Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1144/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 366, ч.2 ст. 410 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000045 за апеляційними скаргами прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону капітана юстиції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллінці, Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина є учасником бойових дій, зареєстрованого у військовій частині НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину.
- за ч. 2 ст. 410 КК України визнано винним та призначено покарання 6 (шість) років позбавлення волі.
Цивільний позов військового прокурора задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Міністерства Оборони України в особі військової частини НОМЕР_1 - 14880 (чотирнадцять тисяч вісімсот вісім) грн. майнової шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5332 (п`ять тисяч триста тридцять дві) грн. 66 коп. витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз.
Речові докази, а саме:
- паспорти (формуляри) автомобілів ЗІЛ-131 за №№ БД871120, БД446078, БД821745, БД862130, БД821743, БД871116, БД422062, БД871125, БД821744, БД874049, БД794702, БД871477, БД872332, БД872373, БД880032, БД872354, БД872366, БД872371;
- акти приймання (Форма 4) танкоремонтних майстерень (ТРМ - А 172, МТО 80, ТРМ - 75 А) за №№ 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56;
- відомості некомплекту майстерень технічного обслуговування і танкоремонтних майстерень за №№ 395, 817, 224, 633, 75, 88, 129, 131, 171, 188, 190, 265, 278, 782, 1179, 220, 1188, БТС-4А №5678 та БТС-4А №702Е35;
- справу №52 том №5 «Вихідні документи» військової частини- польова пошта НОМЕР_2 , яка знаходиться на зберіганні у військовій прокуратури Житомирського гарнізону;
- три примірники актів технічного стану (форма 12) на танкоремонтні майстерні, майстерні технічного обслуговування за №№ 220, 1179, 265, 1181, 224, 171, 188, 278, 88, 1188, 75, 131, 129, 782, 395, 817, 190, 633, а також БТС - 4А №702Е35, БТС - 4А №5678;
- формуляри танкоремонтних майстерень ТРМ - 75 А № 220,
ТРМ - А - 172 № 1179, ТРМ - А - 172 № 265, ТРМ - А - 172 № 1181, МТО - 80 № 395, ТРМ - А - 172 № 224, ТРМ - А - 172 № 171, ТРМ - А - 172 № 188, ТРМ - А - 172 № 278, ТРМ - А - 172 № 88, МТО - 80 - 1 № 817, ТРМ - А - 172 № 1188, ТРМ - А - 172 № 75, ТРМ - А - 172 № 131, ТРМ - А - 172 № 129, ТРМ - А - 172 № 782, ТРМ - А - 172 № 190 приєднано до матеріалів даного кримінального провадження.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

