Провадження № 11-кп/4820/155/21
Справа № 684/574/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія :ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000143 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (відданого до суду), передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора Хмельницької обласної прокуратури на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2020 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Синявка Старосинявського району Хмельницької області, українця, громадянина України, до затримання - студента Київського національного університету технології та дизайну, працюючого касиром в ТОВ «Аптечне об`єднання Біокон», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 жовтня 2020 року, зарахувавши в цей строк на підставі ч. 5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 27 квітня 2019 року по 18 жовтня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 6877 грн. 46 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_10 27 квітня 2019 року близько 03 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із своїм товаришем ОСОБА_11 знаходилися в смт. Стара Синява Хмельницької області та, вийшовши із бару «Ніфертіті», поверталися додому в АДРЕСА_2 в напрямку с. Нова Синявка. Проходячи неподалік домоволодіння АДРЕСА_3 вказаної вулиці близько 03 години 20 хвилин, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 зустріли компанію із незнайомих їм місцевих жителів, серед яких був ОСОБА_12 . Під час розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт, що згодом переріс у бійку, під час якої ОСОБА_7 та ОСОБА_12 обмінялися декількома ударами кулаками рук по обличчю, після чого їх розборонили друзі ОСОБА_12 . Однак, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 продовжували висловлюватися нецензурною лайкою в сторону один одного. Зазначена словесна суперечка знову призвела до бійки між ними, в ході якої ОСОБА_12 наніс ОСОБА_7 удар в щелепу, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді зламу 2-го зуба на нижній щелепі справа, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень. Отримавши ушкодження у виді зламаного зуба, ОСОБА_7 близько 03 години 35 хвилин вийняв з кишені штанів та розклав складний ніж та умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_12 один удар ножем в ділянку живота, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді наскрізної рани шкіри середньої лінії живота, наскрізної рани білої лінії живота, наскрізної рани парієнтальної очеревини, наскрізної рани передньої стінки малого сальника, повного циркулярного ушкодження загальної печінкової артерії, наскрізної рани задньої стінки малого сальника, масивного крововиливу по типу гематоми малого сальника, масивної гематоми в за очеревинний простір та паранефральну клітковину справа і зліва, що за своїм характером є тяжкими тілесними ушкодженнями, що небезпечні для життя в момент заподіяння, та перебувають в прямому причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_12 , який помер о 05 годині 27 квітня 2019 року в приміщенні Старосинявської центральної районної лікарні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Натомість, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

В обґрунтування такої перекваліфікації суд послався на те, що обвинувачений діяв із неконкретним (невизначеним) умислом на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , а до настання його смерті від таких ушкоджень ставився необережно.

