КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія: ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України

16 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
сторони захисту адвоката ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0005243 від 14.07.2019 року щодо обвинувачених:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, працюючого на посаді менеджера в ПП "ТБ Маркетинг", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився в м. Києві, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, працюючого слюсарем із ремонту транспортних засобів у ТОВ "Лонгран", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився в м. Києві, неодрудженого, працюючого на посаді менеджера у ФОП " ОСОБА_12 ", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

При цьому вироком ухвалено рішення про стягнення солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави вартість проведених судових експертиз в сумі 3925, 25 грн.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнані винуватими у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заздалегідь, до початку вчинення злочину домовилися про спільне викрадення чужого майна із помешкання за адресою: АДРЕСА_5 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, 14.07.2019 року, приблизно о 02 годині 15 хвилин ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 шляхом пошкодження внутрішнього механізму замка вхідних дверей, відчинили їх та таємно проникли у квартиру АДРЕСА_6 . Після цього, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 з різних місць квартири взяли майно, яке належить ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 а саме: - ноутбук «Acer» ONE 10 S1002-12V2 (N15P2), вартістю 2 905 гривень 00 копійок; - ноутбук «HP» Pavilion g6-1325sr (В2А25ЕА), вартістю 3 350 гривень 33 копійки. Після чого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_14 на загальну суму 6 255 гривень 33 копійки.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, проте зважаючи на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить: вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18.06.2020 року у кримінальному провадженні №0005243 відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та кожному з них призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Вказані апеляційні вимоги прокурор вмотивував тим, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Суд не надав належної оцінки даним про особу обвинувачених та безпідставно послався у вироку на щире каяття обвинувачених, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини. Крім того, під час допиту обвинувачених на стадії досудового розслідування вони категорично заперечували свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вказує, що приймаючи рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, підготовку до нього і те, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачені не працювали, при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень.

Звертає увагу на те, що суд безпідставно послався у вироку на те, що обвинуваченими добровільно відшкодовано матеріальну шкоду потерпілій і врахував її як обставину, що дає підстави для звільнення останніх від відбування покарання з випробуванням. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини.

Отже, мотиви застосування судом положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особам обвинувачених, і не може бути визнано необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заперечення на подану апеляційну скаргу

Адвокат ОСОБА_8 , який діє у захист прав та інтересів обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких просить залишити вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18.06.2020 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вказує, що обвинувачені характеризуються позитивно, працюють, несудимі, повністю визнали свою вину та щиро розкаялися у вчиненому, що дає підстави для застосування до них вимог ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Доводи прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

"Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину ... покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного"; "правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи" (абзац п`ятий підпункту 4.1 пункту 4, абзац четвертий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004).

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, ухвалюючи вирок, дотримався цих вимог закону.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 57-58/, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, працює на посаді менеджера в ПП "ТБ Маркетинг", позитивно характеризується за місцем роботи, хворіє на ряд хронічних захворювань, має на утриманні дружину-інваліда і батьків пенсійного віку, відношення обвинуваченого до вчиненого, добровільне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, думку потерпілої, яка просила його суворо не карати.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти власності, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, свою вину у вчиненні злочину, який йому інкриміновано визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, працює слюсарем із ремонту транспортних засобів у ТОВ "Лонгран", позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні матір пенсіонера, відношення обвинуваченого до вчиненого, те, що він добровільно відшкодував потерпілій матеріальну і моральну шкоду, остання будь-яких претензій до нього не має та просить суворо не карати.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти власності, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину у вчиненні злочину, який йому інкриміновано визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, не одружений, працює на посаді менеджера у ФОП " ОСОБА_12 ", позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні батька пенсіонера, відношення обвинуваченого до вчиненого, те, що він добровільно відшкодував потерпілій матеріальну і моральну шкоду, остання будь-яких претензій до нього не має та просить суворо не карати.

Водночас суд також урахував пом`якшуючу покарання обставину, якою визнав щире каяття, при цьому обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Оцінивши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства та звільнив ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК України.

Суд апеляційної інстанції, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості застосування до обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 положень ст. ст. 75, 76 КК України, виходячи з обставин, установлених місцевим судом, зокрема: наявні пом`якшуючі покарання обставини, якими визнано щире каяття; добровільно відшкодовано завдану шкоду; відсутні обставин, що обтяжують покарання; дані про особу ОСОБА_9 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, працює, має на утриманні малолітню дитину; дані про особу ОСОБА_10 , який раніше не судимий, працює, має на утриманні малолітню дитину; дані про особу ОСОБА_11 , який раніше не судимий, працює, має на утриманні батька пенсіонера.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд безпідставно послався у вироку на щире каяття обвинувачених, є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачені вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнали повністю, у зв`язку з чим судовий розгляд проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. Зокрема, переконавшись у правильному розумінні засудженими положень ч. 3 ст. 349 КПК та істинності їх позиції, які повністю визнали свою вину у скоєнні кримінального правопорушення і наполягали на скороченому розгляді справи, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку скороченої процедури.Вказівка прокурора ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції на порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду провадження в суді першої інстанції з огляду на відсутність даних, які б підтверджували щире каяття обвинувачених спростовується як матеріалами справи так і змістом вироку, тим паче апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 не містить жодних посилань на порушення порядку розгляду справи за ч. 3 ст. 349 КПК України. Скаргу прокурор подав виключно на підставах невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених, через м`якість.

Твердження у скарзі прокурора щодо неврахування судом того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, в цілому не спростовують правильності висновків суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування.

Також, всупереч доводам прокурора про неврахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу обвинувачених суд першої інстанції врахував дані обставини із належною їх оцінкою, що вбачається зі змісту вироку.

Одночасно суд ураховує, що потерпіла ОСОБА_14 в суді першої інстанції просила суворо обвинувачених не карати, оскільки будь-яких претензій до останніх не має, одночасно з цим, надавала згоду на укладення угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими із застосуванням вимог ст. 75 КК України. Крім того, потерпіла ОСОБА_14 не скористалась своїм правом на пред`явлення цивільного позову в кримінальному провадженні щодо обвинувачених. З огляду на зазначене доводи в апеляційній скарзі щодо неврахування судом тих обставин, що обвинувачені не відшкодували заподіяну шкоду, не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного покарання та наявності обґрунтованих підстав для звільнення від його відбування.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що з урахуванням встановлених судом обставин кримінального провадження, даних про особу засуджених, обране обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 покарання зі звільненням від їх відбування з випробуванням відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, відсутні підстави для задоволення вимог апеляційноїскарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0005243, внесеному 14.07.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_15 з ю б і н ОСОБА_16 С е м е н ц о в