ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1175/21 Справа № 194/1924/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000417 від 05 вересня 2019 року, за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Астрахань РФ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , 04 вересня 2019 року приблизно о 18.20 год., перебуваючи на території КЗ «Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 6 Тернівської міської ради Дніпропетровської області», розташованої по вул. Миру, 19 в м. Тернівка Дніпропетровської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_10 , умисно наніс один удар розкладним ножем в праву половину черевної порожнини ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини без ушкодження внутрішніх органів, ускладнене внутрішньочеревною кровотечею, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, що утворилися по ударному механізму від дії твердого предмету (знаряддя), який мав колюче-ріжучі властивості.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України й призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведенність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого злочину, не оскаржуючи місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. Так, на переконання прокурора, суд призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки обставинам вчиненого злочину, особі обвинуваченого, який раніше судимий, за вчинення злочину, пов`язаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи або з погрозою його застосування, а також, досудовій доповіді органу з питань пробації, відповідно до якої ОСОБА_7 , протягом строку відбування покарання, неодноразово притягувався до до адміністративної відповідальності, та з наведених обставин вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України й призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї статті.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду. На переконання апелянта, суд, ухвалюючи оскажуваний вирок, не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 захищався та не мав жодного умислу наносити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. При цьому, захисник вказує на немотивованість рішення суду в частині критичного ставлення до показів обвинуваченого та не взяття до уваги показів свідків ОСОБА_11 й ОСОБА_12 , які вказували на агресивність поведінки потерпілого, й на те, що обвинувачений захищався та всілякими способами намагався уникнути конфлікту з потерпілим. З огляду на викладене, захисник вважає що дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 124 КК України, як вчинення злочину з перевищенням меж необхідної оборони.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту й заперечували про задоволення скарги прокурора; прокурора, яка просила задовольнити скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляціної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбчаеного ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Не зважаючи на те, що ОСОБА_7 вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України визнав частково, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями самого обвинуваченого, потерпілого та свідків.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 у своїх показах не заперечував того, що дійсно у вересні 2019 року до нього додому приходив потерпілий, та через його агресивну поведінку й голосні вигуки, йому довелося вийти на вулицю для того щодо поговорити з ОСОБА_10 . Він, потерпілий, ОСОБА_13 та його мати направились в бік школи, щоб поспілкуватись. Разом з цим, вказував, що коли вони йшли до школи потерпілий кидався то на нього, то на ОСОБА_13 , ображав їх, та після того як ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_13 він вирішив за неї вступитись й розпочалася бійка. Зрозумівши, що потерпілий перебуває в збудженому стані та є набагото сильніше за нього, він пригадав, що в нього в кишені штанів залишився дачний розкладний ніж, який ввирішив дістати його, з метою захистити себе та залякати потерпілого, щоб той припинив бійку, проте ОСОБА_10 це не зупинило. Потерпілий достеменно знаючи що в нього в руках ніж, продовжуючи нападати на нього, сам наткнувся на ніж. Після цього, потерпілий продовжував нападати на нього. Потім, його матері стало зле та вони пішли додому. Ніхто з них швидку не викликав.
З показів потерпілого ОСОБА_10 видно, що 04 вересня 2019 року приблизно 17-00 17.30 годин він пішов до обвинуваченого додому, після чого вони пішли до школи поспілкуватись по «чоловічому», де і сталася бійка, та, що дійсно першим вдарив він. Також потерпілий вказував, що він бачив як обвинувачений дістав ніж з кишені штанів, так коли, в ході бійки, він поступився та впав на одне коліно, обвинувачений скориставшись цим, вдарив його ножем в правий бік тулуба. Зазначав, що швидку допомогу викликав сам.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказували, що приблизно наприкінці літа 2019 року додому до обвинуваченого прийшов ОСОБА_10 , який вів себе агресивно та вимагав, щоб вийшов обвинувачений з ним поспілкуватися, після чого вони всі вишли на вулицю та пішли до школи № 6. По дорозі потерпілий кидався на ОСОБА_11 , хапав ОСОБА_13 за волосся, та ОСОБА_7 заступився за неї й у школі між обвинуваченим та потерпілим сталася бійка. Свідки зазначали, що момент бійки, коли потерпілий стояв на коліні, вони побачили пляму червоного кольору й, після того, як ОСОБА_12 побачила у руках сина ніж, вона його відібрала та викинула. При цьому, свідок ОСОБА_12 вважала, що у її сина - ОСОБА_7 була фізична можливість піти з місця події. Після вказаних подій, вони всі пішли додому, а потерпілий в іншу сторону.
На думку колегії суддів, покази потерпілого та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою й підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й письмовими доказами у провадженні.
З протоколу огляду місця події від 04 вересня 2019 року, з фототаблицями до нього, видно що на відстані близько 350 см виявлено пирочинний ніж складний з пластиковою ручкою з написом «Gerber» на металевій частині, який на момент огляду вологий. Під час огляду виявлений ніж було вилучено.
Згідно з протоколом огляду предмету від 05 вересня 2019 року та фототаблицями до нього, була оглянута футболка білого кольору, комірець синього блакитного кольору, на якій в ніжній правій частині мається пляма бурого кольору, на поверхні футболки на тканині мається пошкодження у вигляді прорізу. Під час огляду вилучена футболка.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , у присутності 2 понятих, із застосуванням технічних засобів фіксації, видно, що ОСОБА_14 добровільно показав місце скоєння злочину, що мало місце 04 вересня 2019 року - територію ЗОШ № 6, розташованої по вул. Миру, 19 в м. Тернівка, при яких обставинах та яким чином наніс удар ножем потерпілому ОСОБА_10 в область черевної порожнини правою рукою, в якій був ніж. Зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року обставини повністю підтверджуються переглянутим судом першої інстанції відеозаписом від 05 вересня 2019 року, на якому видно, що ОСОБА_7 добровільно показав місце скоєного злочину, механізм завдання удару ножем правою рукою в правий бік тулуба потерпілого.
Висновком судової імунологічної експертизи № 1244 від 12 вересня 2019 року встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_10 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВ0.
Відповідно до висновку судової імунологічної експертизи № 1244/2 від 12 вересня 2019 року, яким у крові на слідах футболці (об`єкти №№ 1-9), виявлені антиген В та ізогемаглютинін анти-А, що не виключає її приналежність - об`єкти №№ 1-9, до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВ0. Походження крові у слідах на футболці (об`єкти №№ 1-9), не виключається від самого потерпілого ОСОБА_10 , оскільки групові властивості крові у слідах - об`єкти №№ 1-9 співпадають з груповою характеристикою крові ОСОБА_10 .
Відповідно до протоколів проведення слідчих експерименів від 17 жовтня 2019 року, за участю свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з кожною окремо, зазначені свідки, кожна окремо, добровільно показала місце бійки між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Обставини які зафіксовані в цих протоколах повністю підтверджуються відеозаписами від 17 жовтня 2019 року.
Постановою про прилучення речових доказів від 18 жовтня 2019 року, відповідно до якої визнано в якості речових доказів: - розкладний ніж з написом «GERBER», футболка білого кольору, паперовий конверт зі зразком крові ОСОБА_7 , паперовий конверт зі зразком крові ОСОБА_10 , які здані в камеру схову Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Разом з цим, судом першої інстанції було оглянуто речовий доказ: ніж металевий, складний, з надписом «GERBER», який при огляді впізнали обвинувачений та потерпілий й вказали, що саме за допомогою цього ножа був завданий удар потерпілому.
Відповідно до висновку судової медичної експертизи № 240 від 10 жовтня 2019 року у ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини без ушкодження внутрішніх органів, ускладнене внутрішньо черевною кровотечею, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою для життя в момент спричинення та утворилося по ударному механізму від дії твердого предмету (знаряддя), який мав колюче-ріжучі властивості в термін указаний в ухвалі про призначення судово-медичної експертизи та в наданій медичній документації, тобто 04 вересня 2019 року.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції спеціаліст ОСОБА_15 , повністю підтвердив зазначені висновки експерта та вказав, що виявлене у ОСОБА_10 тілесні ушкодження, відносяться до тяжких, оскільки будь-яке колото-різане поранення черевної порожнини, навіть без внутрішньої кровотечі та навіть якщо рана буде 3 см., вона все одно буде належати до тяжких тілесних ушкоджень.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з цим, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, з таких підстав.
Статтею 124 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
На відміну від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за яке передбачено ст. 121 КК України, визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК є відповідна обстановка вчинення злочину - перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони. До того ж, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
При цьому, до критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
З встановлених судом першої інстанції обставин провадження видно, що 04 вересня 2019 приблизно о 18.20 годин між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на території КЗ «Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 6 Тернівської міської ради Дніпропетровської області», розташованої по вул. Миру, 19 в м. Тернівка Дніпропетровської області виникла бійка, в ході якої обвинувачений, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_10 умисно наніс йому один удар розкладним ножем в праву половину черевної порожнини.
При цьому, як видно із показів потерпілого та свідків й чого не заперечував обвинувачений, він добровільно вийшов з квартири, та пішов до КЗ «Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 6 Тернівської міської ради Дніпропетровської області», для з`ясуваня стосунків з потерпілим.
Факт нанесення потерпілому удару ножем обвинуваченим також не заперечувався. Водночас, як видно із показів потерпілого та свідків й чого не заперечував сам обвинувачений, у ОСОБА_10 в момент бійки, а ні ножа, а ні іншого предмету, яким би він міг завдати реальну шкоду ОСОБА_7 не було.
Не встановлено і будь-яких обставин об`єктивного характеру, які б перешкоджали обвинуваченому уникнути продовження конфлікту з потерпілим, у кримінальному проваджені не встановлено, а навпаки, як видно з показів свідків та потерпілого, обвинувачений завдав ОСОБА_10 удар ножем в той час коли вони стояли на колінах, та у нього фактично була реальна можливість припинити бійку та залишити місце події, тобто такого суспільно небезпечного посягання, яке б загрожувало життю чи здоров`ю ОСОБА_7 та підлягало негайному відверненню чи припиненню, в момент заподіяння, зі сторони потерпілого не було.
За таких обставин, у суду немає підстав вважати, що ОСОБА_7 цілеспрямовано використовуючи ніж, та завдаючи ним потерпілому в область розташування життєво важливих органів - черевну порожнину, перебував у стані необхідної оборони або діяв з перевищенням її меж.
Натомість вчинення таких дій обвинувачем свідчить про те, що він через виниклий між ним та потерпілим конфлікт бажав спричинити йому шкоду - тілесні ушкодження, усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто діяв з відповідним умислом.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 був фізично сильнішим ніж ОСОБА_7 , та потерпілий вів себе агресивно, й саме з мотивів захисту обвинувачений дістав з кишені ножа, апеляційний суд розцінює як неспроможні.
Отже, наведені докази та обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 свідчать про те, що ОСОБА_7 під час інкримінованих подій у стані необхідної оборони або перевищенні її меж не перебував, а кримінально-правова оцінка вчиненого ним як умисне заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень - за ч. 1 ст. 121 КК України, є правильною, й колегія суддів не убачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 124 КК України.
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину з його реальним відбуванням, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину, який віднесено законом до категорії тяжких, особи обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має неповнолітню дитину, офіційно не працює, а також досудової доповіді Павлоградського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області від від 28 травня 2020 року, наявності обставини, яка пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, та вважає, що саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора також є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання за своїм видом і розміром не можна визнати несправедливим як через м"якість так і через суворість.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню, з викладених в апеляційних скаргах мотивів, не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4