ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 576/2527/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/526/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст.152, ч.2 ст.156, ч.4 ст. 301 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, неодружений, офіційно не працюючий, освіта вища, раніше не судимий
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч.2 ст. 156, ч.4 ст. 301 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;
- за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, що пов`язані з виховним процесом неповнолітніх строком на 3 роки;
- за ч. 4 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані з виховним процесом неповнолітніх строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як основних так і додаткових покарань, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, що пов`язані з виховним процесом неповнолітніх строком на 3 роки.

Вказаним вироком встановлено, що упродовж 2015 - 2017 років ОСОБА_7 , який має педагогічну освіту, за пропозицією раніше знайомої ОСОБА_10 надавав приватні уроки (репетиторство) її малолітній доньці ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Початкові уроки з ОСОБА_11 останній проводив у присутності матері дівчини ОСОБА_10 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Згодом, внаслідок довірливих відносин, що склались між обвинуваченим та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 стала самостійно відвідувати такі заняття, залишаючись наодинці з ОСОБА_7 за місцем його мешкання.
Користуючись тим, що дитина одна відвідує навчання і перебуває без стороннього догляду, у обвинуваченого виник умисел на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_11 , у тому числі шляхом вчинення із нею дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникнення в її тіло із використанням власних геніталій.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, спрямований на отримання особистого сексуального задоволення, на початку 2017 року, більш точна дата та час не встановлені, перебуваючи разом із малолітньою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , та користуючись відсутністю матері дівчинки та інших осіб, ОСОБА_7 почав розмови із дитиною на сексуальні теми, говорячи про її інтимні місця. На заперечення ОСОБА_11 про те, що їй не подобаються такі розмови, останній уваги не звертав.
Продовжуючи свій умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій відносно дитини та усвідомлюючи її малолітній вік ОСОБА_7 почав цілувати ОСОБА_11 у губи та торкатись її оголених частин тіла і статевих органів.
В один із днів квітня-травня 2017 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись разом із малолітньою ОСОБА_11 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , оголив перед нею свій статевий орган та, довівши себе до статевого збудження шляхом вчинення онанізму у присутності дитини, наказав ОСОБА_11 взяти в руку його статевий орган і вчинити акт мастурбації, тим самим задовольнивши у такий спосіб свої статеві потреби.
Про таку поведінку та дії обвинуваченого по відношенню до себе ОСОБА_11 свою мати та інших осіб не повідомляла, оскільки внаслідок його впливу була переконана у тому, що їй не повірять, почнуть сварити та можуть віддати у дитячий будинок, про що їй неодноразово зазначав обвинувачений.
У подальшому, у період із квітня-травня по жовтень 2017 року, проводячи заняття з малолітньою ОСОБА_11 за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій відносно дитини та усвідомлюючи її малолітній вік, внаслідок якого вона не розумітиме характеру і значення вчинених із нею дій та не зможе чинити активний опір, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_11 задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом (орогенітально), що вона і робила.
Також, з метою збудження у малолітньої ОСОБА_11 статевого інстинкту ОСОБА_7 торкався до її статевих органів, проте вступити з нею у природній статевий зв`язок не зміг, так як ОСОБА_11 змогла втекти, скориставшись перебуванням останнього у стані алкогольного сп`яніння.
Вчиняючи розпусні дії відносно малолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 у 2017 році, більш точна дата та час не встановлені, перебуваючи за місцем мешкання, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету розбещення малолітньої ОСОБА_11 , діючи умисно, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, завантажив на особистий планшет ОСОБА_11 марки «Samsung GALAXY Tab 2» файли зображення порнографічного характеру, у тому числі й ті, на яких містилися статеві органи дітей та їх участь у статевих зносинах, які у подальшому були переглянуті малолітньою ОСОБА_11 .

Не погодившись з рішенням районного суду захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що районним судом допущено неповноту судового розгляду, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтуються лише на показах потерпілої та її матері, але матір ОСОБА_10 під час досудового розслідування декілька разів змінювала свої покази, та після надання заяви до поліції щодо вчиненого злочину щодо її доньки продовжували свої близькі стосунки з ОСОБА_7 та продовжували проводити разом часом в тому числі і з ОСОБА_12 .

Окрім цього слідством не було встановлено та не надано жодного доказу, що саме ОСОБА_7 завантажив на планшет потерпілої ОСОБА_11 зображення з дитячою порнографією.

Вважає, що судовий розгляд проведено поверхнево та не вирішено низку питань.

