Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/37/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000028 від 11.01.2020 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2020 року.

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новоукраїнка Кіровоградської області, який проживає по АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта базова загальна середня, не працює, не одружений, малолітніх, неповнолітніх дітей, осіб похилого віку на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, останній раз:
15.06.2017 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.07.2019 звільнений умовно-достроково на строк 1 рік 6 місяців 16 днів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,
визнаний винуватим та засуджений:

за ст. 126-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2017, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Ухвалено строк тримання під вартою ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання, а саме з 13.02.2020 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертиз в розмірі 1570 грн. 00 коп.
Вирішено питання речових доказів по справі відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за умисне систематичне фізичне та психологічне насильство, щодо особи з якою перебуває в сімейних відносинах, що призвело до фізичних та психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої особи, а також за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 перебуває на превентивному обліку Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області за категорією «сімейний насильник».
07.01.2020 близько 23:00 години, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив стосовно батька ОСОБА_9 та матері ОСОБА_10 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих, у зв`язку із чим ОСОБА_11 , відповідно до постанови Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у справі № 396/74/20, притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за вчинення психологічного насильства до членів сім`ї з яким спільно проживає, і на останнього накладено адміністративне стягнення у виді арешту строком 3 доби.
06.01.2020 близько 10:00 години, ОСОБА_12 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння вчинив стосовно батька ОСОБА_9 та матері ОСОБА_10 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих, у зв`язку із чим ОСОБА_11 , відповідно до постанови Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у справі № 396/74/20, притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за вчинення психологічного насильства до членів сім`ї з яким спільно проживає, і на останнього накладено адміністративне стягнення у виді арешту строком 3 доби.
06.01.2020 близько 05:30 години, ОСОБА_12 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння вчинив стосовно батька ОСОБА_9 та матері ОСОБА_10 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих, у зв`язку із чим ОСОБА_11 , відповідно до постанови Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у справі № 396/74/20, притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 173-2 КУпАП, за вчинення психологічного насильства до членів сім`ї з яким спільно проживає, і на останнього накладено адміністративне стягнення у виді арешту строком 3 доби.
11.01.2020 в період часу з 13 до 14:30 години, ОСОБА_12 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчиняв відносно батька ОСОБА_9 та матері ОСОБА_10 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих і приниження честі та гідності.
ОСОБА_12 вчинив дії, які мають ознаки насильства стосовно батька ОСОБА_9 та матері ОСОБА_10 .
Внаслідок систематичних протиправних дій вчинених ОСОБА_6 щодо батька ОСОБА_9 та матері ОСОБА_10 їм завдано фізичних та психологічних страждань, чим погіршилась якість їх життя, що виразилось у втраті енергійності, фізичному дискомфорті, втраті самооцінки, позитивних емоцій та негативних переживаннях, що завдали шкоди фізичному та психічному здоров`ю потерпілих.
Окрім того, 17.01.2020 близько 17 год., більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири по АДРЕСА_1 в якій фактично проживає разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та батьком - ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , спільно зі знайомим ОСОБА_13 розпивав спиртні напої.
В подальшому, до квартири зайшов ОСОБА_9 у руках якого знаходився мобільний телефон, марки «SAMSUNG», s/n: НОМЕР_1 , імеі 1: НОМЕР_2 . В цей момент до нього підійшов син ОСОБА_12 з вимогою надати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка, однак ОСОБА_9 йому відмовив.
ОСОБА_12 , діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на відкрите викрадення чужого майна, вихопив з рук ОСОБА_9 зазначений мобільний телефон та, не реагуючи на зауваження останнього повернути належне йому майно, сховав собі у кишеню штанів.
В подальшому ОСОБА_12 виявив у одній із кімнат на дерев`яній шафі мобільний телефон марки «Blackview» моделі Е7, s: НОМЕР_3 , імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 та в присутності матері - ОСОБА_10 та батька - ОСОБА_9 , не реагуючи на неодноразові зауваження останніх, взяв вказаний мобільний телефон, належний ОСОБА_10 , який також сховав до кишені.
Знаходячись у цій же кімнаті ОСОБА_12 , відкрито заволодів монітором ТМ «Асег», модель G226HQL, version G226HQL В b, діагональ монітору 21.5 (55 CM) s/n: MLVMEE32400 та системним блоком моделі BRAIN В860.7, процесор: Inel Pentium G860 S, які належать ОСОБА_14 , після чого залишив приміщення квартири з викраденим майном, маючи реальну можливість ним розпорядися на власний розсуд.
Своїми діями відповідно до висновків експерта № 207/20-27 від 29.01.2020 та № 443/444/20-27 від 31.01.2020, ОСОБА_12 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 200 гривень, потерпілій ОСОБА_10 на суму 400 гривень та потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 3 100 гривень.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 та захисник-адвокат ОСОБА_7 просять скасувати вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26.05.2020, щодо ОСОБА_6 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обгрунтування вимог посилаються на те, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , підлягає скасуванню з призначенням апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Так, суддя ОСОБА_1 не могла розглядати дане кримінальне провадження та повинна була заявити самовідвід на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки вона розглядала адміністративну справу №396/74/20 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за фактом вчинення ОСОБА_6 домашнього насильства, та визнала його винним.
При цьому, обставини, за якими суддя ОСОБА_1 ухвалила рішення, були також і предметом дослідження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України.
Вказує, що у матеріалах справи відсутній витяг з ЄРДР, а також заяви потерпілих за ст. 126-1 КК України, в той час як кримінальне провадження за ст. 126 КК-1 України є провадженням у формі приватного обвинувачення і може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень.
Також, місцевий суд помилково вказав, що ОСОБА_6 засуджений Вільшанським районним судом Кіровоградської області від 06.02.2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки, оскільки він звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Частиною 3 статті 349 КПК України регламентовано, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що місцевий суд розглянув кримінальне провадження, в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України у спрощеному порядку, однак не роз`яснив належним чином обвинуваченому наслідків застосування ч. 3 ст. 349 КПК України та не переконався чи правильно обвинувачений розуміє її зміст.

При цьому, роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть даної норми у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам.

Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання.

Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Проте, як свідчить журнал судового засідання та технічний запис судового провадження в суді першої інстанції, суд грубо порушив вимоги, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 хоча і визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 126-1 КК України, проте суддя під час визначення порядку та обсягу дослідження доказів, без пояснення суті здійснення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також за відсутності згоди учасників судового провадження на судовий розгляд за вказаною нормою закону, у порушення вимог кримінального процесуального закону, обмежився лише допитом обвинуваченого та потерпілих, водночас прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів, чим позбавив обвинуваченого можливості реалізувати свої процесуальні права.

При цьому, суд не з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового розгляду зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, у вироку суду взагалі не зазначено про застосування спрощеного порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України та відсутність з цього приводу заперечень учасників судового провадження.

Наведені порушення є грубим порушенням права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, заслуговують на увагу і доводи сторони захисту, щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 під час підготовчого судового засідання.

Так, під час досудового розслідування, інтереси ОСОБА_6 представляв адвокат ОСОБА_15 , відповідно до доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області від 12.02.2020 № 237 (т.1 арк.к.п.80).

Водночас, Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області, на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду від 18.03.2020, щодо призначення захисника на окрему слідчу дію, а саме вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу, відповідно до доручення від 19.02.2020 № 460, призначено обвинуваченому ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_16 , для здійснення захисту обвинуваченого під час вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою (т.1 арк.к.п.29-31).

Проте, суд першої інстанції вирішивши питання щодо продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , провів підготовче засідання за участю захисника ОСОБА_16 , тоді як вона була призначена лише на окрему слідчу дію - вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу, чим було порушено право на захист ОСОБА_6 . При цьому, у наступних судових засіданнях інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_15 .

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодили обвинуваченому ОСОБА_6 у повній мірі реалізувати своє право на захист, згідно вимог ст. 20 КПК України, а суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення кримінального процесуального закону вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діянь, які інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, і дати їм правову оцінку. Вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Міру запобіжного заходу, обрану обвинуваченому ОСОБА_6 враховуючи положення ст. ст. 177, 178, 183 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 14.05.2021 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 14.05.2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4