ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/669/21 Справа № 201/5881/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001228 11 червня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року, додано наступний текст: Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, визначивши іспитовий строк один рік.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Дніпрі закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 10 червня 2020 року приблизно о 12.11 год., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Варус-37», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 11, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно шляхом вільного доступу, взяла з прилавку вищевказаного супермаркету 2 одиниці ікри лососевої зернистої з/б Шаланда 100 г, загальною вартістю 411,58 грн., які належить ТОВ «Омега», поклавши їх до чорного пакету, який був з нею. Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, вийшла за касову зону супермаркету, не розрахувавшись за вищевказаний товар, проте на виході з приміщення супермаркету «Варус-37» була зупинена охоронцем супермаркету «Варус-37», у зв`язку з чим не змогла розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт її обвинувачення у вчинення злочину за першим епізодом, а саме факт постановлення щодо неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності. Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше не судима, що виключає в її діях повторність. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку прийшов до висновку про необхідність звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, проте резолютивна частина не містить на неї посилань.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченої, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Із закону України про кримінальну відповідальність слідує, що законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою повторно наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема, у ч.1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип закріплено у ч. 2 ст. 2 КК України, а також у ст. 7, ч. 1 ст. 17 КПК України. Тобто, згідно з чинним законом винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного, а також з системного тлумачення положень ч. 1 ст. 32 КК України слідує, що факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового розслідування чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Тобто, лише за таких обставин така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_7 раніше не судима, притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (к/п № 0001103), тобто на час ухвалення оскаржуваного вироку в зазначеному кримінальному провадженні відсутній обвинувальний вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченої та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченої, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню.
Крім того, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Частиною 2 ст. 379 КПК України встановлено, що питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Тобто, ця норма процесуального закону передбачає, що неприбуття учасників судового провадження не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень, якщо вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду питання.

Разом із цим, суд першої інстанції розглянув питання про виправлення описки без участі учасників судового провадження, тоді як жодних даних про вручення їм повідомлення про дату, час і місце судового засідання матеріали провадження не містять.

При цьому постановлена судом першої інстанції ухвала від 13 січня 2021 року, якою внесено зміни у резолютивну частину вироку, не ґрунтується на законі, оскільки виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість вирішення питання щодо допущених судом першої інстанції порушень при призначенні покарання віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції самостійно.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межі вимог ст. 379 КПК України, змінив своїм рішенням постановлений ним раніше вирок та фактично призначив ОСОБА_7 інше покарання, ніж те, яке призначено вироком суду, не маючи на це процесуальних повноважень.

Враховуючи викладене, вимоги ст. 404 КПК України, а також те, що ухвала суду про виправлення описки є невід`ємною частиною вироку, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що вищевикладене є підставою для скасування ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року про виправлення описки.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2021 року про виправлення описки в резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2020 року скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4