твердження сторони захисту про те, що суд неправомірно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_20 з чужих слів, то такі є неспроможними, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Частинами 1, 2 ст. 97 КПК України визначено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
Даною нормою також визначено, у яких випадках показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, зокрема: 1) якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті; 2) у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, свідок ОСОБА_20 у цьому кримінальному провадженні не брала участі в якості слідчого чи співробітника оперативного підрозділу, в суді першої інстанції була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження її зацікавленості у розгляді цієї справи чи що вона мала намір обмовити ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Крім того, зі змісту наданих показань вбачається, що свідок ОСОБА_20 не була очевидцем події та не вказувала, що знає або впізнає обвинувачених. Показання про напад на ОСОБА_18 та його госпіталізацію до 8 МКЛ узгоджуються з іншими матеріалами справи, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що відсутні підстави визнавати показання даного свідка недопустимим доказом.
Стосовно заявлених стороною захисту доводів апеляційних скарг про непроведення судом допиту свідка ОСОБА_19 та, у зв`язку з цим, порушення права обвинувачених на захист, то такі не беруться до уваги колегією суддів, оскільки судом першої інстанції вживалися заходи для виклику останнього в судове засідання.
Так, як вбачається з матеріалів справи, свідку ОСОБА_19 скеровувалися судові повістки про виклик до суду (а.с. 147, 150, 171, 175, т. 4). Крім того, судом виносились ухвали про привід даного свідка до суду від 14 травня, 4 та 12 червня 2018 року (а.с.239-240, т. 4; а.с. 18, 39-40 т. 5), однак такі не були виконані у зв`язку з відсутністю ОСОБА_19 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , що стверджується рапортами старшого оперуповноваженого ВКП Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_25 (а.с. 9, 23, т. 5).
Крім того, на виконання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, показання свідка ОСОБА_19 , який був свідком зі сторони обвинувачення, не відображені в обвинувальному вироку суду, прокурор не наполягав на проведенні допиту такого, а тому відсутні підстави вважати, що непроведення допиту даного свідка порушує право обвинувачених на захист.
Аргументи захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_17 про те, що показання свідків безпідставно взяті до уваги судом, оскільки жоден з них, зокрема, свідок ОСОБА_23 не бачив облич потерпілого, двох чоловіків та жінки, не знайшли свого підтвердження, оскільки вина обвинувачених в інкримінованому їм правопорушенні ґрунтується не лише на показаннях свідків, а й стверджується усіма матеріалами справи в їх сукупності та взаємозв`язку. При цьому допит свідка є лише одним із джерел можливих доказів, визначених нормами чинного кримінального процесуального законодавства.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що витяг з ЄРДР, рапорти працівників поліції, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, протоколи пред`явлення до впізнання та протокол огляду предметів є недопустимими доказами у справі не знайшли свого підтвердження, оскільки під час перевірки даних доказів колегією суддів не встановлено порушень ст. 86 КПК України при їх отриманні, як і не встановлено підстав для визнання їх недопустимими згідно з вимогами статей 87-88 КПК України.
Покликання сторони захисту на те, що потерпілий ОСОБА_18 надав суду неправдиві показання, оскільки вказав, що у день вчинення злочину щодо нього вживав лише пиво, однак він, як показали обвинувачені, вживав горілку та перебував у стані алкогольного сп`яніння, колегією суддів до уваги не беруться, з огляду на таке.
Відповідно до результату токсикологічного дослідження №5875 від 25 липня 2017 року, наданого Львівською міською клінічною лікарнею швидкої медичної допомоги, у крові ОСОБА_18 виявлено 0,54 проміле етанолу (а.с.144, т. 1). Тобто ОСОБА_18 у момент вчинення щодо нього злочину справді перебував у стані сп`яніння, що ним не заперечувалось у судовому засіданні.
При цьому покликання на те, який саме алкогольний напій вживався потерпілим не дає підстав колегії суддів, тільки з цих обставин, ставити під сумнів його показання, оскільки даний факт не має значення для кримінального провадження. До того ж, з моменту вчинення злочину до моменту допиту потерпілого ОСОБА_18 в суді пройшов значний період часу.
