Провадження №11-кп/801/734/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження по обвинувальним актам №0008108 від 08.10.2016, №0008737 від 01.11.2016, №0000131 від 14.01.2017, №0000513 від 14.05.2019 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого на будівництві без офіційного оформлення трудових відносин, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 21.03.2013 року Ленінським РВ УДМС України у Вінницькій області, раніше судимого:
- 30.05.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу 200 годин громадських робіт; ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 20.08.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році»;
- 06.07.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, станом на 22.11.2016 відпрацював 4 години, невідбута частина громадських робіт складає 196 годин;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.389 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2016 року - у виді 160 годин громадських робіт, та керуючись правилами, визначеними п.«г» ч.1 ст.72 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
У відповідності до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2016 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт (вирок набрав законної сили 06.08.2016 року), будучи належним чином повідомленим про порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, в період часу з 09.09.2016 року по 20.02.2017 року умисно, без поважної причини порушив порядок відбування покарання, ігноруючи вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2016 року, ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме без поважних причин, умисно не з`являвся до МКП «ЖЕК №12» м. Вінниці на відпрацювання громадських робіт, тим самим не виконував встановлені йому обов`язки та порушував порядок і умови відбування покарання. Станом на 20.02.2017 року невідбута частина покарання ОСОБА_8 складала 196 години громадських робіт.
ОСОБА_8 , 07.10.2016, близько 18:00 години, проходячи біля відділення №23 ПТ «Ломбард» «Діамантовий дім», що по проспекту Юності, 20/73, у м. Вінниці, умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з приміщення велосипед чорного кольору з оранжевими дисками, ринкова вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №2819/16-21 від 10.11.2016 складала 1067,00 грн., який є заставним майном відповідно до договору надання кредиту №023162159 від 07.10.2016 між ОСОБА_10 та ТП «Ломбард» «Діамантовий дім», за збереження якого ломбард несе відповідальність.
Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТП «Ломбард» «Діамантовий дім» майнової шкоди на суму 1067 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 18.11.2016, близько 01:00 години, перебуваючи в квартирі своєї співмешканки ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою раніше знайомого йому ОСОБА_12 , в присутності ОСОБА_11 , під приводом короткострокового користування належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «highscreen» моделі «Power Five Evo», в корпусі чорного кольору, вартістю відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №528/17-21 від 08.02.2017 - 3146 грн., за умови його повернення, отримав від останнього вказаний мобільний телефон, при цьому заздалегідь не маючи намір повертати отриманий телефон.
Після цього ОСОБА_8 телефон не повернув, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись мобільним телефоном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 3146 грн.
Також, ОСОБА_8 , 12.05.2019 року, близько 17:00 години, перебуваючи на квартирі своєї знайомої ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прозорої коробки яка знаходилась у з незачиненій шафі, викрав грошові кошти у сумі 1000 грн., належні ОСОБА_14 .
Викраденими грошима ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 1000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2021 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а за сукупністю вироків остаточне покарання визначити у виді 4 (чотирьох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню (ст.75 КК України), внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Як убачається з вироку, судом ОСОБА_8 призначено покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, а також призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Також судом відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та з урахуванням ст.72 КК України визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.
В цій частині призначене судом покарання не оспорюється ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту.
Проте судом прийнято рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.
Таке застосування закону України про кримінальну відповідальність (звільнення від відбування покарання) суперечить приписам ч.4 ст.71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 попередньо засуджений 06.07.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до 200 (двохсот) годин громадських робіт та невідбута частина покарання складає 196 годин громадських робіт, які він повинен відбувати реально.
При цьому призначивши покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком та звільнивши обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, суд фактично переглянув попередній вирок щодо покарання, яке ОСОБА_8 мав відбувати реально, що є неприпустимим.
Тому в даному випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню) та відповідно до п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2021 року у об`єднаних кримінальних провадженнях №0008108 від 08.10.2016, №0008737 від 01.11.2016, №0000131 від 14.01.2017, №0000513 від 14.05.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.389 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2016 року - у виді 160 годин громадських робіт, та керуючись правилами, визначеними п.«г» ч.1 ст.72 КК України, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: