Номер провадження: 11-кп/813/188/21
Номер справи місцевого суду: 521/3194/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 30.11.2020 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Тираспіль, Республіка Молдова, є громадянином України, з середньо-технічною освітою, офіційно непрацевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
-25.04.2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки п`ять місяців двадцять сім днів, звільнений 25.04.2012 в зв`язку з відбуттям строку покарання;
-05.03.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, звільнений 08.05.2014, в зв`язку з відбуттям строку покарання;
-10.10.2019 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки,
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
встановив:
Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за якою йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча сімсот гривень.
Визначено виконувати оскаржений вирок самостійно від вироку Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019 року.
Також оскарженим вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 30.11.2020 року, ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, при таких обставинах.
04.11.2019 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно зберігав у кармані своєї куртки для власного вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, кількість якого у висушеному стані становить 34,3 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, проте стверджує, що оскаржений вирок підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, а саме факт того, що ОСОБА_8 тричі притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019 року, разом з тим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, 04.11.2019 року в період іспитового строку вчинив новий злочин.
Прокурор вважає, що обвинувачений є суспільно-небезпечною особою, офіційно непрацевлаштований, не має законних джерел прибитку, що вказує на отримання коштів для існування шляхом вчинення правопорушень, що відображає ставлення обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення. На думку прокурора, за таких обставин, щире каяття ОСОБА_8 слід розцінювати як спробу уникнення відповідальності або бажання її суттєво зменшити.
Також прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що посилання суду першої інстанції на обставини, які були враховані при призначенні покарання перебування обвинуваченого у цивільному шлюбі та наявність на утриманні малолітньої та неповнолітньої дитини, є непереконливими, оскільки даний факт не завадив обвинуваченому вчинити кримінальне правопорушення.
Відтак, прокурор стверджує, що жодна з пом`якшуючих обставин, наведена судом першої інстанції в оскарженому вироку, як окремо, так і у їх сукупності, не може суттєво знизити ступніть тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тому висновок суду першої інстанції про можливість призначення покарання у виді штрафу суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не було виконано вимог закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали застосуванню, а саме вимог ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, після ухвалення стосовно нього вироку Овідіопольського районного суду м. Одеси, від 10.10.2019, але до повного відбуття покарання, однак, всупереч вимогам ст.71 КК України, судом першої інстанції до призначеного оскарженим вироком покарання не приєднано повністю або частково невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком.
За таких обставин, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 30.11.2020 року, стосовно ОСОБА_8 , та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за якою призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання, призначеного вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019 року, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, в іншій частині залишити оскаржений вирок без змін.
Також прокурор просить дослідити документи, які характеризують особу обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовільнити її у повному обсязі.
Обвинувачений та захисник у судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок стосовно ОСОБА_8 без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, захисника, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правоперушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

1. Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими, зважаючи на таке.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча сімсот гривень, тобто у межах, установлених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.
Однак, на думку апеляційного суду, таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і є явно несправедливим через його м`якість.
Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.
Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений вчинив 04.11.2019 року, тобто, менш ніж через місяць після ухвалення стосовно нього попереднього вироку Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019 року.
Викладені обставини дають підстави дійти висновку про те, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не взяв до уваги поведінку обвинуваченого після неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності, яка свідчить про стійку спрямованість ОСОБА_8 на вчинення кримінальних правопорушень.
За таких обставин призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання у виді штрафу слід вважати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що свідчить про обгрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частині і, згідно з положеннями ч. 2 ст. 409, ст. 414, 420 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

2. Щодо тверджень апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх також обґрунтованими з огляду на таке.
Апеляційним судом встановлено, що вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019, ОСОБА_8 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. ст. 75 КК України, ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке було вчинено ним 04.11.2019, тобто в період іспитового строку.
Відповідно до положень ч. 1 та ч.4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком.
Апеляційний суд вважає хибним твердженням суду першої про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до набрання законної сили попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019, тому до нього не застосовуються положення ст.71 КК України, оскільки такі твердження суперечать вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з роз`ясненнями п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Відповідно, посилання суду першої інстанції в резолютивній частині оскарженого вироку на необхідність виконувати оскаржений вирок самостійно від вироку Овідіопольського районного суду Одеської області, ухваленого 10.10.2019 року, не грунтуються на вимогах кримінального закону.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що незастосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України, тобто не призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосуванням закону, якій підлягає застосуванню, що, відповідно до п. 4) ч. 1 ст. 409, п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку в частині призначення покарання.

3. На думку апеляційного суду, вимоги прокурора про скасування оскарженого вироку в цілому та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_8 слід визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити відповідне покарання, задоволенню не підлягають, оскільки оскарженим вироком суду обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, в цій частині вирок не оскаржений і підстави для його скасування в цій частині відсутні, відповідно, відсутні підстави для скасування оскарженого вироку в цілому та ухвалення нового вироку, яким слід визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання.
Згідно з положеннями п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.2) ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст. 370-372, 374, 376, 404, 407, 409, 413, 414, 418-420, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 30.11.2020, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.10.2019, та за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Затримати ОСОБА_8 в залі Одеського апеляційного суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 22.04.2021.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк, з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4