ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3370/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1146/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.190, ч.1 ст. 353 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Новосвітлівка Краснодонського району Луганської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, на утриманні неповнолітніх дітей не має, без визначеного місця проживання, раніше судимий:
- 29.11.2019 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.4 ст.407, 69 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;
- 01.06.2020 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч. 1 ст.353 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1(одного) року 6 (місяців) позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 353 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.
Відповідно до ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, з урахування положень ст. 72 КК України за якими одному дню позбавлення волі дорівнює два дні обмеження волі, за сукупністю вироків приєднано до основного покарання частину не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 01.06.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 10.06.20 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 29.05.2020р. приблизно о 09 годині, перебуваючи в палаті №6 хірургічного відділення міської клінічної лікарні № 31, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Любові Малої, 4, де він, починаючи з 26.05.2020р., проходив курс лікування, в ході спілкування з раніше йому знайомим ОСОБА_9 , який прийшов відвідати ОСОБА_10 , брата своєї дружини, помітив у нього мобільний телефон моделі «Meizu M6s». В подальшому ОСОБА_7 вирішив заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_9 , з яким у нього склалися довірливі, приятельські відносини з дня їх знайомства, тобто з 28.05.2020р. Для втілення свого злочинного задуму він розробив план щодо викрадення зазначеного майна у шахрайський спосіб шляхом обману та зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний протиправний умисел, ОСОБА_7 того ж дня приблизно о 09 годині 30 хвилин, оцінивши ситуацію, що склалася, діючи у відповідності до задуманого ним злочинного плану, вводячи в оману ОСОБА_11 , спочатку звернувся до нього з проханням дати йому належний тому мобільний телефон для того, щоб нібито подзвонити своїй дружині. При цьому він своєю поведінкою та діями не викликав у ОСОБА_9 будь-яких підозр щодо можливого обману та викрадення належного йому мобільного телефону, тобто склав враження гарантованого повернення вказаного майна. У відповідь на прохання ОСОБА_7 , нічого не підозрюючи про його злочинний шахрайський намір, ОСОБА_9 , цілком і повністю довіряючи йому, добровільно віддав останньому свій мобільний телефон, сподіваючись на те, що той його обов`язково поверне. У свою чергу ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон, почав виходити з приміщення палати № 6 в коридор лікарні, вдаючи нібито він телефонує своїй дружині, якої насправді у нього не було. Відразу ж після цього, ОСОБА_7 , відчуваючи впевненість у тому, що задуманий ним злочинний план щодо заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою спрацював і, бажаючи довести протиправний задум до кінця, володіючи мобільним телефоном ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вдаючи, що розмовляє по телефону, виходячи в коридор, поступово почав зникати з поля зору від обманутого ним потерпілого, який у свою чергу на це ніяк не відреагував. Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав за необхідне для незаконного заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь мобільний телефон моделі «Meizu M6s», не маючи наміру на його повернення ОСОБА_9 , з місця скоєння злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
У результаті протиправного діяння, вчиненого повторно, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1604 грн., яку підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №6/1338СЕ-20 від 10.06.2020р.
Крім того, 07.06.2020р. близько 00.25 ОСОБА_7 , перебуваючи на п`ятий платформі залізничного вокзалу Харків-Пасажирський розташованому по майдану Привокзальному, 1 в м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_12 , у якої вирішив шахрайським шляхом заволодіти її майном. З цією метою ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливою метою, переслідуючи на меті самовільне привласнення владних повноважень, з метою полегшення заволодіння чужим майном, підійшовши ближче до ОСОБА_12 , представився працівником поліції, яким насправді таким не являючись, в результаті чого ввів в оману потерпілу, щодо свого дійсного статусу, а потерпіла сприйняла його, як працівника правоохоронного органу і, надаючи таким чином психологічний вплив на потерпілу, самовільно привласнив собі владні повноваження і звання посадової особи працівника поліції. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 став з`ясовувати у ОСОБА_12 наявність при неї заборонених предметів, розуміючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи діяти саме таким чином, розуміючи, що ОСОБА_12 сприймає його, як працівника поліції, став вимагати пред`явити вміст її сумки. Будучи введеним в оману та вважаючи дії ОСОБА_7 правомірними, ОСОБА_12 пред`явила йому наявне у неї в сумки майно, а також грошові кошти. Після чого, ОСОБА_7 шляхом обману незаконно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 в сумі 350 гривень та мобільним телефоном Nokia C1-02, вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 11367 від 17.06.2020р. - 285 грн.
Крім того, 07.06.2020р. близько 00.30, ОСОБА_7 перебуваючи на п`ятий платформі залізничного вокзалу Харків-Пасажирський розташованому по майдану Привокзальному, 1 в м. Харкові, назвавшись працівником поліції, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення зажадав у ОСОБА_12 передати йому свій мобільний телефон та гроші в сумі 350 грн. для огляду та начебто перевірки по поліцейським облікам, у зв`язку з чим потерпіла, будучи введена в оману, добровільно передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон Nokia C1-02 вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 11367 від 17.06.2020р. - 285 грн. та грошові зазначеного телефону кошти в сумі 350 грн.
Після цього, ОСОБА_7 заволодів вказаним майном і, утримуючи його при собі, зник з місця вчинення правопорушення, звернувши викрадене майно на свою користь, заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 635 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор до початку апеляційного розгляду надав клопотання щодо відмови від поданої апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 10.06.2020 року до набуття вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування вимог зазначає на незаконність та не обґрунтованість вироку суду, а також порушення його конституційних прав. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в застосуванні вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2020 року змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що ОСОБА_7 зізнався у скоєнні злочинів, визнав себе винним в повному обсязі, співпрацював зі слідством, сприяв розкриттю злочину, потерпілі, не мають претензій.

Також зазначає, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 є переселенцем з Луганської області, постійно мешкає в Соціальному центрі для переселенців, дисципліновано по телефонному дзвінку з`являвся до слідчого, відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Вважає, що з урахуванням того, що ч.2 ст. 190 КК України, передбачає інші альтернативні покарання, до ОСОБА_7 може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Вислухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Так судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, а також відсутність обставини, що обтяжують покарання.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що належить призначити обвинуваченому, що об`єктивно вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення.

З урахуванням зазначеного, суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкцій інкримінованих йому статейта з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим, у зв`язку з його суворістю, колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням даних про його особу, а також щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та відсутність претензій у потерпілих, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки районним судом при призначені ОСОБА_7 покарання були враховані вказані обставини.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.190, ч.1 ст. 353 КК України, після 21 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

З огляду на викладене, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвокат ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді