Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

18 лютого 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримніальне провадження №0001062 за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Княгининок Луцького району Волинської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_5 період його попереднього ув`язнення з 11.07.2019 р. по 12.07.2019 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, судом застосовано до ОСОБА_5 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено на нього обов`язки: не відлучатись з реабілітаційного центру, що знаходиться у с.Борохів Ківерцівського району Волинської області, в якому він проходить курс реабілітації від наркоманії.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у сумі 8268,39 грн.

Вироком скасовано арешт майна, накладений у межах даного кримінального провадження, а також вирішено долю речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження, яка являє собою особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено ADB-FUBINAKA, та яку незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту, переніс в квартиру за місцем проживання, а саме: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати до 05.10.2018.

05.10.2018 близько 12:10 год., в ході проведення працівниками УПН ГУНП у Волинській області оперативної закупки, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , умисно, діючи з корисливих мотивів, за кошти в сумі 200 грн., незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) два поліетиленові пакетики з вищевказаної подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта № 11-2/2599 від 24.06.2019 містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено ADB-FUBINAKA масою 0,016 г та 0,016 г (відповідно).

Також він, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, повторно незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, яку 03.05.2019 незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту, перевіз за допомогою автомобіля на територію, прилеглу до супермаркету «ПАККО», що по вул. Ковельській, 68 в м. Луцьку Волинської області, де того ж дня, близько 18:55 год., в ході проведення працівниками УПН ГУНП у Волинській області оперативної закупки, умисно, діючи з корисливих мотивів, за кошти в сумі 250 грн., незаконно повторно збув ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані) один поліетиленовий пакет із вищевказаною порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку експерта № 246 від 06.06.2019 надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP масою 0,0620 г.

Крім того, він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, повторно незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, яку 08.07.2019 незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту, переніс на територію, прилеглу до ТЦ «Нова Лінія», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Шевченка, 13-Б Волинської області оперативної закупки, умисно, діючи з корисливих мотивів, за кошти в сумі 350 грн., повторно незаконно збув ОСОБА_11 (анкетні дані легендовані) один поліетиленовий пакет із вищевказаною порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку експерта № 358 від 29.07.2019 надана на експертизу порошкоподібна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 0,260 г.

Також він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, повторно незаконно придбав один поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною синього кольору, яка згідно висновку експерта № 423 від 09.09.2019 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP масою 0,2978 г, який 11.07.2019 незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі в кишені верхнього одягу, переніс в квартиру АДРЕСА_4 , де продовжував незаконно зберігати з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_5 , а саме до 17:12 год. 11.07.2019.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вказаний вирок в частині призначеного покарання, обравши ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення або обмеження волі на строк 3 роки без конфіскації усього належного цьому на праві власності майна, та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

На переконання захисника, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів щире каяття, визнання своєї вини, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, співпрацював з органом досудового розслідування, на даний час проходить курс реабілітації, є підставою не лише для застосування положень ст.69 КК України, але й є підставою для звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить суд вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що обставини, на які покликався місцевий, суд приймаючи рішення про можливість призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а лише характеризують обвинуваченого. Вказує, що суд не врахував належним чином дані про особу винного, який вчинив ці злочини з корисливих мотивів з метою власного збагачення, він не має постійного законного джерела доходу, а злочинна поведінка обвинуваченого є стійкою, що свідчить про небезпечність його для суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які просили змінити цей вирок, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а також доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила відмовити у задоволенні апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Так, згідно вимог ст.370 КПК, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність винуватості обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Тобто, реалізуючи свої дискреційні повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, ч.1 ст.69 КК України визначає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Частина 2 цієї статті встановлює, що на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто Закон визначає дві підстави, які можуть обумовити призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а саме: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) урахування особи винного, що передбачає урахування суб`єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного. При цьому суд має належним чином умотивувати своє рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, фактичні обставини провадження, характеризуючі дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, судом було взято до уваги, що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності та не має судимостей, має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, співпрацював з органом досудового розслідування. В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд надав належну оцінку обставині вчинення обвинуваченим даних злочинів під контролем працівників поліції, а також те, що ОСОБА_5 співпрацював з органом досудового розслідування.

Так, свідок ОСОБА_13 при допиті у суді першої інстанції зазначав, що він працює оперуповноваженим управління поліції з протидії наркозлочинності. Вказував, що після затримання ОСОБА_5 , він одразу почав співпрацювати зі слідством, надавав оперативну інформацію, завдяки якій були задокументовані та затримані інші особи, які причетні до збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

При цьому, судом було враховано, що на даний час обвинувачений проходить курс реабілітації від наркоманії.

Усі вищевказані обставини, а саме пом`якшуючі покарання обставин та дані про особу винного, у своїй сукупності були визнані місцевим судом такими, що істотно знижують ступінь вчинених ним злочинів та є достатніми для призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Таким чином суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання нижче, найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, та не призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна, належним чином мотивував своє рішення, тобто дотримався вимог ст.69 КК України.

Водночас, місцевий суд, врахувавши вчинення ОСОБА_5 трьох епізодів незаконного збуту психотропних речовин, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів, лише в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з тим, сторона обвинувачення, ставлячи вимогу про скасування даного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не змогла довести в чому ж саме полягає невідповідність обраного виду та міри покарання особі обвинуваченого ОСОБА_5 .

Також під час апеляційного розгляду колегією суддів не було встановлено підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний вирок відповідає вимогам кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, при його ухваленні місцевим судом було враховано усі фактичні обставини провадження у сукупності, а тому підстав для його зімни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3