Справа № 139/136/21
Провадження №11-кп/801/615/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000052 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 12.03.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Почапинці Лисянського району Черкаської області, адреса проживання: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, одруженого, непрацюючого, раніше судимого: 15.07.1983 Лиснянським районним судом Черкаської області за ст.ст. 81 ч. 4, 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 р.) до 5 років позбавлення волі;
- 05.10.1983 Лиснянським районним судом Черкаської області за ст.ст. 94, 42 КК України (в редакції 1960 р.) до 10 років позбавлення волі;
- 10.11.1992 Городищенським районним судом Черкаської області за ст.ст. 215-3 ч. 1, 140 ч. 3, 42 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 02.10.1996 Рахівським районним судом Закарпатської області за ст. 140 ч. 3 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі;
- 10.12.2002 Рахівським районним судом Закарпатської області за ст.ст. 185 ч. 3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 25.11.2009 Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19.04.2013 Сарненським районним судом Рівненської області за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 09.11.2016 Сарненським районним судом Рівненської області за ст.ст. 185 ч. 2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 13.07.2017 Сарненським районним судом Черкаської області за ст.ст. 182 ч .2, КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 25.06.2018 Сарненським районним судом Рівненської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 15.02.2021 Мурованокуриловецьким районним судом від за ч. 1 ст. 125, 71 КК України до 1 року 3 місяців 38 днів позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 5 (п`ять) років.
З урахуванням ч. 4 ст. 81 КК України на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, що призначене ухвалою Рівненського апеляційного суду від 08.11.2018 та якою було змінено вирок Сарнинського районного суду Рівненської області від 25.06.2018, з розрахунку: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, і остаточно визначено покарання у виді 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців 15 (п`ятнадцять) днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання з 03.02.2021.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 25.06.2018 Сарнинським районним судом Рівненської області за вчинення правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, та умовно достроково звільнений 14.04.2020 Сарнинським районним судом Рівненської області з не відбутим терміном покарання 1 рік 3 місяці 15 днів, на шлях виправлення не став та повторно скоїв новий аналогічний злочин, а саме: в період часу з 15 години по 16-ту години 03.02.2021 перебуваючи в смт Муровані Курилівці та маючи умисел на заволодіння чужим майном та корисливий мотив пройшов в приміщення магазину ФОП ОСОБА_10 , що розташований за адресою АДРЕСА_2 , де таємно шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері таємно проник в складське приміщення вказаного магазину, яке використовується як сховище для товарно-матеріальних цінностей та особистих речей, де з вішалки здійснив крадіжки одягу: шуби коричнево-чорного кольору із штучного хутра з капюшоном і поясом чорного кольору 54 розміру з написом «Mart», яка належить продавцю вказаного магазину гр. ОСОБА_11 , куртки синього кольору із капюшоном на внутрішній стороні якої, а саме на бретельці наявний напис «TU MAN» розміру XL, та куртки коричневого кольору із шкірозамінника з коміром зі штучного хутра марки «JINGWEI Brand style high quality & comfortable coleection classic fahijn» розміром 5XL, які належать ОСОБА_12 .
Відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи за № СЕ-19/102-21/1975-ТВ від 05.02.2021 вартість шуби коричнево-чорного кольору зі штучного хутра з капюшоном і поясом чорного кольору 54 розміру з написом «Mart» становить 500 гривень. Згідно висновку судової-товарознавчої експертизи за № СЕ-19/102-21/1960-ТВ від 05.02.2021 вартість куртки синього кольору із капюшоном на внутрішній стороні якої, а саме на бретельці наявний напис «TU MAN» розміром XL становить 839 гривень 70 копійок. Вартість куртки коричневого кольору із шкірозамінника з коміром зі штучного хутра марки «JINGWEI Brand style high quality & comfortable coleection classic fahijn» розміром 5XL відповідно до судової-товарознавчої експертизи за № СЕ-19/102-21/1973-ТВ від 05.02.2021 становить 315 гривень.
Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_11 на суму 500 гривень, ОСОБА_12 на загальну суму 1154 гривні 70 копійок, а всього викрав речей на суму 1654 гривні 70 копійок.
Органами досудового розслідування вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, кваліфікуючою ознакою якого є крадіжка поєднана із проникненням в сховище. Однак судом з мотивів недоведеності такої кваліфікуючої ознаки як проникнення в сховище, дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднати покарання за вироком від 15.02.2021, при цьому остаточне покарання визначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор вказує на безпідставне перекваліфікування судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 1 ст. 185 КК України. Переконаний, що наявність в діях останнього таких кваліфікуючих ознак як повторність та проникнення у сховище повністю доводиться матеріалами провадження. Вказує на м`якість призначеного судом покарання та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при наявності попереднього вироку від 15.02.2021 щодо ОСОБА_7 .
Захисник в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на суворість призначеного судом покарання, просить скасувати вирок та ухвалити рішення, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, невідбуту частину покарання виконувати окремо. Посилається на те, що його підзахисний скоїв кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, щиро покаявся, активно спряв слідству, претензій з боку потерпілих до нього немає.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги захисника, виступи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та вказали на необґрунтованість вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у сховище.
При здійсненні правової оцінки дій особи у кримінальному провадженні необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Якщо особа шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), то такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Крім того, для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 185 КК України важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні крадіжки, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном.
Тобто, кваліфікуюча ознака «проникнення» має місце й тоді, коли потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 569/1111/16-к (провадження № 13-14 кс 18).
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 пояснював, що пройшов до магазину навпроти автовокзалу в смт Муровані Курилівці з метою здійснення крадіжки. В магазині він побачив металопластикові двері з вікном до іншого приміщення. Через вікно він бачив багато ящиків і різного товару повсюди. Він відчинив двері та проник до приміщення, звідки викрав дві куртки та шубу.
З пояснень обвинуваченого слідує, що він усвідомлював, що приміщення до якого він проник, перебуваючи в магазині, використовується для зберігання товару і не є місцем для сторонніх осіб.
Допитані судом першої інстанції потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 повідомили суду, що в магазині є приміщення, яке не використовується як торгова зала, а є складським, для тимчасового зберігання товарів, які реалізуються в магазині, та особистих речей. Вхід до складського приміщення здійснюється через металопластикові двері зі склом, які, зазвичай, замикаються. Скло дверей частково було закрито бумагою. Коли потрібно піднести товари, які реалізуються в магазині, працівники беруть ключ у шухляді столу і відмикають ним двері до складського приміщення, після чого їх замикають. Якщо товару потрібно багато, то підносять його до торгової зали не замикаючи щораз двері до складу.
Зазначені обставини підтверджуються протоколом огляду місця події від 03.02.2021 та фототаблицями до нього (а.к.п. 44-51), протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього (а.к.п. 75-77).
Висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ознаки «проникнення» є необґрунтованим, адже приміщення, з якого було здійснено крадіжку, використовується для зберігання матеріальних цінностей та особистих речей, є місцем з обмеженим доступом, відокремлене від торгівельної зали дверима.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна - крадіжка, поєднана із проникненням в сховище.
При цьому, апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про необхідність зазначення такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», адже слідчий СВ Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 в обвинувальному акті, затвердженому прокурором Мурованокуриловецького відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , в даному кримінальному провадженні кваліфікував дії ОСОБА_7 за ознаками крадіжки, поєднаної з проникненням в сховище.
Розглядаючи кримінальне провадження суд першої інстанції не в змозі вийти за межі пред`явленого обвинувачення та погіршувати становище особи, самостійно вказуючи на наявність ще однієї кваліфікуючої ознаки.
Посилання прокурора на пред`явлення ОСОБА_7 підозри за ч. 2 ст. 185, а згодом за ч. 3 ст. 185 КК України, яка містила таку ознаку, не спростовує її відсутність при кваліфікації дій останнього в документі, яким завершується досудове розслідування та яким висувається обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність не містить таку ознаку як повторність.
З приводу посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом при призначенні остаточного покарання з врахуванням покарання за попереднім вироком слід зазначити наступне.
Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Так, судом на підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину покарання за попередньою ухвалою Рівненського апеляційного суду від 08.11.2018 з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Під час судового розгляду стороною обвинувачення до матеріалів обвинувального акту долучено вирок Мурованокуриловецького районного суду від 15.02.2021 (справа №139/87/21), яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України, з урахуванням вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 25.06.2018.
Злочин у даному провадженні вчинений ОСОБА_7 03.02.2021, тобто до постановлення вироку Мурованокуриловецького районного суду від 15.02.2021.
Суд першої інстанції не приєднав вирок від 15.02.2021, мотивуючи тим, що він не набрав законної сили.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким твердженням місцевого суду та вважає, що в даному випадку підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України - призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Так, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01.06.2021 у справі № 766/39/17, зробила висновок, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Отже суд, безпідставно не призначив покарання з врахуванням вироку Мурованокуриловецького районного суду від 15.02.2021 за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи наведені захисником щодо суворості призначеного судом покарання та вимога про призначення покарання у виді штрафу є необґрунтованими, адже ОСОБА_7 є безробітним, альтернативного джерела доходу не має.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, розлучений, не працює. Обставиною, що обтяжує вчинення кримінального правопорушення, є повторність. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
За вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Приймаючи до уваги вимоги закону та сукупність даних, які характеризують особу обвинуваченого, в тому числі досудову доповідь, за якою ОСОБА_7 схильний до вчинення повторних злочинів, апеляційний суд вважає, що виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Керуючись ст. 405, 407, 409, 410, 413, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 12.03.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати частково через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднати покарання за вироком Мурованокуриловецького районного суду від 15.02.2021, при цьому остаточне покарання визначити у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4