Крім того, ст. 55 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Тобто чинне законодавство не ставить жодних вимог до стану потерпілого, зокрема, щодо його перебування у стані сп`яніння та не виключає, у зв`язку з цим, можливість заподіяння йому моральної, фізичної або майнової шкоди.
Показання потерпілого та свідків узгоджуються з іншими дослідженими у суді доказами, які підтверджують вину обвинувачених в здійсненні ними інкримінованого їм злочину, зокрема дослідженими судом першої інстанції протоколом пред`явлення особи до впізнання від 26 липня 2017 року, за яким потерпілий ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_11 за ознаками тілобудови, кольору шкіри, загальних рис обличчя (а.с. 117-122, т. 1); протоколом пред`явлення особи до впізнання від 26 липня 2017 року, за яким потерпілий ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_10 за ознаками тілобудови, загальних рис обличчя. (а.с. 123-127, т. 1); протоколом пред`явлення особи до впізнання від 26 липня 2017 року, за яким потерпілий ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_9 за ознаками тілобудови, загальних рис обличчя, більма на правій брові. (а.с. 128-132, т. 1).
Твердження в апеляційних скаргах сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання від 26 липня 2017 року є необґрунтованими, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що вказану слідчу дію проведено з дотриманням вимог ст. 228 КПК України.
Так, відповідно до вимог ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Регламентований ст. 228 КПК України порядок пред`явлення особи для впізнання, який передбачає опитування особи, яка впізнає, зокрема, про зовнішній вигляд впізнаваної особи, проводиться з метою з`ясування чи у пам`яті особи, яка впізнає, відобразилися певні риси та особливості впізнаваної особи.
З протоколів пред`явлення особи для впізнання від 26 липня 2017 року видно, що перед проведенням цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_18 вказав за якими ознаками зможе впізнати осіб, які вчинили кримінальне правопорушення щодо нього (а.с. 117-119, 123-125, 128-130, т. 1). Також у протоколах зафіксовано дані за якими потерпілий впізнав обвинувачених, що відповідає вимогам проведення такої слідчої дії як впізнання особи.
При цьому доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_16 про те, що особи, які пред`являлись до впізнання разом з ОСОБА_11 є особами ромської національності, що суперечить ч. 2 ст. 228 КПК України, є необґрунтованими.
Так, ч. 2 ст. 228 КПК України визначено, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Поміж тим, з фототаблиць до протоколу від 26 липня 2017 року видно, що різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, які б значно виділяли ОСОБА_11 серед статистів, немає. Встановити, що статисти є особами іншої національності з наявних фототаблиць неможливо. Крім того, навіть у випадку залучення особи іншої національності під час проведення пред`явлення до впізнання, така особа має мати різкі відмінності у зовнішності, що дають можливість сторонньому спостерігачу встановити належність особи до певної національності чи раси. У даному випадку, на думку колегії суддів, встановити належність статистів до ромської національності по зовнішньому вигляду неможливо. Таким чином наведене не може мати наслідком визнання даного протоколу недопустимим, оскільки ст. 228 КПК України встановлює вимоги, щоб особи, які пред`являються до впізнання, не мали різких відмінностей в зовнішності, а не виглядали абсолютно схожими.
Покликання апелянта ОСОБА_10 на те, що потерпілий хотів з нею задовольнити статеву пристрасть колегія суддів оцінює критично, оскільки подія злочину мала місце 23 липня 2017 року, а скаргу на протизаконні дії ОСОБА_18 обвинувачена подала до суду в межах даного кримінального провадження лише 6 лютого 2018 року (а.с.168, т. 4). Будь-яких інших доказів того, що ОСОБА_10 зверталася за даним фактом у правоохоронні органи колегії суддів не представлено.
