Дата документу 30.06.2021 Справа № 317/1318/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/840/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/1318/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8

ОСОБА_9

ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Балабине Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Новожилівка Бєлогорського району Автономної Республіки Крим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Керч Автономної Республіки Крим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

19 січня 2017 року о 18 годині 23 хвилини ОСОБА_13 знаходився біля магазину «Зігзаг», що розташований за адресою: вул.Центральна, буд.126, смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, де побачив автомобіль ВАЗ 21154 сірого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 , внаслідок чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_13 через незачинені двері автомобіля таємно викрав з салону мобільний телефон вартістю 4479 грн. 46 коп., з яким з місця скоєння злочину зник і який в подальшому реалізував, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, у невстановленому місці та у невстановлений час, але не пізніше 25 січня 2017 року ОСОБА_13 , реалізуючи наявний у нього злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яку зберігав при собі до 25 січня 2017 року.

25 січня 2017 року приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_13 перебував на території АЗС «Укрнафта», що розташована за адресою: вул.Мічуріна, б.1а, с.Високогірне Запорізького району Запорізької області, де був зупинений співробітниками поліції, якими під час складання адміністративного протоколу за ч.1 ст.178 КУпАП було проведено особистий огляд ОСОБА_13 , в ході якого в кишені його куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 22,727 г.

Крім того, 01 березня 2018 року приблизно о 20 годині ОСОБА_13 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить потерпілій ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_13 зламав запірний пристрій двері господарської будівлі та проник до неї, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_7 , з яким покинув місце скоєння злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 3396 грн. 10 коп.

Крім того, 09 квітня 2018 року ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибули до території домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить потерпілій ОСОБА_7 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 проникли на огороджену територію зазначеного домоволодіння, звідки таємно викрали п`ять листів чорного металу загальною масою 120 кілограмів та загальною вартістю за ціною лому чорного металу 750 грн. З зазначеним майном ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покинули місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 750 грн.

Крім того, 23 квітня 2018 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибули до території домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить потерпілій ОСОБА_7 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою між собою та з ОСОБА_12 , а ОСОБА_13 та ОСОБА_14 діючи повторно, проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, а ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , залишився біля паркану вказаного домоволодіння, щоб приймати викрадене майно.

Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 демонтував вікно у приміщення господарської будівлі, проник через це вікно до приміщення, звідки почав передавати металеві вироби, що знаходились в приміщенні, через демонтоване вікно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які, в свою чергу, перенесли викрадене майно до паркану, що огороджує територію вказаного домоволодіння і через цей паркан передавали викрадені металеві вироби ОСОБА_12 , який складав викрадене майно на території сусіднього домоволодіння АДРЕСА_3 .

Таким чином ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 викрали з господарської будівлі домоволодіння АДРЕСА_5 металеві вироби загальною масою 170 кілограмів 250 грамів. Викраденим майном ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 1064 грн. 06 коп.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб (епізод від 09 квітня 2018 року) та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб (епізод від 23 квітня 2018 року). Йому призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно (епізод від 01 березня 2018 року) та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб (епізод від 23 квітня 2018 року).

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК з урахуванням вироку Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 вересня 2016 року визначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Дії ОСОБА_14 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб (епізод від 09 квітня 2018 року) та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб (епізод від 23 квітня 2018 року). Йому призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати та речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_14 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_12 менше покарання, оскільки обвинувачений раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, потерпілі до нього претензій не мають.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив вирок змінити, закривши кримінальне провадження в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст.309 КК. Свої вимоги мотивував тим, що в основу вироку суду покладені недопустимі докази, а саме суд послався на матеріали досудового розслідування, при цьому зазначені докази безпосередньо не було досліджено. Отже суд мотивував своє рішення на доказах, які не досліджувалися, а органом досудового розслідування збиралися та закріплювалися всупереч вимогам процесуального закону, що є порушенням безпосередності дослідження доказів та мотивування вироку лише на тих доказах, які були дослідженні в судовому засіданні. Також судом необґрунтовано не були враховані доводи обвинуваченого про непричетність до скоєного злочину.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку захисника ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, а при вирішенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 покладався на розсуд суду; захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою скаргу і апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_12 , який просив залишити скаргу свого захисника без задоволення;, захисника ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_11 , який при вирішенні апеляційних скарг покладався на розсуд суду; потерпілу ОСОБА_7 і прокурора, які заперечили проти апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_9 , вимагаючи в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_13 в частині його засудження за ч.1 ст.309 КК, виходив з того, що суд першої інстанції за даним епізодом правопорушення послався у вироку на докази, які безпосередньо не дослідив під час судового засідання.

Разом з тим, такі заперечення захисника є голослівними та повністю спростовуються змістом журналу судового засідання від 03.05.2019 року (т.3 а.п.57-59) та даними технічного носія інформації, з яких встановлено, що під час даного судового засідання суд першої інстанції безпосередньо дослідив усі докази в частині обвинувачення ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК.

Зокрема судом під час судового засідання було безпосередньо досліджено та вивчено:

- протокол у справі про адміністративне правопорушення від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_13 за ч.1 ст.178 КУпАП;

- протоколом особистого огляду від 25 січня 2017 року, відповідно до якого з правої кишені куртки ОСОБА_13 співробітниками поліції вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору. З правої та лівої долонь зроблено змиви;

- висновок експерта №7-125 від 31 січня 2017 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 25,113 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого склала 22,727 г. в перерахунку на суху речовину. У складі нашарувань сіро-зеленого кольору на двох фрагментах серветок виявлено канабіоїди, в тому числі тетрагадроканабінол, які характерні для канабісу;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 січня 2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 на фото №4 упізнав ОСОБА_13 , у якого 25 січня 2017 року на АЗС «Укрнафта» співробітниками поліції під час огляду було вилучено згорток з речовиною рослинного походження;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 січня 2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 на фото №1 упізнав ОСОБА_13 , у якого 25 січня 2017 року на АЗС «Укрнафта» співробітниками поліції під час огляду було вилучено згорток з речовиною рослинного походження.

Про повноту дослідження судом зазначених доказів свідчить фактичний час їх дослідження та оголошення їх змісту.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 погодився з тим, що суд першої інстанції дійсно дослідив та оголосив докази сторони обвинувачення за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК. Проте захисник вважав таке дослідження доказів неналежним, оскільки суд за власною ініціативою не викликав і не допитав в якості свідків понятих, які брали участь при проведенні слідчих дій.

Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень захисника. При цьому судова колегія виходить з того, що відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту з клопотанням про виклик і допит в якості свідків понятих, які брали участь у проведенні слідчих дій у справі, до суду не зверталася.

Крім того, дослідженням змісту технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що під час судового розгляду, в тому числі і під час дослідження судом доказів, захисник допустимість даних доказів не оспорював, жодних заяв чи клопотань з цього приводу не заявляв.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 не наполягав на прослуховуванні технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 03.05.2019 року.

Відтак, на переконання колегії суддів, докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_13 за ч.1 ст.309 КК, було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Переконливих доводів, які би свідчили про протилежне та про істотне порушення судом приписів ст.94 КПК, захисник не навів.

Доводи захисника про те, що суд не врахував доводи обвинуваченого ОСОБА_13 про його непричетність до скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, відповідно до якої суд надав належну оцінку доводам обвинуваченого, наведеним ним на свій захист, поставившись критично до таких заперечень обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 зазначив про те, що на теперішній час закінчився строк притягнення обвинуваченого ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Колегія суддів вважає такі доводи захисника слушними.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Згідно зі ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК, віднесено до кримінальних поступків. З дня вчинення даного кримінального проступку обвинуваченим ОСОБА_13 минуло три роки.

Відтак наведені обставини дають апеляційному суду право звільнити обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного йому вироком покарання за ч.1 ст.309 КК на підставі ст.49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_13 було визначено судом на підставі ч.1 ст.71 КК, але при цьому було застосовано принцип часткового складання покарань, що не узгоджується з положеннями кримінального закону, відповідно до яких покарання на підставі ст.71 КК призначається шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. А тому і в цій частині вирок суду підлягає зміні.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, на які посилався захисник в апеляційній скарзі, вже були враховані судом першої інстанції та дали суду право призначити обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у розмірі, наближеному до мінімально можливого за санкцією ч.3 ст.185 КК та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_12 покарання є співмірним його протиправним діянням, достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому за вироком суду і давали підстави для йому пом`якшення, в апеляційній скарзі захисника не наведено. Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_12 просив залишити апеляційну скаргу свого захисника без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 лютого 2021 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін, а щодо ОСОБА_13 в частині призначення покарання змінити.

На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_13 від призначеного йому покарання за ч.1 ст.309 КК України.

Призначене ОСОБА_13 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та розмір і вид покарання за ч.1 ст.70 КК України і за ч.1 ст.71 КК України залишити без змін.

Вважати, що остаточне покарання ОСОБА_13 призначено шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного у відповідності до ч.1 ст.70 КК України в цій справі, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 вересня 2016 року.

В решті вирок щодо ОСОБА_13 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4