Окрім цього в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що ним на адресу апеляційного суду за два дні було направлено доповнення до апеляційної скарги захисника, які на час судового розгляду до суду не надійшли, але він може доповнити апеляційну скаргу усно та все ж наполягав на необхідності отримання його письмових доповнень.
Враховуючи, що обвинувачений не подавав апеляційну скаргу; для надання доповнень в усній формі він не обмежувався в часі та враховуючи; з моменту ухвалення вироку минув значний час; обвинувачений не був позбавлений можливості направити доповнення до апеляційної скарги захисника під час підготовки завчасно до апеляційного розгляду, але зі слів останнього ним направлені доповнення за два дні до судового засідання, зазначене свідчить про спробу затягування розгляду кримінального провадження, оскільки в відношенні обвинуваченого розповсюджується дія Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; представника потерпілої, яка підтримала думку прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи апеляційну скаргу захисника колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами щодо неповноти судового розгляду, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Так суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав та показав, що таких злочинів не вчиняв, жодних розпусних дій з малолітньою не здійснював. Дійсно на прохання матері потерпілої інколи займався з нею навчанням коли був вдома, але в присутності матері. У нього з матір`ю дитини досить тривалі інтимні стосунки. Але пояснити чому дівчинка надає такі покази не може, допускає, що можливо приревнувала, а мати наговорює на нього, оскільки у них конфлікт з приводу житлового будинку, в якому він проживає зі своєю матір`ю. Дійсно, дівчинка бувало залишала у нього планшет, але його він не брав та не користувався, звідки там порнографічні матеріали не знає.
Перевіряючи пояснення обвинуваченого суд першої інстанції допитав свідків та потерпілу, які зазначили:
- потерпіла малолітня ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні пояснила, що обвинуваченого ОСОБА_7 знає давно, з матір`ю часто ходили до нього в гості. Коли їй було 9 років, матір попросила обвинуваченого позайматись з нею англійською мовою та іншими предметами. В середньому вони займались тричі на тиждень, спочатку її водила матір, а потім вона приходила сама. Обвинувачений допомагав їй в навчанні, вони розмовляли про школу. Також детально пояснила яким чином та за яких обставин ОСОБА_13 здійснив її згвалтування , вчиняв розпусні дії щодо неї .
Останнього разу такі дії відбувались в кінці жовтня 2017 року, вони з матір`ю були в гостях у Нахабича, вони лягли відпочити, вона лежала на дивані, і ОСОБА_13 лігши до неї почав приставати та торкатись, у нього були приспущені штани. В цей час прокинулась мати, яка спала на сусідньому ліжку і все це помітила. Одразу ж забрала її додому де вона і розповіла їй про все.
Пояснила, що продовжувала ходити до ОСОБА_13 оскільки мати з ним зустрічалась і не хотіла засмучувати свою мати та боялась, що її дійсно здадуть в дитячий будинок, оскільки бувало коли її мати сварила то обіцяла здати її до дитячого будинку.
Крім того пояснила, що їй мати придбала планшет, який вона брала до ОСОБА_13 , щоб займатись навчанням, інколи його залишала у ОСОБА_13 , а коли забирала то виявляла завантажені на ньому фото оголених чоловіків та жінок, які одразу ж видаляла. Вказаним планшетом користувалась вона, її мати та ОСОБА_13 , але фото виявляла одразу ж коли забирала планшет у Нахабича та ніхто інший не міг завантажити вказані фото.
- мати потерпілої ОСОБА_10 яка була допитана в якості свідка, пояснила суду, що знайома з обвинуваченим досить давно, останніх чотири роки підтримувала тісні зв`язки і мала інтимні відносини з ним. Знаючи, що він має педагогічну освіту, попросила його позайматись з його малолітньою донькою ОСОБА_12 на що той погодився. Так, спочатку вона приводила ОСОБА_12 до нього додому і в її присутності вони займались навчанням, а в подальшому дозволила ОСОБА_12 приходити самостійно. Їй подобалось займатись і були відповідні успіхи в навчанні. Так, в жовтні 2017 року вона з донькою була в гостях у ОСОБА_13 , вони повечеряли і вона лягла відпочити на ліжко та заснула. Прокинувшись почула, як ОСОБА_12 тяжко дихає, але її поряд не було. За шафою стояло ліжко і вона помітила, як ОСОБА_13 лежить поряд з ОСОБА_12 , яка тяжко дихала, а під ковдрою було видно, що ОСОБА_13 робить характерні рухи зі своїм статевим органом, було видно, що приспущені штани. Вона ж одразу зрозуміла, що відбувається тому забрала ОСОБА_12 додому, де вона все розповіла, як ОСОБА_13 вчив її водити рукою по його статевому органу, торкався її і вона все робила, що він говорив. Мілана пояснила, що боялась про все розповісти, оскільки думала, що її здадуть у дитячий будинок, оскільки були моменти коли вона погрожувала своїй доньці здати її у Шалигинський інтернат. В подальшому, вирішила звернутись до поліції. Крім того пояснила, що дійсно купувала своїй доньці планшет для навчання, який вона брала до ОСОБА_13 . Але коли брала планшет жодних еротичних фото там не бачила. Жодних неприязних відносин до обвинуваченого у неї не було, підтримувала з ним стосунки навіть після того, як дізналась, що він робив з донькою, оскільки працівники поліції просили продовжити з ним спілкування. Жодного спору з приводу його будинку у них не було.