встановила:
Як встановив суд.
Наказом міністра оборони України №740 від 31 липня 2010 року майора ОСОБА_7 призначено на посаду командира НОМЕР_3 окремого ремонтно-відновлюваного батальйону 8 армійського корпусу - військова частина НОМЕР_1 .
У подальшому наказом начальника генерального штабу Збройних Сил України від 14 листопада 2010 року ОСОБА_7 присвоєно військове звання «підполковник».
Відповідно до ст.ст. 19, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 30, 35, 37, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.п.3.1.3., 3.1.9. «Положення про військове (корабельне) господарство Збройних сил України», введеного у дію наказом МО України №300 від 16 липня 1997 року, ОСОБА_7 , як командир військової частини НОМЕР_1 , зобов`язаний свято і непорушно додержуватися вимог Конституції України, законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, забезпечувати організацію правильного зберігання майна військової частини, а також нести особисту відповідальність за організацію матеріального забезпечення частини (з`єднання) матеріальними засобами і коштами, організацію їх перевезення, законність та доцільність витрачання останніх, за підтримання у справному стані та правильне використання озброєння, бойової та іншої техніки та матеріальних засобів, тобто ОСОБА_7 на інкримінований йому період обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, а тому є військовою службовою особою.
У грудні 2012 року з військової частини НОМЕР_4 до військової частини НОМЕР_1 було передано військове майно, а саме: 18 танкоремонтних майстерень, на базі автомобілів 3ІЛ-131, укомплектованих лебідками «МАЗ ». Вказане майно було прийнято та поставлено на облік військової частини НОМЕР_1 .
На початку квітня 2013 року у командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , як у військової службової особи, виник умисел направлений на незаконне привласнення згаданих лебідок «МАЗ 131 НОМЕР_5 », шляхом зловживання своїм службовим становищем. З цією метою він домовився із невстановленими досудовим слідством особами про те, що останні у сховище, де зберігається ця військова техніка, демонтують лебідки з автомобілів та вивезуть за межи ввіреної йому військової частини, тобто незаконно ними заволодіють.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 5 квітня 2013 року близько 7 години ОСОБА_7 перебуваючи на території військового містечка № НОМЕР_6 військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_1 , у порушення вимог Конституції України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та «Положення про військове (корабельне) господарство Збройних сил України», зловживаючи своїм службовим становищем і діючи всупереч інтересам служби, віддав усний наказ командиру ремонтної роти бронетанкової техніки капітану ОСОБА_9 , який на той час перебував у добовому наряді - черговим військової частини НОМЕР_1 , не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, пропустити невстановлених досудовим слідством осіб, які приїхали на мікроавтобусі білого кольору з причепом, до сховищ № НОМЕР_7 та № НОМЕР_8 військового містечка № НОМЕР_6 , що капітан ОСОБА_10 , будучи підлеглим підполковника ОСОБА_7 , виконав, а саме дав відповідне розпорядження своєму підлеглому, командиру евакуаційного відділення сержанту ОСОБА_11 , пропустити вказаних невстановлених осіб на територію військового містечка № НОМЕР_6 , що сержант ОСОБА_11 виконав.
Після цього ОСОБА_7 , будучи командиром військової частини НОМЕР_1 , тобто військовою службовою особою, та зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів, дозволив вказаним особам демонтувати, а потім вивезти за територію військової частини НОМЕР_9 лебідок «МАЗ » з танкоремонтних майстерень (ТРМ) та майстерень технічного обслуговування (МТО) на базі автомобілів 3IЛ-131, зокрема з ТРМ - 75 - А № 220, ТРМ - А - 172 № 1179, ТРМ - А - 172 № 265, ТРМ - А - 172 № 1181, ТРМ - 75 - А № 224, ТРМ - А - 172 № 171, ТРМ - А - 172 № 188, ТРМ - А - 172 № 278, ТРМ - А - 172 № 88, ТРМ - А - 172 № 1188, ТРМ - А - 172 № 75, ТРМ - А - 172 № 131, ТРМ- А - 172 № 129, ТРМ - А - 172 № 782, МТО - 80 № 395, МТО - 80 - 1 № 817, вартістю 930 грн. кожна на загальну суму 14 880 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, згідно раніше досягнутої домовленості з невстановленими особами, ОСОБА_12 віддав усний наказ командиру взводу по ремонту бронетанкової техніки на колісній базі сержанту ОСОБА_13 , який на той час змінив чергового сержанта ОСОБА_11 та перебував у добовому наряді черговим по охороні військового містечка № НОМЕР_6 , не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, пропустити до сховищ №793 та №811 вказаного військового містечка мікроавтобус білого кольору з причепом, що сержант ОСОБА_13 , будучи підлеглим підполковника ОСОБА_7 , виконав.
