Номер провадження: 11-кп/813/84/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2018 року у кримінальному провадженні №0006887, внесеного до ЄРДР 05.11.2015 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Роздільна, Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого, за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 і визнане судом не доведеним, а саме:

ОСОБА_8 , знаходячись на посаді начальника майстерень комунального підприємства (КП) «Одескомунтранс», призначеного на посаду згідно наказу №2-к від 03.08.2001 року, будучи службовою особою, тобто займаючи посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, в посадові обов`язки якої входить отримання по нарядам товарно-матеріальні цінності, виконання позапланової закупівлі по оперативним завданням, придбання необхідних матеріалів у державних та кооперативних організаціях по укладеним з ними договорам на продукцію, а також шляхом закупівлі їх на роздрібно-оптових базах і в магазинах роздрібної торгівлі в порядку встановленому діючим законодавством, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, згідно видатковим накладним №48 від 16.05.2012, року №РН-0000003 від 22.05.2012 року та №РН-1000011 від 07.08.2012, своїм підписом в графі «отримав» засвідчив факт отримання та надходження до підприємства КП «Одескомунтранс» пластикових контейнерів для збору ТПВ об`ємом 1100л., у кількості 140 одиниць, які фактично на підприємство не надійшли, що спричинило КП «Одескомунтранс» збитки у розмірі 238400 грн., що станом на 07.08.2012 склало 435 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто спричинив тяжкі наслідки.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався у вироку на те, що жодними дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджується неправомірність дій ОСОБА_8 , а показання свідків та представника потерпілої особи по своїй суті та змісту не є доказами винуватості, а навпаки частково свідчать на користь позиції невизнання винуватості обвинуваченим і опосередковано підтверджують його показання.
Обвинуваченням не надано документ, що підтверджує факт прийому ОСОБА_8 на роботу (укладення контракту) і призначення його на посаду начальника майстерень (копія наказу), не доведено наділення ОСОБА_8 у законний спосіб вказаними у обвинувачені службовими обов`язками, а тому відсутній причинно-наслідковий зв`язок між їх невиконанням або неналежним виконанням та можливим настанням тяжких наслідків. Не було надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих як факт проведення інвентаризації 14.10-24.10.2014 року та відображення її належним чином в інвентарних описах, так і відсутність предмета обвинувачення (140 контейнерів) під час проведення інвентаризації від 06.08.2014 року (проводилась в період з 06.08 по 25.08.2014 року) за наступними підставами.
Наданий стороною обвинувачення як основний доказ злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 інвентаризаційний опис товаро-матеріальних цінностей по балансовому рахунку №1041 та іншим, на думку суду, таким не може бути, у тому числі по причині її недопустимості як джерело доказування.

З моменту придбання (надходження) 140 контейнерів на КП «Одескомунтранс» до інвентаризації, що мала місце в жовтні 2014 року пройшло більше двох років, тобто її результати не є доказом відсутності цього майна у 2012 році. Обвинуваченням не доведена до суду позиція Одеської міської ради щодо майна КП «Одескомунтранс», якщо така є.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо недоведеності, що дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки інтересам КП «Одескомунтранс», у тому числі, оскільки потерпілим цивільний позов не заявлявся.

В судовому засіданні представник потерпілого не навів будь-яких відомостей про наявність обставин, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, при цьому заявив, що на підприємстві відсутня будь-яка інформація, чи заподіяно діями обвинуваченого збиток підприємству чи ні.

З огляду на що, на думку суду першої інстанції, належних і допустимих доказів наявності вини обвинуваченого у вчиненні діянь, які б підлягали кваліфікації за ч. 2 ст. 367 КК України у межах цього кримінального провадження немає, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, не узгоджується із зібраними по справі належними і допустимими доказами, тому не може покладатись в основу обвинувального вироку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду, з таких підстав:

-судом першої інстанції односторонньо та неупереджено розглянуто обвинувальний акт, в якому містяться протиріччя у твердженнях свідків захисту ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) та неузгодженість у послідовності подій, тобто судом порушено вимоги п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України;

-судом не вірно вказано посилання на ч. 6 ст. 284 КПК України, яке по суті змісту вказаної частини не відповідає прийнятому рішенню щодо виправдання;

-відповідно до тексту вказаного вироку суд керувався лише ст. ст. 337, 368, 370, 373, 374 КПК України, що не у повній мірі відповідає вимогам, які ставляться до вироку суду в часині вмотивованості, оскільки судом не вказано, яка доля кримінального провадження у подальшому, оскільки факт злочину залишається та підлягає розслідуванню та встановленню особи, що вчинила правопорушення або його закриттю у випадках передбачених КПК України. Проте, судом не прийнято рішення про закриття вказаного провадження та не обґрунтовано, саме який пункт ч. 1 ст. 284 КПК України є необхідним та вмотивованим для цього рішення. Вказані обставини є порушенням ч.ч. 1, 4 ст. 370 КПК України щодо вмотивованості рішення;

-стороною захисту не виконано вимоги, передбачені ч.ч. 9, 11 ст. 290 КПК України та судом ці обставини проігноровано, тому покази свідка ОСОБА_17 є недопустимими;

-судом в порушення ч. 1 ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення не надано оцінки доказам обвинувачення завіреним копіям договору оренди автомобілю МАЗ 437040-080 № ОД 4/17 від 30.10.2009р. та акту здачі-приймання від 30.10.2009р., які було досліджено та надано суду на судовому засіданні разом із шляховими листами вказаного автомобілю;

-в порушення вимог ст. 349 КПК України судом неодноразово змінювався порядок дослідження без проголошення та винесення відповідних ухвал;

-24.05.2017 р. прокурором заявлено клопотання про тимчасовий доступ до документів, яке в порядку ст. 350 КПК України не було розглянуто належним чином та не винесено ухвали про задоволення або відмову в ньому;

-судом порушено права потерпілого (представника) відповідно до ч. 3 ст. 56, ч. 4 ст. 58, ч. 11 ст. 352, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судом проводилось дослідження доказів та допити свідків у провадженні та судові дебати на судових засіданнях, що проводились 14.06.2016 року, 27.12.2016 року, 17.01.2017 року без присутності потерпілого (представника).

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2018 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вона зазначила, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав:

-стороною обвинувачення взагалі не надано документів, які б підтверджували, що на момент інкримінованого злочину ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з КП «Одескомунтранс» та на нього були покладені адміністративно-розпорядчі функції, а також що останній був матеріально відповідальною особою за сміттєві контейнери;

-про недопустимість показів ОСОБА_17 прокурором не було заявлено заперечення ані перед допитом свідка, ані в судових дебатах;

-в апеляційній скарзі прокурор зазначає те, що судом в порушення ч. 1 ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення не надано оцінки доказам обвинувачення завіреним копіям договору оренди автомобілю МАЗ 437040-080 № ОД 4/17 від 30.10.2009 та акту здачі-приймання від 30.10.2009, однак, прокурор не вказав, яким чином вищевказані документи могли мати істотне значення для прийняття рішення судом першої інстанції;

-24.05.2017 року прокурором було заявлене клопотання не про тимчасовий доступ до документів, а про вилучення із матеріалів судової справи оригіналів інвентаризаційних відомостей, які були долучені саме стороною обвинувачення у якості письмових доказів, в подальшому прокурором це питання більше не ставилося;

-судові засідання проводилися за участю представників потерпілого, а після надання представником відповідної заяви про розгляд справи без його участі за відсутності представника потерпілого. Це не суперечить вимогам ст. 325 КПК України, на яку посилається прокурор, а також не порушує права потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2018 року без змін.

Представник потерпілої особи в судове засідання апеляційного суду повторно не з`явився, хоча про місце, час та дату судового засідання повідомлявся завчасно належним чином, жодної заяви про відкладення розгляду справи до суду не надав.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який не визнав свою вину у вчиненні злочину, судом дослідженні у повному обсязі всі докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту, допитані потерпілі, свідки: як заявлені стороною обвинувачення, та і стороною захисту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 винуватим себе у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав, пояснив що з 2001 року по теперішній час працює в КП «Одескомунтранс» на посаді начальника майстерень, є матеріально-відповідальною особою.
У травні 2012 року підприємство виграло тендер по обслуговуванню ЖКС «Черьомушки». Йому невідомий економічний зміст угоди по покупці раніше використовуваних контейнерів в «ТВ-Серрус», але він знає, що вивозилися вони з території, розташованої на вул. Ільфа і Петрова, їх було 120 штук і займалися цим ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , які таврували контейнера, а водії ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 розвозили їх.
Із вказаних осіб в його підпорядкуванні були ОСОБА_13 та ОСОБА_18 20 контейнерів придбані в «Термінал Юг» безпосередньо поступили на територію підприємства, а звідти розвозилися. Усі вказівки були усні, жодного розпорядження, наказу не було, накладні підписував. На території підприємства у нього в розпорядженні є матеріальні цінності, за які він відповідає, інструкція, на яку посилається сторона обвинувачення йому незнайома, а в своїй діяльності він керується своїми функціональними обов`язками, посадовою інструкцією, інструкціями про охорону праці і пожежної безпеки. У інвентаризаційній відомості від 06.08.2014 року стоїть його підпис.
Наявність цих контейнерів перевіряв ОСОБА_19 . На його думку, за контейнери повинні відповідати бухгалтерія і договірний відділ, який укладає договори з ЖЕКом, організовує виставляння контейнерів на маршрути згідно затвердженої ними же дислокації, так було завжди. ОСОБА_8 повідомив суду, що він веде журнал обліку товаро-матеріальніх цінностей (ТМЦ), в якому ніколи не зазначалися сміттєві контейнери. В даний час вони так і стоять на маршруті, але чомусь його притягують до кримінальної відповідальності. Обвинувачений виконував вказівки директора ОСОБА_17 .
В обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 сторона обвинувачення надала обвинувальний акт, у якому зазначено, що ОСОБА_8 призначений на посаду згідно наказу №2-к від 03.08.2001, був службовою особою, тобто займав посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій.
При цьому сторона обвинувачення в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого не конкретизувала, якими саме доказами підтверджується певні обставини, які покладені в основу тверджень слідчого у обвинувальному акті, але загалом посилалась на сукупність наданих суду доказів. Однак відповідні висновки і посилання у значній своїй мірі зроблені без належного врахування діючого законодавства.
Так, сторона обвинувачення посилається на те, що вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , показами представника потерпілого ОСОБА_25 , а також письмовими доказами, зокрема:
- інвентаризаційний опис по балансовому рахунку №1041 (основні фонди) від 06.08.2014 року;
- інвентаризаційний опис по балансовому рахунку №1041 (основні фонди) від 14.10.2014 року;
- видаткова накладна №48 від 16.05.2012 року;
- видаткова накладна №РН-0000003 від 22.05.2012 року;
- видаткова накладна №РН-1000011 від 07.08.2012 року;
- довіреність №147 від 17.05.2012 року;
- довіреність №161 від 22.05.2012 року;
- довіреність №259 від 07.08.2012 року;
- копія посадової інструкції начальника майстерень, затверджена наказом директора КП «Одескомунтранс» 26.06.2012 року;
- копії шляхових листів вантажівки МАЗ 437040, д/н НОМЕР_1 за травень-серпень 2012 року.
Судом першої інстанції в виправдувальному вироку вказані докази сторони обвинувачення визнані необґрунтованими з огляду на наступне.
Так, представник потерпілого ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що працює в КП «Одескомунтранс» з 2017 року як юрист. За інформацією, що є у нього, в 2012 році замість того, щоб завести контейнери на територію КП «Одескомунтранс» і підписати відповідні документи, у тому числі акт прийому-передачі ОСОБА_8 , вони були відразу розвезені по місцях дислокації, при цьому письмових наказів не було.
В наявності є лише шляхові листи, не заповнені повністю із зворотного боку. Після тих подій сталася не одна зміна керівництва, контейнери викрадалися і підпалювалися, що належним чином не фіксувалося. У архівах підприємства відсутні дані про списання контейнерів, пропажа яких інкримінуються обвинуваченому. Згідно проведеної останньої інвентаризації, є дані, що деякі з них наявні. Лише з 2017 року, при новому директорі, на контейнерах стали ставити інвентарний номер.
При цьому представник потерпілого заявив, що в даний час на підприємстві відсутня яка-небудь інформація, що дозволяє стверджувати, чи спричинено діями обвинуваченого збиток підприємству чи ні, можна лише стверджувати, що всі експлуатовані в даний час контейнери старі, оскільки нові не купувалися.
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні показала, що в 2012 році на підприємстві не працювала. У 2014 році працюючи економістом, входила до складу інвентаризаційної комісії КП «Одескомунтранс» і підписувала інвентаризаційний опис. Про обставини придбання 140 контейнерів їй нічого не відомо. Згідно з чинним законодавством матеріально-відповідальними особами є директор і головний бухгалтер, тобто попередній директор підприємства ОСОБА_17 відповідає за недостачу.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що в 2012 році він працював начальником виробництва «ТВ-Серрус», із ОСОБА_8 не знайомий. У травні 2012 року до них звернувся директор КП «Одескомунтранс» ОСОБА_17 з приводу придбання контейнерів. Керівником «ТВ-Серрус» був ОСОБА_26 . Із співробітників КП «Одескомунтранс» свідок контактував лише з ОСОБА_17 , при тавруванні та відвантаженні він не був присутній. Свідок не пам`ятає, які документи по цій угоді складалися, але пам`ятає, що суперечок по цій угоді не було, зобов`язання були повністю виконані.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні показала, що в 2012 році працювала головним бухгалтером КП «Одескомунтранс», в даний час заступник головного бухгалтера підприємства. Згідно їх бухгалтерії, ОСОБА_8 був матеріально-відповідальною особою. Раніше він був начальником виробництва, а потім став начальником ремонтних майстерень. З якого періоду вона не пам`ятає, як і не пам`ятає, хто і за яких обставин передав їй документи на ці контейнери. На думку свідка, бухгалтерським обліком не заборонено оприбутковування матеріальних цінностей, якщо це більш за одну одиницю в одному інвентаризаційному номері, тобто можна як поштучно, так і загальну кількість. Коли приходить велика кількість товару під одним номером ідентифікувати його практично неможливо, тому вона привласнювала «бігунком» просто порядковий номер, який згодом міг стертися з контейнера. Це не строгий облік. Вона була членом комісії, але не виїжджала на місце, і своїм підписом підтверджувала підписи всіх членів комісії, особливо голови. Інвентаризаційним описом ТМЦ від 06.08.2014 року недостача не була виявлена, нею вона була підписана, причина відсутності даних в графі «фактическое наличие» їй невідома. Інвентаризаційний опис від 14.10.2014 року аналогічно нею був підписаний без виїзду на місце і прийняття участі в підрахунках. Свідок не зміг пояснити суду, чи проводилися інвентаризації в 2012-2013 роках, хоча по бухгалтерському обліку їх необхідно проводити в кінці року. Згідно даним бухгалтерії, ОСОБА_8 є матеріально-відповідальною особою, а керівництво встановлює, за що він відповідає в даний момент. Що було в 2012 році свідок не пам`ятає. Зараз ОСОБА_8 відповідає за будівлі і споруди на території підприємства, але що конкретно числиться за ним, вона не пам`ятає. ОСОБА_8 охарактеризувала як дуже порядну і відповідальну людину.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що в 2012 році працював на КП «Одескомунтранс» начальником автоколони. По вказівці директора ОСОБА_17 , узявши з собою ОСОБА_18 , отримавши паяльник на складі і тавро, на складі контейнерів на вул. Ільфа і Петрова, вони не менше чим за два дні протаврували приблизно 100 контейнерів, облік яких їм не вівся. Паяльником розігрівалося тавро. Контейнера були зелені, з круглою кришкою, і чорні з квадратною. Із ОСОБА_8 по цьому приводу не спілкувався. Контейнера були вивезені машиною (водій ОСОБА_11 , вантажники ОСОБА_13 та ОСОБА_12 )
Крім того ОСОБА_14 повідомив суду, що він був включений згодом до складу комісії з проведення інвентаризації, фактичну наявність контейнерів на виїзді не перевіряв, а відомість підписав щоб не було проблем з новим директором. При зміні керівництва була інвентаризація, потім через де -який час друга. Перша була в серпні, її фактично проводили матеріально-відповідальні особи. Також свідок пояснив, що у них все було на довірі, і якщо опис підписала матеріально-відповідальна особа ОСОБА_19 , то і він її підписав. Аналогічно і під час другої інвентаризації в жовтні 2014 року нікуди не виїжджав і не упевнявся в наявності ТМЦ. Свідку відомо, що з членів комісії інвентаризацією займалися лише ОСОБА_24 , ОСОБА_23 і ОСОБА_21 , а він поставив підпис в кабінеті на прохання ОСОБА_24 . Якби він не підписав, то у нього виникли б згодом проблеми з директором. При підписанні свідок з нею не ознайомлювався та не може стверджувати, що дані викладені в ній відповідають дійсності.
Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні показав, що в 2012 році на підприємстві не працював, а з серпня 2014 року працював в КП «Одескомунтранс» спочатку на посаді головного інженера, а потім начальником служби безпеки. Брав участь в проведенні інвентаризації в жовтні 2014 року. Їздили по району з ОСОБА_21 і ОСОБА_24 та перераховували контейнери. Бухгалтер надавав дані, згодом підписував акт. Контейнерів не вистачало сотні, яких саме визначити свідок не може. Згодом займався пошуками, щось повертали, у тому числі і зелені пластикові.
