Справа № 751/5750/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/50/21
Категорія - ч.3 ст.369 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000359 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 липня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: освіта середня-спеціальна, фізична особа-підприємець, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова на наступне майно, що належить ОСОБА_9 :

- транспортний засіб марки «MITSUBISHI PAJERO», зеленого кольору, шасі (рама) № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , 2007 року випуску;

- земельну ділянку кадастровий номер :30:056:0004 площею 0.02 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 . Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 20;

- 13/100 частини квартири загальною площею 100 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1;

- нежитлову будівлю, магазин, загальною площею 92,6 кв.м, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 . Реєстраційний номер майна: 16726538;

- житловий будинок загальною площею 211 кв.м, розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Реєстраційний номер майна: 30615892.

Стягнуто зі ОСОБА_9 на користь держави 2512 грн. 16 коп. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 10 червня 2019 року до Управління захисту економіки в Чернігівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі УЗЕ в Чернігівській області) надійшов лист з Управління Держпраці у Чернігівській області про виявлені факти порушень вимог діючих законодавчих і нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки під час здійснення господарської діяльності, пов`язаної з роздрібною торгівлею зрідженим вуглеводневим газом, приватним підприємством «МАЙТЕРРА» за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, с. Карпилівка, вул. Космонавтів, 2-В. Забезпечення розгляду вищевказаного листа та прийняття рішення згідно чинного законодавства доручено начальнику відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_11 .

Наказом начальника Департаменту захисту економіки НП України від 21.09.2018 № 235 о/с ОСОБА_11 призначено на посаду начальника відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ в Чернігівській області.

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_11 , обіймаючи посаду начальника відділу, здійснює керівництво відділом, розподіляє обов`язки між особовим складом, очолює та контролює його роботу; організовує та контролює роботу працівників відділу з виявлення та документування адміністративних правопорушень; за дорученням керівництва або особисто розглядає звернення та запити громадян, органів виконавчої влади, народних депутатів України, підприємств, установ, організацій з питань, що належать до компетенції відділу, вносить керівництву пропозиції щодо вжиття заходів за результатами їх розгляду.

Крім того, згідно п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань вживає заходи з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_11 , відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України та п.2 примітки до ст.368 КК України, обіймає керівну посаду структурної одиниці органу державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Начальником відділу УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_11 до проведення вищезазначеної перевірки залучено працівника очолюваного ним підрозділу - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_12

12.06.2019 року, з метою перевірки інформації, вказаної в листі Управління Держпраці у Чернігівській області, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибули за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться автомобільний газовий заправний пункт, на якому здійснюється роздрібна торгівля зрідженим вуглеводним газом ПП «МАЙТЕРРА».

Невстановлена органом досудового розслідуванням особа, яка перебувала на території газового заправного пункту за вищевказаною адресою, повідомила ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що документи, які стосуються здійснення господарської діяльності ПП «МАЙТЕРРА», знаходяться у ОСОБА_9 , який відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є підписантом (особою, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори) ПП «МАЙТЕРРА».

Того ж дня, тобто 12.06.2019, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зустрілись зі ОСОБА_13 неподалік супермаркету «Сільпо» за адресою: Козелецький район, м. Остер, вул. Богдана Хмельницького, 54.

Під час бесіди ОСОБА_11 та ОСОБА_12 представились, пред`явивши свої службові посвідчення, та, повідомивши мету свого прибуття, попросили ОСОБА_14 надати дозвільні документи ПП «МАЙТЕРРА», зокрема, дозвіл Управління Держпраці у Чернігівській області на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, та декларацію безпеки об`єкта підвищеної небезпеки.

ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_11 , що вищевказані дозвільні документи ПП «МАЙТЕРРА» ніколи не отримувало та запитав у ОСОБА_11 про можливі наслідки подальшого здійснення ПП «МАЙТЕРРА» господарської діяльності без відповідних дозволів. ОСОБА_11 роз`яснив, що у такому випадку службових осіб ПП «МАЙТЕРРА», зокрема, його директора, буде притягнуто за порушення порядку провадження господарської діяльності до адміністративної відповідальності за ст.164 КУпАП.

Після цього, ОСОБА_15 , перебуваючи поряд з супермаркетом «Сільпо» за вищевказаною адресою, запропонував надати ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 10 000 грн. за припинення перевірки ПП «МАЙТЕРРА», розпочатої за зверненням Управління Держпраці у Чернігівській області.

Після того як ОСОБА_11 відмовився від отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_15 повідомив, що в період з 18.06.2019 до 21.06.2019 він разом з директором підприємства ОСОБА_16 прибуде до м. Чернігова для врегулювання питання щодо припинення перевірки ПП «МАЙТЕРРА».

Реалізуючи свій злочинний умисел, 19.06.2019 року, о 20 год. 25 хв., ОСОБА_15 , з метою надання неправомірної вигоди ОСОБА_11 для врегулювання питання щодо припинення перевірки ПП «МАЙТЕРРА», прибув до службового кабінету ОСОБА_11 , який знаходиться на другому поверсі приміщенні УЗЕ в Чернігівській області за адресою: м. Чернігів, вул. І. Мазепи, буд. 70.

19.06.2019 року, о 20 год. 35 хв., ОСОБА_15 , перебуваючи у вищевказаному службовому кабінеті, надав ОСОБА_11 частину раніше запропонованої ним неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 4000 грн., які поклав у друковане видання «Національна поліція України», що знаходилось на робочому столі ОСОБА_11 , за припинення перевірки ПП «МАЙТЕРРА», розпочатої за зверненням Управління Держпраці у Чернігівській області.

У подальшому зазначені грошові кошти в сумі 4000 грн. виявлено та вилучено у ході проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_11 .

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, посилаючись на відсутність належних доказів того, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому правопорушення. Вказав на провокативні дії працівників поліції. Зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, записи розмов та протоколів НСРД, які б відображали зміст, черговість та ініціатора телефонних контактів між обвинуваченим та ОСОБА_11 . Вказав, що саме працівник поліції ОСОБА_11 ініціював та підбурив обвинуваченого до передачі йому коштів. Зазначив, що дії ОСОБА_9 при доведеності його винуватості мали бути кваліфіковані за ч.1 ст.369-2 КК України, оскільки грошові кошти він надавав ОСОБА_11 для того, щоб останній сприяв і пришвидшив виготовлення та видачу дозволу на діяльність ПП «МАЙТЕРРА». Крім того, послався на істотні порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що всупереч вимог ст.374 КПК України, вирок не містить мотивів неврахування доказів, на які звертала увагу сторона захисту, а саме: неврахована інформація, отримана під час огляду речового доказу телефону й у вироку про неї нічого не зазначено. Також послався на невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, із врахуванням неправильної кваліфікації його дій.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, у першу чергу питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, місцевий суд навів у вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , дослідив письмові докази, зібрані стороною обвинувачення.

Разом з тим, вирок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, наданні такої вигоди за невчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, є безпідставним і не ґрунтується на сукупності зібраних у кримінальному провадженні доказів, аналіз яких об`єктивно свідчить, що в діянні відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Так, колегією суддів повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , безпосередньо досліджено письмові докази, які наведені у вироку як докази винуватості ОСОБА_9 .

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та показав, що грошові кошти надавав не в якості неправомірної вигоди, а за допомогу у виготовленні дозвільних документів, необхідних для роботи АГЗП. Про те, що ОСОБА_11 є начальником структурного підрозділу поліції, йому не було відомо. 12.06.2019 року на газозаправний пункт приїхали на автомобілі «Chevrolet Aveo» два чоловіки, повідомили, що вони з поліції і попросили документи на АГЗП, але ОСОБА_9 відповів, що документи виготовляються. Потім вони сказали, що їм із Управління Держпраці надійшов лист, показували якісь документи, при цьому закривали верх листа. Він сфотографував цей лист. Вони повідомили, що через тиждень потрібно показати дозвільні документи. Він поцікавився чи є у них особа, яка допоможе скоріше виготовити документи. Вони натякнули, що є така особа і вони запитають у свого керівництва. Одночасно він запитав скільки це буде коштувати, а вони навпаки запитали скільки він може їм надати. У ході спілкування вони домовилися про суму 10000 грн. за рік роботи заправки. Після чого працівники поліції поїхали, залишивши для зв`язку номер мобільного ОСОБА_11 . Наступного дня він зателефонував ОСОБА_18 , але той відмовився розмовляти, пояснивши, що телефони можуть прослуховуватися. При цьому сказав, щоб він телефонував йому на Viber або ОСОБА_19 . Наступного дня обвинувачений знову зателефонував ОСОБА_18 і той обіцяв допомогти. В управлінні Держпраці постійно затягували з виготовленням документів і він знову зателефонував ОСОБА_18 , з яким домовились зустрітися через тиждень. У визначений день, о 19-00 год., ОСОБА_20 приїхав до нього на роботу. На прохідній зустрів чергового ( ОСОБА_12 ), який відвів його на другий поверх до службового кабінету Водолазкіна. Останній запропонував сісти і запитав чи приніс він кошти. ОСОБА_9 відповів, що приніс кошти лише за надання дозволу на півроку роботи, тому що більше немає грошей. Вони деякий час розмовляли і ОСОБА_11 увесь час підганяв його, сказавши, що кудись поспішає. В ході розмови обвинувачений поклав йому в журнал 4000 грн. й одразу після цього в кабінет зайшли співробітники поліції, які затримали ОСОБА_9 .

Допитаний у суді апеляційної інстанції в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_11 показав, що на той час перебував на посаді начальника відділу УЗЕ в Чернігівській області. На початку червня 2019 року до відділу надійшла заява із Управління Держпраці про порушення чинного законодавства приватним підприємством «МАЙТЕРРА». Даний матеріал надано на розгляд співробітнику відділу ОСОБА_12 . У ході перевірки ОСОБА_18 та ОСОБА_21 поїхали разом до м. Остер Козелецького району, де знаходився АГЗП. На місці вони запитали чи працює АГЗП і оператор відповів, що буде працювати після обіду, а з інших питань слід звертатися до господаря і надав номер телефону. ОСОБА_22 зателефонував ОСОБА_9 і вони домовились про зустріч. Під час зустрічі вони представилися, показали свої службові посвідчення. ОСОБА_9 переписав їх дані, після чого спитав, з якого приводу вони приїхали. Вони показали йому звернення Держпраці. Обвинувачений погодився, що є певні порушення в роботі заправки, та сказав, що дозвільні документи виготовляються і через тиждень вони будуть готові. Відвівши Водолазкіна вбік, ОСОБА_20 почав пропонувати, щоб вони закрили очі на те, що заправка працює без відповідних дозвільних документів. На що свідок відповів, що їм нічого не потрібно та ще раз запитав чи працює на даний час АГЗП. Обвинувачений підтвердив, що заправка не працює, та запевнив, що необхідні документи привезе найближчим часом. По приїзду на робоче місце ОСОБА_11 одразу ж доповів керівництву про намагання ОСОБА_9 надати йому грошові кошти. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_9 і сказав, що він у м. Чернігові і хоче зустрітися з ним. Коли обвинувачений зайшов до нього у кабінет, то повідомив, що частково виготовив дозвільні документи та почав пропонувати кошти. ОСОБА_11 кілька разів запитував, що це за кошти і навіщо вони йому. ОСОБА_9 відповів, що гроші за сприяння в тому, щоб АГЗП працював і його не чіпали працівники відділу УЗЕ, тобто, щоб не проводили перевірку по зверненню Управління Держпраці і щоб у подальшому не реагували на дане правопорушення. Потім обвинувачений поклав кошти у книжку на столі, і через деякий час ОСОБА_9 затримали співробітники внутрішньої безпеки.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні апеляційного суду показав, що працював старшим оперуповноваженим в ОВС відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ в Чернігівській області. У 2019 році до них із управління Держпраці надійшли матеріали про незаконну діяльність АГЗП, який належав ПП «МАЙТЕРРА». В ході перевірки він разом із своїм керівником ОСОБА_11 на автомобілі «Chevrolet Aveo» виїхали в м. Остер, Козелецького району. Коли приїхали на газозаправний пункт, то представилися і запитали, де знайти директора. Оператор АГЗП дав номер телефону ОСОБА_9 , вони зателефонували і домовилися про зустріч. Під час зустрічі вони представилися, показали посвідчення і ОСОБА_9 записав їх посади. Вони пояснили, що є звернення Держпраці, попросили надати дозвільні документи, але той сказав, що їх на даний час немає. ОСОБА_9 поцікавився, що потрібно для того, щоб на нього не складали адмінпротокол і запропонував привезти у м. Чернігів необхідні документи та 10000 грн. для «вирішення питання». Коли ОСОБА_12 був черговий, до управління захисту економіки приїхав ОСОБА_9 і сказав, що йому необхідно пройти до Водолазкіна. Свідок записав його анкетні дані і провів до службового кабінету останнього.