Доводи обвинуваченої про те, що потерпілий ОСОБА_18 вісім разів не з`являвся у судові засідання без поважних причин, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки підготовче судове засідання відповідно до вимог ч. 2 ст. 314 КПК України відбулося за участю потерпілого (а.с.90, т. 5). Допит потерпілого ОСОБА_18 був проведений 12 січня 2018 року (а.с.115-116, т. 4), тобто вимог, визначених главою 28 КПК України, судом першої інстанції було дотримано.
Стосовно доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_17 в частині того, що потерпілий ОСОБА_18 виявив бажання бути присутнім у судових засіданнях, однак не повідомлявся про час та місце проведення таких, то такі не знайшли свого підтвердження, оскільки потерпілий неодноразово був присутнім у судових засіданнях, допит такого був проведений у встановленому законом порядку, а тому відсутні підстави вважати, що в цій частині судом першої інстанції були допущені процесуальні порушення.
Покликання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що показання потерпілого, надані під час досудового розслідування, не містять ознак розбою до уваги не беруться, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо; показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
З огляду на наведене, при прийнятті рішення у справі судом, зокрема, враховуються ті показання потерпілого, які були надані усно в суді.
Покликання апелянта на невідповідність показань, наданих експертом ОСОБА_26 під час допиту в суді першої інстанції, висновку експерта №1107 від 25 липня 2017 року, є неспроможними, виходячи з наступного.
Так, з висновку експерта №1107 вбачається, що у ОСОБА_10 виявлено наступні пошкодження: в орбітальній ділянці справа є синець овальної форми, розмірами 4х5 см. В ділянці зовнішнього носа є 4 садна овальної форми, розмірами від 0,2х0,3 до 0,4х0,7 см. Садна вкриті сухою коричневою кіркою, вище рівня шкіри. В ділянці дуги виличної кістки зліва є синець овальної форми, з нечіткими межами, розмірами 1х1,5 см. На щоці зліва є садно овальної форми, розмірами 0,3х0,5 см, вкрите сухою червоною кіркою, вище рівня шкіри. В ділянці груднини, у верхній її частині, більш зліва, є синець неправильно-овальної форми, розмірами 1,5х2 см. На передній поверхні лівого плеча, у верхній третині є 1 синець, на передній поверхні правого плеча, у верхній третині 1, в середній третині 1 синець. Синці округлої форми, діаметром 1-1,2 см. Всі синці фіолетового кольору з зеленим відтінком по краях. Інших тілесних ушкоджень не виявлено (а.с. 96, т. 1).
За результатами огляду даних тілесних ушкоджень, лікарем-судмедекспертом ОСОБА_27 надано висновок про те, що вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів та предметів з обмеженою поверхнею, могли виникнути 23 липня 2017 року.
У судовому засіданні під час допиту експерта ОСОБА_26 було зазначено, що виявлені, згідно з висновком експерта №1107 від 25 липня 2017 року, тілесні ушкодження у ОСОБА_10 , не могли утворитись при вказаних обвинуваченою обставинах.
Тобто експерт у судовому засіданні не заперечувала наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а лише висловила позицію про можливість їх утворення за зазначених обвинуваченою обставин. Зокрема, ствердила, що ОСОБА_10 не могла втратити свідомість від тих ушкоджень, що були в неї встановлені. За кількістю описаних ушкоджень та їх характером, ОСОБА_10 могла їх отримати 23 липня 2017 року, але ударів в обличчя було більше трьох, не враховуючи пошкодження на грудях. При цьому «садна вкриті сухою кіркою», виявлені на обличчі ОСОБА_10 , не могли утворитись від ударів кулаком, а тільки від ударів відкритою рукою, при контакті з нігтями пальців рук.
Таким чином, показання обвинуваченої про те, що ОСОБА_18 наніс їй три удари кулаком в обличчя, від чого вона втратила свідомість, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Покликання захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_16 на те, що висновок експерта №309/17 від 24 липня 2017 року складений з істотним порушенням вимог КПК України, не знайшли свого підтвердження, з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.
У висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
З оглянутого колегією суддів висновку експерта №309/17 від 24 липня 2017 року вбачається, що такий відповідає зазначеним вимогам. Покликання апелянта на те, що у висновку експерта відсутні повне ім`я та по батькові експерта, дані щодо свідоцтва про присвоєння експерту кваліфікації та вказівки на застосовані методики при проведенні експертизи, не беруться до уваги, оскільки відсутність вказаних даних не спростовує результату проведення експертизи. Крім того, судом першої інстанції проводився допит експерта ОСОБА_26 , сторона захисту могла поставити останній запитання, що стосуються роз`яснення чи доповнення її висновку. Таким чином, на думку колегії суддів, питання, порушені адвокатом ОСОБА_16 в апеляційній скарзі, могли бути з`ясовані під час допиту експерта ОСОБА_26 в суді, а тому відсутні підстави визнавати даний доказ недопустимим.
Аргументи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_17 про те, що відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки обов`язковою ознакою розбою є мета заволодіння чужим майном, а светр з секонд-хенду вартістю 30 гривень, є неспроможними, з огляду на таке.
Так, мета справді є обов`язковою ознакою складу розбою. Разом з тим, розбій є злочином з усіченим складом злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаним із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно, чи заволоділа винна особа чужим майном.
З показань потерпілого ОСОБА_18 вбачається, що ОСОБА_11 і ОСОБА_9 вимагали у нього гроші, однак грошей у нього не було. Після того, як ОСОБА_10 нанесла йому два ножові поранення, обвинувачені почали ритися в його сумці, де був, зокрема, светр.
З наведеного слідує, що метою нападу були гроші, яких у потерпілого не виявилось. Після цього обвинувачені забрали светр ОСОБА_18 .
Доводи стосовно вартості светра колегія суддів сприймає критично, оскільки візуально встановити його вартість та, зокрема, придбання в секонд-хедні, у момент нападу було неможливо.
Крім того, як уже зазначалося, розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно, чи заволоділа винна особа чужим майном.
Покликання захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_15 на те, що дві судово-медичні експертизи по дослідженні одягу потерпілого ОСОБА_18 (№141/2017 від 31 липня 2017 року та 143/2017 від 31 липня 2017 року) суперечать одна одній в частині механізму спричинення пошкоджень одягу, спростовуються матеріалами справи.
Так, відповідно до висновку експерта № 141/2017 мк від 31 липня 2017 року, при судово-медичній експертизі одягу громадянина ОСОБА_18 було виявлено на лівій полі куртки одне наскрізне колото-різане пошкодження, на лівій полі сорочки одне наскрізне колото-різане пошкодження, які утворилися від дії гострого плоского колюче-ріжучого знаряддя, типу клинка ножа, який мав одне лезо та обух, який наближався до П-подібного. Окрім того на лівій полі куртки було виявлено два наскрізних різаних пошкодження, які утворилися від дії гострої кромки гострого ріжучого предмета або знаряддя, не виключено від дії леза клинка ножа. Враховуючи результати експериментів можна вважати, що колото-різані пошкодження на куртці та на сорочці не могли утворитися від дії клинка ножа наданого на експертизу, а різані пошкодження, виявлені на куртці, могли утворитися від дії леза клинка ножа, наданого на експертизу, так і від дії будь-якого іншого ріжучого предмета. (а.с. 65-71, т. 3).
Згідно з висновком експерта №143/2017мк від 31 липня 2017 року, при судово-медичній експертизі одягу громадянина ОСОБА_18 було виявлено на лівій полі куртки одне наскрізне колото-різане пошкодження, на лівій полі сорочки одне наскрізне колото-різане пошкодження, які утворилися від дії гострого плоского колюче-ріжучого знаряддя, типу клинка ножа, який мав одне лезо та обух, який наближався до П-подібного. Окрім того на лівій полі куртки було виявлено два наскрізних різаних пошкодження, які утворилися від дії гострої кромки гострого ріжучого предмета або знаряддя, не виключено від дії леза клинка ножа. Враховуючи результати експериментів можна вважати, що колото-різані пошкодження на куртці та на сорочці могли утворитися від дії клинка ножа наданого на експертизу, а різані пошкодження, виявлені на куртці, могли утворитися від дії леза клинка ножа, наданого на експертизу, так і від дії будь-якого іншого ріжучого предмета. (а.с. 78-83, т. 3).
