КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/924/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження №0001421 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2020 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, українця, громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваним мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в розмірі 326,90 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 на початку червня 2020 року в денний час перебував разом із раніше знайомим ОСОБА_11 на своєму робочому місці в кафе «Берлога» по вул.. Бальзака, 10-В в м. Києві. Користуючись товариськими стосунками, що склалися між ними під час спілкування, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, попросив у ОСОБА_11 під приводом тимчасового користування, без наміру повертати, ноутбук марки «Lenovo» ideapad 320-17IKB, S/N PFOSXWPR, MO: PR9XB7519127. ОСОБА_11 не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_8 та не маючи підстав йому не довіряти, передав останньому ноутбук «Lenovo» ideapad 320-17IKB, S/N PFOSXWPR, MO: PR9XB7519127, вартістю 7 456,33 грн. Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а майном, яким заволодів шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду в розмірі 7 456,33 грн.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

На вирок суду першої інстанції перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04.11.2020 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК Україну скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що відповідно до пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним, інкримінований кримінальний проступок ОСОБА_8 вчинив на початку червня 2020 року, тобто до набрання чинності змінами у Кримінальному кодексі України, внесеними згідно із Законом №2617-VIII від 22.11.2018, що набрав законної сили 01.07.2020. На момент вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК Україна, діяла редакція даної статті від 15.04.2008. Відповідно до якої заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) каралось штрафом до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до 240 годин, або виправними роботами на строк до 2 років, або обмеженням волі на строк до 3 років. Тобто санкція інкримінованої статті не передбачала покарання у виді штрафу в розмірі, що є суттєво більшим, аніж 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції положення ст. 5, ч. 1 ст. 190 КК України проігноровано та призначено обвинуваченому покарання не передбачене законом України про кримінальну відповідальність на момент вчинення кримінального проступку.

На переконання прокурора, в даному випадку обвинуваченому, враховуючи дані про особу та конкретні обставини вчинення інкримінованого діяння, доцільно призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань до суду не подавали. При обговоренні питання про можливість проведення судового засідання у відсутність нез`явившихся осіб ні захисник, ні прокурор не заперечували щодо проведення апеляційного розгляду у відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку захисника, який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закон України про кримінальну відповідальність при визначення судом розміру штрафу, разом з тим заперечував проти призначення обвинуваченому покарання у виді громадських робіт, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у відповідності до вимог ст. 382 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК Українипідтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються, тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчинених злочинів, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_8 вчинено кримінальний проступок і раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, врахував наявність обставин, що пом`якшує покарання - повне визнання своєї вини обвинуваченим, щиросердне каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
А відтак, з огляду на тяжкість вчиненого, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.
Таке рішення є обґрунтованим, судом наведені достатні мотиви прийняття судового рішення.
При цьому, у апеляційній скарзі прокурора не наведено підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого виду покарання, а саме у виді громадських робіт, в зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарга прокурора не може бути задоволена.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Так, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваним мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України на початку червня 2020 року, в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якої передбачала покарання у виді штрафу у розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Разом з тим, 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ст. 190 КК України, чим посилено кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 190 КК України.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Водночас зі змісту ч. 1 ст. 5 КК України слідує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до набрання чинності Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким посилено кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 190 КК України, тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 КК України, обвинуваченому необхідно було призначити покарання у виді штрафу в розмірі, що був передбачений санкцією ч. 1 ст. 190 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення ним цього кримінального правопорушення, а саме до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є підставою для зміни оскарженого вироку в частині призначення покарання з пом`якшенням обвинуваченому покарання зі штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., на штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2020 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4