Колегія суддів вважає, що дані показання свідків не можуть бути доказами, що доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з огляду на наступне.

Так, апеляційним судом безпосередньо досліджено окремі письмові докази, що були предметом дослідження суду першої інстанції.

Згідно листа Управління Держпраці у Чернігівській області від 29.07.2019 ПП «МАЙТЕРРА» за отриманням документів дозвільного характеру для здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі зрідженим вуглеводним газом до Управління Держпраці не зверталось. Дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію машин, механізмів устаткування підвищеної небезпеки ПП «МАЙТЕРРА» не видавались (т.1 а.к.п.193).

У судовому засіданні апеляційного суду було оглянуто речовий доказ - мобільний телефон «Хіаоmі» модель «Мі А2», у телефонній книзі якого наявний запис 12.06.2019 вихідного дзвінка на абонентський номер НОМЕР_3 ( ОСОБА_11 ), також наявний запис 13.06.2019 року вихідного дзвінка, який створений під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », абонентський номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_11 . Також наявний додаток «Viber», у якому міститься інформація про вихідні дзвінки на абонентський номер під назвою «Андрій Управління захисту економіки» та СМС- повідомлення.

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.06.2019, 19 червня 2019 року, о 20.35 год., зафіксовано надання ОСОБА_9 начальнику відділу УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 4000 грн. за направлення до Управління Держпраці в Чернігівській області листа про те, що ПП «МАЙТЕРРА» господарської діяльності не здійснює (т.2, а.к.п.23-24).

Протоколами про результати проведення НРСД №330т/42-24 від 03.07.2019 та №331т/42-24 від 03.07.2019 встановлено, що 19.06.2019 у кабінеті начальника відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі між ОСОБА_23 та ОСОБА_24 тривала розмова. Під час розмови ОСОБА_9 надав ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 4000 грн. за припинення перевірки ПП «МАЙТЕРРА», розпочатої за зверненням Управління Держпраці у Чернігівській області, а саме: о 20 год. 35 хв. ОСОБА_9 дістав зі своєї кишені грошові кошти та поклав їх до предмету, схожого на друковане видання, який знаходився на робочому столі ОСОБА_11 . Відразу після цього ОСОБА_11 взяв до своїх рук вищезазначений предмет, схожий на друковане видання, в якому знаходились грошові кошти, щойно надані ОСОБА_9 та поклав їх на інший бік стола (т.2 а.к.п.26-33, 35-36, 38-45, 47-48).

Проте, як слідує з переглянутого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису відеоконтролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, під час розмови між ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , у службовому кабінеті останнього, який був залучений до проведення НСРД, поведінка його не була пасивною. Він активно провокував ОСОБА_25 на вчинення протиправних дій, зокрема, словами: «Ну говори конкретнее…», «…ты мне конкретно скажи, что вы хотите…», «…ты скажи, а от меня какие конкретные действия надо?», «…ты тогда сколько предлагал нам?». Також, коли ОСОБА_9 поклав гроші у журнал, ОСОБА_11 спитав: «А сколько там?», а на відповідь ОСОБА_9 «Ну, как и говорили, четыре...», сказав: «Ты ж говорил изначально десять..». У свою чергу, ОСОБА_9 у розмові з ОСОБА_11 підтвердив показання, які він надав безпосередньо у суді апеляційної інстанції, що «йому потрібні документи, які б давали можливість працювати заправці законно і що його документи в Держпраці майже готові».

Так, перевіряючи висновки суду першої інстанції про відсутність провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів в апеляційному суді. Натомість, у матеріалах кримінального провадження наявні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Відповідно до ч.1 ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав відповідної оцінки діям свідка ОСОБА_11 (співробітника правоохоронного органу), котрий спонукав ОСОБА_9 до активних дій.

Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_9 , останній своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, пояснивши, що надавав кошти співробітнику поліції ОСОБА_11 за сприяння у швидкому вирішенні питання про видачу дозвільних документів для провадження господарської діяльності та щоб у подальшому правоохоронці не створювали йому перешкод у здійсненні господарської діяльності.

Ці показання матеріалами кримінального провадження не спростовуються, а навпаки, знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.

Зокрема, як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_11 були наділені повноваженнями на складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_9 відразу після виявлення ними порушень при здійсненні господарської діяльності ПП «МАЙТЕРРА». Проте працівники поліції безпідставно «тягнули час», провокуючи своїми діями ОСОБА_9 на надання останнім пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

З досліджених апеляційним судом доказів слідує, що саме працівник поліції ОСОБА_11 вчиняв активні дії, зокрема, 19.06.2019 року під час зустрічі із ОСОБА_9 у своєму кабінеті.

З урахуванням встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів, колегія суддів дійшла висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо особи мало місце підбурювання у наданні неправомірної вигоди.

Так, Верховний Суд у справі № 323/669/19 від 09 грудня 2020 року зазначив, що з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду, незважаючи на встановлений у ст.92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано.

Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів, він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Всі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, Верховний Суд підкреслив, що, відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до рішення Європейського суду «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, розслідування кримінального провадження повинно бути ефективним, вирок суду повинен бути вмотивованим та обґрунтованим, а суд повинен провести особливо ретельний аналіз всіх зібраних доказів органом досудового розслідування з урахуванням матеріалів, поданих учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належної перевірки доказів, на яких вирішальною мірою ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні за ч.3 ст.369 КК України, не провів.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відтак, колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, є недопустимими, так як отримані в ході провокаційних дій працівників поліції, а тому вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України закрити, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Речові докази:

- мобільний телефон «Хіаоmі» М2, з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 та SIM-карткою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 повернути власнику;

- друковане видання «Національна поліція України» - повернути власнику;

- грошові кошти в сумі 4000 грн. що знаходяться на зберіганні на депозитному рахунку ГУПН в Чернігівській області повернути власнику ОСОБА_9 ;

- завірену копію реєстраційної справи №1-046-001122-90, том №1, приватного підприємства «МАЙТЕРРА» на 23 аркушах, яка складається із копії титульної сторінки справи №1-046-001122-90, том №1, ПП «МАЙТЕРРА» на 1 аркуші; копії опису до реєстраційної справи №1-046-001122-90 центру надання адміністративних послуг Козелецької селищної ради на 1 аркуші; копії внутрішнього опису документів реєстраційної справи №1-046-001122-90 на 1 аркуші; копії опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи», де зазначено перелік документів, наданих ПП «МАЙТЕРРА» від 20.02.2019 на 1 аркуші; копії заяви про державну реєстрацію створення юридичної особи за формою 1 підписане ОСОБА_16 від 20.02.2019 на 4 аркушах; копії рішення № 1/19 засновника (власника) ПП «МАЙТЕРРА» ОСОБА_16 від 19 лютого 2019 року на 1 аркуші; копії Статуту ПП «МАЙТЕРРА» на 12 аркушах; копії засвідчувального напису реєстраційної справи №1-046-001122-90 (журналу), підписаного державним реєстратором ЦНАП Козелецької селищної ради ОСОБА_26 від 22.04.2019 на 1 аркуші - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- витяг з журналу обліку доставлених, відвідувачів та заарештованих до УЗЕ в Чернігівській області - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29.07.2019 р. на майно, що належить ОСОБА_9 :

- транспортний засіб марки «MITSUBISHI PAJERO», зеленого кольору, шасі (рама) № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , 2007 року випуску;

- земельну ділянку кадастровий номер :30:056:0004 площею 0.02 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 . Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 20;

- 13/100 частини квартири загальною площею 100 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1;

- нежитлову будівлю, магазин, загальною площею 92,6 кв.м, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 . Реєстраційний номер майна: 16726538;

- житловий будинок загальною площею 211 кв.м, розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Реєстраційний номер майна: 30615892.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4