Постанова
Іменем України

29 квітня 2021 року
м. Київ

справа № 490/10666/19
провадження № 51-228км21

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Вознесенського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 червня 2020 року визнано винуватими ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК і ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, і призначено їм покарання:
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року та за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком (епізоди від 24, 26 та 30 грудня 2017 року) та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавляння волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винуватими за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, 23 грудня 2017 року приблизно о 9:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , щодо якого постановлено вирок Центральним районним судом м. Миколаєва від 11 січня 2020 року, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення "Підводний клас", звідки таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 68 кг на суму 476 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
24 грудня 2017 року приблизно о 9:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", звідки повторно, таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 67 кг на суму 469 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
26 грудня 2017 року приблизно о 9:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", звідки повторно, таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 55 кг на суму 385 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 26 грудня 2017 року приблизно о 14:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", звідки повторно, таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 90 кг на суму 630 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
27 грудня 2017 року приблизно о 09:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , щодо якого постановлено вирок Центральним районним судом м. Миколаєва від 11 січня 2020 року, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", де таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 60 кг на суму 420 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
30 грудня 2017 року приблизно о 09:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", звідки повторно, таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 160 кг на суму 1120 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
31 грудня 2017 року приблизно о 09:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , через віконну раму незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", звідки повторно, таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 42 кг на суму 294 грн, чим спричинили військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 20 квітня 2019 року приблизно о 17:00 ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу ДУ "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області", що за адресою: м. Миколаїв, вул. Флотська, 71, шляхом вільного доступу викрав частину паркану (огорожі) у вигляді металевої конструкції у кількості 5 шт. на суму 993,68 грн, чим спричинив матеріальну шкоду ДУ "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області" на вказану суму.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у частині призначення покарання змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.
Виключено з резолютивної частини вироку, при призначенні покарання ОСОБА_9 , посилання суду на застосування положень ч.1 ст. 70 КК.
Постановлено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст.185 КК до покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 , яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю2 роки, виконувати самостійно.
Постановлено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК вважати ОСОБА_9 засудженим за сукупністю вироків до покарання за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року і остаточно ОСОБА_9 призначено покаранням у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У решті вирок залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засуджених та правильності кваліфікації їх дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що ухвала апеляційного суду є необґрунтованою, немотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК дійшов неправильного висновку про можливість зміни вироку в частині призначеного покарання та ухвалення свого рішення у формі ухвали з підстав не погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 . Крім того, вказує, що висновок апеляційного суду про самостійне виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року при призначенні покарання ОСОБА_9 за правилами ч. 4 ст. 70 КК не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність та є таким, що суперечить висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу частково, а захисники вважають скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та просять залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У силу вимог статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Доводи касаційної скарги прокурора про допущення апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при перегляді вироку місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 є безпідставними.
Згідно з вимогами ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок місцевого суду в разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок місцевого суду й ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року та за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В апеляційній скарзі, вказуючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурором ставилось питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ухвалення нового, яким вважати останнього засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначене ОСОБА_8 покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року виконувати самостійно. За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора її було задоволено частково. Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду було змінено в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , а саме ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначене ОСОБА_8 покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.
Отже, переглядаючи вирок суду першої інстанції та встановивши, що суд першої інстанції, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК, з урахуванням засудження ОСОБА_8 оскаржуваним вироком до покарання, що належить відбувати реально, повинен був прийняти рішення про самостійне виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року ухваленого щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд, керуючись положеннями п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК, вніс у це рішення відповідні зміни. У контексті положень статей 420, 421 КПК зміна вироку щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання не призвела до погіршення правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому постановлення апеляційним судом такого рішення у формі ухвали не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 то вони заслуговують на увагу.
Частиною 6 статті 13 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII) передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зробила такий висновок: «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами частини 4 статті 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу».
Однак апеляційний суд, частково погодившись з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, не урахував вимоги застосування положень ст. 71 КК про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, яке належить відбувати у виді реального покарання. Отже суд не дотримався судової практики та всупереч згаданому висновку Верховного Суду допустив самостійне виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено до покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.
У разі доведеності винуватості ОСОБА_9 , правильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є: призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК (епізоди 2017 року); потім за ч. 4 ст. 70 КК ( покарання за епізодами 2017 року та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року); призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 20 квітня 2019 року); та призначення покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю даного вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 січня 2019 року.

З огляду на те, що помилку, допущену апеляційним судом при призначенні засудженому покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_9 ( передбачає призначення реального покарання за ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК ) ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати і імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_9 залишити під вартою до вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 днів.
У решті ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3