Номер провадження: 11-кп/813/1408/21
Номер справи місцевого суду: 523/918/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 21.01.2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, маючого неповну вищу освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.08.2020 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України у кримінальному провадженні №000068, внесеному до ЄРДР 14.01.2021 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та йому призначене покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу. Відповідно зі ст.71 КК України, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 11 днів. Суд вирішив строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання та з часу поміщення особи до виправного центру Міністерства юстиції України..
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що перебуває на обліку Суворовського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області з 23.11.2020 року на підставі вироку Суворовського районного суду міста Одеси від 17.08.2020 року за ч.1 ст. 185 до покарання у виді громадських робіт у кількості 120 годин.
23.11.2020 року будучи ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, згідно направлення та наказу №131 «Про прийняття до відбування громадських робіт» ТОВ «КК» Суворовський» від 23.11.2020 року, а також розробленого графіка з 24.11.2020 року до 31.12.2020 року повинен був відпрацювати 120 годин громадських робіт.
В період 03.12.2020 року, 07.12.2020 року - 11.12.2020 року, 15.12.2020 року -17.12.2020 року, 21.12.2020 року - 24.12.2020 року, 28.12.2020 року - 31.12.2020 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин не з`являвся до ТОВ «КК» Суворовський» для виконання громадських робіт, не відпрацювавши 88 годин з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.389 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
На вказаний вирок прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного покарання, просить вирок змінити.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку при призначенні ОСОБА_8 покарань за сукупністю вироків наявне посилання лише на застосування судом вимог ч.1 ст.71 КК України, проте відсутнє посилання на застосування вимог ст.72 КК України, що є невірним, оскільки призначене покарання у виді громадських робіт поглинуто більш суворим покаранням у виді обмеження волі.
Крім того прокурор зазначає, що визнання судом щирого каяття обвинуваченого є лише бажанням ОСОБА_8 пом`якшити призначене покарання, оскільки у вироку відсутні посилання суду на те, які саме дії обвинуваченого підтверджують зменшення ступеню його вини.
На підставі викладеного, просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким виключити із мотивувальної частини посилання на пом`якшуючі обставини «повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину». Відповідно до ч.1 ст.71, с.72 КК України, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2020 року у виді 11 днів та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 11 днів обмеження волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, враховуючи його належне повідомлення та те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу в частині застосування вимог ст.72 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора що при призначенні ОСОБА_8 покарань за сукупністю вироків відсутнє посилання на застосування вимог ст.72 КК України, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у мотивувальній частині вироку дійшов вірно висновку, що для остаточного призначення покарання суд має застосувати приписи ст.71 КК України. Крім того, апеляційний суд вважає вірними висновками суду першої інстанції про те, що оскільки вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 17.08.2020 року ОСОБА_8 було призначене покарання у виді громадських робіт, а за даним вироком призначається покарання у виді обмеження волі, тобто покарання є різні за своїм видом, враховуючи положення ст.72 КК України необхідно перевести невідбуте ОСОБА_8 покарання у виді 88 годин громадських робіт на покарання у виді обмеження волі у відповідності: 1 дню обмеження волі - відповідає 8 годин громадських робіт, що в розрахунку 88 годин громадських робіт відповідає 11 дням обмеження волі.
Дійшовши у мотивувальній частині вироку вірного висновку про необхідність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з урахуванням вимог ст.72 КК України, суд першої інстанції у порушенні вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку не посилався на призначення остаточного покарання з урахуванням вимог ст.72 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині в частині призначеного покарання.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 3 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 21.01.2021 року у кримінальному провадженні № 0000068, внесеному до ЄРДР 14.01.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції.

Відповідно до ст.71 та 72 КК України, шляхом приєднання невідбутої частині покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2020 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 11 днів обмеження волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4