Справа № 158/261/21 Провадження №11-кп/802/406/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000667 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацюючий, із середньою освітою, неодружений, раніше судимий вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та відносно якого 07.08.2020:
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Також вироком суду визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2020 постановлено виконувати самостійно..
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання з 26 січня 2021 року.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він 04.11.2020 близько 19 год., перебуваючи в АДРЕСА_2 , скориставшись тимчасовою відсутністю власника ОСОБА_10 , керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, будучи у спальній кімнаті вищевказаного будинку, умисно, повторно, вчинив крадіжку ноутбука марки «Lenovo IdeaРad 110-15ІВR» і зарядного пристрою до нього, та в подальшому, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 5033 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №810 від 18.11.2020.
Він же, 10.11.2020, близько 18 год. 52 хв., перебуваючи у АДРЕСА_3 , біля магазину «7-23», діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасовою відсутністю власника, таємно викрав мотошолом марки «FXW» червоного кольору, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №811 від 18.11.2020, становить 766 грн. 73 коп. та тактичну маску марки «BRIKO», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №811 від 18.11.2020, 283 грн. 33 коп., які знаходилися на сидінні скутера, що був припаркований біля вищевказаного магазину та належного ОСОБА_11 , чим спричинив їй майнової шкоди на загальну суму 1050 грн. 06 коп.
Крім того, ОСОБА_8 16.11.2020, близько 22 год., перебуваючи у АДРЕСА_4 , маючи умисел на заволодіння шахрайським шляхом мобільним телефоном, належного ОСОБА_12 , з корисливих спонукань, шляхом зловживання довірою останнього, що полягала у використанні довірливих відносин, заснованих на знайомстві, під приводом того, що йому потрібно зателефонувати, попросив у потерпілого належний йому мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10», імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , та отримавши його згоду, умисно, повторно заволодів вище вказаним мобільним телефоном, після чого, з місця злочину зник і розпорядився мобільним телефоном, на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 2133 грн.
Він же, 05.01.2021, о 17 год. 31 хв., перебуваючи у магазині «Автобот», що у м. Ківерці, по вул. Грушевського, 27Б, Волинської області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасовою відсутністю продавця, таємно викрав грошові кошти із шухляди стола в сумі 2000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на вищевказану суму..
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, частково потерпілим відшкодував завдану шкоду. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримували та просили вирок суду змінити, зменшивши строк остаточного покарання, призначеного ОСОБА_8 , прокурора, яка подану апеляційну скаргу заперечувала та просили змінити вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно приписів ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, апеляційна скарга в цій частині, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.
Водночас, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, допустив порушення норм матеріального права.

Так, відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

А як вбачається із вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

При цьому, із вироку суду убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив три епізоди таємного викрадення чужого майна (крадіжки), що об`єднані однією кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України.

Водночас суд першої інстанції двічі призначив покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, потім а визначив покарання за сукупністю злочинів за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020, після чого визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, приєднавши частково покарання за вказаним вироком Ківерцівського районного суду.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Тобто, в даному випадку, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення не ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього. Вірним у даному випадку є призначення остаточного покарання лише на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначення покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком.

З роз`яснень, які визначені п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримі.

Однак, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України щодо епізодів, вчинених до винесення вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020, які не мали самостійної кваліфікації, відтак і самостійної санкції, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, що не підлягає застосуванню. У даному ж випадку, з урахуванням вищезазначених положень кримінального закону, суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України, у подальшому остаточно за сукупністю вироків з урахуванням положень ст.71 КК України.

Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, щодо епізодів, вчинених до винесення вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020, які не мали самостійної кваліфікації, що не допускається.

Крім того, як вбачається з резолютивної частини вироку суд двічі визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та двічі призначив покарання за цією нормою закону, що призвело до безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Приписами п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, суд застосував принцип приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, на підставі ч.4 ст.70 КК України, який не підлягав застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, тому вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.
З урахуванням тієї обставини, що з вироку суду підлягає виключенню вказівка суду про призначення повторного покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, а також про застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, тому ОСОБА_8 слід зменшити остаточне покарання, визначене на підставі ст.71 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 лютого 2021 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України та в частині рішення суду про визнання винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.11.2020 та остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 4 (років) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: