Провадження №11-кп/801/491/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.02.2021 року у обєднаному кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 001090 від 14.05.2019 року, № 0000824 від 14.04.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця села Чернятин Калинівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
20.06.2011 Калинівським районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
01.08.2013 Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК з урахуванням приписів статті 71 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
13.12.2013 Калинівським районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
29.09.2014 Калинівським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 15, частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 185 КК з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;
21.04.2015 Ямільським районним судом Вінницької області за частиною першою статті 393 з урахуванням приписів статті 71 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
11.12.2017 Калинівським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 289 КК з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК до покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання 14.09.2018 у зв`язку із відбуттям призначеного покарання;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 198 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця села Побережне Вінницького району Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого у ТОВ БМУ-3, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
20.10.2003 Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною першою, другою та третьою статті 185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК з іспитовим строком 3 роки;
13.10.2005 Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною другою статті 309, частиною першою статті 187 КК з урахуванням приписів статті 71 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
30.07.2010 Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною другою та третьою статті 185 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
16.06.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
21.07.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК з урахуванням приписів статті 71 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
15.01.2016 Немирівським районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК з урахуванням приписів частини першої статті 71 КК до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 01.03.2019 у зв`язку з відбуттям призначеного покарання;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 185 та частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_11
захисника: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7 , обвинуваченого: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.12.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, та в частині визнання недопустимим доказом протоколу про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Визнати допустимим доказом протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року, в решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду від 10.02.2021 року змінити, призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 198 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнити ОСОБА_9 від відбуття покарання у звязку з його фактичним відбуттям.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду від 10.02.2021 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України та призначити міру покарання в рамках санкції статті, в решті вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.02.2021 року визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого статтею 198 Кримінального кодексу України призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.
Відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини першої та частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зараховано ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 18.04.2019 по 19.02.2020 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні обмеження волі.

Визнано ОСОБА_12 винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України призначено покарання:
- за частиною третьою статті 185 Кримінального Кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі,
- за частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України зараховано ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 18.05.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2019, 16.05.2019 та 22.05.2019 скасувати.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави 946 (дев`ятсот сорок шість) гривень 06 копійок витрат на залучення експертів.
Стягнуто зі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в рівних частках 1884 (одну тисячу вісімсот вісімдесят чотири) гривні витрат на залучення експертів.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.