Того ж дня, ОСОБА_7 перебуваючи на території військового містечка № НОМЕР_6 , як військова службова особа, та зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів, дозволив вказаним невстановленим особам на згаданому мікроавтобусі вивезти за територію військової частини НОМЕР_9 лебідок «МАЗ 131 НОМЕР_5 ».
Отже, внаслідок злочинних дій підполковника ОСОБА_7 , 05 квітня 2013 року у період з 07 години по 18 годину 40 хвилин невстановлені досудовим розслідуванням особи у сховищі №793 та №811 демонтували із танкоремонтних майстерень та майстерень технічного обслуговування 16 лебідок «МАЗ », після чого на мікроавтобусі білого кольору з причепом, вивезли їх з території військового містечка № НОМЕР_6 , тобто незаконно заволоділи ними.
Таким чином, командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 будучи військовою службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив військове майно, а саме 16 лебідок «МАЗ », вартістю 930 грн. кожна, на загальну суму 14 880 грн.
Також стороною обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 24 липня 2013 року близько 08 години перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , з метою приховати нестачу привласнених ним 16 лебідок «МАЗ » та уникнення настання для себе негативних наслідків у вигляді матеріальної та кримінальної відповідальності, використовуючи своє службове становище, вирішив підробити офіційні документи, а саме формуляри танкоремонтних майстерень та майстерень технічного обслуговування на базі автомобілів ЗІЛ-131, які були обладнанні цими лебідками. З цією метою, він наказав старшому лейтенанту ОСОБА_14 у розділі «Особливі позначки» формулярів, дописати текст про відсутність лебідок, не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, проте старший лейтенант ОСОБА_14 відмовився виконати це прохання.
Цього ж дня, ОСОБА_7 , перебуваючи на території вищевказаної військової частини, продовжуючи свої злочині дії направлені на підроблення згаданих формулярів, наказав майору ОСОБА_15 дописати у розділі «Особливі позначки» формулярів текст про відсутність лебідок, не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, що майор ОСОБА_15 , будучи підлеглою особою по відношенню до підполковника ОСОБА_7 , виконав, дописавши у розділи «Особливі позначки» формулярів танкоремонтних майстерень текст: «лебідка автомобіля майстерні ТРМ - А - 172», «лебідка автомобіля майстерні ТРМ - 75 - А», «лебідка автомобіля майстерні МТО - 80», після чого вказані формуляри передав підполковнику ОСОБА_7 , який віддав їх старшому лейтенанту ОСОБА_14 .
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на приховання нестачі 16 лебідок «МАЗ », ОСОБА_7 25 липня 2013 року, віддав усний наказ начальнику бронетанкової служби військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_14 , не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, внести зміни у розділи «комплектність» актів технічного стану (форми 12) танкоремонтних майстерень з яких були демонтовані вказані лебідки, а саме додрукувати текст «Лебідка автомобіля відсутня. Відомість некомплекту затверджена командиром військової частини НОМЕР_10 в наявності», що старший лейтенант ОСОБА_16 , будучи підлеглою особою по відношенню до підполковника ОСОБА_7 , виконав, у зв`язку з чим було незаконно списано військове майно, а саме 16 лебідок «МАЗ » загальною вартістю 14 880 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався у внесенні ним, як службовою особою, до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, оскільки прокурором не доведено, що саме ОСОБА_7 будучи командиром військової частини НОМЕР_1 , тобто службовою особою, вніс до офіційних документів, а саме формулярів танкоремонтних майстерень завідомо неправдиві відомості про списання лебідок та у акти технічного стану танкоремонтних майстерень форми 12 завідомо неправдиві відомості про відсутність лебідок.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України та стягнення з нього майнової шкоди скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 410 КК України, в зв`язку із недоведеністю його вини.

