Справа № 136/85/21
Провадження №11-кп/801/439/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000025 від 17.04.2020,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20 січня 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 16.12.2019 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.4 ст.407 КК України,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 20 січня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст.76 ч.1 п.1, 2 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , будучи засудженими 16.12.2019 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн., який набрав законної сили 15.01.2020 та отримавши 28.01.2020 від старшого інспектора Липовецького РС філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_12 у відповідності до п. 6 Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про визначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.04.2018 №1301/5, повідомлення про необхідність сплати штрафу, маючи реальну можливість його сплатити у встановлені законом строки у зв`язку із наявністю доходів, які дають таку змогу, умисно не вжив жодних дій, спрямованих на виконання вищевказаного рішення суду та свідомо по 12.01.2021 ухилявся від сплати призначеного судом основного покарання у виді штрафу.

Такі умисні дії ОСОБА_9 кваліфіковано за частиною 1 статті 389 КК України, як ухилення засудженого від сплати штрафу.

Дослідивши обвинувальний акт та додані до нього матеріали кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , отримавши копії матеріалів дізнання, добровільно, беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, не оспорював встановлені під час дізнання обставини вчиненого ним кримінального проступку, його кваліфікацію, ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження, передбаченого ч.1 ст. 394 КПК України, за участі захисника - адвоката ОСОБА_10 , подав письмову заяву про розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку, без судового розгляду у судовому засіданні за його відсутністю.

Ураховуючи зазначене, суд першої інстанції вирішив за можливе розглянути обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.389 КК України без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, оскільки це узгоджується з приписами частини другої статті 381, 382 КПК України.

Суд, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, дійшов висновку, що подія кримінального проступку мала місце, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, знайшла своє підтвердження і доведена поза розумним сумнівом, а тому такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.389 КК України, тобто ухилення засудженого від сплати штрафу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації вчиненого кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у його вчиненні, вважає вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.01.2021 незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості на підставі ст. 409, 413, 414 КПК України. Просить вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.01.2021 щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 389 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та невідбутої частини покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 6800 гривень згідно вироку Гайсинського районного суду від 16.12.2019, який згідно ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_9 раніше судимий 16.12.2019 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 гривень, який набрав законної сили 15.01.2020. Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення покарання у виді штрафу згідно вироку від 16.12.2019 станом на 12.01.2021 ним не відбуте, відомостей про його заміну в порядку ст. 53 КК України у матеріалах досудового розслідування немає. А тому на час ухвалення вироку від 20.01.2021 відносно ОСОБА_9 , останній фактично не відбув повністю або частково покарання згідно вироку Гайсинського районного суду від 16.12.2019 у штрафу. За таких обставин суд першої інстанції після визнання ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 389 КК України та призначення йому відповідного покарання згідно санкції вказаної статті Особливої частини КК України повинен був на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків повністю або частково приєднавши невідбуту частину покарання згідно вироку Гайсинського районного суду від 16.12.2019, прийнявши їх до самостійного виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений та його захисник просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо нього без змін, тобто із звільненням ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 надав апеляційному суду квитанцію про сплату ним штрафу в сумі 6800 грн. згідно вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.12.2019 за ч.4 ст.407 КК України.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.п.10, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. У разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд визначає остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Крім того, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Разом з тим, згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

А отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

Така позиція узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати у постанові від 23.09.2020 у справі № 761/22911/17 вказав на те, що можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, ураховуючи те, що засуджено за ухилення від відбування покарання згідно ст. 389 КК України суперечить принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий, а саме - 16.12.2019 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень, який набрав законної сили 15.01.2020. Крім того, згідно пред`явленого йому обвинувачення покарання у виді штрафу згідно вироку від 16.12.2019 станом на 12.01.2021 ним не відбуте та відомостей про його заміну в порядку ст. 53 КК Україні у матеріалах досудового розслідування немає.

Тому апеляційний суд погоджується в цій частині з доводами апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги прокурора враховує і те, що обвинувачений ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду штраф в сумі 6800 гривень згідно вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.12.2019, яким його було засуджено за ч.4 ст.407 КК України - сплатив 13.04.2021 року повністю, що підтверджується наданою ним апеляційному суду квитанцією № 0.0..1.

Таким чином апеляційним судом встановлено, що хоча на час ухвалення судом першої інстанції вироку від 20.01.2021 відносно ОСОБА_9 , останній фактично не відбув повністю або частково покарання згідно вироку Гайсинського районного суду від 16.12.2019 у виді штрафу. Однак, вже на час ухвалення судового рішення апеляційним судом дане покарання ним повністю відбуте, що в свою чергу згідно положень ст. 5 КПК України на даний час унеможливлює застосування до призначеного покарання вимог ст.ст. 71,72 КК України.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора.

Окрім цього, апеляційний суду також переконаний, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням судом першої інстанції не було порушено вимоги ст.ст. 50, 65, 75 КК України.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_9 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, дані, які характеризують особу обвинуваченого, а також те, що він скоїв кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, раніше судимий, непрацюючий, за місцем проживання характеризується добре; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував та не перебуває. При цьому, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Разом з тим, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано рецидив злочинів.

При цьому колегія суддів апеляційного суду враховує також і те, що як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 в період з 18 червня 2018 року по 08 вересня 2018 року та з 20 грудня 2018 року по 27 січня 2019 року безпосередньо брав участь у АТО, тобто у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської федерації в Донецькій та Луганській областях, де отримав поранення.

Таким чином, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справи, колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та ізоляції його від суспільства, а тому прийняв законне рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України із покладенням обов`язків, що передбачені ст.76 КК України, оскільки встановлений судом іспитовий строк буде дисциплінувати засудженого, привчати до додержання законів, так як він не виправданий, а проходить випробування від результатів якого залежить подальша його доля - звільнення від відбування призначеної основної міри покарання або реальне відбуття покарання, що сприятиме формуванню у нього звички законослухняної поведінки і не бажання в майбутньому повторювати дії, які мають наслідком встановлення зазначених обмежень.

За таких підстав колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині та не вважає їх переконливими, які можуть заслуговувати на увагу суду.

Окрім цього, апеляційний суд під час судового розгляду провадження враховує також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо нього буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду при цьому також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.01.2021 щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 389 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4