Заявлений свідок стороною обвинувачення для допиту - ОСОБА_24 до суду не з`явився, хоча судом були дотриманні норми чинного законодавства для забезпечення його явки та допиту.
Таким чином, жоден із свідків обвинувачення не повідомив суду відомості, які б свідчили про неправомірність дій ОСОБА_8 при вчиненні інкримінованого йому діяння.
Отже, аналізуючи показання допитаних свідків, суд дійшов обґрунтованого висновку, що їх показання по своїй суті та змісту не є доказами винуватості, як зазначала сторона обвинувачення, а навпаки частково свідчать на користь позиції невизнання винуватості обвинуваченим і опосередковано підтверджують його показання.
Наказ №2-к від 03.08.2001 року, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі як на доказ призначення ОСОБА_8 на посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, не був наданий стороною обвинувачення та у матеріалах кримінального провадження відсутній.
Посадова інструкція ОСОБА_8 , яка надана стороною обвинувачення у якості письмових доказів, датована 26.06.2012 року, у той час, як події, інкриміновані ОСОБА_8 , відбувалися 16.05.2012, 22.05.2012 року.
Що стосується інвентаризаційного опису від 06.08.2014 року та інвентаризаційного опису від 14.10.2014 року, ці документи складені через два роки з моменту подій, які інкриміновані ОСОБА_8 , а тому не можуть ані підтвердити, ані спростувати наявність в його діях складу кримінального правопорушення.
Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що стороною обвинувачення взагалі не надано документів, які б підтверджували, що на момент інкримінованого злочину ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з КП «Одескомунтранс» та на нього були покладені адміністративно-господарські або організаційно-розпорядчі функції, а також що він був матеріально відповідальною особою за сміттєві контейнери.
За клопотанням сторони захисту до суду були викликані та допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що працював начальником автоколони КП «Одескомунтранс». Навесні у 2012 році, після перемоги підприємства в тендері на збір і вивіз твердих побутових відходів (ТПВ) в жилмасиві «Черьомушки» директором КП «Одескомунтранс» ОСОБА_17 було поставлено перед ним завдання упевнитися в наявності у фірми «Екоград» придатних для роботи контейнерів, оскільки контейнерів, що є на базі підприємства, не вистачало. Подібну роботу він виконував і раніше. Спільно з представником «Екоград» він, на їх базі по вул. Ільфа і Петрова, упевнився в наявності порядка 150 контейнерів придатних для роботи, чорного і зеленого кольору, частина з яких знаходилася в транспортному положенні (консервації) із знятими кришками і колесами. Про результати огляду в усній формі він доповів директору ОСОБА_17 . Свідку відомо, що протягом тижневого терміну, поставленого керівництвом для заміни контейнерів фірми «Ремондекс», раніше обслуговуючої цей район контейнера отримані в «Екоград» були зібрані співробітниками КП «Одескомунтранс», тавровані, завантажені і розвезені автомобілями по жилмасиву «Черьомушки» згідно дислокарті, наданою комерційним відділом, їх кількість йому невідома. Він при цьому не був присутній, але бачив згодом саме ці контейнери на вулицях ж/м «Черьомушки» при виконанні ним своїх функціональних обов`язків. Із ОСОБА_8 він з приводу даних контейнерів не спілкувався, оскільки той знаходився на своєму робочому місці на базі і займався ремонтом автомобілів.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що в 2012 році працював в КП «Одескомунтранс» водієм автомобіля МАЗ. Навесні у 2012 році, після перемоги КП «Одескомунтранс» на тендері по обслуговуванню «Черьомушек», він брав участь у вивозі із складу «Екоград» по вул. Ільфа і Петрова, приблизно 100-150 контейнерів відразу до місць постійної дислокації, без їх переміщення на базу КП «Одескомунтранс». Вони були в основному зеленого і чорного кольору. Він не був підпорядкованим ОСОБА_8 , а ОСОБА_10 працював начальником автоколони. Свідок пояснив, що в договірному відділі КП «Одескомунтранс», або по телефону він отримував адреси звідки він повинен був забрати попередні і куди розвести отримані з «Екоград» контейнери, і яку кількість. Йому давали відповідну дислокацію. Там же він отримував вказівки після вивантаження забрати контейнера фірми «Ремондекс» і відвозити їх на територію, де представник фірми їх перераховував, але при цьому він ніде не розписувався. Разом з вантажниками ОСОБА_13 і ОСОБА_12 він приїжджав на вул. Ільфа і Петрова, отримував від співробітників «Екоград», не розписуючись, раніше відібрані, тавровані співробітниками КП «Одескомунтранс» контейнери з наклейкою «ОКТ», завантажував їх по 10 штук і протягом приблизно 5 днів, по декілька ходок в день, розвозив їх по території обслуговування ЖКС «Черьомушки» згідно дислокації. Це були вулиці Космонавтів, Генерала Петрова, Варненська, Гайдара, Філатова, 25-ої Чапаєвськой дивізії та інші. Контейнери загубитися не могли. Він нічого не фіксував, оскільки це не входило в його обов`язки. В одну і ту ж адресу він міг приїхати кілька разів, оскільки там могли бути за договором п`ять контейнерів, а вони ставили три, щоб швидше охопити район, а потім довозили ті, що залишилися по два.
Після пред`явлення свідкові на огляд шляхових листів від 21 і 24 травня 2012 року, ОСОБА_11 підтвердив свій підпис в них та пояснив, що через велику завантаженість не всі адреси, по яких він їздив, вписував в шляховий лист, особливо якщо одна і та ж адреса відвідувалася ним більше одного разу протягом дня. Крім того, в процесі роботи по телефону могли поступити вказівки про зміну маршруту по адресах, не вказаних в шляховому листі. Під час руху він не мав можливості відволікатися на записи, а в кінці робочого дня міг і упустити та не внести всі адреси відвідування. Свідок пояснив, що пройшло вже багато років і по пред`явлених, як і іншим, шляховим листам він не може дати точніших пояснень. Крім того, дані контейнери міг розвозити і хтось інший, можливо під час його хвороби або відсутності з іншої причини.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що в 2012 році працював прибиральником території КП «Одескомунтранс» і був підлеглим ОСОБА_8 . За його вказівкою в травні 2012 року допомагав в якості вантажника водієві ОСОБА_11 вивозити з території «Екоград» на вул. Ільфа і Петрова контейнери німецькі зелені з круглою кришкою і польські з квадратною. Там їх таврували та клеїли наклейки ОСОБА_14 і токар ОСОБА_29 . На базі «Екоград» його представники видавали контейнери, вони їх вантажили по 10 штук і розвозили згідно дислокації по території ЖКС «Черьомушки», у тому числі по вулицях Щорса, Космонавтів, Філатова та іншим. За вказівкою керівництва, після установки контейнерів, вони забирали контейнера фірми «Ремондекс» та відвозили на їх базу напроти заводу поршневих кілець. Там був їх представник, а від КП «Одескомунтранс» нікого не було, облік не вівся. На територію КП «Одескомунтранс» контейнери не завозилися, а відразу по маршруту на заміну. Контейнери вивозили не 1 день, особисто він десь 4 дні, за день робили 4 ходки. Окрім нього з ОСОБА_11 їздив ще інший вантажник. Вони вивезли близько 130-150 штук, при цьому здавали записи обліку де і скільки ставилося контейнерів, але сам ніяких документів не підписував.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що в 2012 році він працював автослюсарем в КП «Одескомунтранс», ОСОБА_8 був його безпосереднім начальником. Навесні 2012 року підприємство виграло тендер і за вказівкою ОСОБА_8 , в якості вантажника, він допомагав водієві ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 розвозити контейнери. Вони їх брали з чужої бази, де їх таврував ОСОБА_18 з кимось, потім розвозили по вулицях Генерала Петрова, Гайдара, Космонавтів, 25-й Чапаєвської дивізії та багатьом іншим адресам на «Черьомушках», а попередні контейнери відвозили в район заводу поршневих кілець. Розвозили 2 дні, по 3-4 ходки в день, по 10 контейнерів за 1 раз і ще один день відвантажували сміття «Ремондекс». Були і інші рази, коли він займався розвантаженням контейнерів по адресах, але точніше не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що в 2012 році він працював на КП «Одескомунтранс» токарем. Його безпосереднім начальником був ОСОБА_8 Навесні 2012 року разом з ОСОБА_14 на базі «Екоград» на вул. Ільфа і Петрова, пару днів таврували контейнери чорні і зелені, в день приблизно 50 штук. Потім приїжджала машина КП «Одескомунтранс» і розвозила їх по маршруту. Паяльна лампа гріє тавро хвилин 10, потім таврували 3-4 контейнери, по 2 відбитка на кожному, а потім знову доводилося нагрівати тавро. Це займало весь робочий день, після його закінчення вони їхали додому.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що у 2012 році працював диспетчером «ТВ-Серрус». У травні отримав вказівку від керівництва про видачу КП «Одескомунтранс» контейнерів для зберігання сміття з бази, розташованої на вул. Ільфа і Петрова. На контейнерах була наклейка « ОСОБА_30 ». Скільки видав контейнерів (зелених і чорних) не пам`ятає, мабуть близько 100 протягом 2-3 днів. Він їх рахував і доповідав керівництву, документи не підписував. Від КП «Одескомунтранс» приїжджали 2 людини, які таврували контейнери, потім приїжджала машина з водієм і вантажником, вони вантажили і вивозили контейнера протягом 2-3 днів, куди свідку невідомо. Скільки ходок робили в день він не пам`ятає, окрім таврування наклеювали наклейку з написом «ОКТ».
Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні показав, що працював заступником директора КП «Одескомунтранс» з 15.05.2012 року по 30.08.2014 року, про обставини придбання і наявності контейнерів йому нічого невідомо. Підписував акти інвентаризацій від 06.08.2014 та 14.10.2014 року, але участі в підрахунку контейнерів не приймав.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показав, що в 2012 році працював в КП «Одескомунтранс» начальником автоколони. Брав участь в інвентаризації в серпні 2014 року. Удвох з співробітницею комерційного відділу ОСОБА_31 протягом тижня, перебуваючи за кермом, об`їжджав територію ЖКС «Черьомушки». У них був план дислокації і вони звіряли (рахували) фактичне перебування контейнерів з планом. Йому невідомо з якої причини прізвище ОСОБА_32 відсутнє в акті. Іноді на місці були відсутні 1-2 контейнера, але потім з`ясовувалося, що двірники не повернули їх на місце, відкочуючи до місць прибирання і не завжди повертали згодом. На контейнерах, крім тавра і наклейок, були інвентарні номери. Зелені і чорні, усі були на місці. Про ОСОБА_8 , свідок відгукнувся як про працелюбну, відповідальну та позитивну людину. У жовтні 2014 року, на думку свідка, інвентаризація була проведена неправильно, за 2 дня, що неможливо. Розуміючи, що вона нелегітимна, він відмовився від підпису, у тому числі і тому, що його не притягнули до її проведення. Йому невідомо чиєю рукою виконані прочерки в графах, але відомо, що нове керівництво або не допустило до проведення інвентаризації людей, знайомих з дислокацією контейнерів, або звільнило відповідних фахівців. Його змушували підписати відомість, у тому числі і під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності, але він відмовився, після чого був змушений звільнитися з підприємства. Свідок знає, що в 2012 році були придбані 140 контейнерів, але при яких конкретно обставинах йому невідомо.
Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні показала, що працювала в КП «Одескомунтранс» з 2001 до 2016 року менеджером автомобільного транспорту. Про обставини придбання і наявності контейнерів їй нічого невідомо. Підписувала акт інвентаризації від 06.08.2014 року, але участі в її проведенні не приймала.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що в КП «Одескомунтранс» працював більше 20 років, в тому числі з 2011 року по вересень 2014 року директором. ОСОБА_8 працював начальником гаража і відповідав за деяке майно на території підприємства. У 2012 році комунальним підприємством був виграний тендер на обслуговування ЖКС «Черьомушкі» і через брак контейнерів вони були закуплені, у тому числі, у «ТВ-Серрус». Всього протягом тижня потрібно було виставити понад 600 контейнерів, у зв`язку з чим придбані контейнери відразу ж виставлялися на маршрути, за що були відповідальні начальники автоколон ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , вони їх і отримували. Дислокація перебувала у ОСОБА_10 . Згодом, після установки контейнерів по району він, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 в його кабінеті звірили всі чернетки, після цього в бухгалтерію та договірний відділ були передані документи (накладні, дислокації і т.д.). Жоден документ не підписувався без його участі. Після того, як забрали всі контейнери, був підписаний акт. У нього в кабінеті представника «Термінал Юг» не було, а представник «ТВ-Серрус» можливо і був. ОСОБА_8 відповідав тільки за ті контейнери, які перебували на території, та потребували ремонту і збірці. Те, в чому звинувачують ОСОБА_8 це абсурд, тому що ці контейнери і сьогодні стоять на маршруті. Їх неможливо сплутати, оскільки контейнери придбані у «ТВ-Серрус» (квадратні, з плоскими кришками переважно зеленого кольору) відрізняються від всіх інших в місті, так як інші або з напівкруглою кришкою (пластикові), або залізні (оцинковані).
Після пред`явлення судом для огляду видаткових накладних №48, РН-1000011, РН-0000003 свідок пояснив, що вони були підписані у нього в кабінеті після всіх звірок, згодом та передані в бухгалтерію, при цьому наполягав, що всі контейнери надійшли на підприємство. В день вибиралося по 20-30 контейнерів, і звісно накладна щодня не складалася, а потім була складена за підсумками. У перший раз вибрали в районі 100 контейнерів, тоді ним були зібрані і підписані всі документи. «Термінал Юг» поставив 20 контейнерів їм на підприємство, а вони їх вже виставили на маршрут. Свідок пояснив, що в 2014 році у нього закінчувався контракт і була проведена інвентаризація.
Після пред`явлення свідку для огляду інвентаризаційного опису ТМЦ від 06.08.2014 року, ОСОБА_17 пояснив, що через великий обсяг та розкиданість майна підприємства за кожним членом інвентаризаційної комісії була закріплена певна частина майна. Перерахунок контейнерів вів ОСОБА_19 і за його вказівкою співробітниця договірного відділу ОСОБА_33 , яка не входила в комісію. ОСОБА_19 був включений, так як він знав дислокацію, а ОСОБА_10 на той момент вже не працював. Своїм підписом під описом він засвідчив, що інвентаризація відбулася і відповідні дані в ній відображені. Своїм співробітникам він довіряв. Чому графа «фактическое наличие» залишилася вільною він сказати не може. Вважає, що це сталося після роздруківки опису в бухгалтерії. Документи щодо руху транспорту (маршрут водія, шляхові листи) установлював начальник автоколони, але протягом дня в ручному режимі все це коректувалося.
Таким чином, із показів свідків вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в зазначений період часу працював начальником майстерень КП «Одескомунтранс» та підпорядковувався директору ОСОБА_17 . Питання, що стосуються пластикових контейнерів для збору ТПВ входили в сферу його службових обов`язків тільки в частині їх ремонту, до розміщення контейнерів згідно дислокації та їх збереження ОСОБА_8 відношення не мав. Ніхто з осіб, які отримали від ОСОБА_17 вказівку займатися підбором контейнерів в «ТВ-Серрус», їх маркуванням, перевезенням і дислокації в зоні обслуговування ЖКС «Черьомушки» ОСОБА_8 не підпорядковувалися, за винятком токаря ОСОБА_18 , прибиральника ОСОБА_12 та автослюсаря ОСОБА_13 , які були направлені ОСОБА_8 для виконання інших обов`язків відповідно до вказівки директора підприємства. Всі допитані судом свідки, які брали участь в вищевикладених подіях, підтвердили обставини придбання (отримання) контейнерів в зазначений період часу та їх розміщення відповідно до дислокації в кількості 100-150 штук. Незважаючи на відсутність договору про повну (іншу) матеріальну відповідальність ОСОБА_8 , свідки вважають, що він таким був, але тільки в частині ввіреного йому майна, що знаходиться на території підприємства. Контейнера для збору ТПВ з об`єктивних обставин були відразу дислоковані в зони обслуговування, а згідно зі свідченнями директора КП «Одескомунтранс» ОСОБА_17 , тільки після остаточної звірки чорнових даних про розміщення контейнерів у нього в кабінеті з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 були підписані відповідні накладні та інші документи, та передані в бухгалтерію. Свідок стверджував, що жоден документ не підписувався без його участі. Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 пояснили суду, що дані контейнери знаходилися і згодом на місцях їх дислокації. Суд вважає, що показання свідків в частині отримання, маркування, вивезення та дислокації контейнерів співвідносяться між собою і стороною обвинувачення не спростовані. Представник потерпілого ОСОБА_25 заявив, що в архівах підприємства відсутні дані про списання контейнерів, пропажа яких інкримінуються обвинуваченому. На його думку, згідно з проведеною останньою інвентаризацією, є дані, що деякі з них наявні. Представник потерпілого заявив, що в даний час на підприємстві відсутня будь-яка інформація, що дозволяє стверджувати, чи заподіяно діями обвинуваченого збиток підприємству чи ні, можна тільки стверджувати, що всі експлуатовані в даний час контейнери старі, так як нові не закуповувалися.
Згідно свідчень свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 щодо їх причетності до складання інвентаризаційних описей від 06.08.2014 року та 14.10.2014 року або до їх підписання (відмови підписати), судом встановлено, що інвентаризації проводилися з порушеннями, у тому числі підписувалися особами, які не брали в ній участі.
Свідки обвинувачення ОСОБА_23 і ОСОБА_21 , учасники інвентаризації від 14.10.2014 року - єдині свідки обвинувачення, які заявили суду про їх участь у підрахунку контейнерів і виявленні недостачі, не змогли пояснити, яким чином, у випадку відсутності частини контейнерів на місці їх дислокації вони персоніфікували (розрізняли) наявні і відсутні контейнери, що не мають інвентарного номера, а тільки клеймо (наклейку) приналежності до підприємства.
Таким чином, твердження сторони обвинувачення в судових дебатах, що під час судового засідання «…учасник інвентаризації від 06.08.2014 року … ОСОБА_19 …., підтвердив що особисто та/або разом з іншими працівниками «ОКТ» фактично не здійснювали перерахунок… під час інвентаризації» є недоведеними.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні заявив, що він, спільно з працівником КП «Одескомунтранс» ОСОБА_31 неодноразово в серпні 2014 року об`їжджали територію ЖКС «Черьомушки» та звіряли фактичне знаходження контейнерів з планом дислокації.
При цьому доводи сторони обвинувачення, що голова інвентаризаційної комісії ОСОБА_24 (опис від 14.10.2014 року) в суді підтвердив, що «особисто здійснював перерахунок ТМЦ, за результатами якої виявлено нестачу 140 контейнерів для сміття» є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_24 у якості свідка не допитувався у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не забезпечила його явку до суду.
Сторона обвинувачення як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 надала наступні документи, які були безпосередньо, досліджені судом та їм була дана належна оцінка, а саме:
- згідно видаткової накладної №48 від 16.05.2012 року, ОСОБА_8 , який діяв на підставі довіреності, реквізити якої в накладній відсутні, отримав від постачальника ТОВ «Термінал Юг» в особі директора ОСОБА_34 пластикові контейнери для збору ТПВ у кількості 20 штук, вартістю 34 400 грн.;
- довіреність №147 від 17.05.2012 року, згідно якої ОСОБА_8 було довірено отримати від ТОВ «Термінал Юг» пластикові контейнери для збору ТПВ у кількості 20 штук.
При цьому вищезазначена довіреність датована 17.05.2012 року, тобто на день пізніше, чим датована видаткова накладна №48. Крім того, вона не є документом, оскільки на ній відсутні підписи посадових осіб та відтиск печатки КП «Одескомунтранс».
Одночасно, судом прийнято до уваги, що керівники підприємств ТОВ «Термінал Юг» і ТРК «ТВ-Серрус» ОСОБА_34 та ОСОБА_26 , які могли б засвідчити або спростувати факт отримання або неотримання ОСОБА_8 140 контейнерів, стороною обвинувачення в суд не викликані, а їх свідчення в якості джерела доказів суду не пред`явлено.
- згідно видаткової накладної №РН-0000003 від 22.05.2012 року, ОСОБА_8 , який діяв на підставі довіреності №161 від 22.05.2012 року, отримав від постачальника ТРК «ТВ-Серрус» в особі директора ОСОБА_26 пластикові контейнери для збору ТПВ у кількості 100 штук, вартістю 170 000 грн.;
- довіреність №161 від 22.05.2012 року, згідно якої ОСОБА_8 було довірено отримати від ТРК «ТВ-Серрус» пластикові контейнери для збору ТПВ у кількості 100 штук.
Проте, вищезазначена довіреність не є документом, оскільки на ній відсутні підписи посадових осіб та відтиск печатки КП «Одескомунтранс».
- згідно видаткової накладної №РН-1000011 від 07.08.2012 року, ОСОБА_8 , який діяв на підставі довіреності №259 від 07.08.2012 року, отримав від постачальника ТРК «ТВ-Серрус» в особі директора ОСОБА_26 пластикові контейнери для збору ТПВ у кількості 20 штук, вартістю 34 000 грн.
- довіреність №259 від 07.08.2012 року, згідно якої ОСОБА_8 було довірено отримати від ТРК «ТВ-Серрус» пластикові контейнери для збору ТПВ у кількості 20 штук.
Вищезазначена довіреність також не є належним документом, оскільки на ній відсутні підписи посадових осіб та відтиск печатки КП «Одескомунтранс».
Усі три довіреності не підписані як посадовими особами підприємства, так і відсутній зразок підпису особи, яка отримала довіреність. У довіреності відсутня печатка підприємства (печатка бухгалтерії такою не є). Час створення цих документів суду невідомо, що ставить під сумнів їх фактичне використання. Суд вважає, що дані документи не спростовують доводів обвинуваченого про його неучасть в надходженні на підприємство контейнерів і підписання видаткових накладних при обставинах, викладених свідком ОСОБА_17
- копія посадової інструкції начальника майстерень, затверджена наказом директора КП «Одескомунтранс» 26.06.2012 року, з якою 26.06.2012 року ознайомлений ОСОБА_8 .
Судом встановлено, що стороною обвинувачення не надано документ, що підтверджує факт прийому ОСОБА_8 на роботу (укладення контракту) і призначення його на посаду начальника майстерень (копія наказу). З трьох фактів (епізодів) неналежного, на думку обвинувачення, виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків два мали місце до 26.06.2012 року, а саме 16.05.2012 року та 22.05.2012 року, тобто в період часу, за який відсутня посадова інструкція і взагалі будь-які документи, які б доказували, що обвинувачений перебував у трудових відносинах з КП «Одескомунтранс» на вищевказаній посаді у вищезазначений період часу.
Судом прийнято до уваги доводи сторони захисту, що збиток, який як вважає обвинувачення, було завдано КП «Одескомунтранс» в результаті злочинних дій ОСОБА_8 07.08.2012 року склав 34000 грн., тобто не утворював склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України.
Обвинуваченням не надано документів, що свідчать про матеріальну відповідальність ОСОБА_8 або про відсутність такої, які є необхідними для повноти судового розгляду. Матеріалами кримінальної справи підтверджено, що будь-які операції з контейнерами, крім їх ремонту, не входили в сферу службових обов`язків ОСОБА_8 та з тих підстав, що в журналі обліку ТМЦ, який він вів, дані про контейнери ніколи не відображалися. Ці доводи стороною обвинувачення не спростовані.
Суд вбачає, що викладені стороною обвинувачення в обвинувальному акті фактичні обставини, а саме «…своїм підписом в графі «отримав» засвідчив факт отримання та надходження до підприємства…пластикових контейнерів…які фактично на підприємство не надійшли…що спричинило тяжкі наслідки» можуть бути такими, які в разі їх доведення можуть створювати склад іншого кримінального правопорушення.
Судом також встановлено, що всі свідки, які були співробітниками КП «Одескомунтранс» та були допитані судом пояснили, що в разі відсутності контейнерів на місцях їх дислокації, а особливо такої кількості, міськвиконком, районна адміністрація, ЖКС, ЖЕКи і КП «Одескомунтранс» були б переповнені скаргами від населення, а такого, за їхньою інформацією, не було.
Крім того, щотижня, за перехресним графіком співробітники відповідних міських і районних служб об`їжджали територію, у тому числі з метою перевірки її санітарного стану, а співробітники ЖКС займалися цим щодня. Не вивезення або несвоєчасне вивезення побутових відходів, а ще гірше відсутність контейнерів для їх складування в такій кількості було б надзвичайною подією та негайно б стало предметом розглядів. На думку свідків, подібне, а саме відсутність 140 контейнерів одночасно в зоні обслуговування ЖКС «Черьомушки» просто виключено. Крім того, співробітники КП «Одескомунтранс», які займаються вивезенням ТПВ щодня доповідали про відсутність або пошкодження контейнерів. Вказані доводи свідків у цій частині стороною обвинувачення спростовані не були.
Судом було надано оцінку копіям шляхових листів вантажівки МАЗ 437040, д/н НОМЕР_1 (під керуванням ОСОБА_11 ) за травень-серпень 2012 року та встановлено наступне.
Про наявність цих доказів стороні обвинувачення стало відомо зі свідчень в суді представника потерпілого та вони отримали у вигляді фотокопій, завірені печаткою КП «Одескомунтранс» 19.10.2016 року, а клопотання про їх долучення до матеріалів справи було заявлено стороною обвинувачення тільки 24.05.2017 року після того, як були досліджені всі докази обвинувачення та захисту. Суд погоджується з доводами захисту про те, що згідно шляхових листів за 22, 23, 24, 25, 28 травня 2012 року (26 та 27 травня 2012 року були вихідними днями) автомобіль МАЗ під керуванням водія ОСОБА_11 здійснював рейси в основному по території обслуговування ЖКС «Черьомушки», як і 07, так і 09 серпня 2012 року.
При цьому, згідно записам показника спідометру автомобіля, у травні 2012 року середньодобовий пробіг автомобіля складав 400 км. (від 379 км. до 438 км.) що опосередковано підтверджує доводи сторони захисту, що не всі адреси переміщення автомобіля (погрузки та відгрузки контейнерів) відображались в шляховому листі по причинам, зазначеними свідком ОСОБА_11 в ході допиту його у суді.
Враховуючи наведене, стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів, які б спростували участь автомобіля МАЗ під керуванням ОСОБА_11 в перевезені пластикових контейнерів для збору ПТВ при обставинах, на які посилається сторона захисту.
Щодо доказу - інвентаризаційний опис по балансовим рахункам (у тому числі №1041 основні фонди) від 06.08.2014 року, стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих як факт проведення інвентаризації 14.10-24.10.2014 року та відображення її належним чином в інвентарних описах, так і відсутність предмета обвинувачення (140 контейнерів) під час проведення інвентаризації від 06.08.2014 року (проводилась в період з 06.08 по 25.08.2014 року) за наступними підставами.
Суду не надано накази по підприємству (№34 від 06.08.2014 року та №42 від 14.10.2014 року), на підставі яких було проведено зняття фактичних залишків на балансових рахунках.
Інвентаризаційні описи не мають реєстраційних номерів, опис від 06.08.2014 року не прошита та не пронумерована, та не засвідчена печаткою підприємства. На думку суду, лише перший (арк. 36) та останній (арк. 68) аркуш має ознаки оригіналу документу, а усі аркуші пронумеровані олівцем.
При цьому, обвинуваченням не спростовано покази свідка ОСОБА_17 в частині того, що аркуші 37-67 є роздруківкою невідомого періоду походження, та у зв`язку з чим залишилися повністю незаповнені чотири графи. Відсутність поміток в графах «единица измерения», «фактическое наличие», «отметка о выбытии», «выявлено при инвентаризации», в усіх без виключення 625-и порядкових номерах описей (графах), на думку суду, не може свідчити про відсутність всіх 1723-х ТПВ, зазначених як фактичний залишок, а свідчать про те, що суду не надані належним чином оформлені, з усіма додатками, інвентаризаційні описи по балансовим рахункам, складені 06.08-25.08.2012 року під час проведення інвентаризації.
- інвентаризаційний опис по балансовим рахункам (у тому числі №1041 основні фонди) від 14.10.2014 року.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо недопустимості показів свідка ОСОБА_17 є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 17.06.2016 року, після долучення письмових доказів, саме прокурором заявлене клопотання про допит усіх членів комісій, які проводили інвентаризації 06.08.2014 року та 14.10.2014 року. ОСОБА_17 був головою інвентаризаційної комісії та підписав інвентаризаційний опис від 06.08.2014 року, у зв`язку з чим був викликаний для допиту наряду з іншими членами комісії.
Крім того, про недопустимість показів ОСОБА_17 прокурором не було заявлено в суді першої інстанції ані перед допитом свідка, ані в судових дебатах.
Надані стороною обвинувачення як основний доказ злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 інвентаризаційний опис товаро-матеріальних цінностей по балансовому рахунку № НОМЕР_2 та іншим, є недопустимим джерелом доказування.
На них відсутні порядкові номери, передбачені стандартами, у тому числі, оскільки в одному описі містяться 18 рахунків №1041 з 39 наданих рахунків. В графі «материально-ответственные лица» зазначено ОСОБА_19 , при цьому заявлено, що «таким він є за матеріалами останньої інвентаризації від 06.08.2014 року, а договір про матеріальну відповідальність не надавався». ОСОБА_19 від підписів в інвентаризаційних описах відмовився з причини, які були зазначені в ході допиту його у якості свідка. Допитаний в суді член інвентаризаційної комісії ОСОБА_14 заявив, що він не посвідчувався в наявності цінностей, а підписав інвентаризаційний опис за проханням ОСОБА_24 . Аналогічні свідчення надала член комісії ОСОБА_22 . Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_23 підтвердили свої підписи та участь в інвентаризації. Голова інвентаризаційної комісії, заступник директора ОСОБА_24 судом не допитаний, оскільки обвинувачення не забезпечило його явку. На титульних аркушах усіх пред`явлених суду 41 описах (крім двох зведених) та долучених до матеріалів справи відсутні порядкові номери в 39 окремих описах. Підписані матеріально-відповідальними особами лише 14 описів, у тому числі дві ОСОБА_28 , яка пояснила суду, що в інвентаризації участь не приймала, а лише підписувала відомості. В 6 описах від підпису відмовилися, та в 19 описах взагалі відсутні підписи матеріально-відповідальних осіб.
Висновки щодо наявності та розміру шкоди ґрунтуються на припущеннях, оскільки згідно вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Лише висновок експерта може бути допустимим доказом розміру спричинених збитків згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України.
Прокурор, наполягаючи на наявності в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не враховує, що об`єктивна сторона злочину має обов`язкові ознаки: діяння, негативні наслідки та причинний зв`язок між ними. В даному випадку стороною обвинувачення не доведено, що діяння ОСОБА_8 спричинили будь-які негативні наслідки, тому очевидно, що в його діях відсутні обов`язкові ознаки об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину. Як вірно зазначив суд першої інстанції у вироку, в обвинуваченні ОСОБА_8 не конкретизовано, кому саме спричинено тяжких наслідків діями обвинуваченого (охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб). Так само не зазначені час та місце скоєння кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає на те, що судом в порушення вимог ч. 1 ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення не надано оцінки доказам обвинувачення - завіреним копіям договору оренди автомобілю МАЗ 437040-080 № ОД-4/17 від 30.10.2009 та акту здачі-приймання від 30.10.2009. При цьому, посилаючись на п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, в якій зазначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, прокурор на вказав, яким чином вищевказані документи могли мати істотне значення для прийняття рішення судом першої інстанції.
Стосовно зміни порядку дослідження доказів апеляційний суд зауважує, що, як підтверджується матеріалами кримінального провадження, судом дійсно неодноразово змінювався раніше встановлений порядок дослідження доказів, однак кожного разу в судовому засіданні (14.06.2016, 31.08.2016, 24.05.2017) судом з`ясовувалася думка учасників процесу з цього приводу та жодного разу прокурор не заперечував щодо таких змін.
При цьому, статтею 349 КПК України, на порушення якої посилається прокурор, не передбачає винесення судом ухвали при зміні порядку дослідження доказів, в ній зазначено лише про необхідність винесення такої ухвали при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження.
24 травня 2017 року прокурором було заявлене клопотання не про тимчасовий доступ до документів, а про вилучення із матеріалів судової справи оригіналів інвентаризаційних відомостей, які були долучені саме стороною обвинувачення у якості письмових доказів. В подальшому прокурором це питання більше не ставилося.
Неможливо погодитися з твердженням прокурора про порушення судом прав потерпілого. Судові засідання проводилися за участю представників потерпілого, а після надання представником відповідної заяви про розгляд справи без його участі - за відсутності представника потерпілого. Це не суперечить вимогам ст. 325 КПК України, на яку посилається прокурор, а також не порушує права потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України.
Аналізуючи показання представника потерпілого, слід зазначити, що з його слів у 2012 році замість того, щоб завести контейнери на територію КП «Одескомунтранс», їх одразу розвезли на місця дислокації. Тим самим він підтвердив факт отримання контейнерів та вказав лише на порушення певного порядку їх отримання. В той же час представник потерпілого зауважив, що наказів, якими передбачена необхідність завозити контейнери на підприємство немає. Необхідно наголосити, що стороною обвинуваченні такі документи також не надані, у зв`язку з чим немає можливості говорити навіть про порушення ОСОБА_8 порядку отримання контейнерів.
Важливим у показах представника потерпілого є й те, що він не зміг пояснити, які збитки завдані діями ОСОБА_8 КП «Одескомунтранс» та чи є вони взагалі. Ці пояснення свідомо проігноровані прокурором в апеляційній скарзі, зважаючи на те, що відсутність збитків, завданих діями обвинуваченого, виключає кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 367 КК України за будь-яких обставин.
В судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого не навів будь-яких відомостей про наявність обставин, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, при цьому зазначив, що на підприємстві відсутня будь-яка інформація, що дозволяє стверджувати, чи заподіяно діями обвинуваченого збиток підприємству чи ні. В судове засідання суду апеляційної інстанції представник потерпілого неодноразово не з`являвся.
За вказаних обставин, твердження сторони обвинувачення, що дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки інтересам КП «Одескомунтранс», є безпідставними, враховуючи у тому числі, що потерпілим цивільний позов не заявлявся.
Стороною обвинувачення не надано відомостей про підстави, які б послужили до початку досудового розслідування, про наявність (відсутність) заяв до правоохоронних органів про привласнення, крадіжки або іншою формою заволодіння майном КП «Одескомунтранс», у тому числі й грошовими коштами, його зникнення чи умисне знищення.
Вищезазначене, як і матеріали кримінального провадження в своєї сукупності, не дозволяють суду прийти до однозначного висновку як про наявність шкоди, спричиненого організації, чий статус (форма власності) достовірно досудовим розслідуванням не встановлена, так і про його розміри, тобто тяжкості наслідків.
Згідно Кримінального кодексу України підставою для притягнення будь-якої особи до кримінальної відповідальності є вчинення нею суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого цим Кодексом злочину, який складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного із цих чотирьох обов`язкових складових елементів складу будь-якого злочину означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не являються злочином, та може свідчити про наявність інших правових відносин.
Згідно диспозиції ч. 2 ст. 367 КК України кримінальна відповідальність за цим Законом настає за неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, які на неї покладені, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
За змістом цієї норми закону неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків передбачає виконання дій, що входять до кола її обов`язків у межах повноважень, неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином.
Той факт, що службову особу можна притягнути до кримінальної відповідальності за ст. 367 КК України саме за неналежне виконання нею своїх службових обов`язків, що містяться у її посадовій інструкції, закріплено і в судовій практиці Верховного Суду України (ухвала ВСУ від 12.02.2009). А згідно ухвали ВССУ від 06.11.2012 року якщо до обов`язків службової особи згідно з її посадовою Інструкцією не належало здійснення тих функцій, в неналежному виконанні яких обвинувачувалася дана особа, то така особа підлягає безумовному виправданню судом за відсутністю у її діяннях складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.
Посадова інструкція - це організаційно-правовий документ, в якому встановлюються основні завдання, обов`язки, права та відповідальність посадових осіб підприємства в процесі здійснення ними своєї діяльності. Посадові інструкції чітко визначають вимоги до певних посадових осіб, забезпечують раціональний розподіл обов`язків між працівниками, уможливлюють об`єктивну оцінку діяльності працівника, є нормативним підґрунтям для застосування до них заходів впливу.
Тобто відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність, за ст. 367 КК України відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином. Шкода, заподіяна службовою особою з інших обставин, що не залежали від неї, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.
Саме по собі посилання слідчого на вчинення певних дій в силу виконання своїх посадових обов`язків не може служити підставою для визнання особи винуватою, оскільки цього недостатньо для визнання наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення з огляду на недоведеність його злочинної діяльності (неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них) як складової об`єктивної сторони злочину.
Одночасно, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На виконання вищевказаних вимог, прокурором заявлене клопотання про повторне дослідження показів свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , представника потерпілого ОСОБА_25 , а також звукозапису судового засідання від 24.05.2017, наказу №2-к від 03.08.2001, посадової інструкції начальника майстерень, затвердженої наказом директора КП «Одескомунтранс» 26.06.2012, завірені копії договору оренди автомобілю МАЗ 437040-080 №ОД-4/17 від 30.10.2009, акт здачі-приймання від 30.10.2009, копії шляхових листів вантажівки МАЗ 437040 д/н НОМЕР_1 за травень-серпень 2012 року, інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс», складений на підставі наказу директора КП «Одескоммунтранс» №34 від 06.08.2014, інвентаризаційний опис ТМЦ КП «Одескоммунтранс», складений на підставі наказу директора КП «Одескоммунтранс» №42 від 14.10.2014, копія розпорядження Одеського міського голови №1219к від 01.08.2011, копію розпорядження Одеського міського голови №1210к від 30.09.2014. Підставою для повторного дослідження доказів прокурором зазначено незгода з показаннями свідків та письмовими доказами по справі.
Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечували проти повторного дослідження доказів.

Відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання прокурора щодо повторного дослідження зазначених доказів апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
З урахуванням обставин даного кримінального провадження апеляційний суд не може погодитись із доводами клопотання прокурора в частині повторного дослідження показів свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , представника потерпілого ОСОБА_25 , оскільки вказані особи допитувались судом першої інстанції, їх покази висвітлені у оскаржуваному вироку, є зрозумілими та такими, що не суперечать одне одному, а сама по собі незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження показів вказаних потерпілих та свідків у суді апеляційної інстанції.
Крім того, судом першої інстанції також обґрунтовано надана оцінка наказу №2-к від 03.08.2001, посадовій інструкції начальника майстерень, затвердженої наказом директора КП «Одескомунтранс» 26.06.2012, завіреним копіям договору оренди автомобілю МАЗ 437040-080 №ОД-4/17 від 30.10.2009, акту здачі-приймання від 30.10.2009, копіям шляхових листів вантажівки МАЗ 437040 д/н НОМЕР_1 за травень-серпень 2012 року, інвентаризаційному опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс», складений на підставі наказу директора КП «Одескоммунтранс» №34 від 06.08.2014, інвентаризаційний опис ТМЦ КП «Одескоммунтранс», складений на підставі наказу директора КП «Одескоммунтранс» №42 від 14.10.2014, копії розпорядження Одеського міського голови № 1219к від 01.08.2011, копію розпорядження Одеського міського голови №1210к від 30.09.2014.
Посилання прокурора на невідповідність зазначення у вироку суду посилань на ч. 6 ст. 284 КПК України, як таке, що не відповідає прийнятому рішенню щодо виправдання, не є суттєвим порушенням процесуального закону, який би мав вплив на правильність встановлених судом фактів.
Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції не прийнято рішення про закриття вказаного провадження та не обґрунтовано, саме який пункт ч. 1 ст. 284 КПК України є необхідним та вмотивованим для цього рішення апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки, як зазначено в частині 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені п. п. 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Відповідно до положень частини 1 статті 91 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказувати: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення злочину); - винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину; - вид і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір процесуальних витрат; - обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеними частиною другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом ...

«4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи» (п. 21 постанови Верховного Суду у справі №688/788/15-к від 4 липня 2018 року, ЄДРСР 75286445).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду справи, виключає будь - яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину (п. 22 постанови Верховного Суду).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу (п. 23).

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій (п. 24).

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту істину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, по вони суперечать версії обвинувачення.

Наявність таких обставин, якими версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи (п. 25 постанови Верховного Суду).

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь - який обґрунтований сумнів у тій версії подій, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, з встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є така версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явлених обвинуваченням (п. 26 постанови Верховного Суду).

Європейський суд з прав людини неодноразово застосовував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева», - коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Оскільки висновки суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення не спростовані, а його винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння, поза розумним сумнівом не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані, тому він підлягає виправданню за п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, базуються лише на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки не на безпосередній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а на показах свідків сторони захисту колегія суддів вважає спростованими під час апеляційного розгляду скарги, оскільки судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги також докази та покази свідків сторони обвинувачення, покази самого ОСОБА_8 , свідків та потерпілої особи та у сукупності з іншими доказами, надана належна правова оцінка відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства.
Таким чином, суд першої інстанцій, дослідивши всі обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку, що достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_36 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 345 КК України не встановлено, у зв`язку з чим обґрунтовано виправдав його за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.
Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2018 р., яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4