Непогоджуючись з вироком суду в частинах кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд не врахував наявність умислу в діях обвинуваченого на вбивство потерпілого ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_7 , наносячи удар у життєвоважливий орган, використав ніж, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині кваліфікації його дій змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Сторона обвинувачення не довела його вину поза розумним сумнівом у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України.
Посилається на відсутність у його діях умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_12 .
Вважає, що протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 27.04.2019 року є недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент проведено у день вчинення кримінального правопорушення, при цьому обвинувачений перебував у стані емоційного напруження, що підтверджується висновком судово психіатричного експерта № 362 від 27.06.2019 року, також слідчий вказував на дії, які необхідно провести.
Поза увагою суду залишено покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вказали, що не бачили моменту заподіяння обвинуваченим ножового поранення ОСОБА_16 .
Посилається на те, що його дії були спрямовані на усунення небезпеки з боку ОСОБА_17 , який першим вступив у словесний конфлікт, а згодом і наніс удар, яким йому вибив зуба, що було розцінено як суттєву загрозу життю та здоров`ю.
Захисник ОСОБА_8 у апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Вирок вважає незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Посилається на те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 не бачили моменту заподіяння тілесного ушкодження, тому суд безпідставно поклав в основу доведеності вини ОСОБА_7 їх покази.
Сторона захисту наполягає на тому, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона інкримінованого йому діяння, оскільки смертельне тілесне ушкодження ОСОБА_12 спричинено не діями обвинуваченого, а заподіяне потерпілому внаслідок його особистих активних агресивних дій в момент падіння, коли він збив з ніг ОСОБА_7 . Факт падіння внаслідок активних дій потерпілого підтвердив свідок ОСОБА_20 , а допитаний в суді експерт ОСОБА_21 пояснив, що заподіяння тілесного ушкодження саме в момент падіння також можливе.
Показання свідків про нанесення ОСОБА_7 потерпілому удару ножем є показаннями з чужих слів, а тому такі в силу ч. 6 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом.
Протокол слідчого експерименту та відеозапис такого є також недопустимими доказами, оскільки під час його проведення допущено ряд порушень.
Так, слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 27.04.2019 року всупереч вимог ч. 1 ст. 240 КПК України проведений не з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин справи, а з метою отримання таких відомостей.
У тексті протоколу відсутні дані про те, які саме відомості мав перевірити та уточнити слідчий.
Під час даної слідчої дії відеозапис з 13:58 до 14:13 було зупинено, що є неприпустимим, при цьому невідомо чи були дотримані всі процесуальні гарантії у вказаний період часу.
Технічний носій, на який здійснювалась фіксація слідчого експерименту, у протоколі не вказано, не зазначено у такому і будь яких додатків, отже відеозапис даної слідчої дії є недопустимим доказом.
Крім того, ОСОБА_7 в період проведення слідчого експерименту перебував у стані емоційного напруження, який суттєво впливав на його поведінку, у зв`язку з чим він міг надавати необ`єктивні свідчення.
Висновок суду про наявність умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень в діях ОСОБА_7 є необґрунтованим, оскільки вказана обставина не підтверджується дослідженими судом доказами, всі дії ОСОБА_7 були спрямовані виключно на свій захист, що підтверджується показаннями ОСОБА_11 , даними протоколу про НСРД від 23.05.2019 року.
Також, в порушення вимог ст. ст. 91, 92 КПК України ні під час досудового розслідування, ні в суді стороною обвинувачення не було встановлено мотив та мету інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Не вказав про дані елементи суд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.1 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції залишив поза увагою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність в матеріалах справи ряду документів, які б підтверджували зміну територіальної підслідності провадження; повноваження заступника начальника слідчого управління ОСОБА_22 щодо зміни територіальної підслідності; місце події, тобто місця отримання ОСОБА_12 тілесного ушкодження; процесуальне походження копії вкладишу до амбулаторної медичної карти на ім`я ОСОБА_12 з приводу його поступлення 27.04.2019 року до приймального відділення Старосинявської ЦРЛ (ухвала слідчого судді, запит слідчого).
Суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не допитав експертів, не дослідив речовий доказ ніж, вказавши, що різниця 3 мм у довжині леза ножа під час проведених експертиз несуттєва.
Жодним чином суд не обґрунтував наявність у матеріалах провадження доказів, наданих стороною обвинувачення, в яких йдеться про три різні розміри рани на тілі ОСОБА_12 : в карті виїзду екстреної медичної допомоги № 1031 від 27.04.2019 року 1,5х0,5 см, висновку експерта № 228 від 25.06.2019 року - 3,4х2,1 см та протоколі огляду трупа від 27.04.2019 року 3х1,5 см та безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про проведення додаткової судово медичної експертизи для встановлення таких даних.
Також, захисник посилається на те, ОСОБА_7 до смерті ОСОБА_12 не причетний, оскільки згідно встановлених обставин ножове поранення останнього мало місце о 03 годині 35 хвилин, його смерть наступила 05 годині, а у висновку судово медичного експерта № 228 від 25.06.2019 року зазначено. що проникаюче поранення утворилось не більше ніж за 40 хв. до неї, тобто не раніше 04 год 20 хв.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 змінив вимоги своєї апеляційної скарги, підтримавши апеляційну скаргу обвинуваченого та просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , прокурора, які підтримали апеляційні скарги кожен свої зокрема та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - відхиленню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок змінити.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що ввечері 27 квітня 2019 року між ним та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт, який переріс у штовханину та бійку. Під час бійки вони нанесли один одному по декілька ударів руками. Однак, ОСОБА_14 їх розборонила, але словесна перепалка між ними продовжилась та знову призвела до бійки. Під час бійки ОСОБА_12 вдарив його в обличчя, внаслідок чого вибив зуба. Після цього він дістав з кишені розкладного ножа, взявши його у праву руку, відкрив та наставив перед собою у бік ОСОБА_12 , а в подальшому наніс йому ножем удар в живіт. Умислу вбивати ОСОБА_12 він не мав.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 підтвердив, що наміру вбивати потерпілого ОСОБА_12 не мав та не передбачав таких наслідків, які настали. У скоєному щиро розкаюється, намагався відшкодувати моральну шкоду батькам потерпілого, однак останні відмовились. Вибачається перед ними.

Такі його покази узгоджуються з іншими дослідженими судом першої доказами, зокрема показами свідків та об`єктивними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_23 (батька загиблого) підтверджується, що 27 квітня 2019 року зранку йому зателефонував ОСОБА_24 та повідомив, що його син ОСОБА_12 знаходиться у Старосинявській центральній районній лікарні. По приїзду до лікарні йому повідомили, що о 05 годині син помер.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що 27 квітня 2019 року він з ОСОБА_7 біля 03 години повертались додому. Біля пам`ятника побачили ОСОБА_12 , який сидів на бордюрі. На зупинці стояла машина і грала музика. Потерпілий запропонував подзвонити другу, щоб той їх підвіз. Після цього між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої вони штовхались та наносили один одному удари руками. Зазначений конфлікт припинила знайома ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_25 . Через незначний проміжок часу між ними знову розпочався конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 щось вийняв з кишені і почав іти на ОСОБА_12 , який почав відступати, а ОСОБА_7 його догнав. У цей час він почув, як ОСОБА_7 сказав: « ОСОБА_26 , він мені вибив зуба», а далі почув, як вже ОСОБА_12 сказав: «У нього ніж, викликайте швидку». Причину конфлікту і хто кому наніс перший удар він не пам`ятає. Ножа у ОСОБА_7 він вперше побачив, як той витягнув його під час бійки з кишені. Також повідомив, що коли ОСОБА_7 дістав ніж, то ОСОБА_12 почав відступати, після цього обоє опинились на узбіччі, однак самого удару ножем він не бачив.

Свідок ОСОБА_27 підтвердила, що цього ж дня 2019 року біля 03 години між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 розпочався словесний конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої вони шарпались та завдавали один одному удари руками. Вона стала між ними, схопила ОСОБА_7 за руки, він на хвилинку зупинився. Потім вирвався і побіг до ОСОБА_12 . ОСОБА_7 продовжував словесно ображати ОСОБА_12 і між ними знову почалась бійка. У цей момент вона почула як ОСОБА_20 сказав, що у ОСОБА_7 щось є в руках, однак, що саме це було, вона не бачила. ОСОБА_20 відтягнув її в сторону, а через дві хвилини вона почула, як хтось сказав викликати швидку. Коли підбігла до місця події, то побачила, що ОСОБА_12 лежить на землі у крові, останній їй повідомив: «Він мене вдарив ножем». Після цього вона викликала швидку.

Показання свідка ОСОБА_27 підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_20 (чоловік), який показав, що 27 квітня 2019 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. Під час неї останні штовхались та наносили один одному удари руками. Цю бійку припинила ОСОБА_27 , яка стала між ними. Після цього ОСОБА_7 знову розпочав конфлікт із ОСОБА_12 та наніс йому два удари рукою. ОСОБА_12 також наносив ОСОБА_7 удари у відповідь. Після цього ОСОБА_7 сказав «я тебе не прощу», почав наступати на ОСОБА_12 і вони відійшли на алейку. У цей момент він побачив у ОСОБА_7 у руках щось схоже на кастет і забрав з місця події ОСОБА_27 . Коли саме ОСОБА_7 дістав ніж і наніс удар ОСОБА_12 він не бачив, лише бачив, як ОСОБА_7 викинув ніж.

Свідок ОСОБА_24 підтвердив, що 27 квітня 2019 року біля 03 години між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 почався словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_12 говорив йому про те, що їх треба відігнати, щоб йшли додому. Потім ОСОБА_12 та ОСОБА_7 почали битись і він побачив, як у руці в ОСОБА_7 щось блиснуло та сказав про це ОСОБА_12 , на що той відповів, що сам розбереться. В ході бійки вони зайшли в темноту і він почув, як ОСОБА_12 ойкнув. Коли він підбіг до ОСОБА_12 , то побачив, що той сидів на бордюрі і на ньому була кров. При цьому ОСОБА_12 сказав: «Він штрикнув в мене ножа». Потім ОСОБА_7 викинув ніж. Вказує, що причину конфлікту та хто першим розпочав конфлікт він не пам`ятає, як саме ОСОБА_12 отримав удар ножем не бачив. Зазначає, що під час даного конфлікту загрози життю ОСОБА_7 не було.

Суд першої інстанції надав належну повну та об`єктивну оцінку вказаним показанням свідків та дійшов правильного висновку, що такі показання узгоджуються між собою є належними та достовірними та підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Такі покази свідків узгоджуються з іншими об`єктивними доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, із даних протоколу проведення слідчого експерименту від 27 квітня 2019 року та відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що в ході проведення слідчого експерименту із обвинуваченим ОСОБА_7 останній в присутності захисника ОСОБА_28 на місці події показав обставини бійки із ОСОБА_12 . Зокрема, показав, що під час конфлікту із ОСОБА_12 , останній наніс удар йому в обличчя, під час якого вибив зуб. Схопившись за обличчя, ОСОБА_7 відійшов до алейки, але розвернувся йти назад. У той момент побачив, що ОСОБА_12 іде на нього, тому відкрив ніж, висунув руку та наніс йому удар в живіт. Після цього одразу відійшов та викинув ніж, а ОСОБА_12 почав кричати, що йому нанесли удар ножем (Т.1, а.с. 220-224).

Даними протоколу огляду місця події від 27 квітня 2019 року, фототаблиці, що є додатком до цього протоколу, та відеозапису цієї слідчої дії, підтверджується, що в ході огляду місця події - території поблизу домогосподарства АДРЕСА_3 , на асфальтобетонному покритті дороги на відстані 3 м від бордюру було виявлено та вилучено розкладний ніж марки «GANZO» із руків`ям зеленого кольору та речовиною бурого кольору на лезі (Т. 1, а.с. 19-25).

Локалізація та характер нанесеного тілесного ушкодження підтверджується даними протоколу огляду трупа від 27 квітня 2019 року та доданої до нього фототаблиці, відповідно до яких при огляді трупа ОСОБА_12 виявлено наступні тілесні ушкодження: в ділянці черевної порожнини, вище пупка наявна проникаюча рана із гострими краями розміром 30х15 мм неправильної овальної форми, на зовнішніх поверхнях китиців правої та лівої руки наявні садна неправильної форми та плями речовини бурого кольору, на поверхні носа наявне садно із засохлою речовиною бурого кольору. При огляді одягу ОСОБА_12 виявлено на передніх частинах футболки білого кольору, поверхня якої забарвлена речовиною бурого кольору, кофти чорного кольору із написом «Reebok» та спортивної кофти із замком з написом «adidas» - пошкодження у вигляді розрізу (Т. 1, а.с. 26-38).

Даними висновку судово-медичного експерта № 228 від 25 червня 2019 року підтверджується, що причиною смерті ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 05 годині, стало проникаюче поранення живота з ушкодженням загальної печінкової артерії та розвитком гострої внутрішньої кровотечі.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді наскрізної рани шкіри середньої лінії живота, наскрізної рани білої лінії живота, наскрізної рани парієнтальної очеревини, наскрізної рани передньої стінки малого сальника, повного циркулярного ушкодження загальної печінкової артерії, наскрізної рани задньої стінки малого сальника, масивного крововиливу по типу гематоми малого сальника, масивної гематоми в за очеревинний простір та паранефральну клітковину справа і зліва, що утворились не більше ніж за 40 хвилин до настання смерті від одноразової дії твердого плоского залізовмісного предмету з колюче-ріжучими властивостями по типу ножа, які за своїм характером є тяжкими тілесними ушкодженнями, як такими що небезпечні для життя в момент заподіяння, та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Врятувати життя потерпілого ОСОБА_12 при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги не представлялось можливим.

Також на тілі ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри спинки носа дещо зліва, підборіддя, тильної поверхні правої кисті в проекції першої п`ясної кістки; крововиливів м`яких тканин в ділянці слизової оболонки верхньої губи справа в проекції 1-4 зубів, в ділянці слизової оболонки нижньої губи зліва в проекції 2-4 зубів, що могли утворитись не більше ніж за 24 години до моменту настання смерті, від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку із настанням смерті не перебувають.

