Справа № 348/654/17
Провадження № 11-кп/4808/322/21
Категорія ч.1 ст. 263КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката- ОСОБА_9 , на вирок Надвірнянського районного суду від 24 травня 2021року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 109, ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований АДРЕСА_1 , та мешканця АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, неодружений, на утриманні нікого немає, працюючий по тимчасових заробітках, не судимий, громадянина України, -

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.109, ч.1 ст. 263 КК та призначено покарання:

- за ч.2 ст.109 КК - 3 роки обмеження волі без конфіскації майна.

- за ч.1 ст.263 КК 3 роки позбавлення волі

На підставі ст.70 КК шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік 6 ( шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК покладено на обвинуваченого відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 22787 грн.36 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив дії, які виразились у публічних закликах до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, захоплення державної влади, а також розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення таких дій.

Крім того, вчинив дії, які виразились у зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Кримінальні правопорушення ним вчинено за таких обставинах:

Обвинувачений ОСОБА_8 протягом періоду з 30 березня по 30 жовтня 2015 року у соціальній мережі Інтернет «Вконтакте» на особистому акаунті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під нікнеймом « ОСОБА_10 » здійснював публічні заклики до насильницької зміни конституційного ладу та до захоплення державної влади в Україні. Так, обвинувачений ОСОБА_8 використовуючи в соціальній мережі Інтернет, сторінку сайту «Вконтакте» - « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на «стіні» свого акаунту поширив для необмеженого кола осіб, учасників соціальної мережі «ВК» 1207 відео файлів, 4503 фотоматеріалів, 16120 постів, у т.ч. 112 відео-, 86 фотоматеріалів, 86 постів, а також висловлювання та коментарі деструктивного характеру. У вказаних висловлюваннях містяться заклики до Російської Федерації здійснити військову агресію щодо України та таким чином повалити її конституційний лад та захопити чинну державну владу в Україні, заклики до жителів України, зокрема військовослужбовців, які воюють в зоні АТО, відмовитись від мобілізації та вчинити державний переворот, розстріляти «хунту», «олігархів», та «жидів», з метою захоплення державної влади насильницьким шляхом та інші заклики, спрямовані до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу. Вказані висловлювання спрямовані до свідомості необмеженого кола громадян України.

У відповідності до висновку судово-лінгвістичної експертизи Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз № 205/1 від 15.06.2016, у своїх висловлюваннях розміщених на«стіні» акаунту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », обвинувачений ОСОБА_8 закликає українців, українських солдат, українську армію до державного перевороту, до знищення чинної державної влади в Україні, шляхом використання зброї власними силами, за допомогою Російської Федерації, закликає до повалення чинного конституційного ладу в Україні та заміну його на «нову соціалістичну державу».

У відповідності до висновку повторної комісійної судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №8094 від 20.12.2016, проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса, у наданих на дослідження текстах дописів, розміщених 29 вересня 2015 року на «стіні» акаунту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить обвинуваченому ОСОБА_8 , є висловлювання, виражене у формі заклику до певних дій, а саме: "Российская Федерация приходи, спасай нас!, спасай нас от хунти и жидов!» - це заклик до Російської Федерації, увійти зі своїми військами на Україну і скинути чинну владу. Вказані заклики є публічними, доступними для широкого кола осіб.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , не маючи відповідного на те дозволу, зберігав 5 патронів до вогнепальної нарізної зброї, якими до 1999 року володів його батько - ОСОБА_11 , які були вилучені під час обшуку в даному помешканні.

Відповідно до висновку експертизи Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 18.11.2015 року, вказані 5 патронів є боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї - військовими - 5,45 -мм (5,45x39мм) патронами центрального бою.

У своїй АС захисник ОСОБА_9 зазначає, що вирок є таким, що підлягає скасуванню, позаяк містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: відсутня дата реєстрації провадження у всіх без винятку процесуальних документах, які дали підстави на проведення обшуку, експертиз, повідомлення про підозру та вручення обвинувального акту з направленням його до суду .

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні: витяг з ЄРДР, постанова про призначення прокурорів, постанова або доручення слідчому щодо повноважень проведення слідчих дій.

Просить даний вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним злочинів.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали вимоги своєї АС ; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який вважає вирок законним та обґрунтованим, а АС необгрунтованою; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно припису ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК , підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

При цьому, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції переглянути його.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК , збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду в суді першої інстанції та апеляційного розгляду ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не порушувалось питання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи на предмет втручання в акаунт « ОСОБА_12 » в соціальній мережі «Вконтакте».

Отже, для перевірки версії обвинуваченого ОСОБА_8 про втручання в його акаунт сторонніх осіб та розповсюдження ними фото та відео дописи антиукраїнські та проросійські не була проведена вище вказана експертиза.

Обовязок суду першої інстанції здійснити перевірку фактів, викладених в поясненнях обвинуваченого ОСОБА_8 про можливу причетність до злочину іншої особи не здійснено належним чином.

Крім того, в суді першої інстанції не досліджувалась заява ОСОБА_13 , з якої вбачається, що боєприпаси, належали її чоловікові, який приніс їх 30 років тому з роботи, про них ніхто не знав, ОСОБА_8 випадково знайшов їх на балконі. Місцевий суд не надав цій заяві правової оцінки у вищевказаному вироці.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим окремі доводи АС захисника ОСОБА_9 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370,374,420 цьогоКодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення,і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК , не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК , перевірити усі доводи, викладені в АС захисника, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене, АС захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката- ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду від 24 травня 2021року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 109, ч.1 ст.263КК скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_5

ОСОБА_4