- мати обвинуваченого ОСОБА_14 , яка була допитана в якості свідка, пояснила суду, що її син підтримував тісні зв`язки з ОСОБА_10 та її донькою ОСОБА_12 . ОСОБА_15 займався з ОСОБА_12 , вони практично були сім`єю, оскільки разом відмічали свята та дні народження, разом їздили відпочивати.
Крім того, на підтвердження вини обвинуваченого у скоєнні вказаних злочинів в ході судового розгляду були досліджені наступні документи:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.11.2017 року, згідно якої ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , котрий вчиняв розпусні дії по відношенню до її малолітньої доньки (а.с. 198-199 т.1);
- психологічна характеристика малолітньої ОСОБА_11 , виданий практичним психологом школи ОСОБА_16 , згідно якої остання здатна аналізувати, порівнювати, узагальнювати та робити висновки (а.с. 203 т.1);
- висновок експерта від 22.11.2017 № 1166 згідно якого у ОСОБА_11 2006 р.н. не виявлено видимих тілесних ушкоджень та цілісність дівочої пліви не порушена, статевої зрілості не досягла (а.с. 206-207 т.1);
- висновок судово-психіатричного експерта № 295 згідно якого, ОСОБА_11 могла правильно сприймати зовнішню (фактичну) сторону обставин досліджуваних подій, які мають значення у справі та може давати про них відповідні покази. Не могла повною мірою розуміти характер та значення скоюваних з нею розпусних дій. Не могла здійснювати більш активний, повноцінний опір, а діяла в межах ресурсів власної особистості. Підвищеної схильності до навіювання не виявляє, відсутня підвищена схильність до фантазування (а.с. 210-216т.1);
- висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи від 12.12.2017 № 19/119/6-7/63е згідно якого на планшеті «Samsung» моделі «GT-P3100» є фото файли із зображенням оголених людей, які виявлені серед видаленої та неструктурованої інформації з протоколом огляду оптичного диску, що є додатком до вказаної експертизи (а.с. 218-224, 242-250 т.1);
- висновок судово-мистецтвознавчої експертизи від 15.01.2018 №2213/18 згідно якого на оптичному DVD-R диску містяться зображення порнографічного характеру, в тому числі і такі, що підпадають під визначення дитячої порнографії. Вказані файли записані з планшету «Samsung» моделі «GT-P3100» при проведенні комп`ютерно-технічної експертизи (а.с. 225-232 т.1);
- протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 26.01.2018 в ході якого було вилучено мобільні телефони обвинуваченого марки: «HTC», «G SMART», «S-TELL» «Nokia C-200», системний блок, флеш карта «SP» 4 gb, та дві карти пам`яті micro CD «Lexar» «Kinstor», фотоапарат «SONY» (а.с. 4-7 т.2);
- висновок експерта від 21.02.2018 № 19/119/6-7/13 згідно якого на НЖМД системного блоку комп`ютера, вилученого 26.01.2018 під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , серед наявної та видаленої інформації є графічні файли та відеофайли, що містять зображення оголених людей, з інформацією про входження до інтернет ресурсів з даного комп`ютера, а також протокол огляду оптичного диску за результатами проведеної експертизи (а.с. 11-33 т.2);
- висновок експерта від 26.02.2018 № 19/119/6-7/18е згідно якого на вилученому телефоні за місцем мешкання ОСОБА_17 марки «G SMART» наявна інформація про відвідування інтернет-ресурсів, яка зведена в файл звіт записана на диск та протокол огляду оптичного диску за результатами проведеної експертизи (а.с.37-49т.2).
Окрім цього колегія суддів зазначає, що як вбачається з дослідницької частини висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 295 потерпіла ОСОБА_11 під час проведення експертного дослідження виклала послідовність та обставини подій скоєних проти неї кримінальних правопорушень, які не розходяться з відомостями наявними в матеріалах кримінального провадження, при цьому її пояснення є аналогічними тим, що були надані нею в судовому засіданні (а.с. 215 т. 1).
Те, що в своїх поясненнях потерпіла ОСОБА_11 не могла назвати часових проміжків та дат подій вчинення стосовно неї злочинів, не свідчить про неправдивість цих показів чи про те, що потерпіла їх видумала, та пояснюється тим, що з урахуванням недостатнього розвитку логічної довготривалої пам`яті та інтелектуальних здібностей потерпіла не може відтворювати точну хронологію та послідовність подій, однак вона могла правильно сприймати зовнішню (фактичну) сторону обставин досліджуваних подій, які мають значення у справі, що підтверджується висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 295.
Таким чином суд першої інстанції, повно та всебічно дослідив наявні докази та обґрунтовано прийшов до висновку про скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, з чим погоджується колегія суддів та вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження безпідставними.
Оскільки правильність призначення ОСОБА_7 покарання ніким не оспорюється, колегія суддів не перевіряє вирок районного суду в цій частині.
Крім того колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.09.2018 року до 25.09.2018 року включно та з 08.05.2020 року до 02.02.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 8 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання призначеного вироком Глухівського міськрайонного суду сумської області від 8 травня 2020 року строк попереднього ув`язнення з 23.09.2018 року до 25.09.2018 року включно та з 08.05.2020 року до 02.02.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді