Номер провадження: 11-сс/813/484/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01 березня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000933 від 25 листопада 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01 березня 2021 року було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно виявлене та вилучене 24 лютого 2021 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- протокол № 3 наради із захисту заявок на закупівлю товарів за 2019 рік, на 2 арк.;

- протокол № 2 наради із захисту заявок на закупівлю товарів за 2019 рік, на 3 арк.;

- протокол № 1 наради із захисту заявок на закупівлю товарів за 2019 рік, на 3 арк.;

- клопотання та витяг з протоколу № 25 від 12.12.2019, на 2 арк.;

- договір між ТОВ «Будперспектива» та ДП МТП «Южний», на 1 арк.;

- договір № Т/СН-56/19 між ТОВ «Будперспектива» та ДП МТП «Южний», на 5арк.;

- наказ № 182 від 02.03.2010, на 6 арк.;

- папку зеленого кольору з найменуванням «Плани бюджетних закупівель», в яких вказано суми договорів, у 5 фалах;

- виписку по депозитному договору № 6, на 2 арк.;

- виписку по картковому рахунку на ім`я ОСОБА_8 в період 01.11.2019 по 31.12.2019, на 8 арк.;

- виписку по картковому рахунку на ім`я ОСОБА_8 в період 02.01.2020 по 01.02.2020, на 5арк.;

- лист, формату А-4, з рукописними записами (протокол №4 загальних зборів ТОВ «ТранссістемІнвест», на 1 арк.;

- лист з чорновими записами;

- протокол №4 загальних зборів учасників ТОВ «ТранссістемІнвест», на 1 арк.;

- статут ТОВ «Транссістем Інвест», на 16арк.;

- статут ТОВ «Транссістем Інвест» нова редакція, на 16 арк.;

- квитанцію №TS 212379, на 1арк.;

- квитанцію №TS 212379, на 1 арк.;

- квитанцію №TS 212379, на 1 арк.;

- паперова папку, сірого кольору з написом «ФОП», в які знаходиться договори на закупівлю товарів, в 11 файлах;

- документацію на ТОВ «Новітнє обладнання», на 105 арк.;

- флеш-накопичувач, марки «Data Treveler» 16 Gb, в корпусі чорного кольору;

- флеш-накопичувач, марки «Transcend» 8Gb, в корпусі чорного кольору;

- флеш-накопичувач, марки «Liebherr» 4Gb, в металевому корпусі;

- сім-картку оператора мобільного зв`язку «Life» № НОМЕР_1 ;

- мобільний телефон марки «HTC»model: РN НОМЕР_2 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», в корпусі темного кольору;

- мобільний телефон марки «Samsung», в корпусі темного кольору, імей1: НОМЕР_3 , імей2: НОМЕР_4 ;

- ноутбук марки «ACER» model: ASPIRE R7, S|N: NXMA5ER004323026CB1601;

- зарядний пристрій до ноутбука;

- сумку до ноутбука;

- мобільний телефон марки «Samsung», в корпусі білого кольору, імей1: НОМЕР_3 , імей2: НОМЕР_5 .

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника майна ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила поновити їй строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначила про те, що власник арештованого майна ОСОБА_8 отримала копію повного тексту ухвали 05 березня 2021 року і цього ж дня уклала договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_7 , після чого нею була складена та подана дана апеляційна скарга.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що обшук був проведений слідчим з грубим порушенням кримінального процесуального закону, а саме ч.3 ст.233 та ч.2 ст.234 КПК України. Так ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином, дозвіл на проведення обшуку був наданий за адресою місцезнаходження саме земельної ділянки, як іншого володіння особи.

В протоколі обшуку від 24 лютого 2021 року вказано, що обшук було проведено за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, фактично обшук проводився у дачному будинку, в якому ОСОБА_8 мешкає тимчасово, а сам будинок належить на праві власності іншій особі Лозовській Оксані.

3 огляду на викладене слідчий щонайменше мав би отримати дозвіл на обшук дачногобудинку від його володільця ОСОБА_10 , як того вимагають положення ч.1 ст.233 КПК України. Водночас матеріали провадження не містять такого письмового дозволу власника нерухомості. Крім того, в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про подальшу легалізацію проведеного обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК України.

Також оскаржувана ухвала не містить обґрунтування необхідності вилучення та накладення арешту на технічні пристрої, не містить обґрунтування того, яка саме інформація, шо наявна на цих електронних носіях, має значення для кримінального провадження і обґрунтування неможливості її отримання іншим шляхом, наприклад, шляхом проведення огляду пристроїв, і необхідності утримання таких пристроїв в органі досудового розслідування

В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що мобільні телефони, ноутбук, флеш-накопичувачі, сумка для ноутбука були використані для вчинення кримінального правопорушення або могли бути набуті кримінально-протиправним шляхом.

Більш того ОСОБА_8 не є підозрюваною у даному кримінальному провадження.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді, представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого про арешт майна, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч.2 зазначеної норми права метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Зі змісту клопотання слідчого про арешт майна убачається, що на теперішній час слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000933 від 25 листопада 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.364 КК України.

Приводом та підставою до внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали правоохоронних органів з приводу можливих неправомірних дій посадових осіб ДП «МТП «Южний», якими була розроблена протиправна схема розкрадання коштів вказаного підприємства, шляхом проведення тендерних процедур на закупівлю товарів, робіт та послуг, переможцями в яких було визнано підконтрольні підприємства керівництву державного підприємства, за завідома завищеним цінам.

Так, органом досудового розслідування встановлено, що з метою заволодіння грошовими коштами підприємства, посадові особи ДП «МТП «Южний» вступили у злочинну змову з власниками підприємств приватної форми власності та на протязі 2017-2019 років здійснювали закупівлю товарів робіт і послуг у зазначених підприємств за цінами які у 3-5 разів перевищуюсь ринкові.

Зокрема, 17 липня 2018 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги із закупівлі послуг, щодо переміщення двох портових кранів МАРК-45 з території ДП «Одеський МТП» на територію ДП «МТП «Южний». З метою привласнення грошових коштів державного підприємства, до калькуляції вартості робіт, посадовими особами підприємств учасників торгів за попередньою змовою з керівництвом ДП «МТП «Южний» вносились завідомо неправдиві відомості щодо їх фактичної вартості, таким чином вартість наданих послуг була штучно завищена приблизно у два рази. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-04-002125-a.

Крім того, 22 липня 2019 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги з закупівлі перевантажувального обладнання з очікуваною вартістю закупівлі більше 3 804 000 грн. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-03-001210-b. У даному тендері прийняли участь два підприємства ТОВ «Маштехімпорт» та ТОВ «Транссістем Інвест». Переможцем з пропозицією 3 588 000 грн. визначено ТОВ «Транссістем Інвст». Об`єктом закупівлі виступали два бункери перевантажувальні БНП-12/5,5 вартість яких на території України у офіційного виробника у декілька разів нижча з урахуванням податкових платежів та вартості доставки.

В подальшому, 24 червня 2019 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги із закупівлі перевантажувального обладнання UA-2019-04-25-001962-b з очікуваною вартістю закупівлі більше 16 млн. грн.

До прийняття участі в торгах допущено ТОВ «Маштехімпорт» та ТОВ«Транссістем Інвест». Переможцем торгів з пропозицією 14 460 000 грн. визначено ТОВ «Маштехімпорт». Одним з об`єктів закупівлі виступав телескопічний підіймач ZT25-100XW у кількості 2 одиниць. Закупівля зазначеного обладнання проведена за ціною 10 040 000 грн. без ПДВ. Однак, середня ринкова вартість аналогічного обладнання у офіційного виробника складає 101 000 Євро (відповідно до курсу НБУ складало 3 422 183 гривні), та з урахуванням доставки та митних платежів вартість такого обладнання коштуватиме приблизно удвічі менше, ніж запропоновано ТОВ «Маштехімпорт». Тобто, на закупівлі вищевказаного обладнання ДП «МТП Южний» нанесено збитків на суму близько 5 000 000 грн.

В свою чергу посадові особи ТОВ «Маштехіморт», з метою прикриття незаконного прибутку та ухилення від сплати податків здійснили ввезення на територію України зазначеного обладнання через підконтрольне підприємство нерезидента «STERLEY Technik GmbH», зареєстрованого в Німеччині, м.Гамбург, Райффайзен штрассе 3.

Окрім вищевказаних підприємств одним з підконтрольних колишньому керівництву ДП «МТП «Южний» підприємств, яке з приймало участь у фіктивних процедурах закупівель виступало ТОВ «Універсал сервіс Україна». Зазначене підприємство приймало участь у 43 процедурах закупівель у яких суперником виступало ТОВ «Маштехімпорт» (виступало фіктивним суперником), та в свою чергу перемогло у 5 процедурах на загальну суму більше 15 млн. грн. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-11-01-001516-a.

Слідчий звернувся з клопотанням про арешт майна, обґрунтовуючи його тим, що документи, які вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 містять на собі сліди вчиненого правопорушення, використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та мають значення речових доказів у кримінальному провадженню.

Слідчий суддя погодився з доводами викладеними в клопотанні слідчого та наклав арешт на майно вилучене за місцем проживання ОСОБА_8 .

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема.

Так, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином, дозвіл на проведення обшуку був наданий за адресою місцезнаходження саме земельної ділянки, як іншого володіння особи.

В протоколі обшуку від 24 лютого 2021 року зазначено, що обшук було проведено за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, фактично обшук проводився у дачному будинку, в якому ОСОБА_8 мешкає тимчасово, а сам будинок належить на праві власності зовсім іншій особі - ОСОБА_11 , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що кожному гарантується недоторканність житла.

Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частиною 3 ст.233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Апеляційний суд вважає, що на момент проведення обшуку дачного будинку, який розташований на земельній ділянці АДРЕСА_1 не існували підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення обшуку без відповідної ухвали слідчого судді, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Крім того, в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді, яка б свідчила про те, що після проведення невідкладного обшуку він був легалізований.

Не була надана така ухвала і прокурором під час апеляційного розгляду.

Частиною 1 ст.87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Враховуючи те, що обшук дачного будинку за адресою: АДРЕСА_1 був проведений без відповідного дозволу слідчого судді та апеляційним судом встановлено, що підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення такого невідкладного обшуку не існували, а також прокурор не зміг надати відповідну ухвалу слідчого судді про подальшу легалізацію обшуку, апеляційний суд визнає, що обшук працівниками слідчого управління ГУНП в Одеській області був проведений незаконно, що в подальшому тягне за собою недопустимість отриманих під час такого обшуку доказів, а тому виключає можливість для накладення арешту на вилучене майно.

Крім того апеляційний суд бере до уваги те, що на теперішній час ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.364 КК України, а зі змісту клопотання слідчого взагалі не можливо встановити, яке відношення має ОСОБА_8 до вказаного кримінального провадження.

Слідчий суддя не надав належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустив неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на вилучене майно не підтверджується доказами дослідженими під час апеляційного розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги те, що обшук був проведений незаконно без відповідно дозволу слідчого судді, та в подальшому він не був легалізований.

Встановлені апеляційним судом обставини відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 01 березня 2021 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно виявлене та вилучене 24 лютого 2021 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт на майно, яке було вилучено 24 лютого 2021 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3