Ухвала
Іменем України
11 травня 2021 року
м. Київ
справа № 766/85/17
провадження № 51 - 2144 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року,
встановив:
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня2020 року ОСОБА_5 засуджено та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185Кримінального кодексу України (далі КК) у виді позбавлення волі на строк 3 роки; зач. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст. 309 КК (у редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року) у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; зач. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 вересня 2012 та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року вирок в частині щодо ОСОБА_5 змінено, його дії по епізодам, які він вчинив при викраденні акумуляторів, перекваліфіковано з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а в решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він на початку червня 2016 року, перебуваючи у АДРЕСА_1 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав належну ОСОБА_7 бензопилу вартістю 5000 грн, а 2 липня 2016 року з території того ж домоволодіння таємно викрав належні потерпілому три автомобільні акумулятори вартістю 450 грн, заподіявши ОСОБА_7 матеріальної шкоди у зазначених розмірах.
Також ОСОБА_5 у період із 30 вересня 2016 року по 7 лютого 2018 року, перебуваючи у м. Херсоні, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, проникаючи до автомобілів як сховищ, таємно викрав чуже майно, а саме: ОСОБА_8 загальною вартістю 757,5 грн, ОСОБА_9 загальною вартістю 3992 грн, ОСОБА_10 загальною вартістю 3107 грн, ОСОБА_11 загальною вартістю 1315 грн, ОСОБА_12 загальною вартістю 1135 грн, ОСОБА_13 загальною вартістю 1450 грн, ОСОБА_14 загальною вартістю 4461,19 грн, ОСОБА_15 загальною вартістю 1525 грн, ОСОБА_16 загальною вартістю 1800 грн, ОСОБА_17 загальною вартістю 1600 грн, ОСОБА_18 загальною вартістю 3505 грн, ОСОБА_19 загальною вартістю 675 грн, ОСОБА_20 загальною вартістю 5754 грн, ОСОБА_21 загальною вартістю 11 409 грн, ОСОБА_22 загальною вартістю 1290 грн, ОСОБА_23 загальною вартістю 10 295 грн, ОСОБА_24 загальною вартістю 416 грн, ОСОБА_25 загальною вартістю 2900 грн, ОСОБА_26 загальною вартістю 2500 грн, ОСОБА_27 загальною вартістю 2479 грн, ОСОБА_28 загальною вартістю 5833 грн, ОСОБА_29 загальною вартістю 860 грн, ОСОБА_30 загальною вартістю 13 095 грн, ОСОБА_31 загальною вартістю 3600 грн, ОСОБА_32 загальною вартістю 1990 грн, ОСОБА_33 загальною вартістю 1272 грн, ОСОБА_34 загальною вартістю 610 грн, ОСОБА_35 загальною вартістю 850 грн, ОСОБА_36 загальною вартістю 600 грн, ОСОБА_37 загальною вартістю 1350 грн, ОСОБА_38 загальною вартістю 900 грн, ОСОБА_39 загальною вартістю 1700 грн, ОСОБА_40 загальною вартістю 4092,26 грн, ОСОБА_41 загальною вартістю 2176,66 грн, ОСОБА_42 загальною вартістю 3006,66 грн, ОСОБА_43 загальною вартістю 3250 грн, ОСОБА_44 загальною вартістю 2141,25 грн, ОСОБА_45 загальною вартістю 6881,04 грн, ОСОБА_46 загальною вартістю 1110 грн, ОСОБА_47 загальною вартістю 1633,33 грн, ОСОБА_48 загальною вартістю 3965,66 грн, ОСОБА_49 загальною вартістю 2730 грн, ОСОБА_50 загальною вартістю 1960,76 грн, ОСОБА_51 загальною вартістю 2142,5 грн, ОСОБА_52 загальною вартістю 16 160 грн, ОСОБА_53 загальною вартістю 525 грн, ОСОБА_54 загальною вартістю 2511 грн, ОСОБА_55 загальною вартістю 1266,33 грн, ОСОБА_56 загальною вартістю 2955,43 грн, ОСОБА_57 загальною вартістю 1933,33 грн, ОСОБА_58 загальною вартістю 4766,66 грн, ОСОБА_59 загальною вартістю 2514,53 грн, ОСОБА_60 загальною вартістю 19065 грн, ОСОБА_61 загальною вартістю 638,30 грн, ОСОБА_62 загальною вартістю 200 грн, ОСОБА_63 загальною вартістю 1599,67 грн, ОСОБА_64 загальною вартістю 3033,33 грн, ОСОБА_65 загальною вартістю 4873,3 грн, ОСОБА_66 загальною вартістю 1750 грн, ОСОБА_67 загальною вартістю 351,12 грн, ОСОБА_68 загальною вартістю 658,33 грн, заподіявши потерпілим матеріальної шкоди у зазначених розмірах.
Крім цього, ОСОБА_5 , із урахуванням внесених ухвалою Херсонського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року змін до вироку місцевого суду, визнано винуватим у тому, що він у період із 3 вересня 2016 року по 29 січня 2018 року, перебуваючи у м. Херсоні, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав акумулятори із належних потерпілим автомобілів, заподіявши матеріальні збитки: ОСОБА_69 у розмірі 700 грн, ОСОБА_70 у розмірі 925 грн, ОСОБА_71 у розмірі 1000 грн, ОСОБА_72 у розмірі 775 грн., ОСОБА_73 у розмірі 1000 грн, ОСОБА_74 у розмірі 1000 грн., ОСОБА_75 у розмірі 3000 грн, ОСОБА_76 у розмірі 2724 грн, ОСОБА_77 у розмірі 700 грн, ОСОБА_78 у розмірі 550 грн, ОСОБА_79 у розмірі 500 грн., ОСОБА_80 у розмірі 775 грн, ОСОБА_81 у розмірі 750 грн, ОСОБА_82 у розмірі 1475 грн, ОСОБА_83 у розмірі 4000 грн, ОСОБА_84 у розмірі 1166,67 грн, ОСОБА_85 у розмірі 1276,22 грн, ОСОБА_86 у розмірі 1233,33 грн, ОСОБА_87 у розмірі 766,66 грн, ОСОБА_88 у розмірі 9300 грн, ОСОБА_89 у розмірі 1252,99 грн, ОСОБА_90 у розмірі 6202,16 грн, ОСОБА_91 у розмірі 920 грн, ОСОБА_92 у розмірі 2144,70 грн, ОСОБА_93 у розмірі 766,66 грн, ОСОБА_94 у розмірі 1111,50 грн, ОСОБА_95 у розмірі 675 грн, ОСОБА_96 у розмірі 1250 грн, ОСОБА_97 у розмірі 1219,18 грн, ОСОБА_98 у розмірі 985 грн, ОСОБА_99 у розмірі 1093,30 грн, ОСОБА_100 у розмірі 700 грн, ОСОБА_101 у розмірі 13196,40 грн, ОСОБА_102 у розмірі 783,33 грн, ОСОБА_103 у розмірі 8133,32 грн.
Також ОСОБА_5 на початку грудня 2016 року, перебуваючи на розі вулиць Блюхера та Безроднього у м. Херсоні, діючи умисно, придбав (шляхом присвоєння знайденого) саморобний кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, після чого носив його при собі без передбаченого законом дозволу до виявлення та вилучення вказаного кастету співробітниками поліції 12 грудня 2016 року під час проведення огляду в приміщенні Дніпровського відділення поліції ХВП ГУНП в Херсонській області (м. Херсон, вул. Залаегерсег, 29).
15 лютого 2017 року близько 13:00 ОСОБА_5 перебуваючи біля входу на Херсонське міське кладовище, розташоване між с. Куйбишево та с. Комишани, діючи умисно, шляхом привласнення знайденого, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 170,71 г, який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході огляду, який проведено того ж дня з 15:05 до 15:22 на АДРЕСА_2 .
Надалі, 14 січня 2018 року, близько 11:50, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ» у м. Херсоні (вул. Херсонської Гвардійської дивізії, 10-а), діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна взяв засоби гігієни та продукти харчування загальною вартістю 354,3 грн, однак при виході з магазину його зупинив охоронець, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які від волі засудженого не залежали.
Також, 26 грудня 2017 року, близько 01:00, ОСОБА_5 перебуваючи біля магазину «Гурман» у м. Херсоні (вул. Карбишева, 28-а), діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я ОСОБА_104 , наніс один удар долонею в область голови потерпілої, шляхом ривку заволодів сумкою, в якій знаходилось майно та грошові кошти на загальну суму 9200 грн, заподіявши потерпілій матеріальних збитків у зазначеному розмірі.
Крім того, ОСОБА_5 28 січня 2018 року близько 09:00, перебуваючи на вул. Привокзальній у м. Херсоні, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу придбав (шляхом присвоєння знайденого) 65 патронів, які є бойовими припасами, і 2 тротилові шашки, які є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини - тротил, та носив їх при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду, що мав місце того ж дня у період із 13:05 до 13:34 на АДРЕСА_3 .
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує, що апеляційний суд, переглядаючи справу за його апеляційною скаргою, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), належним чином не перевірив його доводів, а саме не вирішив питання щодо заходу забезпечення у вигляді застави, проігнорував положення ст. 128 КПК щодо заявлених цивільних позовів.Крім того, на думку захисника, за всіма епізодами дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто за ч. 2 ст. 185 КК.
Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 3 ст. 263 КК повинен був звільнити його підзахисного від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 263 КК, проте в ухвалі цей суд послався лише на те, що ОСОБА_5 визнав свою вину, а тому підстави для такого звільнення відсутні. Крім того, захисник зазначає, що суд не зарахував у строк покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення. Також захисник вважає, що після перекваліфікації дій ОСОБА_5 апеляційний суд повинен був переглянути і призначене покарання, яке, на його думку, є явно несправедливим через суворість.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додану до неї копію ухвали апеляційного суду, Верховний Суд дійшов такого переконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про кваліфікацію дій ОСОБА_5 . Вважає, що за всіма епізодами дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто за ч. 2 ст. 185 КК.
Слід зазначити, що кваліфікуюча ознака крадіжки - «проникнення у сховище» було предметом розгляду у багатьох рішеннях Верховного Суду.
Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб. Такий висновок зроблено і у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року (справа №635/4106/15-к, провадження №51-6618 км18).

З урахуванням конкретних обставин провадження незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону та багажного відділення автомобіля шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, у тому числі технічних, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи - сховища.
Як встановили суди попередніх інстанцій, ОСОБА_5 шляхом розбиття скла, зламу замків автомобілів, незаконно проникав до салону автомобілів, звідки повторно здійснював крадіжку майна, а тому його дії за цими епізодами правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, шляхом проникнення у сховище.
Отже, рішення апеляційного суду про відсутність підстав для зміни кваліфікації дій ОСОБА_5 за рештою епізодів його злочинної діяльності із ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 185 КК, як про це просив захисник в апеляційній скарзі, є правильним.
Що стосується доводів захисника про те, що апеляційний суд не переглянув призначене покарання ОСОБА_5 , то вони є необґрунтованими, оскільки перекваліфікація дій засудженого за деякими епізодами не вплинула на його покарання, адже як за ч. 2 ст. 185 КК, так і за ч. 3 ст. 185 КК ОСОБА_5 вже призначено покарання за вироком місцевого суду, яке цілком відповідає вимогам статей 50, 65 КК і є співмірним характеру, тяжкості вчинених засудженим злочинів та даним про його особу.
На спростування доводів касаційної скарги щодо звільнення засудженого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 263 КК слід зазначити наступне.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 263 КК особа, яка вчинила злочин звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
При цьому добровільним здавання є тоді, коли воно вчинене за власною волею незалежно від мотивів, однак не в зв`язку з тим, що органами влади виявлено факт зберігання відповідних предметів.
В даному випадку, зброя була вилучена у ОСОБА_5 співробітниками поліції під час проведення огляду місця події, тому підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності відсутні.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, який неодноразово судимий, шкоду, завдану його злочинними діями не відшкодував, за місцем проживання характеризується посередньо, перші два злочини вчинив у період умовно-дострокового звільнення від відбуття покарання.
З урахуванням наведеного, місцевий суд призначив засудженому покарання в межах санкцій статей за злочини, за які його засуджено, яке є необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації, співмірності та справедливості з огляду на вимоги статей 50, 65, 66 КК.
Щодо посилань захисника ОСОБА_4 на незарахування судом в строк покарання ОСОБА_5 строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 6 лютого 2018 року до набрання вироком місцевого суду законної сили слід зазначити таке.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26 листопада 2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанції із урахуванням правової позиції, яку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, обґрунтовано зазначено, що в рамках кримінального провадження № 0005864 (злочини ОСОБА_5 вчинено в період з жовтня 2017 року по лютий 2018 рік) ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 6 лютого 2018 року застосовано відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та 6 лютого 2018 року затримано останнього на підставі вказаної ухвали, по якій він по теперішній час перебуває у слідчому ізоляторі.
З урахуванням викладеного, засудженому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 6 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили, підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Посилання захисника ОСОБА_4 на те, що апеляційний суд не мотивував своє рішення в частині відсутності процесуальних порушень місцевим судом під час прийняття та вирішення цивільних позовів є необґрунтованими. Так, колегія суддів вказала про правомірність стягнення з обвинуваченого завданої майнової шкоди, в тому числі з огляду на те, що потерпілими подані цивільні позови з дотриманням процесуальних вимог, а ОСОБА_5 в ході розгляду кримінального провадження повністю визнав заявлені вимоги про відшкодування шкоди.
Також, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, а саме не вирішення питання щодо заходу забезпечення (повернення застави заставодавцю), оскільки вказане не вплинуло на законність та обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції, а тому не може бути безумовною підставою для його скасування. Варто зазначити, що дане питання щодо предмету застави може бути вирішено судом відповідно до ст. 537 КПК під час виконання вироку.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд, переглядаючи вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня 2020 року, відповідно до вимог ст. 419 КПК, ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника не містить переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність судового рішення постановленого щодо засудженого ОСОБА_5 .
Відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_105 ОСОБА_2 ОСОБА_3