В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 23.04.2021 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.11.2020 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори: ОСОБА_8 ОСОБА_9

обвинувачений: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.11.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.125 КК України і призначено йому покарання у виді 200 (двухсот) годин громадських робіт.
Вирішено питання речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд у вироку не врахував, що ОСОБА_7 був засуджений 03.11.2020 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку ним не відбуто.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 18.04.2020 року близько 04:00 год. прийшов до магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти-185», що знаходиться за адресою: Миколаївська область, м. Баштанка, вул. Героїв Небесної Сотні, 42, та пройшов до відділення з мороженими морепродуктами де намагався відкрити холодильник, залізши на піддони на яких стояли ящики із продуктами, внаслідок чого один з ящиків ОСОБА_7 скинув. Побачивши дії ОСОБА_7 , охоронець магазину ОСОБА_10 зробив останньому зауваження та зокрема вказав, що в приміщенні магазину необхідно одягнути захисну маску. Після цього, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень на ґрунті раптово виниклої неприязні до останнього. У подальшому, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, наніс ОСОБА_10 з достатньою силою один удар долонею лівої руки в область обличчя останнього. Після чого, схопивши обома руками ОСОБА_10 за голову та тримаючи його за капюшон куртки, з достатньою силою наніс кілька ударів кулаком лівої руки в область голови та два удари коліном лівої ноги в обличчя потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синців під обома очима та сколу коронки першого зуба на верхній щелепі зліва, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 12.01.2021 року, близько 02 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував у приміщенні кухні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де на той час перебувала його мати ОСОБА_11 . В подальшому, між ними в ході розмови виник словесний конфлікт, в цей час у ОСОБА_7 раптово виник протиправний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Так, 12.01.2021 року близько 02:40 год. реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , перебуваючи в кухні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , знаходячись навпроти ОСОБА_11 , яка стояла поруч, із достатньою силою, навмисно наніс їй один удар долонею правої руки в область голови останньої, а саме правого ока. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця в області правого ока і крововилив в білкову оболонку правого ока, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого на погодження з апеляційною скаргою , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання то вони є слушними.

Так, згідно оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було призначено ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.11.2020 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Інкриміновані ОСОБА_12 кримінальні правопорушення за даним вироком, передбачені ч.1 ст. 125 КК України, були вчинені ним 18.04.2020р. та 12.01.2021 року, тобто до і після ухвалення вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.11.2020 року.
Норми ст. 71 КК урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень, як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, то має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.
Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.
Так, відповідно до правової позиції відображеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021р. у справі № 390/235/19р. якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст.32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то у такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Проте, вищезазначених вимог суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 не дотримався.

Згідно наданого суду апеляційної інстанції повідомлення начальника Баштанського РС філії ДУ « Центр пробації» в Миколаївській області ОСОБА_7 дійсно не відбував покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, призначене вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.11.2020 року.
За такого, суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_7 , передбачене санкцією ч.1 ст.125 КК України, а остаточне покарання визначити за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції враховує, що ним вчинені кримінальні правопорушення віднесені до категорії кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини скоєних кримінальних правопорушень.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнає - щире каяття.

Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання є вчинення кримінального правопорушення відносно особи з якою обвинувачений перебуває у сімейних відносинах.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 125 КК України покарання у виді громадських робіт, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а також застосувати ст.71 КК України.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 23.04.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.11.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 240 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: