ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/686/21 Справа № 203/4301/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001234 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп, Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину: дочку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

23 березня 2012 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлені волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнений 29 листопада 2013 року по відбуттю строку покарання;

26 червня 2014 року Конотопським міським судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді позбавлені волі строком на 2 роки, звільнений 25 серпня 2016 року по відбуттю покарання;

24 червня 2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі;

13 вересня 2019 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Ухвалою Сумського апеляційного суду від 03 квітня 2020 року було змінено вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 вересня 2019 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 5 березня 2019 року по 3 квітня 2020 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі;

11 серпня 2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 серпня 2020 року, більш суворим, призначеним за даним вироком та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано покарання, відбуте частково за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 серпня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 22 травня 2018 року приблизно о 11:20 годині ОСОБА_7 перебував на території центрального ринку «Озерка» по вул. Шмідта, 2 в м. Дніпро, де біля прилавку з м`ятою помітив перед собою потерпілу ОСОБА_9 , яка стояла поруч з прилавком, яка при собі мала жіночу сумку та гаманець, та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна, визначивши гаманець, який належить потерпілій ОСОБА_9 предметом свого злочинного посягання.
Далі, у зазначений день та час, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, підійшов до прилавка під видом покупця та знаходячись поряд з потерпілою ОСОБА_9 , яка в цей час розглядала товар на прилавку, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, рукою дістав з сумки, яка належить потерпілій ОСОБА_9 гаманець, який для потерпілої не несе матеріальної цінності, в я кому знаходилися грошові кошти в сумі 1700 гривень та водійське посвідчення разом з двома банківськими картками.
Після чого, ОСОБА_7 , ігноруючи законні вимоги потерпілої в свою адресу про повернення викраденого майна, доводячи свій злочинний умисел до кінця, зникнув з місця скоєння злочину і розпорядився майном на свій власний розсуд. Тим самим ОСОБА_7 виконав всі дії необхідні для доведення злочину до кінця.
Таким чином ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито, повторно викрав чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 1700 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, зарахувавши йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку день за два. Окрім цього, обвинувачений просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, мотивуючи такі вимоги невідповідністю встановлених судом першої інстанції даних особи обвинуваченого фактичним, зокрема, те, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнаю в повному обсязі, на обліку у лікарня нарколога ніколи не перебував та вироком Ковпаківським районним судом м. Суми від 24 червня 2019 року він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст.186 КК України як вказано у вступній частині судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за аналогічні умисні корисливі злочини, не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого бажання ставати на шлях виправлення та забезпечувати не тільки себе, а й малолітню дитину доньку ОСОБА_8 шляхом отримання заробітної плати, заробляє шляхом вчинення крадіжок.
Врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме, наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, врахував повернення обвинуваченим викраденого майна потерпілій, а також, думку самої потерпілої, яка просила призначити покарання відповідно до закону України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_10 мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
Тож, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів обвинуваченого про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання. Щодо посилань обвинуваченого про те, що у вступній частині вироку суду серед переліків раніше наявних в ОСОБА_7 судимостей, судом було неправильно вказано, що ОСОБА_7 засуджено Ковпаківським районним судом м. Суми від 24 червня 2019 року за ч. 2 ст.186 КК України, в той час як вказаним судом обвинуваченого засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, то колегія суддів відхиляє такі доводи апеляційної скарги, оскільки в розумінні положень ст. 379 КПК України це може бути арифметичною опискою, яка не впливає на визначення розміру покарання обвинуваченому і за необхідності може бути виправлена судом першої інстанції за заявою обвинуваченого.
Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та перерахунку строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку день за два, то суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи обвинуваченого, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України було вчинено ОСОБА_7 22 травня 2018 року, тобто після того, як Закон України 838-VIII втратив свою чинність. Отже, приймаючи до уваги те, що Закон України 838-VIII 21 липня 2017 року втратив свою чинність, а кримінальне правопорушення обвинуваченим скоєно 22 травня 2018 року, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку день за два.
Водночас, оскільки в резолютивній частині вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року судом першої інстанції було вказано, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту його затримання, то суд апеляційної інстанції вважає, що фактично до обвинуваченого було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку день за день. Тож, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, визначення розміру та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання дотримався в повному обсязі. Підстав для зміни оскаржуваного обвинуваченим вироку, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4