Вважає вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним незаконним та необґрунтованим в зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги встановлені в судовому засіданні фактичні дані.

Так, судом у вироку не надано оцінки тому, що під час передачі військової техніки було складено акти технічного стану на кожну одиницю техніки. Акти складались головою та членами комісії, затверджувались особистим підписом командира військової частини НОМЕР_4 майором ОСОБА_17 та печаткою В/Ч. Всього складалось 3 примірника, які відповідно записів передавались на зберігання: 1-й в/ч НОМЕР_4 , НОМЕР_11 в/ч НОМЕР_12 та 3-й до Департаменту. В цих актах відсутні відомості щодо відсутності лебідок, однак, в усіх трьох примірниках зазначено, що обладнання, а до цього пункту відноситься і лебідки відсутні на 100%.

Разом з військовою технікою до військової частини НОМЕР_1 було передано відомості некомплекту на кожну одиницю техніки.

Відповідно до відомостей некомплекту авторемонтних майстерень МТО-80 №817 та МТО-80 №395, що є речовими доказами та оглянуті в ході судового слідства встановлено, що в обох відомостях (порядковий номер) п.116 маються записи про відсутність блоку лебідки. Будь яких документів, що після цього блок лебідки було встановлено, стороною обвинувачення не надано.

Також, суд вважає належними та допустимими висновки експертиз, проведених в ході досудового та судового слідства. Зокрема, висновок експерта від 15.01.14р. №9/135 та висновок експерта № 1/1073 від 17.02.14р., які є суперечливими.

Разом з тим, в судовому засіданні 22.12.17р., експерт ОСОБА_18 показав, що по такій військовій техніці у нього не було каталогу, що дійсно, категорія, до якої відноситься техніка має значення для визначення ринкової вартості, але в тексті самої постанови та автомобілі, що було надано для огляду не давались вихідні дані щодо категорії майна. Паспорта на автомобілі йому як експерту не надавались і не показувались.

Судом не дано ніякої оцінки письмовим доказам у справі, а також показам ОСОБА_19 які він надавав, як під час досудового розслідування так і під час розгляду справи в суді.

Судом не враховано, що керівництво командир військової частини здійснює через штаб, своїх заступників, начальників родів військ та служб. Про те, судом не з`ясовано хто саме був матеріально відповідальною особою та на кому безпосередньо лежали обов`язки щодо обліку та збереження майна.

Правової оцінки діям підлеглих, які за версією обвинувачення, поза встановленим порядком пропустили до військової частини невідомих осіб та дали можливість розукомплектувати техніку не надано. Суд залишив поза увагою, що усі свідки які дали показання покладені, в основу вироку були матеріально відповідальними особами та були підлеглими.

Судом не встановлено вартість майна, спосіб в який невідомі особи потрапили до споруд де знаходилось майно та у який спосіб його демонтували.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України, призначеного останньому покарання.

Разом з тим, вважає вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Просить скасувати вирок, в цій частині у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_20 на момент вчинення ним злочину був військовою службовою особою та як командир військової частини виконував організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські обов`язки, особисто віддав наказ своїм підлеглим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 внести неправдиві відомості до офіційних документів, що останні і зробили.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України як на обставину, яка передбачена п. 2 ч. 1 ст. 373 КГЖ України. При цьому, наводячи мотиви для виправдання, вказав на недоведеність вини ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованого злочину, що взагалі не передбачена у ст. 373 КПК України як підстава для виправдання.

Просить вирок, в частині виправдання ОСОБА_19 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_19 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в усіх державних органах, підприємствах, установах та організаціях на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_21 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в усіх державних органах, підприємствах, установах та організаціях на строк 3 роки.

Просив частково, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

Однак, суд першої інстанції, виправдавши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України, вказаних вимог закону, в повній мірі не дотримався.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, дії його кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України предметом службового підроблення є офіційні документи, тобто такі, що складаються й видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, а також підприємств, установ та організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти й події, що мають юридичне значення, а також мають властивість породжувати певні правові наслідки у виді виникнення, зміни або припинення правовідносин.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК України дій, а саме: внесення до документів неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання неправдивих документів; видача неправдивих документів.
Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, характеризується тільки прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим).

Відповідно до фабули обвинувачення, ОСОБА_7 24 липня 2013 року близько 08 години перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , з метою приховати нестачу привласнених ним 16 лебідок «МАЗ » та уникнення настання для себе негативних наслідків у вигляді матеріальної та кримінальної відповідальності, використовуючи своє службове становище, вирішив підробити офіційні документи, а саме формуляри танкоремонтних майстерень та майстерень технічного обслуговування на базі автомобілів ЗІЛ-131, які були обладнанні цими лебідками. З цією метою, він наказав майору ОСОБА_15 дописати у розділі «Особливі позначки» формулярів текст про відсутність лебідок, не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, що майор ОСОБА_15 , будучи підлеглою особою по відношенню до підполковника ОСОБА_7 , виконав, дописавши у розділи «Особливі позначки» формулярів танкоремонтних майстерень текст: «лебідка автомобіля майстерні ТРМ - А - 172», «лебідка автомобіля майстерні ТРМ - 75 - А», «лебідка автомобіля майстерні МТО - 80», після чого вказані формуляри передав підполковнику ОСОБА_7 , який віддав їх старшому лейтенанту ОСОБА_14 .
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на приховання нестачі 16 лебідок «МАЗ », ОСОБА_7 25 липня 2013 року, віддав усний наказ начальнику бронетанкової служби військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_14 , не ставлячи його до відома про свої злочинні наміри, внести зміни у розділи «комплектність» актів технічного стану (форми 12) танкоремонтних майстерень з яких були демонтовані вказані лебідки, а саме додрукувати текст «Лебідка автомобіля відсутня. Відомість некомплекту затверджена командиром військової частини НОМЕР_10 в наявності», що старший лейтенант ОСОБА_16 , будучи підлеглою особою по відношенню до підполковника ОСОБА_7 , виконав, у зв`язку з чим було незаконно списано військове майно, а саме 16 лебідок «МАЗ » загальною вартістю 14 880 грн.

Згідно до обвинувачення ОСОБА_22 діючи завідомо, усвідомлюючи неправдивий характер тих відомостей, що вносяться до офіційних документів, не власноручно, а через підлеглих осіб, які виконуючи наказ командира, будучи введеними в оману та не знаючи про його злочинні наміри внесли неправдиві відомості про відсутність майна до офіційних документів.

Отже, колегія суддів вважає, що за умови доведеності обставин, які інкримінуються ОСОБА_7 , в його діях буде наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, оскільки він як службова особа, усвідомлюючи неправдивий характер відомостей та бажаючи уникнути негативних наслідків для себе шляхом надання наказу підлеглим особам, які не були обізнаними з його злочинними намірами та виконали його наказ у такий спосіб вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

В разі, коли б майор ОСОБА_15 та старший лейтенант ОСОБА_16 діяли спільно з ОСОБА_7 (були обізнані з його злочинними намірами) або несумлінно поставилися до своїх обов`язків то їх дії, як і дії ОСОБА_7 повинні кваліфікуватися за ст. 366 КК України як співучасть, або за ст. 367 КК України, що у даному провадженні, згідно обвинувачення, хоча і не має місця, однак підтверджує помилковість висновків суду, оскільки для наявності в діях ОСОБА_7 складу цього злочину не є визначальним власноручне внесення неправдивих відомостей службовою особою до офіційних документів.

За таких обставин виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту.

Крім того, суд у своїх висновках про необхідність виправдання ОСОБА_7 допустив їх невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, що полягало в їх істотних суперечностях.

Так, відповідно до резолютивної частини вироку суд виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину, хоча такої підстави ст. 373 КПК України не передбачено.

Так, згідно з ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу (встановлена відсутність події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення)

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказав на інші підстави для виправдання ОСОБА_7 , зазначивши, що підставою для цього є приписи п.3 ч.1 ст. 373 КПК України не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, хоча ця норма закону передбачає виправдання, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства, що полягають у не зазначенні мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, за змістом вироку, суд першої інстанції за епізодом, що кваліфікується за ч.2 ст. 410 КПК України вказав та надав оцінку доказам обвинувачення, що підтверджують вину ОСОБА_7 («Показання учасників кримінального провадження, які доводять вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст. 410 КК України», «Докази, які підтверджують висунуте ОСОБА_7 та доведене судом обвинувачення за ч.2 ст. 410 КК України»)

Разом з тим, у своїх висновках про недоведеність обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України суд першої інстанції аналізу і оцінки дослідженим судом доказам не надав, як доказам, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і тим, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності. Не обґрунтував суд прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів, підстави для цього.

