Справа № 126/1498/19
Провадження №11-кп/801/500/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференії),
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 15 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лісниче Бершадського району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не працює, неодружений, з базовою загальною середньою освітою, раніше судимий:

11.07.2016 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, 19.10.2018 звільнений з Жовтоводської ВК № 26 по відбуттю строку покарання;

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України з призначенням йому покарання:
- за ст. 395 КК України - у виді арешту строком на 5 місяців;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлегння волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.07.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 235 грн. 51 коп. судових витрат за проведення автотоварознавчої експертизи та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 6 червня 2019 року близько 02 год. 00 хв., проходячи поряд із будинком, який розташований в АДРЕСА_2 , знаючи, що на території вказаного домоволодіння знаходиться мопед марки «Honda Dio» моделі AF 27 чорного кольору, який належить ОСОБА_10 . Діючи умисно, маючи на меті використання мопеда для проїзду до с. Михайлівка Бершадського районну Вінницької області, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 через незамкнену хвіртку, проник на територію подвір`я. Після цього він із застосуванням фізичної сили шляхом штовхання, не приводячи в дію двигун мопеда, через хвіртку перемістив мопед марки «Honda Dio» моделі AF 27 на вулицю і таким чином таємно, не маючи права володіти та користуватися даним транспортним засобом, незаконно заволодів мопедом марки «Honda Dio» моделі AF 27, чорного кольору з об`ємом двигуна 49,9 см кубічних. Знаходячись біля вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , не маючи ключа до вказаного мопеду, намагався завести його, але не зміг цього зробити. Після цього, ОСОБА_7 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_11 , якому запропонував приїхати в с. Поташня та допомогти забрати мопед, який поламався, на що останній погодився, при цьому, ОСОБА_7 не повідомив ОСОБА_11 , що вказаним мопедом він незаконно заволодів. По приїзді ОСОБА_11 до зазначеного населеного пункту, вони разом завантажили мопед марки «Honda Dio», моделі AF 27, до багажного відділення автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT 3 BG» на Європейській реєстрації, а саме Республіки Польща номер НОМЕР_1 , який перебуває в користуванні ОСОБА_11 .. Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 поїхали в с. Михайлівка. По приїзду у вказане село ОСОБА_7 залишив вказаний мопед зберігати у багажному відділенні автомобіля ОСОБА_11 . В подальшому, 07.06.2019 ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції вказаний мопед.
Крім того, 14 червня 2019 року близько 00:10 год. в м. Бершадь Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітніми особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме провадження та малолітньою особою, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження, проходячи по вул. Юрія Коваленка, вирішили здійснити незаконне заволодіння належним ОСОБА_12 автомобілем марки Opel Omega 2.0 I реєстраційний номер НОМЕР_2 , який був припаркований біля житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , з наміром використати його для проїзду в с. Бирлівка Бершадського району Вінницької області. З цією метою, малолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження, шляхом вільного доступу сіла за кермо у вищезазначений автомобіль, двері якого не були зачинені, а неповнолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження виштовхала автомобіль з двору на центральну вулицю Ю. Коваленка, де чекали ОСОБА_7 та неповнолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, які після цього сіли в автомобіль та малолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, завела його за допомогою ключа, який знаходився в підлокітнику.
Своїми діями ОСОБА_7 , неповнолітні особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме провадження та малолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження, незаконно, всупереч волі власника заволоділи автомобілем марки Opel Omega 2.0 І, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 .
В подальшому на зазначеному автомобілі дані особи попрямували в с. Бирлівка Бершадського району Вінницької області за місцем проживання малолітньої особи, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, де під час руху за кермом даного автомобіля по черзі знаходилися ОСОБА_7 , неповнолітня особа та малолітня особа, матеріали, досудового розслідування відносно яких виділено в окремі провадження.
Приїхавши в с. Бирлівка Бершадського району Вінницької області, із-під капоту автомобіля Opel Omega 2.0 І, реєстраційний номер НОМЕР_2 , пішов дим, ОСОБА_7 з неповнолітніми особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме провадження та малолітньою особою, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження, взявши каністру, яка знаходилася в багажнику автомобіля набрали води із річки, заливши її в бачок для охолоджувальної рідини, поїхали на вказаному автомобілі до будинку малолітньої особи, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, в с. Бирлівка Бершадського району Вінницької області.
Після чого, близько 03:10 год. 14.06.2019, приїхавши на даному автомобілі в м. Бершадь Бершадського району Вінницької області, біля Бершадської ЗОШ № 3, що знаходиться по вул. Ю.Коваленка, ОСОБА_7 , малолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження та неповнолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження, вийшли із автомобіля, а інша неповнолітня особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження, який знаходився за кермом, залишив його, коли під`їхав до житлового квартирного будинку АДРЕСА_3 .
Крім того, відносно ОСОБА_7 , який засуджений 11.07.2016 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та 04.10.2018 згідно ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області встановлено адміністративний нагляд строком на два роки та покладено наступні обмеження: заборона виходити з будинку (квартири), в період з 21:00 год. до 05:00 години ранку, заборона виїзду за межі району (міста) в особистих справах без погодження з органом внутрішніх справ, з`являтися на реєстрацію в поліцію 4 рази на місяць.
Однак, ОСОБА_7 , незважаючи на вказане рішення суду, з метою ухилення від адміністративного нагляду, порушуючи встановлені судом обмеження, без поважних причин 14.06.2019 умисно, без відома працівників поліції залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та без дозволу керівництва Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області виїхав за межі Бершадського району Вінницької області та переховувався в м. Одеса та в м. Подільськ Подільського району Одеської області до 24.07.2019 року, поки його місце знаходження не було встановлено працівниками поліції. Також, незважаючи на зобов`язання його відповідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області з`являтись на реєстрацію в поліцію 4 рази на місяць, з метою ухилення від адміністративного нагляду в період з 10.05.2019 року по 19.07.2019 року на реєстрацію без поважних причин жодного разу не з`явився.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку в частині зазначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, в якому зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення вироку судом першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, положення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України щодо початку строку відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які погодились з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ст. 395 КК України, обґрунтований та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 є вірною.

Разом з тим, суд першої інстанції, вірно призначивши покарання обвинуваченому за вчинені ним кримінальні правопорушення, яке відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, припустився помилки, зазначивши, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з дня ухвалення вироку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно ч.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбаченим КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Суд першої інстанції вірно зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 25 липня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки з цього дня обвинувачений був затриманий та перебував в установі попереднього ув`язнення. Цим же вироком запобіжний захід залишено ОСОБА_7 тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Натомість, строк відбування покарання, який ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку, визначений помилково.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактично не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, тому необхідності в скасуванні вироку суду першої інстанції в частині зазначення початку строку відбування покарання та ухваленні в цій частині нового вироку немає.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з-поміж іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 15 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині зазначення початку строку відбування покарання змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 31 травня 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4