З наявних матеріалів справи вбачається, що на експертизу було представлено три ножі, при цьому експерт дійшов висновку, що колото-різані пошкодження на куртці та на сорочці могли утворитися від дії клинка ножа наданого на експертизу загальною довжиною 24,1 см, клинок ножа вкритий фарбою світло-фіолетового кольору (експертиза №143/2017мк).
Наведене виключає наявність суперечностей між результатами експертиз, оскільки для проведення таких надавались різні об`єкти дослідження.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 23 липня 2017 року, ніж фіолетового кольору був виявлений у смітнику жовтого кольору біля лавки №2 та запакований в картонну коробку (а.с. 13-18, т. 1).
Покликання адвоката ОСОБА_15 на те, що на ножі, яким могли бути нанесені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_18 , не виявлено відбитків папілярних узорів ОСОБА_10 , а тому не встановлено, хто з обвинувачених наносив тілесні ушкодження, є неспроможними, з огляду на наступне.
З висновку експерта № 4/1495 від 2 жовтня 2017 року вбачається, що на поверхні ножа, вилученого при огляді місця події від 23 липня 2017 року неподалік перехрестя вулиць Виговського та Кульчицької у м. Львові, слідів папілярних узорів не виявлено. (а.с. 34-44, т. 3).
Даний висновок є допустимим доказом у розумінні ч. 1 ст. 86 КПК України та йому надана судом першої інстанції належна оцінка.
Справді, цим висновком експерта встановлено, що на знарядді злочину не виявлено жодних папілярних узорів. Однак, у сукупності з іншими доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_18 , протоколом пред`явлення особи до впізнання від 26 липня 2017 року, за яким потерпілий ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_10 , висновками імунологічних експертиз №930/2017ім, №931/2017ім, №924/2017ім, №925/2017ім, №928/2017ім, №927/2017ім від 31 липня 2017 року, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що тілесні ушкодження потерпілому наносила ОСОБА_10 .
Стосовно механізму нанесення тілесних ушкоджень, то з висновку експерта № 309/17 від 24 липня 2017 року вбачається, що у потерпілого ОСОБА_18 було два поранення. Одне з них розташовувалося на шиї справа, проходило в межах підшкірно-жирової клітковини та відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Друге поранення знаходилося по передній поверхні грудної клітки у 2-у міжребер`ї, проникало у плевральну порожнину та наскрізь ушкоджувало ліву легеню з поступленням крові та повітря у плевральну порожнину та повітря під шкіру. Рановий канал його проходив справа наліво, спереду назад, зверху вниз, довжиною не менше 6 см. Вказане поранення було небезпечним для життя в момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Обидва поранення заподіяні колюче-ріжучим чи подібним до нього знаряддям незадовго до поступлення в лікарню 23 липня 2017 року. Вони не могли утворитися внаслідок падіння з висоти власного росту на площину. Зазначені колото-різані поранення ОСОБА_18 міг отримати перебуваючи в будь-якому положенні тіла.
З огляду на наведене, судом першої інстанції встановлено, які тілесні ушкодження виявлено у потерпілого, яким чином вони були заподіяні та до якого ступеня тяжкості належать.
Стосовно доводів адвоката ОСОБА_15 щодо прояву необ`єктивності судом першої інстанції під час оцінки показань обвинуваченої ОСОБА_10 , то колегія суддів такі до уваги не бере, оскільки судом надано оцінку показанням потерпілого та обвинувачених у сукупності та логічному взаємозв`язку з іншими матеріалами справи.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, в якому наведені належні та достатні мотиви його ухвалення, а тому не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як про це ставиться питання у поданих апеляціях.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 1 листопада 2018 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх захисників адвокатів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4