15.04.2019 біля 5-ї год ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку електроінструментів із зачиненого приміщення, розташованого в підвалі будинку АДРЕСА_4 . Діючи умисно, з корисливим мотивом та метою, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 підійшов до входу до зазначеного вище підвалу. Після цього ОСОБА_7 шляхом викручування гвинта штаби металевих дверей зайшов до підвалу та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, пройшов до дверей приміщення № НОМЕР_1 , розташованого у зазначеному підвалі.
Реалізовуючи злочинний умисел на крадіжку, ОСОБА_7 шляхом застосування фізичної сили та підручних засобів зламав двері та проник до вищезазначеного приміщення, звідки вчинив крадіжку електроінструментів: перфоратора ТМ «Енергомаш», серійний номер «QR-UK160711/2413, вартістю 980 грн., перфоратора ТМ «DWT», моделі «BH09-26», серійний номер 36, вартістю 937 грн. 50 коп., перфоратора ТМ «Сталь», моделі «П 30-10», серійний номер 0000427, вартістю 834 грн. 50 коп., перфоратора ТМ «DWT», моделі «ВН 11-28», вартістю 1082 грн. 50 коп., перфоратора марки «Forte», моделі «RH 30-12», серійний номер 0001311, вартістю 885 грн. 50 коп., дриля електричного ТМ «Powertec», моделі «PT112», вартістю 216 грн. 40 коп., кутової шліфувальної машина ТМ «Техносіч», моделі «ШК-125», серійний номер 161702591, вартістю 217 грн., кутової шліфувальної машина ТМ «Makita», моделі «9565CV», вартістю 1641 грн. 60 коп., зварювального апарату ТМ «Дніпро-М», моделі «ММА-250D», вартістю 2367 грн., шести подовжувачів, довжиною по 50 м та два подовжувача довжиною по 100 метрів (вартість не визначалась у зв`язку з недостатньою інформацією для ідентифікації об`єктів дослідження), які належать ОСОБА_13 та загальна вартість яких становить 9 162 гривні.
В подальшому в період часу з 15 по 18 квітня 2019 року ОСОБА_9 , дізнався про вчинену ОСОБА_7 крадіжку електроінструментів, після чого ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 отримати викрадене ним майно, здійснити його реалізацію, за що залишити собі частину коштів від продажу викраденого електроінструменту. Після цього у ОСОБА_14 виник злочинний умисел на заздалегідь не обіцяне отримання частини викрадених електроінструментів. Діючи умисно, з корисливим мотивом та метою, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_9 домовився зі ОСОБА_7 про місце і час отримання електроінструменту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел та попередню домовленість зі ОСОБА_7 , 18.04.2019 біля 11-ї год. ОСОБА_9 поблизу будинку № 131 по вул. Князів Коріотовичів в м. Вінниці отримав від ОСОБА_7 поліетиленовий мішок з таким викраденим електроінструментом: перфоратор ТМ «Енергомаш», серійний номер «QR-UK160711/2413, вартістю 980 грн., перфоратор ТМ «DWT», моделі «BH09-26», серійний номер 36, вартістю 937 грн. 50 коп., перфоратор ТМ «Сталь», моделі «П 30-10», серійний номер 0000427, вартістю 834 грн. 50 коп., перфоратор ТМ «DWT», моделі «ВН 11-28», вартістю 1082 грн. 50 коп., перфоратор марки «Forte», моделі «RH 30-12», серійний номер 0001311, вартістю 885 грн. 50 коп., дриль електричний ТМ «Powertec», моделі «PT112», вартістю 216 грн. 40 коп., кутову шліфувальну машину ТМ «Техносіч», моделі «ШК-125», серійний номер 161702591, вартістю 217 гривень.
Отже, ОСОБА_9 отримав викрадений ОСОБА_7 електроінструмент для його подальшого продажу і зберігав його при собі. В подальшому, переношуючи зазначений мішок з викраденим електроінструментом ОСОБА_9 18.04.2019 біля 13-ї год. поблизу будинку № 143-а по вул. К. Коріатовичів у м. Вінниці був затриманий працівниками поліції, які вилучили в нього мішок з електроінструментом.
Крім того, 14.05.2019 біля 12.40 год. ОСОБА_7 перебував неподалік будинку АДРЕСА_5 й у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна із зазначеного домоволодіння.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, керуючись жагою легкої наживи, ОСОБА_7 переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_5 , після чого за допомогою невстановленого металевого предмета, який знайшов у дворі зазначеного домоволодіння, віджав металопластикове вікно та проник всередину. Перебуваючи всередині будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 почав оглядати кімнати зазначеного будинку, де знайшов належні ОСОБА_15 речі, а саме: кухонні ваги марки Bitek моделі SF-400 вартістю 65 грн., куртку-трансформер марки Nike вартістю 221 грн., каблучку із золота 585 проби вагою 2.37 г, вартість якої встановити не представилось за можливе, шкіряну чоловічу сумку марки Dr. Bond, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілого, ланцюжок із золота невідомої ваги та проби, дві каблучки із золота невідомої ваги та проби.
Разом з тим, поки ОСОБА_7 перебував у одній з кімнат зазначеного домоволодіння та складав до своєї сумки вищезазначені речі, до кімнати зайшов ОСОБА_15 , помітивши якого, ОСОБА_7 усвідомив, що його дії викрито, умисно продовжив їх з метою заволодіння чужим майном, а саме направив у сторону ОСОБА_15 заздалегідь принесений з собою металевий предмет ззовні схожий на ніж, тим самим змусивши ОСОБА_15 не чинити опір. Після цього ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням зазначеного предмета, висловив ОСОБА_15 вимогу залишатись на місці, тим самим здійснивши погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
В свою чергу ОСОБА_15 , сприймаючи погрозу зазначеним вище металевим предметом як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, не став чинити опору ОСОБА_7 та вибіг з будинку на вулицю, а останній, у свою чергу, з викраденим майном зник із зазначеного вище будинку в невідомому напрямку, заподіявши ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 286 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд, призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, неконкретизував, яка саме частина майна останнього підлягає конфіскації, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.59, ст. 187 КК України, що відповідно до ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Крім того, невірно судом визнано недопустимим доказом протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року, відповідно до якого здійснено контроль ІТТ № 1 ГУНП у Вінницькій області, в ході якого зафіксовано розмови ОСОБА_9 зі сторонніми особами, які також перебували у статусі затриманих у інших провадженнях, зокрема щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь.

Наведені судом рішення суду касаційної інстанції та рішення ЄСПЛ жодним чином не стосуються випадку аудіо контролю місця у цьому провадженні, оскільки ОСОБА_9 не надавав пояснень чи показань, не спілкувався з представниками влади, не був затриманий в порядку КУпАП, а вільно розмовляв на довільні теми зі сторонніми особами.

Суд першої інстанції в порушення ч.1 ст. 86 КПК України визнав недопустимим доказ протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 мотивовано тим, що вирок суду є суворим та не відповідає принципам достатності, покарання для виправлення засудженого.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_9 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, у скоєному проявив щире каяття.

Захисник звертає увагу, що ОСОБА_9 має стійкі соціальні зв`язки проживає з матірю, яка перебуває на його утриманні, цивільна дружина чекає дитину, тому з урахуванням цього суд мав всі можливості та законні підстави призначити ОСОБА_9 менш суворе покарання.

На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації покарання та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючої обставини покарання захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до підпункту «б» п.1 ч.1,ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 18.04.2019 року по 19.02.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні обмеження волі.

З урахуванням таких фактів суд фактично призначив майже максимальне покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та особі засудженого.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.02.2021 року слід скасувати з підстав неврахування дійсних обставин справи, однобічності, вирок належним чином необгрунтований, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник посилається на те, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 187 КК України не доводиться.

Посилаючись на показання потерпілого, захисник вважає, що ОСОБА_7 вже здійснив таємне викрадення майна з проникненням в будинок, а коли був викритий власником, ОСОБА_7 не продовжував свій злочинний умисел на заволодіння ще якимось майном шляхом застосування насилля до власника, а швиденько залишив домоволодіння, що свідчить в його діях саме про вчинення злочину за ч.3 ст. 186 КК України.
Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 186 КК України, а не за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки його дії розпочалися за ч.3 ст185 КК України і при викритті трансформувалися його дії в ч.3 ст. 186 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що обвинувачення відносно нього за ч.3 ст. 187 КК України є недоведеним.
Обвинувачений вказує, що він весь час співпрацював зі слідством та надавав покази, розповідав все як було, але суд першої інстанції не взяв до уваги жодного доказу, не оглянув запис огляду місця події.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 , щоб потрапити на подвір`я будинку АДРЕСА_5 не перестрибував через паркан, а зайшов через хвіртку, те, що при виявленні його потерпілим ОСОБА_15 він складав викрадені речі до сумки.
Обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що він не міг погрожувати потерпілому ОСОБА_15 , так як потерпілий не заходив до кімнати, а прочинив двері, де виявив ОСОБА_7 .
Крім того, прокурор жодного разу не взяв до уваги те, що у обвинуваченого є соціально-стійкі звязки за місцем проживання, офіційно працював в ТОВ «БМУ -3» «Поділля Сіті».
Обвинувачений ОСОБА_7 звертає увагу суду, що він намагався здійснити таємне викрадення чужого майна, оскільки господарі були відсутні, а не здійснював розбійний напад з метою заволодіння чужим майном та нанесення шкоди здоров`ю потерпілому.
За таких обставин, просив перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вказав, що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України, прийняв до уваги пояснення потерпілого ОСОБА_15 та обгрунтовано поклав в основу вироку, покарання призначене обвинуваченим є законним та достатнім для їх виправлення, просив зазначити про застосування додаткового покарання у виді конфіскації усього належного майна обвинуваченого ОСОБА_7 , також визнати допустимим доказом протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року, в задоволенні апеляційних скарг захисників, обвинуваченого просив відмовити, захисника ОСОБА_10 , який просив вирок Вінницького міського суду від 10.02.2021 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України та призначити міру покарання в рамках санкції статті, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 , який просив вирок Вінницького міського суду від 10.02.2021 року змінити, призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 198 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнити ОСОБА_9 від відбуття покарання у звязку з його фактичним відбуттям, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст. 94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені у апеляційних скаргах щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України є безпідставним.
Диспозицією ч.3 ст.187 КК України передбачена кримінальна відповідальність за розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Диспозицією ч.3 ст.186 КК України передбачена кримінальна відповідальність за Ввідкрите викрадення чужого майна, тобто грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому.
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування насильства.
В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що в момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту життя і здоров`я особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його проти нападу.
Висновки суду грунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою.
Суд першої інстанції обгрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_15 , який пояснював, що 14.05.2019 біля 14-ї год. він повернувся додому, відчинив вхідні двері своїм ключем, зайшов до будинку і побачив відчинені двері до кімнати матері. Зайшовши у кімнату, він побачив, що речі були перекидані, після чого він помітив привідчинені двері до його кімнати. Підійшовши до дверей кімнати, він побачив обвинуваченого, який стояв біля вікна. Побачивши його, ОСОБА_16 почав йти в його напрямку з ножом у руках, тому він штовхнув двері, щоб вони зачинились і вибіг на подвір`я, де викликав поліцію. Вважає, що обвинувачений виліз з будинку через вікно.
Показання потерпілого ОСОБА_15 є послідовними, логічними, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності з показами свідків, з письмовими доказами, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснювала, що їй належить будинок АДРЕСА_5 . На час вчинення злочину в зазначеному будинку проживали вона, син та її мати. Дату вона не пам`ятає, зранку вона пішла з дому, а повернулась на початку другої години, на подвір`ї була поліція. В будинку все було перевернуто: в двох кімнатах (належній їй та сину) був порушений порядок. Син їй сказав, що їх пограбували, злодій проник до будинку через вікно.
Покази потерпілого, свідка проаналізовано судом першої інстанції, вони узгоджуються між собою та іншими доказами, а саме: протоколом огляду місяця події від 14.05.2019, відповідно до якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_5 , зафіксовано обстановку в ньому та виявлені пошкодження вікна; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2019, відповідно до якого ОСОБА_15 впізнав особу, зображену на фото № 2, яка проникла до його домоволодіння та вчинила відносно нього злочин, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 2 зображено ОСОБА_7 ; заявою ОСОБА_15 на ім`я старшого слідчого ЛВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18 від 18.05.2019 про приєднання до матеріалів кримінального провадження доказів, згідно з якою ОСОБА_15 надав слідчому фото коробки на електронні ваги, фото жилетки та два фото шкіряної сумки; довідкою з ПТ «Ломбард «Кредит ВІП-Голд і Компанія» від 29.06.2019 (підписана Литневським), відповідно до якої ОСОБА_7 користувався послугами зазначеного ломбарду 15.05.2019, здавав золотий виріб каблучку із золота 585 проби вагою 2,37 г; висновком експерта № 349 від 09.07.2019, згідно з яким ринкова вартість кухонних ваг марки Bitek моделі SF-400 станом на 14.05.2019 могла становити 65 грн., ринкова вартість куртки-трансформера марки Nike станом на 14.05.2019 могла становити 221 грн., надати відповідь на питання щодо ринкової вартості каблучки із золота 585 проби вагою 2.37 г не представилось за можливе, оскільки експерту не надано достатню кількість вихідної інформації щодо наявності чи відсутності вставок; протоколом проведення слідчого експерименту від 05.06.2019, відповідно до якого ОСОБА_7 розповів та показав на місці, яким чином ним було вчинено заволодіння майном з домоволодіння АДРЕСА_5 .
При цьому судом враховано показання ОСОБА_7 ,який під час судового розгляду не заперечував факт його виявлення потерпілим під час складання речей в одній із кімнат, заперечував факт будь -якої погрози потерпілому, зауважуючи, що потерпілий йому щось крикнув і вибіг з будинку, він же вистрибнув у вікно та втік.

Показанням ОСОБА_7 судом надано належну оцінку у сукупності з іншими доказами з урахуванням роз`яснень, викладених у п.12 постанови № 10 від 09.11.2009 Верховного Суду України, де зазначено, що погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Суд першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань потерпілого, встановив, що вчинення злочину відносно ОСОБА_15 супроводжувалося погрозою застосування насильства, небезпечного для життя й здоров`я потерпілого, оскільки потерпілий сприймав дії ОСОБА_7 як реальні та небезпечні для нього.
При кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд врахував спосіб дій винної особи, суб`єктивне сприйняття погрози потерпілим, на яке завідомо розраховував обвинувачений.
Встановивши за результатами судового розгляду факт висловлювання погрози обвинуваченим потерпілому, яку той сприймав як реальну загрозу для життя та здоровя, вважаючи, що в руках обвинуваченого ніж, суд першої інстанції дійшов висновку, що така погроза була небезпечною для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України.
При цьому суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (розбій). Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника (розбійника) охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Основним безпосереднім об`єктом розбою є право власності, а додатковим безпосереднім об`єктом виступають здоров`я, життя, психічна або фізична недоторканність людини.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, мав місце розбій, який передбачає напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, поєднане з проникненням в житло.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо того, що дії відносно потерпілого ОСОБА_15 обвинуваченим ОСОБА_7 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
При цьому суд апеляційної інстанції керується тим, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, а й сам спосіб дії винних, що було враховано судом першої інстанції.
Згідно роз`яснень, викладених у постанові Верховного Суду від 18.12.2018 року у справі 194/1006/17 вказано, що за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 59 КК України відповідно до розяснень викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог статті 59 КК ( 2341-14 ) у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Суд першої інстанйції, призначивши ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України призначив покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна, однак не конкретизував, яка саме частина майна останнього підлягає конфіскації, що суперечить вимогам ст. 59 КК України.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції не застосував ст. 59 КК України, викладаючи резолютивну частину,вироку чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, обґрунтовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року.
Зазначену негласну слідчу дію із застосуванням технічних засобів, як видно з протоколу від 08.07.2019 року, проведено на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 13.06.2019 року № 0-1569 т щодо ОСОБА_9 (т. 4, а.с. 129,138).
Визнаючи недопустимим доказом протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року , суд першої інстанції посилався на постанову Верховного Суду України від 09.06.2019 року у справі №5-360 15 кс, де зазначено про заборону примусу до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення або примусу давати пояснення, показання, які можуть стати підставою підозри, постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 332/2781/15-к, де зазначено про недопустимість відомостей, отриманих за наслідками проведення оперативно-розшукового заходу в умовах, коли працівники прокуратури та поліції здійснюють спілкування з підозрюваним у СІЗО, постанову Верховного Суду від 14.02.2019 року у справі №734/117/15-к, рішення ЄСПЛ, де визнається неприпустими посилання на визнавальні пояснення особи, які вона давала, будучи затриманою в порядку КУпАП.

Також суд першої інстанції керувався вимогами п.1,п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, о обвинувачений ОСОБА_9 не надавав пояснень чи показань, не спілкувався з представниками влади, не був затриманий в порядку КУпАП, а вільно розмовляв на довільні теми зі сторонніми особами

Наведені рішення суду касаційної інстанції та рішення Європейського суду з прав людини, на які посилається суд у вироку жодним чином не стосуються аудіо контролю місця від 08.07.2019 року за участі ОСОБА_9 у цьому провадженні.

За таких обставин, доводи прокурора щодо визнання допустимим доказом протоколу про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року за участі ОСОБА_9 належним чином обгрунтовані.
Відповідно до ст. 86 КПК України протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року за участі ОСОБА_9 є допустимим доказом.

Суд апеляційної інстанції приймає твердження захисника ОСОБА_8 , щодо доцільності зміни призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно ч. 2 ст. 409 КПК України є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, продовжив злочинну діяльність, те, що, об`єктивних даних, які б свідчили про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 встановлено не було, оскільки видача працівникам поліції викраденого майна не може свідчити про активне сприяння розкриттю злочину, оскільки на час такої видачі ОСОБА_9 фактично був затриманий працівниками поліції й втратив можливість розпорядитись переданим йому майном, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, наявність обставини, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що на даний час він працює, його цивільна дружина народила їхню спільну дитину, вину визнає, щиро розкаявся, пожалкував про скоєний ним злочин, що свідчить про критичне ставлення обвинуваченого ОСОБА_9 до вчиненого ним злочину та про щирість його каяття і бажання залагодити ситуацію, що сталася.
Вимогами п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину.
З урахуванням викладеного, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції, керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання вбачає підстави для призначення покарання ОСОБА_9 у виді двох років обмеження волі, що буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
В задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.02.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_9 за ст. 198 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з визначити остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 198 КК України у виді двох років обмеження волі.
Визнати допустимим доказом протокол про результати аудіо контролю місця від 08.07.2019 року за участю ОСОБА_9 .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення , засудженими, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4