КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008515 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою із змінами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, без постійного місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., (штраф не сплачено),
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року виконується самостійно.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим втому, що 7 грудня 2019 року приблизно о 13.50 год., знаходячись у приміщенні торгівельного залу гіпермаркету «Ашан», що розташований по вул. Берковецька, 6 у м. Києві, вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ».
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , продовжуючи перебувати у торгівельному залі даного гіпермаркету та користуючись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з торгових полиць чуже майно, яке належить ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», а саме: шпроти, штрих-код 543, в кількості 3 (три) шт., загальною вартістю 178,60 грн. (без ПДВ), та шпроти, штрих-код 1550, в кількості 1 (одна) шт., вартістю 52, 49 грн. (без ПДВ), а всього майна на загальну суму 231,09 грн. (без ПДВ), які сховав до внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений.
Після цього ОСОБА_5 7 грудня 2019 року приблизно о 14.10 год., виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме, винести викрадене майно та розпорядитися ним на власний розсуд, не розрахувавшись на касі, направився до виходу з торгівельного залу, однак, був затриманий працівниками охорони гіпермаркету «Ашан», разом з наявним при ньому товаром, який він намагався таємно викрасти.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу із змінами, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, просить вирок суду змінити, ухвалити ухвалу, якою виключити з вироку суду посилання на застосування ч. 3 ст. 72 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 850 грн., який не сплатив.
Положеннями ст. 80 КК України передбачено інститут звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлено імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування покарання.
Як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, у даному випадку строк давності виконання попереднього вироку від 31 жовтня 2013 року не переривався і формально минув, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Однак, місцевий суд не прийняв до уваги вимоги ст. 80 КК України та призначив ОСОБА_5 покарання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, вказавши про самостійне виконання вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу із змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, розглянувши провадження в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що також не оспорюється прокурором..

Що ж стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання Кримінального закону, то колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на таке.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження та обґрунтовано посилається прокурор в зміненій апеляційній скарзі, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (ас. 78-78 зворот).
Вирок набрав законної сили 3 грудня 2013 року(ас. 31 зворот).

Відповідно до Розділу Ш Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 квітня 2018 року № 1301/5, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.
Якщо засудженому призначено штраф із розстрочкою виплати певними частинами, він зобов`язаний сплачувати штраф у розмірі та строки, що встановлені судовим рішенням. Про сплату відповідної частини штрафу засуджений повідомляє орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату відповідної частини штрафу.
Якщо засуджений не з`явився до органу пробації та не підтвердив сплату штрафу шляхом пред`явлення документа після закінчення місячного строку від набрання судовим рішенням законної сили, орган пробації надсилає подання до суду, який виніс судове рішення, для вирішення питання про розстрочку виплати несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.
У разі якщо засуджений під час призначення штрафу з розстрочкою виплати не повідомив орган пробації про сплату чергового платежу, через місяць після закінчення строку виплати чергового платежу орган пробації надсилає до суду подання про заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.

Згідно з листом Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 лютого 2020 року ОСОБА_5 штраф в розмірі 850 грн. за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року не сплачено (ас. 77).
Окрім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_5 суду апеляційної інстанції підтвердив факт не сплати штрафу за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року.

Вищевказане свідчать про те, що ОСОБА_5 із часу набрання вироком законної сили штраф добровільно не сплатив.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом 2 років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Стаття 80 КК передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Окрім того, частиною третьою статті 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.
У частині четвертій статті 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Згідно з постановою Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року у справі № 5-324кс15, ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
Зокрема, редакція частини третьої статті 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині третій статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини третьої статті 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині першій статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про ухилення ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, зокрема, притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 389-1 КК України та про вчинення ним нового злочину до закінчення строку давності, тобто, до 31 жовтня 2015 року, а, відтак, не встановлено підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування частини третьої статті 80 КК України.

За таких обставин, призначення покарання обвинуваченому фактично за сукупністю вироків не ґрунтується на вимогах закону, а тому на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, на переконання колегії суддів, змінена апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована, підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання: виключити з вироку посилання на самостійне виконання в порядку ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3