ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/7696/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1549/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши, в режимі відеоконференції, у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 21.12.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що злочин ним було вчинено в літку 2017 року, а тому до нього треба застосувати ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.02.2019 року по 09.10.2020 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, та просили задовольнити її в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 29.11.2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за: ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на с трок 3 (три) роки
Ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки 6(шість) місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4(чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 31 січня 2018 року і остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 29.11.2019 року.
Зараховано в с строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його перебування від вартою з 13.02.2019 року до 29.11.2019 року у зв`язку з обранням стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 01.07.2020 року вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 29.11.2019 року залишено без змін.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин вчинено засудженим13.01.2019 року та попереднє його ув`язнення застосовувалося з 13.02.2019 року, тобто після 20.06.2017 року, то судом першої інстанції було обґрунтовано залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки в даному випадку строк попереднього ув`язнення повинен зараховуватись за правилами передбаченими ч.5 ст.72 КК України повинні застосовуватись в редакції Закону №2046 від 18.05.2017 року.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 21.12.2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4