Справа № 462/1219/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/370/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000086 від 20.02.2021 року та №0000093 від 23.02.2021 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 185 КК України,-
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 , -
встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 05 березня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, ч. 1 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт.
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку, обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000086 від 20 лютого 2021 року, встановлено наступне.
20.02.2021 року близько 10 год. 27 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, перебуваючи у магазині «Близенько», що розташований за адресою: вул. Кульпарківська, 172, у м. Львові, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу в приміщені магазину «Близенько» вчинив крадіжку «Віскі Джоні Вокер Ред Лейбел» об`ємом 0,5 л. - 1 шт., вартістю 235, 85 гривень (без ПДВ), яке заховав у внутрішню кишеню куртки. В подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення магазину, не оплативши за товар, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав матеріальну шкоду ПП «Мережа-Сервіс Львів» на загальну суму 235, 85 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000093 від 23 лютого 2021 року, встановлено наступне.
19.02.2021 року близько 09 год. 43 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, перебуваючи у магазині «Близенько», що розташований за адресою: вул. Кульпарківська, 172, у м. Львові, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу в приміщенні магазину «Близенько» вчинив крадіжку однієї пляшки віскі торгівельної марки «Джейсон» 40%, об`ємом 0,7, вартістю 410,80 гривень без ПДВ, яку заховав у внутрішню кишеню своєї куртки. Після цього ОСОБА_6 покинув приміщення магазину, не оплативши за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав матеріальну шкоду ПП «Мережа-Сервіс Львів» на загальну суму 410 гривень 80 копійок без ПДВ.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, дійшов висновку, що під час розгляду обвинувального акту підтверджено факт скоєння ОСОБА_6 кримінального проступку. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05.03.2021 року стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Вказує, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України та покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт є однаковими за видом та розміром найсуворішими покараннями, які входять до сукупності, відтак не можуть поглинатися між собою, оскільки кримінальним законом передбачено можливість поглинення лише меншого за видом або розміром покарання більшим.
Сторони кримінального провадження про час, місце та дату розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, обвинувачений ОСОБА_6 до суду апеляційної інстанції подав заяву про розгляд справи без його участі, відтак, апеляційний суд, відповідно до ст. 405 КПК України, вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності сторін кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково, просив призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України. При цьому, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт та знову за ч. 1 ст. 185 КК України у 80 годин громадських робіт, у подальшому, відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді 80 годин громадських робіт. Таким чином, суд призначив покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, які не мають самостійної санкції, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім цього, відповідно до ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
Таким чином покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України та покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт є однаковими за видом та розміром найсуворішими покараннями, які входять до сукупності, відтак не можуть поглинатися між собою, оскільки кримінальним законом передбачено можливість поглинення лише меншого за видом або розміром покарання більшим, проте вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Об`єднання чи виділення кримінального провадження регламентовано статтями 217 та 334 КПК. Так, на стадії досудового розслідування рішення про об`єднання чи виділення кримінального провадження згідно з ч. 5 ст. 217 КПК приймає прокурор, а на стадії судового розгляду суддя (ст. 334 КПК); зокрема, згідно з ч. 1 ст. 334 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, за правилами, передбаченими ст. 217 цього Кодексу.
Так, в даній справі ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 03.03.2021 р. постановлено кримінальне провадження №0000086 від 20 лютого 2021 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (справа №462/1219/21) та кримінальне провадження №0000093 від 23 лютого 2021 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (справа № 462/1258/21) об`єднати в одне кримінальне провадження, присвоївши справі єдиний унікальний номер № 462/1219/21 (провадження № 1-кп/462/969/21).
Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000086 від 20 лютого 2021 року, встановлено, що 20.02.2021 року близько 10 год. 27 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, перебуваючи у магазині «Близенько», що розташований за адресою: вул. Кульпарківська, 172, у м. Львові, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу в приміщені магазину «Близенько» вчинив крадіжку «Віскі Джоні Вокер Ред Лейбел» об`ємом 0,5 л. - 1 шт., вартістю 235, 85 гривень (без ПДВ), яке заховав у внутрішню кишеню куртки. В подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення магазину, не оплативши за товар, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав матеріальну шкоду ПП «Мережа-Сервіс Львів» на загальну суму 235, 85 гривень. Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000093 від 23 лютого 2021 року, встановлено, що 19.02.2021 року близько 09 год. 43 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, перебуваючи у магазині «Близенько», що розташований за адресою: вул. Кульпарківська, 172, у м. Львові, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу в приміщенні магазину «Близенько» вчинив крадіжку однієї пляшки віскі торгівельної марки «Джейсон» 40%, об`ємом 0,7, вартістю 410,80 гривень без ПДВ, яку заховав у внутрішню кишеню своєї куртки. Після цього ОСОБА_6 покинув приміщення магазину, не оплативши за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав матеріальну шкоду ПП «Мережа-Сервіс Львів» на загальну суму 410 гривень 80 копійок без ПДВ. Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Судом першої інстанції приймаючи рішення про призначення до розгляду вказаних кримінальних проваджень не дано належної оцінки відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України зважаючи на наступне.
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно висновку Об`єднаної палати від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20) системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п.3, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевказане, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню та відповідно слід призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, з врахуванням вищенаведеного та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4