Відповідно до кількості виявлених на тілі ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, експертом зроблено висновок, що ОСОБА_12 було заподіяно: одна травмуюча дія гострого предмету в ділянку живота, чотири травмуючі дії в ділянку голови, одна травмуюча дія в ділянку правої кисті.

Відповідно до локалізації та характеру виявлених тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_12 в момент заподіяння смертельних тілесних ушкоджень ОСОБА_12 перебував у вертикальному положенні, а в момент заподіяння всіх інших тілесних ушкоджень міг перебувати як у вертикальному, так і у горизонтальному чи близьких до них положеннях.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 слідів характерних для самооборони не виявлено (Т. 1, а.с. 50-54).

Допитаний за клопотанням сторони захисту судово-медичний експерт ОСОБА_21 в суді першої інстанції підтримав вищезазначений висновок № 228 від 25 червня 2019 року та пояснив, що ніж зайшов у живіт ОСОБА_12 у напрямку знизу-вверх, пройшов по нижньому краю печінки, пошкодивши артерію, яка йде до печінки, при цьому розташування ушкодження не дозволяло лікарям врятувати життя ОСОБА_12 .

Згідно ж даних висновку судово-медичної експертизи № 10 від 26 червня 2019 року не виключалась можливість відповідності механізму заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_12 , тим обставинам, про які зазначав та продемонстрував ОСОБА_7 під час проведення за його участі слідчого експерименту 27 квітня 2019 року (Т. 1, а.с. 67-69).
У місцевому суді експерт ОСОБА_21 підтвердив, що механізм нанесення тілесного ушкодження, який ОСОБА_7 показав на слідчому експерті, чітко відповідає тілесним ушкодженням отриманим ОСОБА_12 під час означеної події.
Згідно даних висновку судово-медичної токсикологічної експертизи № 831 від 03 травня 2019 року під час судово-медичної експертизи зразка крові трупа ОСОБА_12 виявлено наявність етилового (винного) алкоголю в кількості 1,53 проміле (Т. 1, а.с. 56).
Даними висновку судово-медичної експертизи № 73 від 26 липня 2019 року підтверджується, що на зовнішній поверхні одного клаптя шкіри з черевної стінки (живота) трупа ОСОБА_12 виявлено одиночну, не пронумеровану глибоку (проникаючу) колото-різану рану із додатковим, по типу «ластівчиного хвоста» глибоким розрізом шкіри, що відходить від правого краю «лезової» частини цієї рани біля її нижнього гострокутного кінця, з яких: колото-різана рана могла утворитись від дії твердого плоского, з ймовірним вмістом солей 3-х валентного заліза, однобічно-гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, що має тупий, вірогідно «П» подібний на поперечному перетині «обушок», гострий кінець (вістря) та одне лезо з гострою ріжучою крайкою; додатковий, по типу «ластівчиного хвоста» глибокий розріз утворився від руху гострої ріжучої крайки леза описаного вище однобічно-гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, під час його вилучення з просвіту вказаної колото-різаної рани.
Наявна одиночна глибока колото-різана рана шкіри з черевної стінки (живота) трупа ОСОБА_12 ймовірно могла бути заподіяна однобічно-гострим клинком вилученого під час огляду місця події 27 квітня 2019 року складного кишенькового одно-предметного ножа «GANZO» заводського виготовлення, або ж клинком іншого ножа з аналогічними конструктивними особливостями: ступенем гостроти ріжучої крайки леза і кінця (вістря) та властивостями тупого «обушка» (Т. 1, а.м. 143-149).
Даними висновку судово-біологічної експертизи № 9.3-0042:19 від 06 червня 2019 року підтверджується, що на поверхні розкладного ножа «GANZO», вилученого 27 квітня 2019 року під час огляду місця події, виявлено на клинку ножа сліди крові людини та на руків`ї ножа піт. Сліди крові на клинку ножа могли належати потерпілому ОСОБА_12 , належність їх обвинуваченому ОСОБА_7 виключається. За умови походження слідів поту від кількох осіб, домішка поту ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на руків`ї ножа не виключається (Т. 1, а.с. 99-105)
Факт отримання ОСОБА_7 під час бійки тілесних ушкоджень підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 280 від 06 травня 2019 року, згідно якого у ОСОБА_7 станом на 02 травня 2019 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу м`яких тканин правої навколо очної ділянки обличчя, злому 2-го зуба на нижній щелепі справа, що могли утворитись не менше ніж від двох ударів тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень та можуть мати давність утворення 5-10 діб до моменту початку проведення експертизи (02.05.2019). Локалізація та характер тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 не характерні та не специфічні для їх утворення при самообороні (Т. 1, а.с. 73).
Згідно довідки Старосинявської центральної районної лікарні від 27 квітня 2019 року ОСОБА_7 був оглянутий лікарем наркологом Старосинявської ЦРЛ, який зробив висновок про перебування ОСОБА_7 на момент огляду в стані алкогольного сп`яніння (Т. 1, а.с. 201).
Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується іншими дослідженими судом доказами, а саме даними: лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_12 №1487 від 27 квітня 2019 року, згідно яких причиною смерті є ножове проникаюче поранення живота з ушкодженням загальної печінкової артерії (Т. 1, а.с. 43-44); копії паспорта ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (Т. 1, а.с.41); рапорту начальника сектору Старосинявського ВнП Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_29 від 27 квітня 2019 року про отримання 27 квітня 2019 року о 03 год. 47 хв. повідомлення зі служби 102, що 27 квітня 2019 року о 03 год. 47 хв. в смт. Стара Синява по вул. Заводській ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження від невідомих осіб, заявник ОСОБА_30 (Т. 1, а.с. 17); повідомлення ОСОБА_31 на лінію 102 ГУНП в Хмельницькій області, зафіксованого 27 квітня 2019 року о 03 год. 47 хв. про отримання ОСОБА_12 ножового поранення в ділянку живота від невідомих осіб, які знаходяться на місці події, а також аудіозапису цієї телефонної розмови (Т.1, а.с. 210); протоколу про результати здійснення санкціонованих слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду (ухвала слідчого судді від 03 травня 2019 року) негласних слідчих (розшукових) дій № 2636т/121/14-2019 від 23 травня 2019 року, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 під час розмови в приміщенні ІТТ № 1 м. Хмельницький у період з 03 травня по 04 травня 2019 року вказував, що 27 квітня 2019 року біля 03 години він з другом повертався додому і у нього стався конфлікт та бійка із невідомим чоловіком з іншої компанії. В ході бійки він дістав маленького розкладного ножика, який був у нього із собою, та хотів налякати невідомого чоловіка, однак «зачепив» його. Вказував, що він не хотів його ціленаправлено вдарити і навіть не знає куди попав. Ніж зразу ж викинув на асфальт і коли приїхали поліцейські, він їм зразу ж показав де він (Т. 1, а.с. 320-323); речових доказів, зокрема, вилучених під час огляду місця події предметів та речей зі слідами крові, а також даними протоколу їх огляду від 06 серпня 2019 року.
Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, взаємоузгоджуються між собою, а відтак в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності, поза розумним сумнівом, доводять, що ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, під час бійки із ОСОБА_12 вдарив останнього ножем у живіт, тим самим заподіявши йому проникаюче поранення живота з ушкодженням загальної печінкової артерії та розвитком гострої внутрішньої кровотечі, від чого, через незначний проміжок часу, настала його смерть.
З урахуванням наведених доказів суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

З такою кваліфікацією дій погоджується апеляційний суд.

Доводи прокурора про те, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки останній, використовуючи ніж, діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого, на увагу суду не заслуговують, виходячи з наступного.

Так, відповідно до роз`яснень, даних у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Сама лише локалізація тяжкого тілесного ушкодження та спосіб його нанесення, без урахування інших обставин, не свідчать про умисел на позбавлення життя.

При цьому форма вини як елемент суб`єктивної сторони злочину з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, ст. 17, п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає доведенню згідно із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

Врахувавши дані про обставини вчинення злочину, спосіб та знаряддя його скоєння, характер виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень у ділянці живота, їх локалізацію і механізм утворення, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що стосовно заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вина ОСОБА_7 була умисною. При цьому, досліджені судом докази вказують на те, що ОСОБА_7 не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 , оскільки до конфлікту вони не були знайомі, тілесні ушкодження були заподіяні під час бійки, після того, як ОСОБА_12 вибив обвинуваченому зуб. Після заподіяння останньому одного проникаючого поранення у живіт, ОСОБА_7 одразу ж припинив свої дії та кинув ножа, хоча мав об`єктивну можливість продовжувати застосовувати ніж та завдавати ним ударів з метою досягнення бажаного наслідку у вигляді смерті ОСОБА_12 , який був живий та за висновком експерта № 228 від 25 червня 2019 року, протягом 20-30 хвилин міг здійснювати будь-які активні дії. Крім того, ні потерпілий, ні інші особи, що перебували на місці скоєння злочину, не вчиняли жодних дій, які б можна було розцінити як активну протидію злочинним діям, що завадили обвинуваченому довести свій умисел на вбивство до кінця. Поведінка ОСОБА_7 після вчинення злочину, зокрема те, що він залишився на місці події та не перешкоджав виклику швидкої та поліції також свідчить про відсутність умислу на позбавлення життя потерпілого.

Крім того, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 362 від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення перебував у стані емоційного напруження.

Допитані в судовому засіданні судові експерти ОСОБА_32 та ОСОБА_33 пояснили, що стан емоційного напруження, це такий стан, коли свідомість особи повернута в одне русло. ОСОБА_7 хвилювався за своє життя, внаслідок чого його дії не зовсім були цілеспрямовані, а були спонтанними, цілі вбивати у такий момент в людини немає.

Врахувавши наведене й виходячи зі встановлених фактичних обставин справи, місцевий суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 , завдаючи одного удару ножем у живіт ОСОБА_12 , об`єктивно усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, припускав, що таким ударом буде заподіяно проникаюче ножове поранення, і передбачав можливість настання наслідків у виді завдання будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілому, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв із неконкретизованим (невизначеним) умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, а до настання смерті ОСОБА_12 від таких ушкоджень ставився необережно.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевим судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, оскільки він, завдаючи потерпілому удару ножем, діяв у стані необхідної оборони, перевищивши її, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.
Диспозиція ст. 124 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Відповідно до частини 1 статті 36 ККУ необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
При розгляді справ цієї категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається лише умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002 року зазначив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається підстави сприймати загрозу як реальну.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 22 січня 2015 року № 5-27кс14, особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, або іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Навіть за одночасної наявності у діях винного кількох мотивів домінуючим із них має бути здійснення вказаного захисту. Якщо ж визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Як встановлено судом першої інстанції, удару ножем з боку обвинуваченого передувала обопільна бійка, в ході якої обвинувачений і потерпілий завдавали один одному удари кулаками та після втручання інших осіб, зокрема ОСОБА_34 , припинили бійку.
При цьому обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що мав можливість припинити конфлікт із ОСОБА_12 , однак цього не зробив.
Показаннями свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_20 підтверджується, що ініціатором відновленого конфлікту був саме ОСОБА_7 , який мав можливість піти додому, але цього не зробив на їх прохання.
Свідок ОСОБА_20 також підтвердив, що ОСОБА_7 після того як їх розборонили, стояв біля узбіччя, а ОСОБА_12 - на дорозі. ОСОБА_7 сказав «я тебе не прощу» і почав першим бігти до потерпілого ОСОБА_12 . ОСОБА_7 в ході конфлікту наніс ОСОБА_12 два удари рукою, а ОСОБА_12 у відповідь також наносив удари ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_27 , підтвердила, що під час того, як вона вхопила ОСОБА_7 за руки, він зупинився, потім вирвався і побіг до ОСОБА_12 , який в подальшому отримав ножове поранення.
Із пояснень свідка ОСОБА_11 вбачається, що в ході конфлікту ОСОБА_7 щось вийняв з кишені і ОСОБА_12 почав відступати, потім ОСОБА_7 пішов на ОСОБА_12 з ножем.
Отже, у поведінці ОСОБА_7 було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому ОСОБА_12 .
Крім того, правомірний захист правоохоронюваних інтересів у стані необхідної оборони визначається також його співмірністю.
Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) посягаючому співмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпеку.
Як вбачається із даних протоколу про результати здійснення негласних слідчих /(розшукових) дій № 2636 т/121/14-19 від 23.05.2019 року, так із показань обвинуваченого, наданих в суді першої інстанції та його пояснень в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_7 не оборонявся, а дістав ножа щоб налякати потерпілого, а в подальшому його використав.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що потерпілий мав намір застосовувати більший ступінь насильства, ніж той, що застосовувався під час бійки кулаками. Тому, реальної загрози життю обвинуваченого ОСОБА_7 не було. Відсутність такої підтвердив в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_24 . Вибитий у обвинуваченого ОСОБА_7 зуб не є такою загрозою.
За таких обставин, дії потерпілого не вимагали від обвинуваченого застосовувати саме такий захід захисту, Отже, дії ОСОБА_7 не були співмірними з тією небезпекою, яка йому загрожувала, що також свідчить про відсутність необхідної оборони.
Разом з тим, слід зазначити, що особа, що завдала шкоду, не може посилатися на стан необхідної оборони, якщо саме насильство було спровоковано нею ж самою, тобто було передбачуваним наслідком її власної поведінки. Окремим випадком такого спровокованого насильства є бійка, під час якої учасники застосовують один до одного насильство певного ступеня. Таке спровоковане насильство не можна вважати «посяганням» у тому значенні, яке цьому терміну надається статтею 36 КК.
Як вбачається із наведених обставин, саме діями ОСОБА_7 було спровоковано насильство.
Особа, яка спровокувала насильство не може перебувати у стані необхідної оборони. До такого висновку прийшов Верховний Суд у своїй постанові (ВС/ККС у справі № 748/1226/18 від 12.05.2020р.).
Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи № 280 від 06 травня 2019 року локалізація та характер тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 не характерні та не специфічні для їх утворення при самообороні (Т. 1, а.с. 73).
З урахуванням наведеного, підстав вважати, що ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , перевищивши межі необхідної оборони, немає, тому його дії не підлягають кваліфікації за ст. 124 КК України.
До тверджень обвинуваченого про те, що він захищався від посягань потерпілого колегія суддів відноситься критично, оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідків та розцінює їх лише як намір пом`якшити ступінь вини та покарання за скоєне.
Посилання на те, що показання свідків про нанесення ОСОБА_35 потерпілому удару ножем є неналежними доказами, оскільки такі є показаннями з чужих слів, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки свідки, які були очевидцями події, безпосередньо в суді підтвердили обставини бійки між обвинуваченим та потерпілим, в ході якої ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 ножові поранення.
Так, будучи допитаним місцевим судом свідок ОСОБА_11 підтвердив, що коли ОСОБА_7 вийняв з кишені ножа, то ОСОБА_12 почав відступати і саме ОСОБА_7 почав рухатись в сторону ОСОБА_12 з ножем, а останній махав руками. Після цього він почув як ОСОБА_12 сказав: «У нього ніж, викликайте швидку». Свідок ОСОБА_20 також вказував, що під час другого конфлікту ОСОБА_7 почав наступати на ОСОБА_12 і вони відійшли на алейку. У цей момент бачив у ОСОБА_7 у руках щось схоже на кастет. Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_24 стверджували, що після удару ножем вони підбігли до ОСОБА_12 і той сказав: «Він мене вдарив ножем». При цьому, усі свідки стверджували, що бійка відбувалась саме між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 й інші особи участі у ній не брали.
Показання свідків є належними доказами, оскільки такі свідки були очевидцями події, їх пояснення взаємоузгоджуються між собою, в сукупності з іншими наявними у справі доказами підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Тому суд обґрунтовано врахував такі під час постановлення рішення.
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що протокол слідчого експерименту та відеозапис такого є недопустимими доказами, оскільки такі отримані з порушеннями, зокрема у тексті протоколу відсутні дані про те, які саме відомості мав перевірити та уточнити слідчий, відсутні дані про технічний засіб фіксації, у додатку не зазначено відеозапис, такий слідчим не наданий, на увагу суду не заслуговують, виходячи з наступного.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Як вбачається із даних протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 27.04.2019 року такий слідчий експеримент проведений з метою перевірки та уточнення відомостей, а саме показів, які надав підозрюваний ОСОБА_7 під час його допиту.
Під час проведення даної слідчої дії відбувався відеозапис.
Відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
На виконання вказаних вимог Закону у протоколі зазначено, що слідчий експеримент проводився із застосуванням технічних засобів фіксації - відеокамери марки «Panasonic HC V-160».
Як вбачається із відеозапису слідчого експерименту, слідчий вказав, що відомості з відеокамери будуть перенесені на DVD-диск, який знаходитиметься у матеріалах справи.
Так, додатком до протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 27.04.2019 року є диск «DVD-R» із відеозаписом слідчого експерименту, на якому зафіксовані обставини його проведення, особа ОСОБА_7 . Даний диск, відповідно до вимог ч. 3 ст. 105 КПК, поміщений у паперовий конверт, який опечатаний печаткою СУ ГУНП у Хмельницькій області та засвідчений підписом слідчого ОСОБА_36 .
Слід зазначити, що вимогами КПК не передбачено обов`язкове зазначення у протоколі додатку, а лише його долучення, що було виконано слідчим.
Отже, у апеляційного суду відсутні підстави вважати такий відеозапис недопустим доказом у справі.
Що стосується посилання сторони захисту на порушення процесуальних гарантій під час проведення даної слідчої дії, оскільки відеозапис з 13:58 до 14:13 відсутній, то слід зазначити, наступне.
Як вбачається із відеозапису проведення слідчого експерименту, вказана слідча дія проведена із участю захисника ОСОБА_28 .
О 13 годині 58 хвилин слідчий повідомив, що відеофіксація буде припинена у зв`язку із виїздом на місце події. В подальшому повідомив, що 14 годині 13 хвилин відеозйомка відновлена на місці події.
Стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження порушення процесуальних гарантій під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 .
Перервність відеозапису проведення слідчого експерименту жодним чином не впливає на законність його проведення вцілому.
Крім того, положення ч. 2 ст. 240 КПК України не вимагає від слідчого обов`язкового фіксування слідчого експерименту.
Посилання на перебування ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту у стані емоційного напруження, який суттєво вплинув на його поведінку, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки такий фізіологічний стан не свідчить про неможливість проведення слідчого експерименту за його участі. Натомість даними висновку № 362 підтверджується, що останній на момент вчинення даного правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Протокол слідчого експерименту складений відповідно до вимог ст. 104 КПК, підписаний ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_28 особисто, будь які зауваження і доповнення до такого з боку учасників процесуальної дії відсутні.
Отже, порушень під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 та складанні протоколу апеляційним судом не встановлено.
Доводи захисника про те, що ні під час досудового розслідування, ні в суді стороною обвинувачення не було встановлено та доведено мотиву та мети інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки мотив та мета не є обов`язковими елементами суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Твердження про те, що досудове розслідування даного кримінального провадження було здійснено неуповноваженим органом досудового розслідування, оскільки заступник начальника СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_22 не був наділений повноваженнями визначати слідчих, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.
Згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Згідно п.1 ч.2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадку здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Як вбачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0000143 від 27.04.2019 року органом досудового розслідування є Головне управління Національної поліції у Хмельницькій області.
27 квітня 2019 року ОСОБА_22 була винесена постанова про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, до складу якої входили слідчі як територіальних підрозділів, так і слідчі СУ ГУНП в Хмельницькій області. Старшим групи слідчих призначено слідчого СВ СУ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_37 .
Як вбачається із даної постанови ОСОБА_22 займає посаду заступника начальника СУ ГУНП в Хмельницькій області та в свою чергу є начальником СВ ГУНП в Хмельницькій області. В розумінні п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України останній є керівником органу досудового розслідування, отже згідно п.1 ч. 2 ст. 39 КПК України уповноважений визначати слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.
Тому, підстав вважати, що розслідування здійснювалось неуповноваженим органом, а також з порушенням правил підслідності немає.
Що стосується відсутності відповідних документів на підтвердження походження копії вкладишу до амбулаторної медичної кари на ім`я ОСОБА_12 щодо поступлення його 27.04.2019 року до Старосинявської ЦРЛ, то слід зазначити, що незалежно від вказаного апеляційним судом не встановлено у зв`язку з цим порушень будь чиїх прав.

Посилання захисника ОСОБА_38 на можливу підміну ножа, оскільки у висновках експертів значиться різна довжина його леза (згідно експертизи № 9.3-0042:19 довжина леза 100 мм, а згідно експертизи № 73 9,2 см), апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.

Із даних протоколу огляду місця події від 27 квітня 2019 року, фототаблиці, що є додатком до цього протоколу, та відеозапису цієї слідчої дії, вбачається, що в ході огляду місця події було виявлено та вилучено розкладний ніж марки «GANZO» із руків`ям зеленого кольору та речовиною бурого кольору на лезі (Т. 1, а.с. 19-25).
Для проведення експертиз ніж направлявся слідчим в опечатаному вигляді. Під час проведення судово-біологічної експертизи № 9.3-0042:19 та судово-медичної експертизи № 73 вказаний ніж досліджувався, застосовувалось його фотографування. Ніж, який зображений на вказаних світлинах є ідентичним за кольором, формою та розміром тому ножу, який вилучався з місця події. Тому підстав сумніватися у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 саме тим ножем, який визнаний речовим доказом, немає.
Посилання на те, що вказаний ніж не був безпосередньо досліджений судом першої інстанції, а отже не може братись як речовий доказ до уваги, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки місцевим судом було досліджено такі докази як: протокол огляду місця події від 27.04.2019 року та фототаблиці, з яких вбачається що на місці події було виявлено та вилучено розкладний ніж марки «GANZO» із руків`ям зеленого кольору; постанова від 03.05.2019 року про визнання речовим доказом предмету, що ззовні схожий на складний ніж із маркуванням «GANZO», що був вилучений в ході проведення огляду місця події 27.04.2019 року; протокол огляду речових доказів від 06.07.2019 року, відповідно до якого оглядався наданий для експертизи складний кишеньковий ніж «GANZO», що був вилучений в ході проведення огляду місця події; висновки експерта № 73 від 26.07.2019 року та № 9.3-0042:19 від 06.06.2019 року, в яких детально описано ніж «GANZO», що був вилучений в ході проведення огляду місця події 27.04.2019 року.

Отже, недослідження речового доказу - ножа у судовому засіданні у цій справі компенсована іншими належними та допустимими доказами, які були безпосередньо досліджені місцевим судом.

Аналогічний висновок Велика Палата Верховного Суду зробила у постанові від 16 жовтня 2019 року провадження № 13-43кс19 (справа № 640/6847/15-к).

Те, що ніж не огядався судом не призвело до суттєвих порушень, які б могли вплинути на законність та обґрунтованість рішення суду.

Посилання на те, що суд не врахував того, що у трьох документах зафіксовані різні розміри поранення (в карті виїзду екстреної медичної допомоги № 1031 від 27.04.2019 року 1,5х0,5 см , висновку експерта № 228 від 25.06.2019 року - 3,4х2,1см та протоколі огляду трупа від 27.04.2019 року 3х1,5 см), що свідчить про їх суперечливість, а отже неналежність, апеляційний суд не враховує, з огляду на наступне.
Так, з моменту огляду потерпілого ОСОБА_12 лікарями карети швидкої допомоги та після його доставлення в лікарню, відбулись патологічні зміни у зв`язку з його смертю. Натомість, під час проведення 25.06.2019 року експертизи № 228 були застосовані спеціальні засоби вимірювання, тому такі розміри і слід вважати точними.

Доводи про те, що ОСОБА_7 до смерті ОСОБА_12 не причетний, оскільки ножове поранення йому було нанесене о 03 год. 35 хв., його смерть наступила о 05 годині, а згідно висновку експерта № 228 від 25.06.2019 року ножове поранення на тілі ОСОБА_12 утворилось не більше ніж за 40 хвилин до смерті, тобто не раніше 04 год. 20 хв., апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, ножове поранення ОСОБА_12 було нанесене о 03 годині 35 хвилин.

Згідно висновку судово медичної експертизи № 228 від 25.06.2019 року у ОСОБА_12 о 04 годині 10 хвилин виникла зупинка серця, в подальшому до нього застосовувались реанімаційні заходи, які не дали позитивного результату.

Враховуючи, що о 04 год. 10 хв. у ОСОБА_12 виникла зупинка серця, а ножове поранення спричинено не більше як за 40 хвилин (не раніше ніж 03 год. 30 хв.), тому час заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_12 близько 03 год. 35 хв. перебуває в межах часу, зазначеного експертом.

Враховуючи зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого.
Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту про необхідність пом`якшення такого є слушними.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання суди в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Однак суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.
Так, призначаючи йому покарання, суд першої інстанції правильно визначився з особою ОСОБА_7 , який раніше не судимий; до затримання навчався на 3 курсі Київського національного університету технології та дизайну; працював на посаді касира в ТОВ «Аптечне об`єднання Біокон»; за місцем проживання, навчання та роботи характеризується виключно позитивно; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має; має молодий вік.
Зазначив характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжких злочинів, вчиненого ним у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок якого настала смерть молодої особи; віктимну поведінку потерпілого, який також перебував у стані алкогольного сп`яніння та застосував силу до обвинуваченого.
Правильно встановлено, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому є щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Послався і на думку потерпілого ОСОБА_23 (батька загиблого), який просив обвинуваченого ОСОБА_7 суворо не карати.
Однак, при призначенні покарання, зіславшись на вказані обставини, місцевий суд належним чином їх не врахував та призначив надто суворе покарання.
При призначенні обвинуваченому покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України злочин, який вчинив ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких.
ОСОБА_7 має молодий вік ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ); раніше не судимий; до затримання навчався на 3 курсі Київського національного університету технології та дизайну; працював на посаді касира в ТОВ «Аптечне об`єднання Біокон»; за місцем проживання, навчання та роботи характеризується виключно позитивно, що підтверджується даними характеристик виданих в.о. старости с. Нова Синявка Г. Пилипчука, деканом факультету хімічних та біофармацевтичних технологій ОСОБА_39 , завідувачкою аптеки ОСОБА_40 ; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обвинувачений вибачався перед потерпілим, намагався відшкодувати моральну шкоду, однак останній від неї відмовився.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Обставинами, що його пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Зокрема, ОСОБА_7 не приховував обставин події, а відтворив такі детально під час проведення слідчого експерименту, що свідчить про його активне сприяння розкриттю злочину з моменту його скоєння, а не під впливом здобутих доказів. Вказане місцевим судом враховано не було.
Разом з тим, апеляційний суд враховує що обвинувачений діяв під впливом агресивної поведінки потерпілого, який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, наносив йому удари в обличчя, ображав, вибив йому зуб, у зв`язку з чим ОСОБА_7 перебував у стані емоційного напруження, викликаного поведінкою потерпілого.
Також, враховує і думку потерпілого ОСОБА_23 (батька загиблого), який просив ОСОБА_7 суворо не карати.
Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі.
Однак, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи винного, який раніше не судимий, має молодий вік, виключно позитивно характеризується, просить вибачення за скоєне, колегія суддів вважає за можливе на підставі ч. 1 ст. 69 КК України призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, визначеної в санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів.
Відповідно до п. 1. ч. 1 ст. 408 КК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду в частині призначеного покарання підлягає зміні на підставі п. 1. ч. 1 ст. 408 КК України. В іншій частині такий є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, 426КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури відхилити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4