Справа 381/3230/20 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1681/2021 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2020 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2020 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Фастів Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, на утриманні має одну малолітню дитину, раніше не судимого, засуджено:

за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;
за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;
на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, на початку травня 2020 року, з метою подальшого незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для власного вживання, без мети збуту, посіяв на присадибній ділянці за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , окремі рослини роду коноплі у кількості 11 штук, за якими здійснював відповідний догляд.
22 серпня 2020 року, о 10 годині 39 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції на присадибній ділянці було виявлено та вилучено оброблені 11 рослин роду коноплі, які згідно висновку судової експертизи є рослинами роду коноплі, які є рослинами, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку серпня 2020 року, ОСОБА_7 , з метою незаконного виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з вирощених ним на власній присадибній ділянці, за адресою: АДРЕСА_1 , рослин роду конопель, зірвав по декілька гілок з листям та суцвіттям, частину зірваних гілок поклав сушитись в господарському приміщенні, з іншої частини гілок відділив листя з суцвіттям, яке висушив та подрібнив, тобто виготовив наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту, за місцем свого проживання.
22 серпня 2020 року, о 10 годині 39 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції в господарському приміщенні було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 141.8 г.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказав на те, що суд, обґрунтовано визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.1 ст.310 КК України, призначив покарання за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України чим фактично вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Між тим, призначене за ч.2 ст.310 КК України покарання у виді 2-х років обмеження волі взагалі не передбачене санкцією цієї статті. Крім того прокурор звернув увагу на те, що призначивши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1-го року обмеження волі, а за ч. 2 ст. 310 КК України 2 роки обмеження волі, суд, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначив у виді 2-х років позбавлення волі, чим фактично збільшив покарання у два рази, при цьому зазначивши, що на підставі ст.75 КК України звільняє ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням. Просив вирок змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив її задовольнити;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За змістом п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.
Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винною у резолютивній частині вироку зазначається серед іншого покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 зазначених вище вимог закону не дотримався.
Відповідно до положень ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року обмеження волі та за ч.1 ст.310 КК України у виді двох років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, обравши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання обвинуваченому визначив у виді двох років позбавлення волі чим фактично допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Приведення призначеного покарання у відповідність до вимог закону можливе шляхом призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі, про що порушене питання у апеляційній скарзі прокурора.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України фактично вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку.
У зв`язку із викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2020 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:
ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

__________ ___________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4