ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2817/19 Номер провадження 11-кп/814/438/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0001015 від 15.11.2019, № 0000002 від 01.01.2020, №0000329 від 14.04.2020, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02.12.2020 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-05.11.1998 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.81 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на основі ст. 46-1 КК України відбувнаня покараня відстрочено на 2 роки, штраф у сумі 680 грн.;
-15.04.2003 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-09.02.2004 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 15.04.2003 року за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
-23.08.2012 року Чутівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі на основі вироку Октябрського районного суду від 06.08.2012 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
-06.08.2012 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; 14.11.2012 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 70 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 23.08.2012 року за ч.2 ст. 310, ч.4 ст. 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 3 місяців позбавлення волі. Визначено термін відбування покарання рахувати з 15.06.2012 року, звільнений 24.07.2017 року умовно достроково на невідбутий термін покарання 8 місяців 2 дні;
-12.02.2018 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.1,4 ст. 358, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі;
- 14.03.2018 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.15, ч.2ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КПК України приєднано 1 рік 8 місяців на основі часткового приєднання вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 12.02.2018 року за ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі, призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільнений 12.11.2019 року по відбуттю покарання;
-17.04.2020 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 70 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено:

-ч.2 ст.15, ст.185 КК України на 4 місяці арешту;
-ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту;
- за ст.395 КК України на 2 місяці арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 17 квітня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено до у вигляді 2 років обмеження волі, у відповідності до ст. ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ст. 72 КК України, у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів за наступних обставин.

15.11.2019 , о 11 год. 04 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти -357» ТОВ «АТБ Маркет», розташованому у м. Полтава по вул. Чураївни, 2б, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніхто не помічає, шляхом вільного доступу намагався викрасти з торгівельної полиці магазину пляшку віскі Jack Daniels, об`ємом 0,5 л., вартістю 393,90 грн., яку сховав під одяг та намагався винести з приміщення магазину. Свої протиправні дії ОСОБА_7 не довів до кінця через причини, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
Повторно, 18.11.2019, о 12 год. 16 хв. ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти 1101» ТОВ «АТБ Маркет», розташованому у м. Полтава по вул. Миру,9, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу намагався викрасти з торгівельної полиці магазину ікру марки «Камчадал Лососева зерниста 100г» вартістю 203, 80 грн. та ікру Norven лососеву зернисту, 120 г, вартістю 221,30 грн. загальна сума становить 425,10 грн., яку сховав у кишені своєї курки та намагався винести з приміщення магазину. Однак, злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки останній був затриманий працівниками охорони магазину.
Так, 19.12.2019 о 17 год. 21 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТОВ «Єко», розташованому у м. Полтава по вул. Богдана Хмельницького,5/2, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу викрав з торгівельної полиці магазину пляшку лікеру «Baileys Original» об`ємом 0,5 л. вартістю 337,55 грн., яку сховав під одяг та виніс з приміщення магазину, пройшовши повз каси магазину. Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 20 листопада 2019 року відносно засудженого ОСОБА_7 , який 12.11.2019 року звільнився після відбуття покарання з місяць позбавлення волі було встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 (один) рік та згідно п.п. «а», «г» ст. 3, ст.ст. 4,5,6,10 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» було засновано наступні обмеження:
- виходити з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати 8 годин на добу ( з 22 год. 00 хв. до 06:00 год.);
- заборонено перебувати у визначених місцях району: «Ресторан», «Бар», «Кафе», та інших закладах з метою придбання та розпиття спиртних напоїв;
- заборонено виїзд за межі адміністративного району за місцем проживання по службовим та особистим питанням без дозволу керівництва відповідного відділу Національної поліції.
Обвинувачений ОСОБА_7 , не зважаючи на передбачене законом зобов`язання та приписи ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 20.11.2019 року, маючи умисел на порушення адміністративного нагляду, умисно, без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без дозволу працівників поліції залишив місце свого проживання, а саме будинок у АДРЕСА_2 , де він зобов`язувався проживати згідно із заявою від 03.02.2020 року, чим порушив умови адміністративного нагляду. Обвинувачений ОСОБА_7 був відсутній у будинку свого проживання у період часу з 15.03.2020 року по 17.04.2020 року з 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв., що підтверджується перевірками.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 06.06.2020, о 09 год . 31 хв., правомірно перебуваючи в приміщені магазину «Еко маркет» ТОВ «ЕКО», розташованому у м. Полтава по вул. Б. хмельницького,5/2, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу намагався викрасти з торгівельної полиці магазину банку шпротів «Gamma-А», вагою 240 г, вартістю 68,24 грн., яку сховав в кишені куртки, та пляшку горілки «Фінляндія», об`ємом 0,7 л., вартістю 276, 41 грн., яку сховав під одяг та намагався винести з приміщення магазину. Однак, злочин не довів до кінця через причини, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
Так, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність 09.06.2020 о 10 год. 44 хв. правомірно перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ Маркет» ТОВ «АТБ Маркет», розташованому за адресою: м. Полтава, вул. Сакко,1, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу намагався викрасти з торгівельної полиці магазину два крем сира «Philadelphia, вагою 125 г, вартістю 74,56 грн., які сховав в сумку, та пляшку лікеру «Jack daniels Tennessee Honey об`ємом 0,5 л вартістю 298, 48 грн., яку сховав та намагався винести з приміщення магазину. Однак, злочин свій не довів до кінця через причини, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 місяців арешту, за ст. 395 КК України на 2 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 5 місяців арешту, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 17.04.2020, визначити покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК на 4 місяці арешту, остаточне покарання призначити відповідно до ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяці обмеження волі.

Зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий, остатній раз 17.04.2020 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.ч. 3,4 стю 358 КК України до 2 років обмеження волі, на підстав ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

При цьому, частину кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_7 , зокрема, передбачених ст. 395, ч. 2 ст.185 КК України, а також 2 епізоди злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185, останній вчинив до постановлення указаного вироку, а частину злочинів - 2 епізоди, кваліфіковані за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України - після.

У порушення зазначених вимог закону судом не застосовано при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю вироків судом, в порушення вимог ст. 72 КПК України, при частковому складанні покарань у виді арешту та обмеження волі остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі, яке за жодним вироком обвинуваченому не призначалось.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими доводами, оскільки ч. 4 ст. 70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, згідно з абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Даних положень та рекомендацій судом першої інстанції дотримано не було.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини 15.11.2019, 18.11.2019, 19.12.2019 та 15.03.2020, тобто до постановлення попереднього вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 17.04.2020, яким його було засуджено за ч. 3 ст. 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік, інші епізоди злочинної діяльності він вчинив 06.06.2020 та 09.06.2020, тобто після постановлення попереднього вироку.

Таким чином, ОСОБА_7 спочатку мало бути призначено покарання за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України по епізодами від 15.11.2019, 19.12.2019; за ч.2 ст.185 КК України по епізоду від 18.11.2019; за ст.395 КК України по епізоду від 15.03.2020, потім за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, далі за ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 17.04.2020, після цього - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодами від 06.06.2020 та 09.06.2020, і остаточно - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання.

Призначаючи покарання за вчинене, колегія суддів враховую, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, вину у вчиненому визнав повністю. Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, ОСОБА_7 , колегія суддів визнає: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину в зв`язку зі збігом тяжких життєвих обставин.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02.12.2020 щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим:

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;

- за ст.395 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим виром, більш суворим покаранням за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 17.04.2020 визначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02.12.2020 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4