Суд обґрунтовуючи свої висновки за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України обмежився лише переліком (найменуванням) цих доказів зазначивши: «Дослідженими вище доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , протоколом слідчого експерименту проведеного з останнім, висновками експертів, судом встановлений факт внесення неправдивих відомостей до формулярів майстерень.

Разом з тим, вказані докази доводять, що ці неправдиві відомості були внесені до офіційних документів безпосередньо ОСОБА_15 та ОСОБА_14 за наказом обвинуваченого ОСОБА_7 , а не останнім».

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено, проаналізовано та оцінено в сукупності та взаємозв`язку всі докази долучені до матеріалів судового провадження, допущено помилку у застосуванні положень закону про кримінальну відповідальність та істотні суперечності, а тому висновки суду про виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 366 КК України є передчасними.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_7 не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Апеляційний суд вважає, що він не може самостійно виправити ці недоліки та постановити свій вирок у кримінальному провадженні, оскільки для цього він повинен дати безпосередню оцінку всім доказам обвинувачення.

Верховний Суд в своїх висновках зауважив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.
Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

В своєму правовому висновку ВС (справа №481/227/18) підкреслив, що стаття 96 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просив, в ході апеляційного розгляду, провести часткове повторне дослідження обставин кримінального провадження та дослідити докази, а зокрема як він пояснив, відтворити звукозаписи показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , що не можна визнати як безпосереднє дослідження їх показань, оскільки інші учасники провадження, суд позбавленні можливості ставити їм запитання.

Також, прокурор просив, дослідити письмові докази: рапорт начальника Головного відділу УСБУ в Житомирській області ОСОБА_26 від 12.09.2013; витяг з ЄРДР за ч. 1 ст. 366 КК України; наказ Міністра оборони України №740 від 31.07.2010; наряд №181/2/117-БТ від 09.10.2012; акти технічного стану танкоремонтних майстерень та майстерень технічного обслуговування; паспорти (формуляри) автомобілів ЗІЛ-131; протокол огляду місця події від 20.11.2013; висновок експерта №1/1973 від 17.02.2014; висновок експерта №1/1974 від 18.02.2014; висновок №1/650 від 12.12.2014; протокол слідчого експерименту від 14.02.2014 із свідком ОСОБА_14 .

Клопотання про дослідження інших доказів, які були досліджені судом першої інстанції та якими суд обґрунтував своє рішення, а зокрема безпосередньо допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , експерта ОСОБА_33 , дослідити письмові доказів: слідчі експерименти з ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , акт прийому передачі, висновок експерта №9/135, формуляри прокурор не заявляв.

Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча й не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом поставлено питання про скасування виправдувального і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд (постанова ВС від 15.07.2020 р., справа № 310/879/16-к).

За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості постановити новий вирок у справі, оскільки постановлення обвинувального вироку після скасування виправдувального вироку можливе лише за безпосереднього дослідження усих доказів, при цьому суд апеляційної інстанції повинен дотримуватись принципу змагальності та диспозитивності та відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України не в праві з власної ініціативи досліджувати докази у справі, якщо про це не було заявлено клопотання учасником провадження.

Тому за даних обставин суд апеляційної інстанції призначає новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому не може надати оцінку доводам сторони захисту щодо незаконного засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 410 КПК України.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку доводам апеляційних скарг прокурора та захисника.

На підставі наведеного, керуючись статтями: 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія судів,

ухвалила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону капітана юстиції ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: